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Introduccin
Ftima Prez Ferrer
Anlisis dogmtico y poltico-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
Autor: Ftima Prez Ferrer Pginas: 16-30 Id. vLex: VLEX-323617 http://vlex.com/vid/introduccion-323617

Resumen
I. Consideraciones generales del fenmeno migratorio en espaa . II. El contexto internacional de las migraciones . III. La previsin en la ley de extranjera 4/2000 del artculo 318 bis del cdigo penal.

Texto
I. Consideraciones generales del fenmeno migratorio en espaa. II. El contexto internacional de las migraciones. III. La previsin en la ley de extranjera 4/2000 del artculo 318 bis del cdigo penal.

I. Consideraciones generales del fenmeno migratorio en espaa.

La ordenacin del fenmeno migratorio en nuestro pas se presenta como uno de los desafos de mayor trascendencia poltica, social y econmica del siglo XXI. En los ltimos aos, cientos de miles de personas abandonan su pas para buscar una vida ms prspera. No lo hacen voluntariamente. Es la respuesta humana ante situaciones deficitarias en recursos econmicos, sanitarios, y en definitiva, de expectativas de futuro. No debe desconocerse tampoco la cada vez mayor internacionalizacin de las migraciones, de forma que debemos ser conscientes de que estamos ante una realidad con crecientes implicaciones internacionales; ante un fenmeno que no puede ser abordado nicamente de forma individualizada por el pas de origen, ni por el pas de destino de los inmigrantes.

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Slo recientemente, Espaa -pas de tradicional comportamiento emigratorio-, se ha transformado en un pas receptor de inmigrantes. Es desde mediados de los aos ochenta cuando esta situacin cambia y Espaa, en un contexto claramente divergente, pasa a ser un foco de atraccin de inmigrantes en el sistema migratorio europeo, experimentando tal fenmeno un rpido crecimiento a partir de 1990. Si bien es cierto que el nmero de residentes es inferior en comparacin con el nmero de inmigrantes existentes en otros pases desarrollados de nuestro entorno, no obstante, la menor importancia no slo cuantitativa, sino tambin cualitativa del fenmeno migratorio, no nos debe llevar a restar protagonismo a esta realidad social, ya que su trascendencia es evidente en el momento actual, y todava lo ser mayor en el futuro, dadas las distintas perspectivas desde las que puede ser analizado[1]. [Pgina 16] Por otra parte, los flujos migratorios, determinados en la mayora de las ocasiones por la estructura actual del sistema econmico y las persecuciones polticas y tnicas que se suceden en algunos Estados, pueden ser interpretados como un hecho social negativo que debe ser objeto de un control riguroso para garantizar las condiciones mnimas de convivencia entre los inmigrantes y los aborgenes[2]. De entrada, hay que rechazar de plano la opinin de que la persona inmigrante sea por su condicin un estorbo, un "peligro social" y represente un problema para los autctonos. As, no creemos demasiado veraz la relacin que se establece con frecuencia entre inmigracin y delincuencia, como si se tratara de dos variables que fueran unidas inseparablemente. Esta peligrosa identificacin supone atribuir al inmigrante un componente delictivo "innato" establecindose con ello un juicio a priori determinista y determinante[3]. Pero an reconociendo la extraordinaria dificultad que debe afrontar el Estado espaol para controlar sus fronteras y las innumerables ventajas de carcter econmico, cultural, etc.-, que los movimientos migratorios pueden proporcionar a las sociedades receptoras, se asume inicialmente que los costes sociales y de todo tipo originados por estos movimientos, superan las de sus consecuencias favorables, razn por la cual, en principio, stos deben ser regulados en base a perspectivas de futuro. Hasta el ao 1985 Espaa careca de un ordenamiento estructurado en torno al fenmeno de la inmigracin debido principalmente a los bajos ndices de la presencia de extranjeros en nuestro pas, ya que no es hasta este momento cuando comienza a hacerse perceptible un incremento de la llegada de inmigrantes procedentes de otros pases, generalmente norteafricanos o subsaharianos. Desde un punto de vista jurdico, podemos afirmar, que nuestro pas necesitaba con urgencia una poltica ordenada frente a la extranjera e inmigracin, y esto no ocurre hasta la aprobacin de la Ley de Extranjera 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa en la que -entre otras importantes cuestiones-, se precisaron los criterios diferenciadores entre la legalidad y [Pgina 17] la ilegalidad de la entrada y permanencia en Espaa de extranjeros, y se procedi a

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delimitar la categora de la inmigracin ilegal[4]. En la dcada de los noventa, los importantes cambios polticos y socio-econmicos incidieron profundamente en las dinmicas migratorias, constituyendo un importante punto de inflexin en la orientacin relativa a la inmigracin y la extranjera. La ubicacin de Espaa en la frontera sur de la Unin Europea (la presencia del Estrecho de Gibraltar, la cercana de las Islas Canarias, y de las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla), la han convertido en una de las principales vas de entrada de las corrientes migratorias procedentes de pases con precarias condiciones econmicas y sociales[5]. Estas especficas circunstancias, junto a la necesidad cada vez mayor de mano de obra no especializada, ha desembocado en un fenmeno relativamente nuevo para nosotros, y los inmigrantes corren el riesgo, -debido a su posicin de subordinacin econmica y cultural-, de convertirse en un ncleo importante de conflictividad social. Este extremo, lejos de ser una mera especulacin, constituye una realidad que da a da va cobrando mayor fuerza a medida que la presin migratoria va creciendo, ya que cada vez, ms personas se ven forzadas a salir de su pas de origen y acceder a otros distintos al suyo, tambin lo que ha propiciado un incremento de los flujos irregulares que utilizan las redes de trfico de personas para las que el territorio espaol no es slo punto de destino, sino tambin de trnsito. Es evidente, sin embargo, que un control estricto de estos flujos mediante medidas de naturaleza administrativa, ha dado lugar por parte del inmigrante, a la bsqueda de vas de acceso ms expeditivas, que eliminando las barreras legales, le posibiliten la expectativa de unas condiciones de vida ms dignas[6]. A tal efecto, ante el cmulo abrumador de circunstancias que se le presentan al inmigrante antes de poder acceder a un "paraso utpico", en muchas ocasiones, [Pgina 18] ste, -fruto de la necesidad y de sus ansias de mejora-, se ve obligado a abandonar sus iniciales y legtimos propsitos a favor de organizaciones o asociaciones criminales dedicadas al trfico ilegal de personas. Buena muestro de ello es, como los medios de comunicacin social se hacen eco a diario de noticias relacionadas con el trfico ilegal de personas, -particularmente con el desmantelamiento de grupos organizados que extorsionan y detienen a inmigrantes-, intensificando el debate poltico, y la perspectiva del fenmeno migratorio como un problema de difcil solucin[7]. A este respecto, podemos citar, entre otras, la desarticulacin en abril de 2002, de diecisis redes de inmigracin ilegal dedicadas a la introduccin en Espaa de marroques, -en total, ms de dos mil-, que actuaban coordinadamente, ocultando a los inmigrantes en diversos pisos clandestinos de Ceuta, Algeciras y Torremolinos hasta su posterior traslado a otros puntos geogrficos de Espaa y de la Unin Europea[8]; o en noviembre de 2003, cuando se produjo la detencin de treinta y cinco personas, pertenecientes a una red que operaba en Algeciras, Madrid y Ceuta y cuya principal actividad era el trfico de mujeres subsaharianas hasta Espaa, que una vez en este pas eran explotadas

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sexualmente[9]. Con ello, y a nuestro modo de ver, los movimientos migratorios, -sobre todo los que se desarrollan en el marco de la ilegalidad-, constituyen un desafo al Derecho y un reto para los distintos Estados. La inmigracin ilegal existente en Espaa presenta caractersticas y problemticas propias que requieren inevitablemente la necesidad de establecer controles y garantizar a los inmigrantes un conjunto de derechos mnimos en el ordenamiento jurdico, lo cual, subraya la necesidad de una poltica global de inmigracin, en la que el objetivo primordial debiera ser la presencia normalizada de extranjeros en nuestro pas, otorgando as, al problema de la inmigracin una relevancia social hasta ahora desconocida, que precisa de estudios e investigaciones multidisciplinares que profundicen y amplen los actualmente existentes[10]. [Pgina 19] Precisamente por este especfico contexto, Espaa, como Estado Social y Democrtico de Derecho, persigue combatir en todos los mbitos el trfico ilegal de seres humanos y los fenmenos de delincuencia conexa[11]. La llegada continua de oleadas de inmigrantes a nuestro pas, debe partir del necesario respeto a la ley y a la lucha implacable contra cualquier actividad ilcita destinada al desplazamiento o traslado ilegal de seres humanos y el posterior abuso que sufren (laboral, sexual, etc.), de los que se aprovechan de su situacin de necesidad. Con esta argumentacin entendemos pues, que la entrada clandestina, estancia ilegal, explotacin laboral y las condiciones de marginalidad y confrontacin social existentes, configuran un crculo vicioso que sucede inexorablemente para aquellas personas que, como vctimas de las redes de trfico, son engaadas y conforman una realidad social que nuestro pas no debe permitir. el hecho de que, la incesante llegada de inmigrantes a las costas espaolas, y el cumplimiento de los compromisos adquiridos por nuestro pas en el marco de la Unin Europea, han dado lugar a la revisin de gran parte de nuestra normativa sobre extranjera e inmigracin. De este modo, la normativa vigente en esta materia se haya representada por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social (en lo sucesivo, LO 4/2000), en su redaccin final dada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, y el RD 864/2001, reformado por el RD 1325/ 2003, de 24 de octubre[12]. Ms recientemente, destaca la aprobacin de la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Domstica e Integracin Social de los Extranjeros. Segn declara la propia Exposicin de Motivos de la Ley, esta modificacin tiene como finalidad "consolidar y perfeccionar la lucha contra el trfico ilegal de personas, que impide la integracin de los extranjeros en el pas destino, as como la necesidad de incrementar de forma extraordinaria las penas en aras a satisfacer los objetivos de armonizacin que se contienen en la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea destinada a reformar el marzo penal para la represin de la ayuda a la entrada, circulacin y estancias irregulares". [Pgina 20]

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II. El contexto internacional de las migraciones.

Ante la complejidad y magnitud de los procesos migratorios mencionados, as como su impacto tanto para los pases emisores como para los receptores, la respuesta normativa de la Unin Europea no podr valorarse adecuadamente si se prescinde del anlisis de la situacin poltica y econmica en la que aquellos se insertan. Realizaremos en este momento una breve exposicin de algunos de los factores que ms influyen en la actualidad en los flujos migratorios: la desaparicin de las fronteras entre los Estados Miembros y el incremento de las restricciones al fenmeno migratorio, nos facilitar una comprensin global de toda la construccin normativa que la Unin Europea ha venido desplegando a tal efecto. Los movimientos migratorios constituyen uno de los mximos exponentes de conceptos tan consolidados en nuestro tiempo, como el de la globalizacin. Las tendencias migratorias de la Unin Europea dependen estrechamente de la evolucin experimentada por la economa europea durante los ltimos tiempos y de los cambios coyunturales introducidos progresivamente en el mbito de la Comunidad Europea a fin de crear un espacio de influencia propio a nivel internacional[13]. Lo cierto es que, la divisin Norte-Sur, las diferencias en las expectativas de vida, en la estructura econmica, y en las condiciones de estabilidad poltica entre las democracias occidentales y la mayor parte del resto del mundo, aparecen como las principales limitaciones al desarrollo de una sociedad en continuo cambio y como causa fundamental de las migraciones hoy en da[14]. [Pgina 21] Ante esta perspectiva nada halagea, Espaa, situada en una de las zonas ms prsperas del planeta y como puerta de entrada a los pases ms desarrollados, se encuentra ahora ante la coyuntura de hacer frente a esta nueva situacin, esbozando una poltica inmigratoria en consonancia con las directrices de la Unin Europea. Es incuestionable que en nuestro pas, se van a dar en los prximos aos, situaciones conflictivas, probablemente en la misma o mayor medida que las experimentadas ya en otros pases europeos, que han trado como resultados los grandes flujos inmigratorios -sobre todo de poblaciones de otros continentes-, agravadas adems por el hecho de situarse nuestro pas "en primera lnea" geogrficamente hablando, en la entrada de tales flujos. Pero respecto a la situacin de enorme complejidad originada por la creacin del Mercado nico y el consiguiente cierre de fronteras exteriores a los terceros pases se requiere, -en un momento en que los desequilibrios mundiales por causas econmicas, sociales y polticas estn originando desplazamientos de amplios sectores de poblacin-, la articulacin de mecanismos y acciones coordinadas entre los distintos Estados, y en el marco del cumplimiento a los instrumentos internacionales relativos a su proteccin. Es por ello, precisamente por lo que los pases de destino de las migraciones internacionales, han tenido que crear un

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conjunto de leyes y establecer nuevas instituciones para salir al paso de los problemas sociales y polticos causados por la llegada masiva de los inmigrantes[15]. Es decir, es el temor a la inmigracin incontrolada lo que ha llevado a los Estados a querer eliminar las fronteras interiores y unificar criterios respecto a la admisin de extranjeros no comunitarios en el territorio afectado, con lo que la poltica jurdica de extranjera se complementa en mayor medida, con la del resto de pases del entorno comunitario europeo. Siguiendo esta lnea de razonamiento, justificada en el control e incluso la erradicacin de flujos de inmigrantes procedentes de otros pases, se procedi a la elaboracin del Acuerdo Intergubernamental ms importante en esta materia, -El Convenio de Schengen[16]-, que adquiere un papel de primer orden en lo referente al cruce de fronteras. [Pgina 22] Debe afirmarse, en la medida en que los flujos migratorios son una realidad imparable, que la criminalidad tambin se ha visto favorecida, -sobre todo en los ltimos tiempos-, no slo por la existencia de redes de trfico ilegal de personas, sino tambin por el surgimiento de otras nuevas o el cambio del objeto con respecto a las que ya existan tradicionalmente (trfico de drogas, de armas, de moneda falsa, etc.). Tal previsin, en el mbito de la Unin Europea, adems del problema de la criminalidad organizada y los delitos conexos que puede llevar consigo, presenta nuevos problemas e interrogantes en relacin a la proteccin de los derechos fundamentales de los extranjeros, que debern ser solucionados desde el respeto a los valores democrticos y a la consideracin de los derechos humanos. Desde esta perspectiva, la Unin Europea necesita un enfoque global de las migraciones que trate de los problemas polticos, de derechos humanos, y de desarrollo de los pases y regiones de origen y de trnsito. Con tal finalidad, se pretende que los Estados Miembros contribuyan en el marco de sus respectivas competencias, a imprimir una mayor coherencia a las polticas exteriores de la Unin. En este sentido, el Consejo de Naciones Unidas en su Resolucin 1995/10 consider que el trfico de personas indocumentadas constituye una actividad muy extendida en la que con frecuencia participan sindicatos internacionales bien organizados que trafican con cargamento humano, sin tener en cuenta las condiciones peligrosas e inhumanas a las que someten a sus vctimas, en violacin flagrante de la legislacin interna y de las normas internacionales. Con el objeto de acabar con este tipo de trfico inst a los Estados que an no lo hubiesen hecho, a promulgar leyes penales nacionales contra todos los aspectos del trfico ilegal de personas indocumentadas. Esta evolucin sealada, se puso de manifiesto en el Consejo Europeo de Tampere (Finlandia), celebrado los das 15 y 16 de octubre de 1999, -sobre la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unin Europea-, en el cual, se mencionaba expresamente la necesidad de elaborar una poltica comn de migracin de la Unin Europea basada en el control de las fronteras exteriores para poner fin a la inmigracin ilegal, y luchar contra quienes se dedican a la trata de seres humanos y a la explotacin econmica y laboral de los inmigrantes[17]. As, en su Acuerdo nm. 23

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se proclam que la erradicacin de la inmigracin ilegal en su origen, en especial luchando contra quienes se dedican a la trata de seres humanos y la explotacin econmica de los inmigrantes, consti[Pgina 23] tuye la premisa bsica de la Unin Europea. A su vez, insta a que se adopte una legislacin que prevea sanciones rigurosas para los delitos cometidos en este mbito, y la salvaguarda de los derechos de las vctimas objeto de tales actividades. Por primera vez, en los Acuerdos de Tampere, la Comunidad Europea contempla a los inmigrantes procedentes de otros pases como sujetos de derechos, reclamando simultneamente una poltica de integracin dirigida a concederles derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unin. A nuestro modo de ver, no se sabe muy bien aqu, si se trata en realidad de una estrategia para lucha efectiva y real contra la inmigracin ilegal, o si, en un sentido distinto, lo que se pretende es el fomento de la inmigracin legal, esto es, la llevada a cabo por medio de los cauces previstos a tal efecto en la ley. Han de tenerse en cuenta tambin dos Recomendaciones del Consejo, una de 22 de diciembre de 1995 sobre Armonizacin de los Medios de Lucha contra la Inmigracin y el empleo ilegales y sobre la mejora de los medios previstos a tal fin, y otra de 27 de agosto de 1996 sobre Lucha contra el Empleo Ilegal de Nacionales de Terceros Pases[18]. Asimismo, el Acto 2000/C 124/01, del Consejo de la Unin Europea para la prevencin y control de la delincuencia organizada, recomienda que en consonancia con el Acuerdo 23 de las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, debe asignarse una alta prioridad dentro de la cooperacin operativa entre los Estados Miembros a la lucha contra las redes de inmigracin ilegal. Estas iniciativas no son, sin embargo, las nicas adoptadas en los ltimos tiempos por la Unin en el mbito de la inmigracin ilegal y la trata de seres humanos. Tambin en los ltimos aos han existido otras iniciativas de diversas instituciones de la Unin dirigidas a luchar contra este doble campo de manifestacin de la criminalidad. Fruto de las conclusiones del Consejo Europeo de Laeken, celebrado los das 14 y 15 de diciembre de 2001, se reafirm el compromiso alcanzado en el de Tampere en cuanto al logro de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unin Europea, comprometindose a alcanzar cuanto antes una poltica comn en materia de asilo e inmigracin, as como la mejora de la gestin del control de las fronteras exteriores para contribuir a la lucha contra la inmigracin clandestina y la trata de seres humanos[19]. En el Consejo Europeo celebrado en Sevilla los das 21 y 22 de junio de 2002, se ha vuelto a reiterar la necesidad de que la Unin Europea y sus Esta[Pgina 24] dos Miembros realicen la gestin de los flujos migratorios en el marco de la legalidad, y en coordinacin con todos los pases implicados (origen, trnsito y destino)[20]. Se

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considera igualmente, que la lucha efectiva contra la inmigracin ilegal requiere de un esfuerzo ms intenso por parte de los Estados Miembros y de un plan de accin especfico, empleando todos los mecanismos oportunos en las relaciones exteriores de la Unin. En este sentido, tanto la intensificacin de la cooperacin econmica, como la ayuda al desarrollo y la prevencin de conflictos, constituyen medios idneos para promover el desarrollo econmico de los pases afectados y reducir as una de las causas ms frecuentes de los movimientos migratorios. Ciertamente, ha constituido un objetivo esencial de la Unin Europea, la armonizacin de las legislaciones de los Estados Miembros, esencialmente en la trata de seres humanos y en la inmigracin clandestina, como mbitos de la criminalidad relacionados, pero de contenido diverso. Tanto es as que, con carcter ms reciente, pueden destacarse dos importantes iniciativas del Consejo de la Unin referidas a estos aspectos. Se trata de la Decisin Marco del Consejo de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos[21] y la Decisin Marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represin de la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia de irregulares[22]. Por ltimo, el 29 de septiembre de 2003 ha entrado en vigor la Convencin de Naciones Unidas en contra del Crimen Organizado Transnacional (Palermo, 12 a 15 de diciembre de 2000) constituyendo pues, el primer tratado para combatir el crimen en una escala mundial en respuesta a la globalizacin cre[Pgina 25] ciente del trfico de personas y de las mafias criminales en este y otros mbitos[23]. La Convencin, que ha sido firmada por 148 naciones fue diseada como una respuesta de la comunidad internacional a los grupos criminales que aprovechan los avances de la tecnologa, las comunicaciones, y en general, la globalizacin, para sus actividades de trfico ilegal. Se trata, por tanto, de un importante esfuerzo de armonizacin normativa y de promocin de la cooperacin judicial internacional que trata, por una parte, de identificar los delitos graves, y de otra, de criminalizar determinadas conductas, disponiendo que las previsiones de la Convencin sean aplicadas cuando el crimen sea de naturaleza transnacional e intervenga un grupo criminal organizado, pero tambin reclamando que los Estados parte tipifiquen en su derecho interno los delitos descritos en la Convencin independientemente del carcter transnacional o la participacin de un grupo delictivo organizado (artculo 34.2). Asimismo, cuenta con dos Protocolos adjuntos, el primero de ellos contra el trfico ilegal de inmigrantes por tierra, mar y aire, y que tiene como objetivo "prevenir y combatir el trfico ilcito de inmigrantes, as como promover la cooperacin entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los inmigrantes objeto de dicho trfico" (artculo 2), y el Protocolo para la prevencin, supresin y punicin de la trata de personas, especialmente mujeres y nios, en cuyo Prembulo se declara que: "con el fin de prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente mujeres y nios, se requiere un enfoque amplio e internacional en los pases de origen, trnsito

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y destino que incluya medidas para prevenir dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las vctimas de esa trata, en particular, amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos"[24]. En cualquier caso, es evidente que hoy ms que nunca, es importante un enfoque supraestatal y equilibrado que se proponga dar una solucin a las causas de origen de la inmigracin ilegal, centrndolos en el nuevo contexto econmico y demogrfico en el que se encuentra en estos momentos la Unin Europea. A esto se le aade, adems, la necesidad de colaboracin con otros organismos que se ocupan de la materia, tales como el Consejo de Europa o la [Pgina 26] Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), y el desarrollo por parte de la Comunidad Internacional de nuevos instrumentos de cooperacin y de ayuda interjurisdiccional para el desmantelamiento de las mafias de delincuencia relacionadas con la inmigracin ilegal[25].

III. La previsin en la ley de extranjera 4/2000 del artculo 318 bis del cdigo penal.

De cuanto llevamos visto hasta ahora, se puede deducir que la inmigracin de extranjeros es uno de los fenmenos sociales cuya regulacin jurdica presenta mayor dificultad, pues se vinculan factores de muy diversa ndole, orientados principalmente a la consecucin de los derechos y garantas de integracin social, algunos de ellos no fcilmente compatibles entre si[26]. Una vez ms, la LO 4/2000 ha visto la luz en un contexto socio-poltico y normativo muy diferente a cuando se aprob la ya derogada Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio sobre Derechos y Libertades Fundamentales de los Extranjeros en Espaa. A pesar de que el fenmeno de la inmigracin en Espaa ha experimentado un cambio de rumbo sin precedentes gracias a la irrupcin en el panorama jurdico de la LO 4/2000, se puede decir, que se trata de una ley tcnicamente desafortunada, con un abundante nmero de imprecisiones terminolgicas y deficiencias tcnicas, e incluso en algunos casos, con notorias faltas de previsin. El efecto ha sido una complejidad mayor tanto en la interpretacin como en la aplicacin de la Ley Orgnica, con menoscabo de su eficacia reguladora y con posibilidad de generar una gran conflictividad jurdica. Sin embargo, la constatacin de la existencia de ciertos defectos e insuficiencias, no impide una valoracin positiva, en cuanto a los avances en temas puntuales. En este sentido, las modificaciones introducidas por la LO 8/2000 transcienden del puro perfeccionamiento tcnico del texto legal. Fijado su carcter, generalmente restrictivo, se pone de manifiesto un cambio de orientacin general de la regulacin normativa, en el sentido de procurar la regulacin de los flujos migratorios mediante el esfuerzo intenso de los mecanismos erigidos para su control. Aunque si bien ha de
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reconocerse, que esta ley solventa mu[Pgina 27] chas de las deficiencias de su anterior regulacin, no resuelve otras, como por ejemplo, el distanciamiento en exceso de la situacin del inmigrante en situacin regular de la del irregular, reconocindole a ste diferentes derechos segn su situacin en nuestro territorio. La aprobacin de la mencionada Ley 8/2000, responde tambin a la necesidad de incorporar los compromisos internacionales asumidos por Espaa en esta materia. En especial, ha sido necesario recoger los principios adoptados por los Jefes de Estado y de Gobierno de los pases miembros de la Unin Europea en Tampere, sobre la creacin de un espacio de libertad, seguridad, y justicia, as como el acervo Schengen sobre rgimen de entrada, condiciones de expedicin de visados, regulacin de la estancia de los extranjeros, y responsabilidad y sanciones a transportistas. Esta Ley tiene, pues, como objetivo prioritario hacer frente a las exigencias que actualmente tiene planteadas la sociedad espaola; por un lado, la ley reconoce los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en Espaa, y por otro, el ncleo duro de sus disposiciones regulan la situacin administrativa y laboral de los mismos, entrada, permanencia, salida y expulsin del territorio espaol-, y su rgimen sancionador, incorporndose los principios bsicos para la lucha contra la inmigracin ilegal y la no vulneracin de los derechos de los inmigrantes. Durante la vigencia de la Ley Orgnica 8/2000, han acontecido diversas circunstancias que, consideradas en su conjunto, han planteado la necesidad de adaptar aqulla a los continuos cambios de un fenmeno mutable como el migratorio. As, junto al considerable incremento producido del nmero de residentes extranjeros en Espaa en los ltimos aos, tambin se ha constatado un cambio en las formas en las que se produce el hecho migratorio del que nuestro pas es receptor, lo que ha generado un mayor conocimiento de este fenmeno a fin de incorporar instrumentos normativos que posibiliten una mejor y ms sencilla ordenacin de los flujos migratorios, facilitando los medios a travs de los que ha de desarrollarse la inmigracin respetuosa con los cauces legales, y reforzando los mecanismos para incidir en la lucha contra la inmigracin ilegal, cada vez ms organizada y con mayores recursos para la consecucin de sus objetivos. En este sentido, se ha aprobado recientemente la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, aunque las modificaciones recogidas en ella, no afectan ni al catlogo de derechos ni a la estructura de la Ley Orgnica 8/2000. Sin embargo, uno de los aspectos que sufre una transformacin ms profunda con respecto a la normativa hasta hace poco vigente, es la configura[Pgina 28] cin del rgimen de Infracciones y Sanciones en materia de extranjera contenidas en el Ttulo III de la Ley. As, uno de los objetivos que se persigue con la LO 14/2003, es el

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reforzamiento y en definitiva, mejora de los medios e instrumentos sancionadores previstos en la Ley Orgnica 4/2000, modificada por la Ley Orgnica 8/2000, para luchar contra la inmigracin ilegal y el trfico de seres humanos. De este modo, se potencia la colaboracin con las compaas de transportes en orden a contar con mayor informacin sobre las personas que vayan a ser trasladadas hasta el territorio espaol. Igualmente, se refuerzan los procedimientos de devolucin de extranjeros que acceden ilegalmente a nuestro pas, y se extienden las conductas tipificadas como infracciones graves a todas las personas que, con nimo de lucro, induzcan, favorezcan, promuevan o faciliten la inmigracin clandestina de personas en trnsito o con destino a Espaa, o su permanencia en nuestro pas. Pero la ley no slo quiere sancionar a las personas que incurran en estas conductas, sino tambin "premiar" a aquellos que colaboran con las autoridades para su descubrimiento, eximindoles de responsabilidad administrativa[27]. Con tal situacin, el problema del trfico ilegal adquiere relevancia penal por el mero hecho de afectar a seres humanos, considerando al inmigrante ilegal como autntica vctima de la realizacin de tales ilcitos. El primer paso es no criminalizar a los inmigrantes, pues los nicos infractores de la ley son los que trafican a costa de ellos, como parece que se ha empezado a reconocer ya desde la Cumbre de Tampere; adems, se les han de garantizar derechos que le correspondan por igual a todas las personas, ya que se trata tambin de un problema que afecta a los derechos humanos[28]. En la mayor parte de los casos, los inmigrantes son vctimas de las mafias organizadas, y por ello, son stas a quienes se pone en el punto de mira de la poltica de represin, producindose en los ltimos tiempos importantes cambios en su contexto de actuacin. A nuestro juicio, determinar el tipo de intervencin exigido en esta materia administrativa o penal-, se hace especialmente necesario por los distintos grupos de intereses que se pueden ver afectados: en primer lugar, el inters del Estado en el control de los flujos migratorios, en coherencia con las lneas de poltica migratoria de la Unin Europea -del que podra ocuparse a priori al Derecho Administrativo Sancionador-, y junto a ello, la proteccin de los de[Pgina 29] rechos fundamentales de los propios inmigrantes, constituyendo stos, -como veremos ms adelante-, el objeto de tutela del articulo 318 bis del Cdigo Penal espaol, recientemente modificado. Aunque no procede en este momento un estudio exhaustivo de la LO 4/ 2000, si es necesario tener presentes algunos de sus preceptos por ser referencia ineludible en el examen de la respuesta desde una perspectiva poltico-criminal al trfico ilegal de personas, lo que ha originado pues, un importante debate social sobre la inmigracin ilegal y sus consecuencias de indudable valor prctico[29]. Hasta la actual legislacin de extranjera, el Cdigo Penal de 1995 no tena respuestas directas al trfico ilegal de personas, y la criminalizacin de los supuestos relacionados con la inmigracin slo se realizaba en virtud de los artculos 312 y 313, bajo la rbrica de "los delitos contra los

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derechos de los trabajadores", presentando ciertas lagunas punitivas, ya que una interpretacin literal reduca su aplicacin a las personas en condiciones de ejercer una actividad laboral y que se dirigieran a Espaa. Pero a todas luces, la regulacin del Cdigo Penal resultaba insuficiente para hacer frente al complicado entramado del trfico de inmigrantes[30]. Por otro lado, el supuesto de trfico de personas con fines de explotacin sexual, no se regulaba expresamente hasta que por la LO 11/1999, de 30 de abril, de modificacin del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, se introdujo el artculo 188.2 en el citado cuerpo normativo. En trminos generales, y ante las consecuencias negativas que se derivan del trfico ilegal de personas para el correcto funcionamiento de la sociedad, el Derecho Penal no poda permanecer indiferente. Esto explica el inters demostrado por el legislador penal al reforzar la tutela de los ciudadanos extranjeros en los mbitos donde sus derechos esenciales resultan ms vulnerables por parte de las personas que se aprovechan de la situacin en la que se encuentran. La LO 4/2000 contiene, al final de su articulado, un conjunto de disposiciones de carcter muy dispar, en las cuales se incorporan o se modifican determinados tipos penales. De este modo, la Disposicin Final Segunda de la ley, introduce en el Cdigo Penal vigente un nuevo Ttulo XV bis dedicado a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con un nico ar[Pgina 30] tculo 318 bis, represor del trfico ilegal de personas[31]. La misma Ley Orgnica, tambin prev una serie de modificaciones de los artculos 312, -que supone una agravacin de la pena del delito de trfico ilegal de mano de obra-, (Disposicin Final Primera de la LO); 515, -que aade un nuevo apartado 6 para sancionar expresamente las que promuevan el trfico ilegal de personas[32]-, 517 y 518 del Cdigo Penal, ambos referidos tambin a asociaciones ilcitas (Disposicin Final Tercera de la LO). Pero de todas estas novedades, la que realmente nos interesa, -como objeto central de nuestro estudio-, es la regulacin legal en el Cdigo Penal de 1995 del artculo 318 bis, con el propsito de cubrir el vaco normativo existente hasta el momento y ofrecer una respuesta especfica al trfico ilegal de personas[33]. Finalmente, y puesto que nos hallamos ante un precepto, -el artculo 318 bis del Cdigo Penal-, cuya introduccin al texto punitivo puede calificarse de reciente, aunque no exenta de problemas, lo que se tratar de abordar en este trabajo es hasta qu punto la reforma introducida por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia domstica e Integracin Social de los Extranjeros soluciona las cuestiones conflictivas de orden tanto sistemtico como interpretativo que ha generado su redaccin primitiva, y la necesidad de que la doctrina y la jurisprudencia, partiendo de una deseable mayor estabilidad normativa, vayan conformando los criterios de interpretacin y aplicacin de la legislacin vigente en materia de extranjera.

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[1] Espaa est viviendo con ms de una dcada de retraso la situacin ya conocida en otros pases de nuestro entorno como Francia, Alemania, Holanda, etc., As, mientras contina en este proceso de convergencia y va asemejndose en niveles de desarrollo al conjunto de pases avanzados en Europa, experimenta, al igual que estos, un proceso de transformacin social y cultural. [2] Vid. en este sentido, las consideraciones de RUIZ OLABUNAGA, J.J./RUIZ VIEYTEZ, E.J./ VICENTE TOMADO, T.L.: Los inmigrantes irregulares en Espaa, Universidad de Deusto, Bilbao, 1999, p. 16. [3] Existe tambin un tipo de inmigrante, sobre todo de pases europeos occidentales, de avanzada edad, buen nivel cultural y de considerable poder adquisitivo que no genera, obviamente problemas de delincuencia. Otra cosa, es cuando se trata del inmigrante procedente de naciones del Tercer Mundo e incluso del Este europeo, que se ve frente a la realidad de un "pas de acogida" que slo le ofrece aquellas ocupaciones que los trabajadores nacionales rechazan. Trabajos mal considerados y peor remunerados, deficientes condiciones de vida, escasa asistencia social, marginalidad, etc., obligan en muchos casos a estas personas a buscar su sustento con el dinero fcil que proporcionan el trfico de drogas y la prostitucin para poder seguir adelante. En este caso, lo excepcional sera que no se cayera en la delincuencia dando lugar a un grave problema social. [4] La LO 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, (BOE nm. 158, de 3 de julio) -norma bsica del sistema anterior-, no estaba en condiciones de solucionar los problemas que ya aquejaban a los extranjeros en nuestro pas, ni mucho menos de enfrentarse a los futuros. El legislador deba de emprender sin demoras una reforma capaz de ofrecer soluciones concretas a la situacin especfica de la inmigracin ilegal en Espaa, pero la coyuntura poltico y econmico-social ante la que se enfrentaba era ciertamente compleja. Vid. ms ampliamente, OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P.: "El rgimen de extranjera segn la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social", en La Ley, nm 5080, 2000, pp. 1632 ss. [5] Las cifras de inmigracin en los ltimos aos de este significativo proceso, no hacen sino consolidar la posicin de Espaa como un pas de inmigracin. En el ao 2003, el porcentaje de "sin papeles" en nuestro territorio creci en un 20% por ciento, en relacin al 2002. [6] Nadie puede dudar hoy en da, que todo lo que sea dificultar a los inmigrantes la situacin de legalidad, es favorecer a quienes se estn aprovechando de la situacin de vulnerabilidad de stos. Vid. SEQUEROS SAZATORNIL, F.: "El marco penal de la inmigracin", en Actualidad Penal, nm. 39, 2000, p. 844. [7] Durante el ao 2002 se desarticularon en Espaa ms de 700 redes de trfico ilegal y explotacin de inmigrantes, lo que supuso un incremento de ms del 100 por
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cien respecto de las desarticuladas en el 2001. [8] Vid. http://www.fue.net/periodico/monogrficos/inmigracin/noticiainmi.asp?Id=3877. [9] Vid. http://www.mir.es/policia/prensa/031119_1.htm. [10] La realidad migratoria obliga a afrontar el problema desde las siguientes lneas poltico-criminales: a) intentar no frenar la inmigracin en general, por ser inevitable; b) limitar en lo posible la inmigracin ilegal, y en relacin a ella, el trfico de personas; c) garantizar un cierto "status" al legal y d) proteger a las vctimas del trfico ante la vulneracin de sus derechos. Con ms detalle, Vid. GARCA ESPAA, E.: Inmigracin y delincuencia en Espaa: anlisis criminolgico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 146 ss, y SNCHEZ GARCA DE PAZ, M.I.: "Inmigracin ilegal y trfico de seres humanos para su explotacin laboral o sexual", en El Sistema Penal frente a los retos de la nueva sociedad, Diego Daz-Santos, M.R./Fabin Caparrs, E.A. (Coords.), Madrid, 2003, pp. 113 ss. [11] Sobre ello, Vid. GMEZ NAVAJAS, J.: "Inmigracin ilegal y delincuencia organizada", en El Derecho Penal ante el fenmeno de la Inmigracin, Zugaldia Espinar, J.M. / Prez Alonso, E. (Coords.), Tirant lo blanch, Valencia (en prensa). [12] Vid. tambin el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en Espaa de nacionales de Estados miembros de la Comunidad Europea y de otros Estados Parte en el Acuerdo sobre espacio econmico europeo. [13] Despus de la II Guerra Mundial se abri el proceso de reconstruccin econmica de Europa, dando lugar a nuevos movimientos migratorios de asiticos y africanos hacia Europa. Aparecieron incluso programas explcitos para favorecer la inmigracin, dejando en un segundo plano, aspectos reguladores de la planificacin sectorial y geogrfica. Fue la denominada "Etapa de Puertas Abiertas" (1945-1973). Vid. detalladamente ZAPATA BARREIRO R.: "Justicia para inmigrantes: mercado y poltica de extranjera", en Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, 99/00, p. 177, y COLECTIVO IE: "Flujos migratorios internacionales. Marco de comprensin y caractersticas actuales", en Migraciones, nm. 9, 2001, pp.12 ss. [14] La evolucin que ha seguido la economa mundial desde los aos 60, ha abierto una profunda brecha entre unos pases industrializados y de alta calidad de vida, situados generalmente en el hemisferio norte, y un amplio abanico de pases pobres, subdesarrollados que dependen para su subsistencia de los capitales de las naciones ricas cedidos en condiciones usurarias con intereses tan elevados que les han llevado a acumular una deuda externa imposible de amortizar llevndolos a la ruina ms absoluta. La sobre-explotacin por las grandes multinacionales de sus recursos naturales, la disminucin constante del valor en el mercado de las materias primas, la psima gestin de algunos gobiernos, las antiguas luchas tribales y un largo etc., han tenido por resultado el empobrecimiento de amplias capas sociales de esos pases que, diezmadas por el hambre, se han visto obligadas a emigrar en parte al "mundo

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rico", no ya por la posibilidad de encontrar un empleo digno, sino por motivos de pura y simple supervivencia. [15] Sobre la cuestin, Vid. MARTN PALLN, J.A.: "Poltica comn de la Unin Europea en materia de extranjera", en Extranjeros y Derecho Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, IV, CGPJ, 2003, pp. 235 ss, y GARCA ARN, M.: "Esclavitud y trfico de seres humanos", en Estudios Penales en recuerdo el Profesor Ruiz Antn, De Toledo y Ubieto, E.O./Guardiel Sierra, M./Corts Bechiarelli, E. (Coords.), Valencia, 2004, pp. 362 ss. [16] Sobre el Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen (C.A.A.S.) relativo a la supresin gradual de controles en las fronteras comunes, Vid. BOE de 5 de abril de 1994. Entre los mecanismos de cooperacin previstos, destacan, entre otros, el intercambio de informacin con vistas a efectuar de manera eficaz los controles y la vigilancia de fronteras exteriores, la asistencia mutua a efectos de prevencin e instigacin de los hechos delictivos y la intensificacin de la cooperacin policial en las regiones fronterizas sobre la base de acuerdos bilaterales. [17] Vid. LVAREZ RODRGUEZ, A.: "La nueva Ley espaola de Extranjera ruptura e incumplimiento de Tampere? Innovacin o seguimiento del modelo italiano?, en Migraciones, nm. 7, 2000, pp. 106 ss. [18] Vid. Diario Oficial C 005 de 10/01/1996. [19] En este sentido, Vid. la propuesta de plan de accin global para la lucha contra la inmigracin ilegal y la trata de seres humanos en la Unin Europea (Diario Oficial C 142, de 14/06/2003. [20] La actuacin de la Unin Europea en este mbito, se ha de conjugar con la capacidad de acogida que presente sta y sus Estados Miembros, debiendo canalizarse la inmigracin por las vas legales previstas a tal efecto (Conclusin nm. 29). [21] Vid. Diario Oficial L 203 de 01/08/2002. Esta Decisin Marco del Consejo establece en su artculo 1 que: cada Estado Miembro adoptar las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de una serie de actos que se corresponden con los que se entienden incluidos en el concepto de "trata". En concreto, dichos comportamientos son "la captacin, el transporte, el traslado, la acogida, la subsiguiente recepcin de una persona, incluidos el intercambio o el traspaso de control sobre ella cuando: a) se recurra a la coaccin, la fuerza o la amenaza, incluido el rapto, o b) se recurra al engao o fraude, o c) haya abuso de autoridad o de situacin de vulnerabilidad, de manera que la persona no tenga una alternativa real y aceptable, excepto someterse a abuso, o d) se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona, incluidos al menos el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o la servidumbre, o con el fin de explotar la prostitucin ajena

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o ejercer otras formas de explotacin sexual, incluida la pornografa". [22] Vid. Diario Oficial L 328 de 05/12/2002. [23] Para ver el Tratado y otros documentos relacionados, Vid. http://www.unodc.org/unodc/en/ crime_cicp-convention.html [24] Sobre estos Protocolos, Vid. ms ampliamente PREZ CEPEDA, A.I.: Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y derecho penal, Comares, Granada, 2004, pp. 65 ss, y SNCHEZ GARCA DE PAZ, M.I.: "Proteccin penal d elos derechos de los ciudadanos extranjeros (con atencin a las reformas introducidas por las LO 15/2003 y 11/2003)", en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 811 y ss. [25] En este mbito concreto, se ha dotado a EUROPOL (Oficina Europea de Polica) de una gran capacidad para el intercambio de informacin en la lucha contra las redes de inmigracin ilegal. [26] Nos referimos, entre otros, a la extraordinaria dificultad de controlar las fronteras, los intentos de contencin por parte de los Estados a la llegada masiva de inmigrantes, y la necesidad de una mano de obra de la que no se dispone. [27] Vid. ms detalladamente, AJA, E. (Coord.): La nueva regulacin de la Inmigracin en Espaa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 247. [28] Vid. DE LUCAS, J.: "El marco jurdico de la inmigracin. Algunas proposiciones acerca de la necesidad de reformar la Ley Orgnica 4/2000", en Jueces para la Democracia, nm. 38, 2000, p. 8. [29] La respuesta al Informe de la Comisin de Poltica Social y Empleo del Congreso de los Diputados de 23 de junio de 1998 sobre la situacin de los espaoles que viven fuera de Espaa, as como de los inmigrantes y refugiados que han llegado a nuestro pas, se haca ya eco de la necesidad de "tipificar penalmente la utilizacin de embarcaciones y vehculos para el transporte clandestino de personas y castigar ejemplarmente a quienes, en definitiva, se aprovechan de los ms dbiles". [30] Es obvio, que esta regulacin dejaba al margen supuestos desgraciadamente muy frecuentes, como por ejemplo, la inmigracin de menores o de aquellos que por determinadas circunstancias no se encontraran en condiciones de trabajar. [31] El precepto fue introducido en el texto punitivo por la Disposicin Final Segunda de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social. Dicha norma, en su primitiva configuracin, constituy el reflejo de un intenso debate entre los distintos Grupos Parlamentarias, pues fue el resultado de las tres proposiciones de ley presentadas por los Grupos Parlamentario Mixto, Cataln y Federal de Izquierda Unida, que finalmente se tramitaron conjuntamente. A pesar de requerir del esfuerzo negociador en muchos

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aspectos relativos a su tramitacin, ninguna de las tres propuestas prevea la inclusin de un nuevo delito en el Cdigo Penal. La introduccin de un nuevo Ttulo en el Libro II del Cdigo Penal, integrado por el delito de trfico de personas surgi, sin previo aviso, en el trmite de informe de ponencia configurndose tal como finalmente fue introducido en el Cdigo Penal en el dictamen emitido por la Comisin Constitucional del Congreso, y continu a partir de aquel momento a lo largo de la tramitacin parlamentaria sin que ninguno de los ulteriores debates producidos en el Congreso o el Senado lo afectara. [32] El apartado 6 del artculo 515 ha sido recientemente suprimido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificacin del Cdigo Penal. [33] La LO 8/2000, de 22 de diciembre, en materia penal, se limita en su Disposicin Adicional Primera a instar a la Comisin Tcnica para el estudio de la reforma del sistema de penas del Cdigo Penal a que "examine las modificaciones necesarias en relacin con los delitos de trfico ilegal de personas, en particular en los casos en que intervengan organizaciones que con nimo de lucro favorezcan dicho trfico".

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