Pontificia Universidad Catlica de Valparaso Escuela de Derecho Curso de Derecho constitucional Prof. M.

Nez

Guas de clases

SEGUNDA UNIDAD TEORA DEL ESTADO

El objetivo de este documento es servir de gua para el aprendizaje del alumno. En esta gua el alumno encontrar la estructura fundamental de los contenidos del curso. Con el objeto de facilitar la comprensin de las materias es aconsejable que el alumno traiga este documento a todas las clases, de esta forma se facilitarn la inteligencia de las lecciones, la correcta ubicacin de las materias tratadas en cada una de ellas, e incluso el aburrido oficio de tomar apuntes. Estas guas son una suerte de mapa que orienta el camino que el alumno emprende al comenzar el curso. Como documento de orientacin que son, ellas no reemplazan la lectura de los manuales ni de la bibliografa recomendada en el programa del curso. Puesto que el principal objetivo de este curso consiste en la comprensin y aplicacin de ciertos conceptos bsicos de una teora constitucional que es ms o menos universal en Occidente, esta gua pretende complementar su misin con algunas lecturas obligatorias que se presentan en forma separada. A travs de esas lecturas, el alumno se relacionar directamente con las mentes ms brillantes e influyentes de la teora jurdica y poltica. Aqu, se siguen al pie de la letra las recomendaciones de Borges y Calvino (nunca se recomendar bastante la lectura directa de los textos originales evitando en lo posible bibliografa crtica, comentarios, interpretaciones) en orden a relacionarse sin intermediarios con los clsicos de la teora poltica. Los autores de estas pginas memorables perdonarn el virtual sacrilegio de las fotocopias, a las cuales evitaremos, por cierto, denominar guas.

I. GENERALIDADES 1. Objeto de la teora del Estado 2. El Estado como concepto moderno El Estado* es aquella organizacin poltica que comienza a surgir con el Renacimiento, vale decir, luego que en Europa desapareciera la unidad filosfica y religiosa propia de la ltima fase de la edad media. En ese sentido, pude decirse que el Estado da cuenta de un concepto renacentista y moderno. La pregunta que conduce al origen de esta forma de organizacin poltica es la siguiente: qu es lo que sucede al final de la edad media? La respuesta radica en los siguientes fenmenos: las guerras religiosas, el crecimiento econmico de algunas ciudades y regiones de Europa, los nuevos descubrimientos territoriales y el progreso de las artes de la guerra, entre otros. Este torbellino de acontecimientos lleva a la fundacin del Estado moderno, como forma de asociacin poltica ms poderosa (en el sentido de que el poder poltico paulatinamente tender a centralizarse, en manos de un Seor que dir ser el titular del poder en un determinado territorio y el sujeto autorizado para dictar normas vinculantes para sus sbditos) y, luego, ms idnea a los fines de defensa y expansin poltica europea. 3. El Estado contemporneo

A. Algunos conceptos El concepto de WEBER: una forma histricamente determinada de organizacin del poder o de las estructuras de la autoridad, caracterizada por el hecho que una sola instancia detenta el monopolio legtimo de la fuerza*. Tomando parte de la definicin que otorga el constitucionalista y politlogo francs M. HAURIOU, podemos tambin definir al Estado como aquella agrupacin humana que, corresponde a la estructura poltica postwestafliana, existe en un territorio determinado y se rige en los asuntos de inters comn por un conjunto de autoridades dotadas de un poder de coercin exclusivo y excluyente*. B. Globalizacin, postmodernidad y crisis del modelo estatal postwestafaliano La crisis del Estado y las formas de organizacin post estatal. 4. Teoras polticas acerca del origen del Estado Este es un problema propio de la Filosofa poltica moderna (a propsito del Estado como concepto moderno). El curso no comprende la integridad de las teoras, sino slo aquellas que tienen algn grado de relevancia para el constitucionalismo contemporneo. A. El contractualismo* En un sentido muy lato el contractualismo comprende todas aquellas teoras polticas que ven el origen de la sociedad y el fundamento del poder poltico en un contrato o pacto, es decir, un acuerdo expreso o tcito entre los individuos, acuerdo que significara el fin de un estado de naturaleza y el inicio de un estado social o poltico. La diversidad entre estas teoras tiene su causa en la distinta idea que cada filsofo tiene de la comunidad poltica pre-estatal y el margen de libertad del cual gozar la autoridad institucionalizada a travs del pacto. La importancia de estas doctrinas radica en que fueron fundamentales para la configuracin del constitucionalismo en Inglaterra a partir del siglo XVI y del modelo democrtico en Europa a partir del s. XVII. En este sentido, con los aportes del contractualismo y del iusnaturalismo racionalista propio del iluminismo se construye una nueva idea de Constitucin como norma fundante y limitante del poder. Antecedentes en el pensamiento griego. La obra de J. Althusius, Spinoza, Pufendorf. a) T. Hobbes (De Cive: 1642 y El Leviatn : 1651), como terico del absolutismo. La transferencia de derechos naturales como acto de abdicacin. b) J. Locke (Dos Ensayos sobre el Gobierno Civil: 1681). Es el primer teorizador de la democracia moderna y del constitucionalismo, en cuanto sostiene (i) que el poder se debe fundar en el consenso popular y (ii) que el poder instituido a travs del pacto social ese encuentra limitado por los derechos de los sbditos. Su tesis encontrar su mejor expresin en la teora del derecho de resistencia y, en los hechos, en la Declaracin de Derechos (Bill of rights: 1688) aceptada por Guillermo de Orange

Importancia del Locke para la formulacin del constitucionalismo en EE.UU. Lectura de la Declaracin de Independencia de 1787. c) J. Rousseau (El Contrato Social: 1762), avanzar despus de Locke y ganar su lugar como el gran terico de la democracia. La teora de Rousseau no pretende tanto explicar como se form el Estado, sino ms bien como debe formarse. Estrechamente vinculado con su concepto de contrato social se encuentra el concepto de voluntad general, propia del cuerpo poltico y cosa diversa de las voluntades particulares y de la voluntad de todos. La voluntad general es aquella que reside en el cuerpo poltico y mira al inters comn (a diferencia de la voluntad de todos que es una simple suma de intereses individuales). La voluntad general es siempre recta: el origen de la omnipotencia de la ley en la Europa continental. Discusin: Importancia del pensamiento de J. J. Rousseau para la concepcin de la democracia legislativa o jacobina en Francia. II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO Introduccin La pregunta que pretende responder esta parte del curso es la siguiente: cmo se estructura un Estado? La doctrina tradicional responde a esta cuestin distinguiendo los elementos (que responden a la pregunta acerca del qu es el Estado), de sus funciones (qu hace) y de sus fines (para qu lo hace). Los elementos son, a saber: (i) poblacin, (ii) territorio y (iii) poder. 1 El elemento humano: La poblacin* A. Concepto Es el conjunto de personas que habitan, de manera estable, un territorio determinado. Desde el punto de vista de la teora del Estado, la poblacin es el elemento que constituye el Estado, en cuanto materialmente todo Estado se compone de personas (aquel es el ms grande y complejo fenmeno de asociacin, como asociacin necesaria) y en cuanto el Estado tiene como sujetos pasivos o sbditos del poder a una determinada agrupacin de personas. En otras palabras la nocin de Estado, y desde luego la de poltica , da cuenta de relaciones de poder entre personas (as, ni poltica ni Estado entre los animales o entre los insectos). Estado Doble perspectiva de la poblacin: como sujeto (activo) en el Estado y como objeto del

B. La poblacin como sujeto del poder a) Los conceptos de poblacin*, pueblo* y ciudadana* No siempre se entendi que en la poblacin, o en el pueblo, radicara el fundamento ltimo del poder poltico. Esta es una idea moderna, que prende con definitiva fuerza a partir del siglo XIX. Y tambin es moderna esta idea: que el pueblo, titular original del poder (soberana popular y no personal) no puede ejercer la soberana sino a travs de sus representantes. Es la 3

idea de la representacin. Por lo mismo, puede haber Estado (y de hecho lo hubo bajo las monarquas absolutas) sin que la poblacin misma sea el sujeto del poder. En tanto sujeto del poder (a travs de lo que denominaremos derechos polticos), se habla de pueblo: como aquella parte de la poblacin que es titular de la condicin de ciudadana. Cmo se llama ese conjunto de poderes individuales para participar en el Estado? : participacin poltica. Cmo se llama el status que habilita a una parte de la poblacin para participar polticamente y en forma institucionalizada: la ciudadana. La ciudadana, entonces, viene a ser aquel status jurdico que permite al individuo ser titular de derechos polticos*. Estos ltimos habilitan al individuo para participar en la generacin de ciertos rganos pblicos (los llamados cargos de eleccin popular) y en la configuracin de la voluntad soberana expresada en las consultas y plebiscitos. b) Condiciones para ser ciudadano (i) Nacionalidad* o vnculo jurdico estable de pertenencia al Estado. el concepto y las fuentes de la nacionalidad. Fuentes: naturales y jurdicas. (ii) Idoneidad intelectual. Este requisito se descompone en dos peticiones: Una edad mnima y la ausencia de antecedentes criminales. (iii) Requisito formal: la inscripcin en un registro (fundamentalmente para el control de los actos electorales). El valor de la inscripcin electoral en Chile. Otros requisitos posibles: (iv) La raza. Lectura: algunas leyes raciales de Nremberg. (v) El patrimonio. Lectura: la Const. chilena de 1833. c) Cules son las libertades polticas? Es una gama muy amplia. El derecho de autogobernarse, en las democracias directas. El derecho de elegir y de ser elegido, en los sistemas representativos. El derecho de formar partidos polticos. El derecho de proponer polticas a la autoridad (v. gr. proyectos de ley). El derecho de revocar el poder los gobernantes, etc. d) La idea de nacin* Desde el s. XIX que se viene postulando el principio que todo Estado debe basarse en una nacin y que toda nacin debe constituir un E. Esta afirmacin conduce a explicar qu es la nacin y cul es la posicin de este concepto dentro de la estructura de un Estado. Una nacin es, antes que todo, un fenmeno socio-cultural. Este fenmeno resulta de una comunidad de diversos elementos, objetivos y subjetivos, que dentro de un territorio comparte un determinado

nmero de individuos. La posesin comn de estos elementos genera una percepcin de identidad colectiva que permite al individuo sentirse parte de Entre los elementos objetivos: (comunidad de diversos elementos) se cuentan: Lengua comn. Historia comn. Tradiciones comunes. Etnia comn. Espacio geogrfico comn. Elementos subjetivos: (difciles de definir): John Stuart MILL y Ernest RENAN (Qu es una nacin?, 1882). e) Relacin entre Estado y nacin Como se dijo, a partir del s. XVIII comenz a prender no slo la idea que el Estado debe fundarse en una nacin sino adems que el poder el Estado debe radicar en la nacin. Esto nos lleva a explica el sentido de dos conceptos: la soberana nacional* y el nacionalismo*. Soberana nacional Nacionalismo. C. La poblacin como objeto del Estado En su obra Teora general del Derecho y del Estado, KELSEN defini a la poblacin como el mbito personal de validez del ordenamiento jurdico nacional, en cuanto sobre dicho conglomerado humano recaen las normas jurdicas y el poder de coaccin estatal. Tanto as que hay algunas normas propias de un ordenamiento estatal siguen a sus nacionales sonde quiera que se encuentren. Relevancia de la nacionalidad En cuanto objeto del Estado, y generalizando, es indistinto hablar de ciudadanos o nacionales. El Derecho penal, el civil, el administrativo, se aplica en general para los habitantes del pas. La nacionalidad, se hace en cambio relevante cuando sirve de causa de ciertos deberes cvicos o constitucionales* o cuando constituye un requisito habilitante de la ciudadana y del disfrute de los derechos polticos*. Hay que precisar, en todo caso, que en un Estado de Derecho la nacionalidad suele ser irrelevante para que el individuo goce de ciertos derechos inalienables. Se trata de los derechos fundamentales*, para cuya titularidad por regla general no es necesario ser nacional del Estado frente al cual o en el cual se alegan. 2. El elemento material: El territorio A. Concepto El territorio es aquel espacio geogrfico en el cual se asienta la poblacin. 5

B. Diversas teoras en relacin a la funcin del territorio dentro del Estado. a) Territorio condicin de existencia b) Territorio objeto c) Territorio sujeto d) Territorio como mbito material de competencia: Lectura Kelsen, Teora General del Derecho y del Estado: p. 247. C. Cul es ese espacio? Composicin del territorio a) El suelo o territorio terrestre. b) El subsuelo. Hasta dnde? c) Las aguas interiores. d) El espacio martimo, donde el Derecho internacional reconoce derechos a los Estados hasta las 200 millas. Mar territorial (12 millas nuticas), Zona contigua (polica, inmigracin, sanitaria y aduanera) (+12 m. n.) Zona Econmica Exclusiva (+188 m. n.) e) Espacio areo. D. La Geopoltica. El concepto y objeto. E. La funcin de la Constitucin frente al territorio 3. El poder poltico institucionalizado A. El concepto de poder poltico* El poder poltico es un tipo de influencia, de dominacin o de fuerza para determinar el comportamiento humano-social (vale decir, vinculado a cuestiones polticas o de inters comn), a la cual va necesariamente asociada una sancin. Mediante la sancin, el titular del poder conmina al sometido cumplir con la conducta exigida. Para autores como David EASTON lo que permite calificar de poltico a ciertas relaciones de poder radica en su objeto: el mbito de lo poltico est constituido por aquellas decisiones acerca de materias de inters comn. Para EASTON, a travs del poder poltico se fijan autoritativamente los valores y los recursos en una sociedad. Otro enfoque til para la aprehensin de este concepto lo ofreci el socilogo Talcott PARSONS, quien defini el poder poltico como la capacidad generalizada de asegurar al cumplimiento de las obligaciones vinculadas a un sistema de organizacin colectiva, en el cual dichas obligaciones se legitiman por su coesencialidad a los fines colectivos y, por lo tanto, pueden ser impuestas con sanciones negativas. Se trata, entonces, del poder o voluntad para cuidar la cohesin y los fines que la asociacin se ha dado a si misma. B. Caractersticas del poder poltico en el Estado moderno

Las caractersticas que se tradicionalmente se atribuyen al poder poltico en los Estados constitucionales modernos son las siguientes: a) Es originario, en el sentido que no deriva de otro. b) Es Pblico, puesto que se ocupa del bien comn, segn los valores autoritativamente fijados. c) Es institucionalizado, en cuanto el poder se transfiere jurdicamente a una entidad ficta o personificada que existe con independencia de los gobernantes. Este proceso es un proceso jurdico, que consiste en trnsito desde la personalizacin del poder hacia su institucionalizacin. Luego, el derecho es esencial para la institucionalizacin del poder (en cuanto ese acto de transferencia se desarrolla a travs de las normas de derecho pblico) c) Es coactivo, en cuanto dispone y monopoliza el uso de la fuerza. d) Es exclusivo y excluyente, en cuanto no admite competencia dentro de sus lmites territoriales. En el Estado se concentra el monopolio de la coaccin legtima e) Es temporal, en cuanto se ocupa de los asuntos terrenos y no de los religiosos. f) Es limitado, en un doble sentido: por el Derecho y por los derechos. g) Es independiente o autodeterminado, en cuanto es libre para tomar sus decisiones prescindiendo de voluntades ajenas (cf. principio de autodeterminacin de los pueblos). h) Es supremo o soberano, en el sentido que no admite otro u otros en la misma rbita. Este punto merece una explicacin ms larga, puesto que esta supremaca est ms que cuestionada. C. Caractersticas del poder poltico en los Estados neo-constitucionales Con el tiempo, las caractersticas recin anotadas se han convertido en un catlogo deontolgico antes que una mera descripcin de la realidad. Por eso se habla de crisis o transformacin del Estado moderno, concepto que ser discutido en clases. D. La teora de la soberana* La teora de la Soberana en tres pensadores claves: J. BODIN, J. J. ROUSSEAU y J. MARITAIN. a) La tradicin absolutista. La doctrina de la soberana en Bodin y sublimacin en Hobbes. su

Para Bodin, la soberana es el poder supremo (lt. superanus), absoluto y perpetuo sobre los ciudadanos y sbditos, no sometido a las leyes*. Los Seis Libros de la Repblica (1576), deben necesariamente comprenderse dentro del contexto histrico en el cual vieron la luz, a slo 4 aos de la noche de San Bartolom. Este contexto poltico no es otro que la tensin derivada de los conflictos religiosos entre catlicos y protestantes (hugonotes). Por ello, el pensamiento de Bodin tuvo un claro propsito poltico: elevar al rey como centro de la unidad nacional, por encima de las sectas religiosas, y as aumentar y consolidar el poder de la corona. El problema que intent resolver Bodin fue la individualizacin, cara a las guerras de religin, de un poder de ltima instancia capaz de producir decisiones indiscutibles o inapelables.

Las caractersticas que Bodin atribuye a la soberana son las siguientes: a) Es un poder perpetuo, a diferencia de cualquier concesin limitada por un perodo de tiempo. b) Es un poder inalielable. c) Es un poder imprescriptible d) Es un poder absoluto, en cuanto no se encuentra limitada por leyes humanas. En verdad, en la versin original, es un poder relativamente absoluto, puesto que el propio Bodin reconoce como lmites la voluntad de Dios y la ley natural. Los derechos de la majestad o poderes del Estado soberano: El ms importante es el dar las leyes (poder de hacer o de derogar las leyes) aqu hay un primera escisin entre el derecho que se da y el derecho que se descubre. Para Bodin, la ley incluso puede modificar la costumbre), poder de declarar la guerra, negociar la paz, acuar moneda, imponer contribuciones y tributos. El aporte de B. est en haber reflexionado por primera vez en qu significa ser soberano, en definir, ms que explicar la S. Las explicaciones polticas vendrn ms tarde con la teora absolutista de Hobbes, la separatista de Montesquieu y la democrtica de Rousseau. La doctrina de B., no solo sirve como instrumento para un fin poltico (la consolidacin del poder regio) sino como esquema explicativo para contestar la pregunta por quin manda en un determinado territorio sobre determinadas personas. b) La tradicin constitucionalista o separatista de Locke y Montesquieu. c) La tradicin democrtica en la obra de J. J. Rousseau. Como vimos el pacto social roussoniano da origen a una entidad o cuerpo social dotado de una voluntad general. Para Rousseau la Soberana es el ejercicio o puesta en movimiento de la voluntad general, y por lo mismo, sin destruir el pacto no puede sino considerarse como: (i) inalienable e (ii) indivisible. Para Rousseau el poder soberano, que l radica en el pueblo o pactantes (de ah la importancia para la democracia) es absoluto, en cuanto la voluntad general no puede errar (partiendo de la base, calo est, de los ciudadanos virtuosos, educados segn El Emilio). Rousseau, abre en ese sentido la tradicin jacobina de la democracia y de la ley. c) La crtica de la S. en la obra de J. Maritain El Hombre y el Estado. Para Maritain la teora de la soberana adolece de un mal congnito de la soberana. Para Maritain los dos conceptos de Soberana y Absolutismo han sido forjados en un mismo yunque. Juntos deben ser desechados. d) La crisis del concepto en el Estado contemporneo El ocaso de los derechos de la majestad como un ejemplo: quien fija los tributos, quien acua la moneda, quien fija las polticas externas, quien declara la guerra y la paz. Lectura: Nicola MATTEUCCI, Los adversarios de la soberana y El eclipse de la soberana (Lo Stato contemporaneo: 94 ss.). 8

e) Lo que queda de la soberana como concepto Si el concepto de soberana es vaciado de su contenido poltico-ideolgico, queda que hoy la sobernaa en tanto vertiente poltico jurdica del poder poltico institucionalizado. En este sentido puede tomarse la definicin que propone Nicola MATTEUCCI, para quien en sentido lato, el concepto poltico-jurdico de soberana sirve para indicar el poder de mando de ltima instancia en una sociedad poltica, y consecuentemente, para diferenciar sta de otras sociedades humanas, en cuyas organizaciones no existe tal poder supremo, exclusivo y no derivado. Por lo tanto tal concepto se encuentra estrechamente ligado al del poder poltico: de hecho, del poder, la soberana quiere ser una racionalizacin jurdica, en el sentido de transformar la fuerza en poder legtimo, el poder de hecho en poder de derecho. f) Los diversos modos de hablar de la soberana (a) Soberana poltica* y soberana legal*. (b) Soberana interna* y externa* En su dimensin interna la soberana histricamente denota la eliminacin de los poderes feudales, de las autonomas locales, en suma, de los cuerpos intermedios que obstaculizaban la influencia del rey. Hoy, si bien ya no se habla de eliminacin de los cuerpos intermedios (sino ms bien de todo lo contrario), la perspectiva interna sigue vigente en cuanto soberana significa supremaca*, vale decir, la condicin de superioridad de quien en la prctica detenta el poder. Desde la perspectiva externa o internacional, no suele hablarse de soberana sino de independencia*. En este sentido, tericamente la relacin entre Estados es de pares o relacin de igualdad. E. Legalidad, Legitimidad y legitimacin del poder a) Legalidad El trmino legalidad* representa el cumplimiento de un comportamiento respecto de una regla dada. Si se quiere, es un concepto formal que no da necesariamente cuenta de una adhesin sustancial al poder de un soberano. Por es posible decir que un Estado puede actuar en legalidad y, no obstante, ser ilegtimo. b) Legitimidad En cambio, la legitimidad* del poder puede ser definida como aquel atributo del Estado consistente en la presencia en una parte relevante de la poblacin de un grado de consenso tal de asegurar la obediencia sin que sea necesario, sino en casos marginales, el recurso a la fuerza. Por lo tanto, todo poder intenta procurarse consensos de modo de hacerse reconocer como legtimo, transformando la obediencia en adhesin. La legitimidad se relaciona comparte su raz con el concepto de legitimacin*, que es el proceso o camino por el cual se transita para llegar a la legitimidad.

Las formas de legitimidad, en la teora constitucional y sociolgica, son las que siguen: (a) Legitimidad de origen* Esta se refiere al modo de constitucin del poder, segn una determinada fuente de reconocimiento del mismo. Existe una tipologa clsica de legitimidad, expuesta por Max Weber: legitimidad tradicional, carismtica y racional-legal. - La legitimidad tradicional* es aquella que se constata en virtud de la conformidad del origen del poder con un criterio de antigedad o de respeto a una norma o uso consuetudinario. - La legitimidad carismtica* es aquella que encuentra su fuente en las caractersticas especiales, nicas e irrepetibles de quien detenta el poder. La adhesin al poder, a diferencia de la tradicin y de la legalidad, obedece a razones emotivas (v. gr. Ghandi o Hitler). - La legitimidad racional-legal* es aquella que se reconoce cuando el poder se ejerce conforme a una norma vigente jurdica vigente. Es el sistema que ocupamos en Chile. Esta forma de entender legitimado el poder es caracterstica de las sociedades modernas, y se funda sobre la creencia en la le legitimidad de los ordenamientos estatuidos que definen expresamente el rol de los detentadores del poder. Lo dicho no obsta a que se pueda reconocer ex post la legitimidad de un soberano, como tampoco es bice para concebir que el soberano legtimo pueda, con el curso del tiempo, tornarse en un gobernante ilegtimo. Esto ltimo es lo que se denomina la legitimidad de ejercicio*, vale decir, la cualidad de quien ya detenta el poder para mantenerlo o para ser privado de l. (b) Legitimidad de ejercicio*. sta se refiere al comportamiento de quien detenta el poder, y pretende compararlo con cierto standard de justicia. En la legitimidad de ejercicio se centra la teora del derecho de resistencia*, es decir, del derecho de los sbditos de levantarse contra el soberano y sustituir el gobierno ilegtimo por otro que cumpla con las exigencias mnimas de legitimidad. An cuando hay precedentes, sobre todo en la literatura catlica y protestante, el pensador que mejor asoci la resistencia a la idea de constitucionalismo fue John LOCKE. c) El problema de la ilegitimidad. La resistencia y el derecho de resistencia* F. La soberana en la Constitucin chilena de 1980 4. Sobre otros elementos del Estado A. El Derecho Hans KELSEN lleg a sostener que todo el Estado es Derecho y que todo el Derecho es Estado. Esta concepcin, denominada positivista, puede ser compartida, aunque para hacerlo ser necesario explicar cmo es que no puede haber un Derecho sobre el Estado y como es 10

posible que, dentro del mismo Estado, se reconozca valor jurdico a normas que no provienen del Estado (tales como la costumbre, la doctrina o los principios generales del Derecho). Luego el Derecho, ms que un elemento en s mismo, es parte del poder. En cuanto: (i) es un instrumento al servicio de aqul: lo organiza y permite que ste mande y (ii) en los Estados contemporneos sirve para limitar el ejercicio del poder. a) La organizacin jurdica del E. (el Derecho y la organizacin del poder) Todo poder tiende a institucionalizarse, y lo hace a travs del Derecho b) De nuevo sobre el concepto de Estado de Derecho. La limitacin jurdica del Estado El Estado de Derecho (el Derecho y la organizacin del poder) Definitivamente, tras la idea de Estado de Derecho se encuentra el principio expuesto claramente desde LOCKE en adelante de que es necesario limitar el poder. Y este modelo se define sobre las siguientes tres condiciones: (a) Estructuracin jurdica de los rganos del Estado, en cuanto a su existencia y competencias. Esto implica: - que los poderes al interior del E. slo existen en cuanto una norma los constituye como tales: fuera del Derecho no hay autoridad, slo fuerza, hechos. - que el D. constituye el fundamento y el lmite de las competencias de los rganos estatales. - que se distingue entre el titular accidental del rgano del rgano mismo. (b) Reconocimiento y proteccin de las libertades del individuo como segundo lmite al ejercicio del poder. (c) La responsabilidad de los rganos del Estado. B. El reconocimiento del Estado Es ms bien, un acto formal de las potencias extranjeras que constata la concurrencia de los elementos ya reseados. Por s mismo ni crea ni elimina a un Estado; as lo dice expresamente, por ejemplo, la Carta de la O.E.A. en su artculo 12: La existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdiccin y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho internacional. III. LAS FUNCIONES DEL ESTADO Posiciones posibles: desde el laissez faire, hasta el Estado subsidiario, pasando por el modelo del wellfare state.

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Las capacidades del Estado. Los tres tipos de funciones y las capacidades del E. para cumplirlas: a) capacidad extractiva; b) capacidad reguladora o regulatoria, y c) capacidad distributiva. 1. Funciones esenciales del Estado A. La conservacin del orden pblico interno. El Derecho y el Estado suponen la renuncia a la autotutela, vale decir, al uso de los recursos propios o a la fuerza propia para vigilar los propios bienes y la integridad de las personas. La polica preventiva y represiva. La intervencin de los particulares: (i) el derecho a la legtima defensa y (ii) la colaboracin de los sbditos en el ejercicio de esta funcin (particularmente importante cuando el E. se ve sobrepasado). B. La defensa de la poblacin y del territorio frente a agresiones externas C. Las relaciones exteriores, con otras potencias y organismos internacionales D. La solucin de controversias o de conflictos E. Articulacin del ordenamiento jurdico Entiendo, eso si, establecimiento en un sentido amplio, vale decir: creando normas nuevas y reconociendo normas preexistentes que actan dentro de l. 2. El principio de subsidiariedad A. Origen del principio de subsidiariedad* en la doctrina social de la Iglesia 79. Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos podan realizar incluso las asociaciones pequeas, hoy son posibles slo a las grandes corporaciones, sigue, no obstante, en pie y firme en la filosofa social aquel gravsimo principio inamovible e inmutable: como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos. 80. Conviene, por tanto, que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo dems perdera mucho tiempo, con lo cual lograr realizar ms libre, ms firme y ms eficazmente todo aquello que es de su exclusiva competencia, en cuanto que slo l puede realizar, dirigiendo, vigilando, urgiendo y castigando, segn el caso requiera y la necesidad exija. Por lo tanto, tengan muy presente los gobernantes que, mientras ms vigorosamente reine, salvado este principio de funcin subsidiaria, el orden jerrquico entre las diversas 12

asociaciones, tanto ms firme ser no slo la autoridad, sino tambin la eficiencia social, y tanto ms feliz y prspero el estado de la nacin (Quadragesimo anno, 79-80). B. El principio de subsidiariedad en las organizaciones polticas complejas Estados compuestos y organizaciones constitucionales multi-level Organizaciones internacionales y Derecho internacional C. El principio de subsidiariedad en la Constitucin chilena de 1980 3. Otras funciones del Estado A continuacin researemos algunas reas de importancia en las cuales, con mayor o menor intensidad (yendo de lo esencial hasta lo accidental) suele pedirse intervencin a los estados contemporneos. A. Estado y economa Algunas funciones econmicas del Estado: a) La definicin y regulacin del mercado nacional. - La acuacin de moneda con curso legal o forzoso. - La proteccin de la libre competencia y la regulacin de los monopolios. - La fijacin de precios. b) El control de las variables macro-econmicas (repartidas actualmente entre el Ejecutivo y los Bancos Centrales): - La fijacin de las tasas de inters. - La regulacin de la cantidad de dinero circulante. - El precio de las divisas extranjeras. - El manejo de la potestad tributaria. Tributos y D. constitucional. Tributos y parlamentos. - El manejo del gasto pblico. Cf. la teora keynesiana. La funcin del presupuesto pblico. c) El control de variables micro-econmicas. - La promocin de la integracin de los sectores marginales de la economa. - La proteccin al consumidor. - La tutela de las relaciones capital-trabajo: la tutela de los derechos del trabajador, la imposicin de una remuneracin mnima. d) La relacin con los mercados extranjeros. - La aduana, el control de los bienes que entran al Estado son una manifestacin tradicional y palpable de la soberana. - La fijacin de aranceles de importacin. - La imposicin de barreras (no arancelarias) a la internacin de ciertos bienes. Estado y proteccionismo. e) La provisin de infraestructura. El principio de subsidiariedad al revs (fundamento: se trata de bienes que pertenecen al Estado) f) La provisin de bienes y servicios? El problema del Estado empresario.

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B. Estado y educacin a) Debe el Estado educar? La doctrina del Estado docente. La garanta de una educacin mnima. La familia como ncleo educador del individuo. b) La garanta de una educacin pluralista. La libertad de enseanza. c) La promocin de las investigaciones no rentables. d) La proteccin del patrimonio cultural. e) El control de los establecimientos de educacin. La fijacin de los contenidos mnimos. C. Estado y salud a) El rol asistencial mnimo del E.: provisin de bienes y servicios vinculados a la salud: prevencin y asistencia. b) El control sanitario, sea a nivel de prevencin de agentes patolgicos o a nivel simplemente estadstico. c) Investigacin bsica. d) Control de las profesiones relacionadas con la salud. e) Control de los medicamentos. D. Estado y medioambiente Esta es una moderna competencia del Estado para proteger la salud. El deber estatal de proteger el medioambiente. IV. LOS FINES DEL ESTADO 1. El fin objetivo: el bien pblico o comn temporal* A. Concepto Un concepto mnimo de bien comn puede ser formulado del siguiente modo: el bien comn es el conjunto de condiciones, de orden, seguridad y tranquilidad que permiten, en lo terreno, el pleno desarrollo de las personas. El concepto de bien comn, en el cual ha puesto tanto hincapi la doctrina social de la Iglesia Catlica, no es la mera sumatoria de los bienes individuales sino el bienestar de la comunidad en general, lo cual desde luego supone un mnimo de solidaridad exigible y, tambin, de renuncia a la propia libertad (esto es, el concepto supone. B. Bien comn y libertad individual: sacrificios individuales en inters de la comunidad La imposicin de cargas y el sacrificio de la libertad como consecuencia necesaria de la obligacin estatal de perseguir el bien comn. 2. Los fines subjetivos o accidentales

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Este es un problema filosfico y poltico, en cuanto la respuesta por los fines ajenos al bien comn necesariamente supone una opcin acerca del rol del Estado en la vida de las personas. Para las doctrinas totalitarias el Estado constituye un fin en s mismo. Lectura: Verdugo y Garca, Manual, T.I: 140-149. V. LAS FORMAS DE ESTADO 1. El problema que se define bajo las formas de Estado A propsito del poder, corresponde a analizar lo que se conoce como formas de Estado*, vale decir, el modo como se presentan en un Estado determinado las recprocas posiciones entre sus elementos constitutivos. Ms precisamente, la nocin de formas de Estado indica las modalidades que puede asumir la distribucin territorial del poder, vale decir, la forma de Estado se sigue de analizar la forma o el modo como poder y territorio se relacionan. No hay que confundir las formas de Estado con las formas de gobierno*. Estas ltimas consisten en el especial modo de designar a los gobernantes y de ejercer el poder (ya distribuido conforme a la estructura propia de la forma de Estado). Luego, formas de Estado y formas de gobierno son conceptos que pueden yuxtaponerse entre s. Los modelos son tericamente dos: los Estados simples (o unitarios) y los compuestos. 2. El Estado simple o unitario A. El concepto El concepto de Estado unitario* bebe principalmente de la tradicin constitucional francesa, que en esta parte se remonta a la Constitucin de 1791 hasta la V Repblica. La definicin clsica del Estado unitario aparece resumida por BURDEAU en su conocido libro Trait de Science Politique. All el profesor francs explicaba que el Estado unitario se manifiesta jurdicamente como aquel cuyo poder es uno en su fundamento, en su estructura y en su ejercicio. En otra obra dedicada al Derecho constitucional caracteriz al Estado unitario como aquella forma de organizacin poltica en la cual el Estado posee un solo centro de impulsin poltica. El poder poltico, en la totalidad de sus atributos y funciones, se encuentra a cargo de un titular nico el cual es la persona jurdica del Estado. Todos los individuos puestos bajo la soberana de aqul obedecen a una misma autoridad, viven bajo el mismo rgimen constitucional y son regidos por las mismas leyes. La literatura suele desglosar esta indivisible unidad en diversas facetas: (i) unidad de la soberana o unidad del soberano (unit du souverain), (ii) unidad de poder de direccin (indirizzo politico) o de impulsin (puissance), (iii) unidad de ordenamiento, (iv) unidad de organizacin o de estructura, (v) unidad de territorio y hasta (vi) unidad de pueblo o de sujetos sometidos a ese poder poltico. Aunque el nfasis en estas diversas facetas vara segn el enfoque, el cristal desde donde se mira es ms o menos el mismo: el lenguaje constitucional continental de raz francesa. Esta ltima observacin de contexto no es irrelevante, en la medida que bajo otras tradiciones constitucionales, menos influyentes en esta materia para el constitucionalismo chileno, la unidad estatal no existe debido al desarraigo de la misma nocin de Estado (tan cara a nuestro constitucionalismo y, al propio tiempo, lejana para esas otras 15

tradiciones) o a la fragmentacin poltica y constitucional propia del federalismo y otras formas de Estados compuestos. La unidad predicada bajo el modelo francs, en cambio, representa paradigmticamente la ruptura con el viejo orden, a travs de la asuncin de una serie de dogmas polticos que no slo transforman la legitimidad del gobierno, sino que adems abandonan definitivamente la herencia medieval del pluralismo jurdico y de la fragmentacin del poder poltico, proceso que se haba iniciado con la consolidacin de los estados nacionales. La unidad del Estado representa entonces la negacin del pluralismo poltico y constitucional (que se afirma por antonomasia en los modernos modelos federales), y al propio tiempo la afirmacin de la monopolizacin de las fuentes del Derecho en manos del mismo Estado-soberano. Se trata, en definitiva, de la consolidacin de las bases para un constitucionalismo de la uniformidad. Hay que adelantar que el carcter unitario de un Estado no obsta a ciertos procesos denominados de descentralizacin o desconcentracin del poder. En otras palabras, Estado simple o unitario no es sinnimo de Estado centralizado. Veamos las diversas modalidades de organizacin dentro de los Estados simples. B. El modelo francs del Estado unitario centralizado El modelo francs es el modelo del ordenamiento unitario centralizado, el cual encuentra expresin en el principio de la unidad e indivisibilidad estatal. Este aparece con la Constitucin de 1791, la cual dispona que el Reino era uno e indivisible. El Estado centralizado se caracteriza por concentrar en una sola unidad toda la titularidad y el ejercicio del poder. Ello lleva a desconocer cualquier forma de autonoma territorial y a imponer un solo ordenamiento que, a lo sumo, slo reconoce los ordenamientos parciales que derivan de l. En otras palabras, todas las funciones del Estado no pueden imputarse sino a un solo centro de poder poltico. La centralizacin de atena a travs de algunas frmulas de organizacin. Se trata de la llamada descentralizacin administrativa*, la descentralizacin poltica* y la desconcentracin*. C. El caso italiano y el espaol. La descentralizacin poltica* o el modelo de Estado regional Hasta principios de la dcada de los 30 del siglo XX, slo existan los modelos de Estado federal (EE.UU. a la cabeza) y el modelo francs del Estado simple centralizado. Esta duplicidad se rompe en 1931, ao en que en Espaa se dicta la Constitucin republicana de 1931. Esta Constitucin, de breve vigencia, instal en el lxico una nueva forma de descentralizacin: la descentralizacin poltica. El objeto de esta forma de descentralizacin es la funcin poltica, a travs de la transferencia (o, en algunos casos, devolucin) de atribuciones gubernativas y funciones legislativas en favor de entes territoriales. D. Las diferencias entre el Estado regional y el Estado unitario centralizado El Estado regional se diferencia del unitario centralizado en los siguientes elementos: a) Existencia de un gobierno en posicin intermedia entre el Estado central y los entes menores de base territorial, tales como las comunas. 16

b) Los niveles intermedios de poder (las regiones o las comunidades autnomas) disponen de competencias garantizadas por la Constitucin. c) El policentrismo legislativo. Esta forma de pluralismo jurdico se manifiesta en que las competencias de los niveles intermedios de poder tambin comprenden la funcin de legislacin. Luego, hay por lo menos dos niveles de legislacin dentro del mismo territorio: la legislacin estatal y la legislacin regional o autonmica. E. El modelo chileno de distribucin territorial del poder Reglas constitucionales sobre la distribucin territorial del poder. El artculo 3 de la Constitucin y las reglas de los captulos IV y XV de la Constitucin. 4. El Estado compuesto* Bajo esta forma, el Estado no presenta los caracteres de una entidad monoltica, sino todo lo contrario: es una entidad compleja y pluralista, constituida propiamente por varios Estados. A. Las confederaciones* Se trata de una unin de Estados, y se caracteriza por: a) Cada Estado mantiene el derecho de separarse de la confederacin. b) Cada Estado mantiene su personalidad internacional. B. El federalismo* El Estado federal representa un encuentro entre ordenamientos jurdicos soberanos, y desde el cual surge un nuevo ordenamiento jurdico soberano. En otras palabras, se trata de un Estado que surge de la unin de varias fuentes originarias del poder. Para Georges BURDEAU, un Estado federal es una asociacin de estados sometidos en parte a un poder nico y que, tambin en parte, conservan su independencia. Para BURDEAU, esta delicada conciliacin es obtenida a travs del juego de dos principios: la ley de la participacin y la ley de la autonoma. En virtud del principio de participacin las colectividades polticas asociadas colaboran en la formacin de la voluntad que valdr para la nacin entera. Segn el principio de autonoma los Estados asociados deben conservar cierta independencia en la gestin de sus asuntos. Esta independencia o autonoma se traducir en la posesin de una legislacin, un gobierno y un sistema jurisdiccional propios. C. Caractersticas del Estado federal El Estado federal se caracteriza por los siguientes rasgos: a) En aqul existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales, fenmeno denominado pluralismo constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, es la sola Constitucin federal la que genera la unidad poltica soberana diversa de los estados que la componen. b) Particularismo jurdico a nivel territorial. 17

c) Generalmente, los poderes de la federacin son taxativos. La doctrina de los inherent powers como atenuacin de este principio. Lecturas: Art. 1, secc. 8 Const. EE.UU., en relacin a la 10a. enmienda y Art. 70 Ley Fundamental de Bonn. d) Federalismo y bicameralismo. Por lo general ellos tienden y justifican el bicameralismo a nivel federal. D. Competencias reservadas a la federacin Las competencias que suelen estar reservadas a la federacin son las siguientes: a) b) c) d) e) f) g) h) Defensa Relaciones internacionales Moneda Fijacin de tributos Compromiso del crdito de la federacin Reglas sobre nacionalidad Reglamentacin de la inmigracin Reglamentacin del comercio entre Estados (interstate)

E. Las razones del Federalismo El federalismo suele surgir de la combinacin de estos dos rdenes de razones: a) Geopoltica: el tamao del territorio. b) Histricas: hay autores que sealan que la forma federal fue la mejor herramienta para crear una entidad poltica superior sin una nacin unificada. Esto supone, desde luego, una pluralidad cultural entre las colectividades que concurren al pacto federal. F. Las diferencias entre Federalismo y formas de descentralizacin poltica Los rasgos que suelen diferenciar los modelos federales de aquellas formas de descentralizacin poltica son los siguientes: a) Mientras los Estados miembros de una federacin tienden a conservar todas las funciones formales tpicas de un Estado (ejecutiva, legislativa y judicial), las regiones disponen solamente de las funciones atribuidas por el Estado en el momento en que ste se regionaliza. b) Las funciones que se descentralizan, normalmente no comprenden la funcin jurisdiccional, la que se mantiene organizada en forma centralizada. c) Los Estados miembros de un Estado federal gozan de una suerte de autonoma constitucional, muy diversa a los estatutos de autonoma o leyes regionales (concepto jacobino de la regionalizacin) que no poseen el status de constituciones. d) La tcnica de formulacin de las competencias es diversa. En los Estados federales, por regla general, las competencias son tasadas (es decir, lo que no se asigna expresamente al Estado permanece como competencia de los Estados miembros), mientras que la regla que ordena la distribucin de las competencias en los Estados regionales suele la inversa (lo que no se asigna expresamente a las regiones corresponde 18

al Estado). Tanto es as que algunas reformas constitucionales llevadas a cabo recientemente en Italia, y que reservan la competencia residual a las regiones, han sido interpretadas como avances hacia el federalismo. e) Justificacin de una segunda cmara. sta no existe, no se justifica o no se diferencia sustancialmente de la primera en los Estados unitarios descentralizados polticamente. En los federales, en cambio, la segunda cmara representa por excelencia a los Estados miembros de la federacin. f) La participacin de las entidades territoriales en el procedimiento de reforma de la Constitucin. A diferencia de los Estados federales, en los cuales cada Estado miembro es titular de una parte originaria de la soberana, en los Estados regionales no se reconoce poder a las regiones o comunidades para participar del procedimiento de reforma de la Constitucin. G. El modelo norteamericano El federalismo norteamericano se inaugura con su primera Constitucin, en 1787 (objeto de 26 reformas o amendments desde su creacin). Este texto fue precedido por los famosos The federalist papers (Madison, Hamilton y Jay), coleccin de artculos periodsticos en los que se encuentra una de las mejores antologas de argumentos en favor del federalismo. De acuerdo a dicho orden constitucional los tres poderes fundamentales a nivel federal o nacional son los siguientes: a) El poder ejecutivo, a cargo de un Presidente y un Vicepresidente; b) el poder legislativo, a cargo de un parlamento bicameral compuesto por una cmara de representantes (elegidos en forma proporcional al nmero de habitantes de cada Estado) y un Senado (donde a cada Estado le corresponde ser representado por dos senadores); y c) el poder judicial, encabezado por una Corte Suprema federal, rgano de suma importancia en dicho arreglo institucional. a) Divisin de poderes entre los estados y la federacin (a) Poderes delegados a la Federacin. La clusula de cierre: 10a. enmienda. (b) Poderes inherentes de la federacin. Fundamento constitucional: Art. 1, secc. 8a, in fine. (c) Poderes concurrentes. b) Poderes reservados a la federacin: Art. 1, secc. 8.

rights.

c) Lmites a las competencias de los Estados: inherent powers y bill of

d) Relaciones entre los Estados. El principio de la mxima fidelidad y crdito (full faith and credit). e) Los factores de la expansin de los poderes federales. (a) Los resultados de la guerra civil. (b) La expansin industrial. (c) La gran depresin. 19

f) La sancin a los poderes federales de parte de la Corte Suprema. La Corte Suprema Federal como supremo rbitro de competencias. H. El modelo alemn a) El federalismo impuesto Las razones de los aliados para sugerir el federalismo como forma transitoria para el E. alemn. Las cuatro reas de influencia de la post guerra. La larga rea sovitica. b) Distribucin de los poderes en el Estado Las distribucin bsica de los poderes a nivel federal es la que sigue: a) Poder legislativo. Es bicameral, y lo integran el Bundestag (o Dieta Federal, cmara baja elegida por sufragio universal) y el Bundesrat (Consejo Federal o cmara alta). El Bundesrat es una cmara de representacin de los Estados, quienes designan y deponen a sus integrantes (los cuales, a su turno, varan segn el nmero de representantes). A nivel estadual tambin hay parlamentos, normalmente monocamerales. b) Poder ejecutivo. A nivel nacional el poder ejecutivo se encuentra dividido, como es la regla en los sistemas de tipo parlamentario, en un Presidente de la Repblica (jefe de Estado) y un Canciller federal (Jefe de Gobierno). c) Judicial. Destaca el Tribunal Constitucional Federal, a cargo de arbitrar las diferencias entre los Estados o entre stos y la federacin. c) Las competencias de la federacin a) Competencias exclusivas de la federacin. Art. 73 b) Competencias concurrentes. Art. 74. VI. TEORA DE LOS RGANOS Y DE LAS FUNCIONES ESTATALES 1. rganos* y funciones*. Diferencia de ambas nociones. En todo Estado existen rganos que cumplen las funciones que la comunidad, a travs de un ordenamiento jurdico determinado, ha encomendado a aqul. Esos rganos los llamaremos rganos estatales o pblicos. A continuacin, el curso examinar un segundo sentido en el que es posible hablar de las funciones del Estado. Se trata de la teora jurdica de las funciones del Estado. En efecto, ya hablamos de las funciones del Estado, entendidas como aquellas tareas materiales (o cometidos del Estado, como los llama el Profesor CEA) que un Estado normalmente cumple. En un segundo sentido, que es el que ahora nos ocupa, se habla tambin de funciones para dar cuenta de las diversas operaciones jurdicas que en un Estado se desarrollan para cumplir con esas tareas materiales. Estas funciones, se encuentran al servicio de las funciones materiales y de los fines del Estado (resolver conflictos, defender a la poblacin, promover el bien comn, etc.).

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CARR DE MALBERG defini estas funciones estatales, propias del Derecho pblico, como las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones, o diversos modos de ejercicio, de la potestad estatal. El Profesor CEA, explica esta nocin del siguiente modo: decimos que son funciones del Estado los medios de accin a travs de los cuales los rganos pblicos cumplen los cometidos explicados. Dichas funciones o medios, denominados tambin formas de actividad estatal, permiten, en consecuencia, realizar los cometidos y tambin concretar la finalidad del Estado. A estas funciones corresponde entonces una teora jurdica de las funciones, que tradicionalmente se descomponen en funciones ejecutiva, legislativa y judicial. Estas tres funciones clsicas, cuyas caractersticas se remontan a los tiempos de la Grecia clsica, actualmente se completan con otras que ha identificado la doctrina. Como recuerda CEA, [a] ese elenco clsico deben aadirse ahora las funciones siguientes: Constituyente, electoral, monetaria y cambiaria, de inteligencia y contralora o fiscalizadora. Incluso ms, la nmina puede ser extendida para abarcar otras funciones de ndole no tan clara como la tarea informativa, cientfica, tcnica, consultiva y contractual, esta ltima en las democracias concordantes o consociativas]. A los efectos de este curso, y tomando nota de las observaciones recin apuntadas, las funciones se resumirn en estas cuatro categoras: la funcin ejecutiva (que comprende dos subfunciones, es decir, la funcin de gobierno y de administracin), la normativa (que comprende la legislativa, pero tambin la constituyente y la reglamentaria), la jurisdiccional y la funcin de control. El resto de las funciones que apunta CEA, o sern estudiadas como parte de alguna de las funciones tradicionales (por ejemplo, la funcin monetaria y cambiaria es una funcin de gobierno desmembrada del poder ejecutivo y radicada en un rgano autnomo, que por autnomo no pierde su naturaleza de rgano poltico o de gobierno) o simplemente sern tratadas a propsito de otras materias del curso (por ejemplo, este ser el caso de la funcin electoral. 2. rganos estatales A. Qu es un rgano en el Estado*? JELLINEK deca que de la propia naturaleza del Estado, esto es, del hecho de tener el carcter de una asociacin organizada, se sigue necesariamente la existencia de rganos del Estado. Un Estado sin rganos es una representacin que no puede psicolgicamente llegar a existir, es decir, equivale a anarqua, por lo cual resulta una contradictio in adjecto. Para este curso, entenderemos como un rgano del Estado a aquella entidad, dotada o no de personalidad jurdica propia, a travs de la cual se manifiesta la voluntad estatal y que ejecuta alguna funcin pblica imputable al Estado, sea sta ejecutiva, legislativa, judicial o de control pblico. B. Los elementos de un rgano pblico Los elementos que integran cualquier rgano pblico pueden ser descompuestos en los que siguen: a) Elementos objetivos. (a) Un rgano es una entidad que pertenece al Estado y cumple una funcin especfica dentro ste. En un Estado de Derecho corresponde que estos rganos sean creados por la Constitucin o por la ley. El Estado no crece por s slo, 21

crece en la medida que la ley o la Constitucin lo quiera as. (b) El segundo elemento objetivo, el ms importante es la competencia* o el conjunto de atribuciones del rgano estatal. Hay tres principios bsicos que disciplinan a este segundo elemento: el principio de legalidad*, el principio de racionalidad* y el de proporcionalidad* de las competencias. El principio de legalidad que ver con la fuente que atribuye la competencia, que siempre es la ley o la Constitucin: as como no hay rganos pblicos creados al margen de la ley o la Constitucin, tampoco pueden haber competencias creadas al margen de ellas. El principio de racionalidad, en cambio, regula el modo o forma en que debe ejercerse la competencia atribuida por la ley: las competencias no deben ejercerse de modo arbitrario o caprichoso, es decir, deben ejercerse conforme a la razn. Por ltimo, el principio de proporcionalidad gobierna el modo en que los rganos pblicos eligen los medios para obtener un fin y as cumplir con sus cometidos, especialmente cuando el fin supone el sacrificio de las libertades individuales. De acuerdo al citado principio, las restricciones a la libertad deben responder efectivamente a objetivos de inters general y no deben constituir, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervencin desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos. Expresado de una manera prosaica: no es posible eliminar una plaga de moscas a caonazos. b) Elemento subjetivo. El elemento subjetivo es aquella persona natural que encarna al rgano objetivo, en otras palabras, es lo que en Derecho se conoce como el titular* del rgano pblico. La pregunta fundamental que cabe formularse a propsito de la integracin subjetiva del rgano pblico es cmo es que una persona pasa a formar de un rgano pblico? La respuesta es: a travs de un procedimiento jurdico reglado que se denomina investidura*. A travs de este ltimo procedimiento, el individuo pasa de ser gobernado a gobernante, de sbdito a autoridad. C. Relaciones entre los elementos objetivo y subjetivo en un Estado de Derecho En un Estado de Derecho, en que el poder se institucionaliza a travs del Derecho, la voluntad del individuo, por s misma, no es voluntad estatal. Es necesario que, a travs de lo que KELSEN identific con el elemento de imputacin*, el Derecho repute como estatal lo que en su origen es privado. Como explicaba KELSEN: El concepto estricto, material, de rgano, tiene su contrapartida en otro concepto estricto y material de imputacin al Estado. En este sentido restringido y material una accin se imputa al Estado o se considera como acto del mismo, no porque aparezca como creacin o ejecucin del orden jurdico, sino nicamente porque es realizada por un individuo que tiene el carcter de rgano del Estado en el sentido estricto y material del vocablo. Si un individuo es rgano en el sentido amplio y formal del trmino, en cuanto desempea una funcin que es imputada al Estado, la imputacin al Estado de cierta funcin tiene lugar en cuanto sta es realizada por un individuo en su carcter de rgano estatal, en el sentido material y estricto de la palabra o, lo que es lo mismo, en su carcter de funcionario. En este sentido debe interpretarse en artculo 7 de la Constitucin chilena, en aquella parte que dice:

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Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. D. Tipos de rganos estatales Clasificacin: a) Constitucionales y no constitucionales. Dentro de los constitucionales: los materialmente constitucionales y los de relevancia constitucional. b) Simples y compuestos. c) Representativos y no representativos, distincin que se funda en el mtodo de investidura de los titulares del rgano. d) Externos e internos. f) Activos (deciden polticamente), consultivos (emite slo pareceres) y de control (verifican legitimidad y/o conveniencia de las actuaciones de otros). E. La generacin de la voluntad de los rganos estatales. El concepto de procedimiento* Esta normalmente surge de un procedimiento reglado por el Derecho Pblico. As se habla de procedimiento administrativo*, procedimiento legislativo* y procedimiento judicial*. De estas tres formas de procedimiento, slo el administrativo se encuentra actualmente definido por la ley: El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento jurisdiccional, en cambio, es una sucesin ordenada (por las leyes o normas de procedimiento) de actos que persigue la resolucin de un conflicto a travs de una decisin dotada de autoridad de cosa juzgada. Como sealaba COUTURE, dueo de una de las mejores plumas del Derecho procesal, la idea del proceso es necesariamente teleolgica (...) Lo que la caracteriza es su fin: la decisin del conflicto mediante un fallo que adquiere la autoridad de cosa juzgada. Por ltimo, el procedimiento legislativo persigue, tambin a travs de una serie de actos ordenados en el tiempo y que suelen comenzar con una mocin o un mensaje-, la manifestacin de la potestad normativa estatal a travs de un acto formal denominado ley. F. El problema de los derechos del Estado La pregunta que planteo es la siguiente tiene derechos el Estado? En caso afirmativo, qu derechos posee? La respuesta nos obliga a distinguir entre:

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a) Derechos subjetivos de carcter privado*, que el Estado puede perfectamente alegar en tanto participe como actor de Derecho privado, es decir, desprovisto de sus poderes de imperio. b) Potestades*. El Estado posee potestades o poderes pblicos que en un sentido muy amplio pueden llamarse derechos. La doctrina separa los conceptos de potestad (poder pblico que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes, en la definicin de SANTA MARA PASTOR) y el de competencia (mbitos o materias especficas para los cuales puede ejercerse dicho poder). En un sentido ms preciso, detrs de las potestades (de normar, de juzgar, de administrar o de gobernar) hay ciertos deberes incompatibles con el contenido de los derechos, por lo que no siempre pueden ser llamadas derechos. Por eso, los estudiosos del concepto de potestad (en particular, los especialistas del Derecho Administrativo) suelen subrayar las diferencias entre la potestad y el derecho subjetivo propiamente tal. Entre otras, destacan las siguientes: - La potestad tiene su origen directo en una norma jurdica, que la atribuye a su titular; el derecho subjetivo, a diferencia de la primera, normalmente emana de una relacin jurdica concreta como un contrato o un acto administrativo. - La potestad es genrica, no suele recaer sobre un objeto especfico o determinado. - La potestad suele ser un poder fiduciario, que no es concedido en beneficio de su titular, sino en beneficio de terceros. - Las potestades son inalienables. c) Derechos fundamentales. La cuestin a resolver es la siguiente: tiene el Estado, en un Estado de Derecho, derechos fundamentales? d) Derechos en el mbito internacional. Frente a otros Estados suele decirse que el Estado es titular de ciertos derechos o libertades fundamentales, aunque el uso de la terminologa e algo extensiva (vanse por ejemplo los artculos 10, 12, 15, 17 o 21 de la Carta de la O.E.A.). As se habla, por ejemplo, del derecho a la autonoma o del derecho a la autodeterminacin. e) Derechos frente a otras entidades pblicas personificadas. En los modelos de tipo federal suele hablarse de State rights, para referirse a las competencias o atribuciones que los Estados poseen frente a la unidad mayor, esto es, frente a la federacin. G. Los deberes del Estado El Estado puede tener muchos deberes, y el contenido de ellos depende en general de las funciones materiales o cometidos que el ordenamiento y la comunidad le asignen. En general, sin embargo, el primer deber estatal se conecta con el fin esencial de toda comunidad poltica organizada estatalmente: el bien comn. As debe entenderse el artculo 1 de la Constitucin chilena, el que a partir de su inciso 3 seala los deberes fundamentales del Estado chileno, deberes gobernados por el principio fundamental de servicialidad del Estado*:

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El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Por ltimo, cabe mencionar que el Estado es titular de numerosas obligaciones frente al resto de los Estados. Estas se estudian en detalle en el curso de Derecho internacional. H. Personalidad de los rganos del E. Tiene el E. personalidad? Cf. art. 547 C. Civil. La necesidad de la personalidad del E.: la continuidad (CARR DE MALBERG). El concepto de Fisco. Personalidades jurdicas autnomas. La descentralizacin administrativa. La llamada personalidad jurdica de Derecho pblico. Es aquella que confiere la ley. La personalidad jurdica de derecho pblico de las iglesias. I. Las relaciones entre los rganos estatales. Posibilidades: a) Relaciones de coordinacin, cuando los rganos se encuentran en paridad de condiciones. b) Relaciones de supra o subordinacin: relacin jerrquica. 3. Principales funciones constitucionales de los rganos estatales y la teora de la separacin de poderes A. Introduccin La distincin bsica entre rgano y funcin. La tres funciones tradicionales en el E. contemporneo. - La funcin ejecutiva. - La funcin legislativa (o normativa). - La funcin judicial (o jurisdiccional). Antecedentes de esta triparticin en Aristteles: Poltica 1298. Conceptos B. La teora poltica de la separacin de poderes* 25

a) El concepto y la tradicin filosfica poltica PEREIRA-MENAUT define la separacin de poderes como aquel mecanismo constitucional, propio u original de la filosofa poltica europea del s. XVIII, destinado a impedir la concentracin absolutista del poder y a garantizar la libertad y seguridad de los ciudadanos (A. C. Pereira: Teora: 150). Esta divisin de poderes, que fue expresamente rechazada por los tericos del absolutismo (as por ejemplo, vase por ejemplo el cap. XXIX del Leviatn de HOBBES), halla su precedente ms inmediato en el Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil de John Locke, quien en el captulo XII de dicho libro (1690) ofrece la explicacin acerca de la distinta naturaleza de los poderes legislativo, federativo y ejecutivo, repitiendo constantemente el carcter limitado y fiduciario de la relacin entre gobernantes y gobernados. Con todo, la formulacin bsica aparece en el cap. VI del Libro XI de El espritu de las leyes (1798), obra que ejerci profunda influencia en el constitucionalismo francs y americano. En el primer caso, la impronta se hace manifiesta en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789): Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin. Al otro lado del Atlntico, en la secc. V de la Declaracin de Derechos de Virginia (1776) se lea: que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben estar separados y ser distintos del judicial; y que los miembros de los dos primeros deben ser alejados de la opresin, sintiendo las cargas del pueblo y participando de ellas, debern, en perodos prefijados, ser reducidos a la condicin privada y retornar al cuerpo social del que procedan originariamente, y las vacantes debern ser cubiertas por elecciones frecuentes, ciertas y regulares, en las que todos, o una parte, de los antiguos miembros podrn ser de nuevo elegibles, o inelegibles, segn lo dispongan las leyes. Esta idea de la separacin de poderes es despus reiterada en la coleccin de artculos (originalmente publicados en tres peridicos de Nueva York entre 1787 y 1788 por Alexander HAMILTON, James MADISON y John JAY) que despus se editaron bajo el ttulo de The Federalist Papers. b) El complemento terico de Benjamin CONSTANT: el poder neutro* Benjamin Constant de Rebecque (1767-1830). Reflexiones sobre las Constituciones y las garantas (1814) y Curso de Poltica Constitucional (1819). Teorizacin sobre la existencia de un poder neutro que se caracteriza por ser moderador y controlador de los dems poderes clsicos, pero que carezca de un poder activo. b.1. Caractersticas del poder neutro: a) Es irresponsable, pues es la nica forma de controlar a los dems poderes. b) Es independiente. c) Es contralor o neutro, vale decir, carece de funciones de poder activo. b.2. Funciones del P. Neutro Para CONSTANT el poder neutro debe encarnarse en la persona del monarca (jefe de Estado en las monarquas constitucionales), asumiendo ste las siguientes funciones:

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a) Debe ser un poder preservador del orden y de la libertd, teniendo un rol conservador. b) Debe ser intermediador entre las dems funciones o poderes activos. c) Le corresponde ser rbitro respecto de los dems poderes, resolviendo los conflictos entre los titulares de los poderes activos. . b.3 El poder neutro en la polmica de SCHMITT y KELSEN sobre la custodia de la Constitucin C. La divisin de poderes hoy Factores problemticos: a) El aumento de las atribuciones de los poderes ejecutivos, particularmente en los sistemas presidenciales. Proliferacin de atribuciones legislativas en manos del Presidente de la Repblica. b) El surgimiento de los partidos polticos en los sistemas parlamentarios. La separacin de poderes en K. LOEWENSTEIN: a) El poder de decisin poltica: gobierno y parlamento. b) El poder de ejecucin de las decisiones polticas: gobierno, parlamento, administracin y tribunales. c) Control poltico: disperso entre diversos rganos. D. El parlamento y la funcin legislativa a) Concepto El parlamento* es aquel rgano constitucional colegiado, de representacin ciudadana o territorial segn los casos, que en un determinado Estado asume preferentemente las funciones de legislacin, de deliberacin poltica y de control del ejecutivo, todo ello dentro de las particulares caractersticas de la forma de gobierno en el que opera. El Derecho Parlamentario*. Concepto: reglas y principios que regulan la organizacin, funcionamiento y atribuciones de las cmaras legislativas. b) Orgenes de los parlamentos modernos Asambleas extra soberanas de nobles o burgueses dirigidas a limitar el poder del soberano. Por qu se considera a Inglaterra como la tierra madre del parlamento moderno. El verdadero punto de partida, en la evolucin de los parlamentos modernos, se da con la afirmacin del principio del derecho ingls del rey en el parlamento: King in Parliament. Que el rey o la reina se encuentren en el parlamento quiere decir dos cosas:

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(i) en lo jurdico, significa que el parlamento es un rgano complejo, integrado por la Cmara de los comunes, la Cmara de los Lords y el Rey. (ii) en lo poltico significa que el Parlamento est dentro del Estado. Con el andar del tiempo el parlamento, de ser un rgano que exista fuera del soberano, se transform en un rgano que existe al interior del Estado mismo. c) Organizacin de los parlamentos y Clases de parlamentos. Mono o bicameralismo c. 1. Argumentos en favor del bicameralismo: (a) Garanta contra la legislacin apresurada. Es necesaria una cmara de reflexin de enfriamiento. (b) Elemento moderador del debate poltico y de distensin, flexibilidad o elasticidad con las relaciones frente al ejecutivo. La experiencia inglesa difundida por MONTESQUIEU (Espritu de las leyes. XI): debe existir, en una asamblea parlamentaria, un cuerpo capaz de detener las empresas del pueblo, como asimismo otro cuerpo donde el pueblo tenga derecho a detener las de ellos. (c) Instancia de representacin y participacin de intereses o entidades no representadas en la 1 Cmara. a. Personalidades con experiencia (ref. a la desaparicin del Consejo de Estado) b. Regiones c. Estados en los Estados federales (d) Necesidad de una segunda cmara de caractersticas diversas para asumir funciones de diversa naturaleza. (e) 1 Cmara se justifica, en los regmenes parlamentarios para apoyar o colaborar con el gobierno. c. 2. Desventajas: (a) Carreta tirada por dos bueyes (B. Franklin). La duplicidad de un rgano que se supone representa un slo cuerpo titular de la soberana: como un cuerpo con dos cabezas. Escndalo del desacuerdo. (b) Necesidad de rapidez y eficacia (c) Estimula un desacuerdo artificial (d) Se justifica en los Estados federales y parlamentarios, no en uno unitario y presidencial. (e) Carcter unitario de la soberana (argumento roussoniano) y carcter unitario de la representacin poltica. d) Bicameralismo y federalismo - Segunda cmara y representacin territorial. La representacin territorial perfecta en EE.UU. Representacin territorial corregida en Alemania. Reclutamiento de los miembros de las cmaras altas en los sistemas federales. EE.UU. (desde 1913, ao en que se aprueba la XVII enmienda) son elegidos por el pueblo de cada estado. Hasta 1913, en EE.UU. los miembros del Senado eran elegidos por los

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parlamentos estatales. En Alemania actualmente son designados por los gobiernos de los Lnder. - Organizacin de los parlamentos estatales. Justificacin del monocameralismo. Tendencia al monocameralismo estadual en Alemania (salvo Baviera). Tendencia al bicameralismo en EE.UU. e) Organizacin interna El principio de autodeterminacin* (frente al ejecutivo) en cuanto a la organizacin. La autonoma reglamentaria. Otros rasgos necesarios para la autonoma: autonoma financiera y de administracin. rganos a) Pleno. b) La mesa. c) El speaker (en la cmara baja britnica) o presidente. d) Los comits parlamentarios o grupos parlamentarios, e) Comisiones. Tipos de comisiones (mixtas, permanentes, ad hoc) Atribuciones de las comisiones. Legislacin por comisiones. f) Atribuciones de los parlamentos modernos Premisa fundamental: Los parlamentos no hacen solamente leyes, ni todas las leyes son hechas por el parlamento. f. 1 Funcin representativa de las fuerzas polticas de un pas El Parlamento sirve, por excelencia, como caja de resonancia y vlvula de escape de las discusiones polticas. Legitimacin de las polticas y decisiones de la autoridad ejecutiva. Con esta funcin se cumple lo que BAGEHOT llamaba la funcin informativa: la funcin de llamar la atencin de la nacin respecto de las ideas, las demandas, los deseos de ciertos intereses de clase. Las diversas teoras de la representacin: mandato imperativo mandato representativo. - Mandato imperativo*: es aqul que contiene instrucciones concretas, cuyo incumplimiento genera el derecho a revocar el mandato. Es una figura propia de las asambleas medievales, donde antes de viajar los mandantes escriban las instrucciones en un cuaderno. Pereira, dice que hoy es una suerte de reliquia que slo pervive a travs del recall (figura propia de algunos parlamentos estatales de los EE.UU.). - Mandato representativo*: supone que no hay instrucciones de parte de los mandantes. La duracin del mandato no depende la sujecin a las instrucciones de los electores. Es la frmula defendida por E. BURKE y E. SIEYS, y que predomin en Inglaterra hacia fines del s. XVIII. f. 2. Control o generacin del gobierno Hacia 1867, Walter BAGEHOT sostena que la funcin principal de un parlamento consiste en elegir un buen gobierno. Para precisar esta funcin, es necesario distinguir 29

previamente la estructura de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento. As, no se trata de una funcin cumplida de idntica manera en los sistemas presidenciales y en los sistemas parlamentarios. - Instrumentos de control en tiempos de normalidad constitucional: Las preguntas, interpelaciones y peticiones de informacin (comunes). Censura y votos de confianza (en los sistemas parlamentarios) - Instrumentos de control en tiempos de anormalidad constitucional: aprobacin de los estados de excepcin constitucional. f. 3. Funcin de legitimacin. sta consiste en legitimar ciertos actos del Gobierno, tales como la negociacin de tratados internacionales o la designacin de algn funcionario pblico de relevancia. f. 4. Funcin de consentimiento tributario y control fiscal. sta se traduce en la aprobacin del presupuesto del Estado y es una de las funciones originales de los parlamentos: consentir en los impuestos que financiaran los gastos del soberano. Es una funcin reivindicada desde la misma Carta Magna (1215) y reiterada por LOCKE. El control presupuestario, entendido como la fiscalizacin de la ejecucin del mismo es de aparicin posterior (s. XVII). f. 5. Funcin jurisdiccional. Esta funcin es relativamente original, en el sentido que las primeras asambleas de los reyes tambin eran colegios judiciales. Esto es emblemtico en el caso ingls, donde la cmara alta es la heredera de la Curia Regis (consejo de colaboradores del rey). Actualmente es necesario diferenciar la funcin judicial propiamente tal de ciertas funciones cuasi jurisdiccionales. La primera es relativamente excepcional; as por ejemplo la House of Lords constituye el ms alto o ltimo grado de las instancias judiciales inglesas (salvo para los tribunales escoceses). Ella funciona como un colegio judicial, integrado por el Lord Chancellor y entre tres y cinco lores que hayan desempeado funciones judiciales. La funcin cuasi judicial se encarna en el impeachment*. El impeachment es una institucin de origen ingls y corresponde al nombre del procedimiento que permita acusar (to impeach) a los malos servidores del rey. De ah pas a la Constitucin de Filadelfia de 1787 (art. II, secc. IV) y a la chilena de 1833, hasta llegar a la de 1980. Corresponde hoy al procedimiento, propio de los sistemas presidenciales, que permite a las cmaras altas juzgar a los integrantes del poder ejecutivo. En un sistema como el norteamericano, el impeachment slo destituye y genera inhabilidades, no juzga sobre el fondo. f. 6. Funcin consultiva frente a otros poderes del Estado. Esta es una funcin que preferentemente corresponde a las cmaras altas y consiste en el parecer u opinin no vinculante que, a peticin del Gobierno, expresa el Parlamento sobre cuestiones de alta importancia poltica. f. 7. Funcin pedaggica. Walter BAGEHOT, deca que un parlamento debe ensearle a la gente aquello que no sabe. Un parlamento ejerce esta funcin cuando es el foro de los debates significativos en una sociedad, que educan a la ciudadana en la compresin de la complejidad

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de la poltica, de los procesos decisionales y de las opciones entre las polticas pblicas alternativas. f. 8. Funcin legislativa. Esta consiste, bsicamente, en la generacin y aprobacin de leyes. Por su relevancia, ella merece un prrafo aparte. F. Excursus sobre la funcin legislativa a) Funcin legislativa* y ley Tradicionalmente se ha entendido que el Parlamento es el Poder Legislativo. La verdad es que esta afirmacin no es exacta, en cuanto a que (i) en muchos pases el Presidente es tan Poder legislativo como el parlamento, (ii) a que el Parlamento no se dedica exclusivamente a legislar y, por ltimo (iii) a que quiz nunca fue verdaderamente un poder legislativo. b) En qu consiste La funcin legislativa es parte de una funcin general, cual es la funcin normativa dentro de un Estado. A travs de la funcin legislativa se generan normas jurdicas de conducta, expresadas stas en una declaracin que lleva el nombre de acto legislativo o ley, llamadas a formar parte del ordenamiento jurdico. A travs de las leyes que dicta el Parlamento, entonces, se legisla. La funcin legislativa es relativamente moderna. Aparece con el Estado y con la teora de la soberana. Segn se explic, en la edad media no exista el concepto contemporneo de la ley. c) Funcin legislativa y acto legislativo. Leyes materiales (actos legislativos que dan cuenta del ejercicio de una funcin verdaderamente normativa) y leyes meramente formales (actos legislativos a travs de los cuales se gobierna, por ejemplo). El concepto formal de ley. El concepto de ley en Chile: concepto material, con algunas excepciones (v. gr. rehabilitacin de la ciudadana o nacionalizacin por gracia). Nuestra ley separa las diversas formas en que puede manifestarse la voluntad del Parlamento: leyes, acuerdos, reglamentos e, incluso, sentencias. d) La generalidad y abstraccin de la funcin legislativa. CARR DE MALBERG afirma que desde antiguo lo propio de la funcin legislativa, tomada en su sentido material, es la generalidad: (i) la ley es un acto de voluntad poltica emitido in asbtracto para alcanzar todos los casos de la misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro, (ii) es una decisin que no se toma en relacin con uno o ms individuos determinados, es decir, estatuye impersonalmente. Para pensadores como Norberto BOBBIO (Teora Generale: 159), la generalidad y abstraccin poseen un fundamento poltico y no lgico: la igualdad (generalidad o universalidad en cuanto al destinatario) y la certeza (universalidad en cuanto al objeto). 31

G. Los diversos tipos de leyes La variedad de leyes (constitucionales*, de reforma constitucional*, orgnico constitucionales*, de qurum calificado*, interpretativas de la Constitucin*) como un invento continental. Anlisis del artculo 66 CPRCh. Problemas que se generan en el sistema de fuentes. H. Aspectos bsicos en la formacin de la ley Etapas intraparlamentaria y extraparlamentaria (dilogo con los otros poderes colegisladores). Lectura: artculos 65-75 CPRCh. Dentro del parlamento: discusin en pleno (sala) y en Comisin. I. Gobierno y legislacin El fenmeno de gobernar legiferando y el vaciamiento del concepto de Estado de Derecho. La revisin de la funcin de legislacin por la funcin de control legislativo. Lectura: Sartori, Elementi: 239 ss. 5. El Poder Ejecutivo A. Funcin ejecutiva y poder ejecutivo La funcin ejecutiva* suele ser definida como el residuo de la legislativa y la judicial. Es decir, ejecucin equivale a todo aquello que no es legislacin ni jurisdiccin. Esta definicin de la funcin ejecutiva tiene su explicacin histrica, como seala PEREIRA: [d]entro del constitucionalismo, el significado del ejecutivo fue justamente contrario al del legislativo y del judicial, pues los dos ltimos fueron sedes de libertad y frenos al poder, en los que la Constitucin se apoy, mientras que el ejecutivo fue el poder mismo, el Leviatn al que el constitucionalismo dividi, combati y someti al derecho, arrancndole las funciones legislativas y judicial para depositarlas en los otros dos poderes. Por estas razones, desde el punto de vista de la teora de la Constitucin, el ejecutivo no tiene el mismo significado ni inters que, por ejemplo, el legislativo (Teora: 227). En este sentido, el ejecutivo -como poder diverso del resto de los poderes- es tambin de generacin reciente. B. Doble contenido de la funcin ejecutiva: las funciones de gobierno y administracin La funcin ejecutiva se descompone en dos subfunciones : a) la funcin de gobierno* (de naturaleza poltica y ms bien limitada que predefinida) y b) la de administracin* (no poltica, limitada y definida por la ley).

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a) La funcin de gobierno. Concepto. La voz gobierno proviene del griego kybernaos, que significa el comando de una nave. Esta funcin se refiere al comando poltico del Estado, que los italianos llaman funcin de indirizzo politico. Gobernar es dirigir el pas, en el marco de las funciones materiales asignadas al Estado, eligiendo u optando polticamente entre varias alternativas. La naturaleza poltica de esta funcin encuentra su eco en la llamada teora de los actos de gobierno*. Lo que caracteriza al acto de gobierno (...) es precisamente el hecho que, a diferencia de los actos de la administracin, se encuentra libre de la necesidad de habilitaciones legislativas y se cumple por la autoridad administrativa con un poder de libre iniciativa, en virtud de una potestad que le es propia y que procede de un origen distinto de las leyes, de modo que el gobierno puede calificarse, al menos en este sentido, como actividad independiente de las leyes (CARR DE MALBERG: 483) constituye (...) una esfera dentro de la cual el Jefe del Ejecutivo, para una categora de atribuciones que se considera formando parte del gobierno, est colocado en pie de igualdad con el legislador y de independencia respecto de ste (d.: 484). Lmites de la funcin de gobierno: la Constitucin y la ley. b) La funcin de administracin. Administracin y burocracia. Administracin y actividad material del Estado (otra diferencia entre administracin y el resto de las funciones estatales). Lectura: artculos 22 y 28 de la LOC. 18.575, sobre bases generales de la Administracin del Estado. C. En qu sentido se dice que el ejecutivo ejecuta las leyes En qu sentido el Ejecutivo ejecuta las leyes? Si ejecutar, en un sentido amplio, es dar cumplimiento, entonces la funcin judicial tambin comprende la ejecucin de las leyes. Por eso, es necesario precisar que la ejecucin va aqu tomada en el sentido de ejecucin material de las competencias y tareas que le asigna la ley y la Constitucin a ese poder que llamamos ejecutivo. La actividad de ejecucin, en este sentido, es siempre secundum lege. La nota caracterstica va (i) en el contenido de esas tareas que ejecuta y (ii) en la permanencia con la cual se las ejecuta actividad permanente del ejecutivo vs. actividad episdica de la legislacin y de la jurisdiccin). D. Quienes conforman el poder ejecutivo en un Estado a) Uno o dos lderes, ms o menos dotados de poderes polticos, que encabezan el poder ejecutivo. A su cargo se encuentran la direccin poltica del gobierno y de la administracin. b) La administracin pblica o la burocracia. c) El ejrcito d) Otros rganos constitucionales, ms o menos vinculados con los lderes polticos del poder ejecutivo: Bancos Centrales, Ministerio Pblico, en Chile el Consejo de Seguridad Nacional. El concepto de Administracin del Estado en Chile. Lectura: artculo 1 LOC. 18.575. 33

E. El problema de las relaciones entre el Parlamento y Gobierno: introduccin a los sistemas de gobierno 6. El Poder Judicial A. Funcin jurisdiccional y poder judicial En que sentido no es una actividad poltica. Actividades polticas y actividades de relevancia poltica. La ilusin de la apoliticidad de los jueces. E. LAMBERT y el gobierno de los jueces. B. La posicin de los jueces en el sistema poltico a) La funcin judicial en Montesquieu. El no judicialismo continental (absorcin de las fuentes del derecho en la ley). Espritu de las leyes, XI, 6. El origen del recurso de casacin y del rfere. b) El judicialismo en los pases anglosajones. La versin judicialista europea: la teora del uso alternativo del derecho. Principales poderes de impacto poltico de los jueces en los EE.UU.: (i) Resolucin de los conflictos entre los estados y la federacin; (ii) control de constitucionalidad de las leyes y (iii) creacin de precedentes que sirven de fuente del derecho constitucional. c) Importancia de la funcin judicial en materia constitucional: (i) interpretacin y creacin constitucionales; (ii) la proteccin de los derechos de la persona: la funcin judicial es el arco que sostiene al Estado de Derecho; (iii) la resolucin de conflictos de poder o competencia al interior del Estado; y (iv) el control de constitucionalidad de las leyes. C. Algunos principios organizadores de la funcin judicial a) Independencia*. b) Imparcialidad*. c) Inamovilidad*. d) Responsabilida* d. e) Legalidad de la jurisdiccin*. El derecho al juez natural*. 7. El llamado Poder Neutro* A. La teora de Benjamin CONSTANT B. El poder neutro en Chile Los jefes de Estado en los sistemas parlamentarios. El poder neutro en Carl Schmitt. El tribunal constitucional para H. Kelsen. El ombudsman como rgano de poder neutro. 34

C. rganos de control jurdico El Tribunal Constitucional La Contralora General de la Repblica D. rganos de control poltico El Consejo de Seguridad Nacional hasta la Ley nm. 20.050. Las Fuerzas Armadas y de Orden (La opinin pblica y el electorado) E. La posicin del Banco Central Lectura: Ribera, Teodoro: El Tribunal Constitucional, en R.Ch.D. vol. 11, 2-3 (1984), pp. 341 ss.

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