INTRODUZIONE Il termine filosofia del diritto fu usato per la prima volta nel 1798 da Victor Hugo (esponente della

scuola storica tedesca autore dellopera Trattato di diritto naturale, come filosofia del diritto positivo) poi fu consacrato nellopera di Hegel Lineamenti di filosofia del diritto e nellottocento si diffuse in tutta Europa. In Italia abbiamo lopera di Rosmini Filosofia del diritto 1841-1843. Da Platone a Kant (nella Critica della ragione pratica), tuttavia si riflette su diritto senza usare pero il termine diritto in quanto nel mondo classico esso era compreso nella politica, nel mondo mediovale nella teologia e e nel Rinascimento nella morale. E considerata un scienza pratica che dirige lazione attraverso delle regole Per la prima volta lilluminista Christian Thomasius (1655-1728) evidenzia la differenza tra morale (dirige, fa nascere unazione/ obbilgazione interna che riguarda la coscienza individuale, non coercibile perche deriva da un imperativo interiore, come dice Kant e quindi non puo essere soggetta a coazione) e diritto(dirige unazione/obbligazione esterna e coercibile) e decorum (cio che e socialmente opportuno; dirige un azione esterna . intersoggettiva ma non coercibile) e come dir anche lo stesso Kant , i caratteri distintivi del diritto sono lintersoggettivita cioe unobbligazione esterna e quindi riguarda 2 o piu soggetti e la coercibilit (mentre al decorum nessuno puo essere costretto) , alla obbligazione giuridica e soggetta alla coazione da parte degli altri soggetti. LE ORIGINI DEL GIUSNATURALISMO NEL PENSIERO GRECO In Grecia nel V secolo a:c. si sviluppa il giusnaturalismo che si pone il problema sentito dal popolo greco del rapporto tra le leggi positive (diritto positivo) , istituite dallo Stato e da questo fatte valere e il diritto naturale cioe le norme che luomo trova dentro di se , indipendentemente dalla legislazione statale. Nella sua analisi sul diritto naturale si delineano 3 concenzioni : Giusnaturalismo VOLONTARISTICO ,dettato da Sofocle, postula che al di sopra delle leggi positive umane ci siano leggi non scritte, dettate da volont divina. Giusnaturalismo NATURALISTICO identifica la legge di natura con istinto comune a tutti gli esseri animali, rappresentato da Callicle Giusnaturalismo RAZIONALISTICO che ha caratterizzato per lo pi dottrine laiche e democratiche,rappresentato da Ippia Antifone ed Alcidamante ,considera il diritto naturale come linsieme dei principi di ragione.

GIUSNATURALISMO NEL PENSIERO GRECO-ROMANO Queste tre differenti concezioni del giusnaturalismo sfociano nel pensiero stoico , i quali ritenevano che luniverso fosse animato da un principio assoluto, razionale e divino insieme. Qui il diritto viene inteso come principio divino,razionale e naturale dal quale scaturiscono leggi positive,opera dei saggi. GIUSNATURALISMO STOICO Divulgato prima da Cicerone nel De legibus dove definisce la legge parte della natura, che comanda ci che si deve fare e proibisce il contrario. Non nasce dalle leggi positive: potrebbe essere diritto rubare,uccidere qualora queste azioni venissero approvati dal voto o dal decreto di un legislatore. Nel De Republica dice che la legge naturale una legge vera, presente in tutti noi, invariabile ed eterna. Questa legge non pu essere abrogata;da questa legge non possiamo essere sciolti ad opera dello stato o del popolo. Solo Dio lautore di questa legge, egli anche linterprete e il legislatore. Chi la rinnega, rinnega la natura delluomo. GIUSNATURALISMO E PENSIERO CRISTIANO Al cristianesimo le origini del concetto diritto del tutto estranea in quanto il regno di Dio non ha bisogno di istituzioni giuridiche. S. Paolo infatti va contro il legalismo. Secondo lui chi vive secondo lo spirito non ha bisogno della legge. Questa legge divina fu diffusa sotto forma di dottrina dai Padri della Chiesa. S. Ambrogio(IVsec) ci fu bisogno della legge innata, dal momento in cui luomo non osservasse pi a sufficienza quella naturale.

GIUSNATURALISMO NEL MEDIOEVO E LA SISTEMAZIONE TOMISTICA A partire dal IXsec le scuole teologiche e filosofiche si trovano di fronte al dilemma posto da S.Agostino dove gli intellettualisti,di ispirazione aristotelica, identificano la legge naturale con la ragione(naturale derivi dalla ragione)e gli antiintelettuali identificano il diritto naturale con la volont di Dio. Il piu razionalisto degli scolastici abelardo che per la prima volta usa lespressione ius positivum a cui contrappone lo ius natuarale che deriva dalla ragione. Nella Summa theologie di S. Tommaso fa unampia distinzione tra : - Lex divina la legge rivelata da Dio e come tale superiore a tutte le altre - Lex aeterna la legge stessa di Dio definita come legge naturale : parte della legge eterna, guida luomo nel perseguimento dei suoi fini terreni. - Lex humana , cio diritto positivo, istituita dalluomo per non cedere alle passioni,dai quali viene allontanato con la forza (legge positiva) nel caso in cui luomo non dovesse seguire la sua natura razionale. La Lex humana deriva da quella naturale in due modi: -per modum conclusionum , cio per deduzioni da principi -per modum determinationis, cio per specificazione di norme generali. Nella Summa theologie si discute anche sul contrasto della legge positiva e quella naturale. Una legge positiva che in qualche modo differisce da quella naturale solo una corruzione della legge stessa. Si deve disovvedire solo alla legge contraria alla legge divina . S.Tommaso pone la legge divina su un piano di superiorit, ma non attribuisce alla legge positiva la sua legittimit : Luomo ha un fine soprannaturale e per questo ha bisogno della legge divina, ma in quanto essere naturale e razionale, capace di dare leggi a se stesso. Per Guglielmo da Occam che rappresenta la tarda Scolastica, la ragione di Dio e solo lo strumento con cui Dio manifesta alluomo la propria arbitraria e incondizionata volont. Quindi il diritto naturale e norma esterna alluomo (prodotto della volonta di DiO) .Ad esso luomo non puo derogare e le leggi positive non possono contrastare con esso. Gia con un discepolo di Occam si ritonera al volontarismo radicale: Gregorio da Rimini evidenzia infatti come la legge morale ovvero il diritto naturale sia del tutto indipendente dalla Volonta/ragione di Dio e addirittura dalllesistenza di Dio, dipendendo solo dalla Ragione. GIUSNATURALISMO NELLETA MODERNA A partire dal XIVsec l universit e la sovranit dellImpero si va sempre pi scomparendo dando posto ad una nuova realt costituita da una pluralit di Stati che danno a se stessi autonomamente le proprie leggi. Con la riforma, Luterana e Calvinista, se spezza anche lunit religiosa. Non vengono pi rispettate quelle norme che erano dettate dal diritto naturale n tanto meno quelle positive. Si crea dunque un comune accordo : DIRITTO INTERNAZIONALE stabilito da Ugo Grozio Nel suo libro Mare Liberum pone alcuni principi fondamentali: -obbligo di tenere fede ai patti, rispetto delle cose altrui, il mantenere le promesse ecc Con questo Grozio fond la teoria moderna del diritto naturale, affermando lindipendenza del diritto naturale da Dio. CARATTERISTICHE DEI GIUSNATURALISTI MODERNI - il laicismo: il diritto natura ha come fonte la sola ragione umana .latteggiamento individualistico: sono interessati piu ai diritti soggettivi posseduti dallindividuo per natura (diritti innati) che alle norme naturali oggettive; - il razionalismo: tentano di realizzare una scienza del diritto che abbia lo stesso rigore e sistematicit delle scienze della natura avvalendosi pertanto di alcuni strumenti con i quali essi presumono di poter dimostrare la derivazione logica del diritto e dello Stato dellindividuo. Essi sono a)Lo stato di natura (condizione originaria in cui gli uomini vissero senza organizzazione politica e senza diritto tranne quello naturale); b) il contratto sociale (una sorta di patto attraverso il quale si sarebbero uniti e sottomessi ad una autorit per darsi unorganizzazione politica); - lastrattismo e lantistoricismo: essi intendono la fonte del diritto naturale come essenza immutabile della natura umana, la ragione astratta, e le norme da essa dettate come valide universalmente e eternamente. GIUSNATURALISMO NEL 600 I maggiori esponenti del giusnaturalismo del 600 sono Thomas Hobbes e John Locke. Vivono in prima persona lo scontro tra il re e il parlamento e le due rivoluzioni - 1649 decapitazione del re Carlo I

1688 la gloriosa rivoluzione con lo stabilimento definitivo della monarchia costituzionale di Guglielmo dOrange. Hobbes sostiene che luomo per natura portato a sopraffarsi che ad associarsi. Concepisce, dunque, lo stato di natura come uno stato di guerra di tutti contro tutti. Luomo deve rispettare una legge fondamentale non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te . Una legge di natura, dettata dalla ragione. Le leggi naturali per non sono sufficienti ad assicurare la pace e la sicurezza. Occorre dar vita ad unautorit, mediante un patto sociale dal quale nasce uno stato assoluto (ab solutus , sciolto da ogni limite) dove gli individui si privavano di ogni diritto. Questa autorit non pu essere abolita da quelli che lhanno istituita, tranne nel caso che il sovrano non sia in grado di preservare la vita dei sudditi. Questo lespressione massima di uno stato giusto secondo Hobbes. Uno stato libero di agire, senza il vincolo politico da parte del parlamento e dei giudici. Locke ha una visione democratica e liberale dello stato in quanto lo stato di natura precario, c bisogno di unorganizzazione politica della societ con le leggi fisse, accolte per consenso da tutti e con giudici imparziali. Stato Democratico in quanto il popolo sovrano e da allo stato il potere di applicare le leggi. Liberale in quanto c una legge superiore che pone il limite al potere dello stato. Ci avviene quando esso non salvaguarda pi la libert individuale.(es causa tirannide o usurpazione) Tale concetto ebbe il suo trionfo nella gloriosa rivoluzione del 1688 quando gli Stuard furono cacciati e si instaur la Monarchia costituzionale con Guglielmo dOrange. Con Bill of Rights egli fisso i limiti del potere della Corona e assicur i diritti degli individui attraverso la loro rappresentanza nel Parlamento. GIUSNATURALISMO NEL 700 Il giusnaturalismo nel 700 ebbe il suo inizio con linfluenza del razionalismo sul quale si fonda lintero sapere del secolo. I razionalisti rifiutano ogni credenza mistica che non sono riconducibili allesperienza e alla ragione. Una delle caratteristiche del giusnaturalismo illuministico lindirizzare la ricerca a fini pratici. In Prussia uno dei maggiori promotori di queste riforme Christian Thomasius secondo cui dottrina diceva che era necessario abolire i reati come stregoneria e la magia, leliminazione delle torture, la subordinazione del potere della Chiesa a quello dello Stato. Tutto questo perch fu affermata la libert di pensiero e di coscienza. In Inghilterra le idee illuministiche trovarono il loro trionfo sul piano politico con la gloriosa rivoluzione 1688. In Italia in particolar modo a Milano dove nel circolo Il Caff si riunivano tutti coloro che erano concordi nel denunciare la crisi del diritto contemporaneo (ricordiamo Beccaria che sostenne la necessit di moderare le pene e labolizione della pena di morte e della tortura in quanto considerate come abuso ed ingiustizia e non pene necessarie a conservare la societ) . A Napoli govern pi uno spirito riformatore, secondo il quale si punta a fare lastratta aspirazione del diritto naturale , la sorgente di una legislazione razionale. In Francia lilluminismo ebbe la sua maggior fortuna grazie anche alla societ fortemente trasformata dalla borghesia, ma ancora governata dalla monarchia. Il programma rivoluzionario della borghesia francese fu guidato da Jean Jacques Rousseau che si serve, nella sua politica, degli elementi tipici del giusnaturalismo: il concetto sciale e lo stato di natura. Secondo lui lo Stato di Natura delluomo fini con linizio della propriet privata. Du cotrat social,Il contratto sociale, invece, Rousseau lo utilizza non per spiegare il modo in cui si formato lo Stato, come fanno i giusnaturalisti, bens per affermare come deve formarsi. Con il contratto sociale egli intende recuperare la vera libert dellindividuo: sotto forma di diritti civili ( diritto alla libert, uguaglianza) Unaltra forma che aiuta a garantire la libert dellindividuo la volont generale: lunica fonte della legge alla quale nessuno pu essere superiore. Le idee illuministi francesi sui temi giuridici appaiono nellEncyclopedie di DAlbert e Diderot. Sul piano politico le possiamo trovale della Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino 1789 la quale esprime esigenze ce la borghesia aveva maturato durante let moderna. Questa rivolta infatti ad assicurare al singolo individuo il godimento dei suoi diritti, naturali o innati: libert, uguaglianza,propriet, sicurezza. Vi si riconosce che la legge uguale per tutti e pone limiti precisi agli organi di potere. Alla Dichiarazione del 1789 si ispirarono le varie Costituzioni, a partire da quella del 1791.

LE CRITICHE AL GIUSNATURALISMO Il 1804 indica la fine del Giusnaturalismo, segnata da due avvenimenti: lentrata in vigore del Code Napolon e la morte di Immmanuel Kant. 2)La filosofia Kantiana rappresenta la pi sistematica e coerente manifestazione dellilluminismo e, in ambito giuridico, del giusnaturalismo. Lopera pi rilevante la Metafisica dei costumi nella quale il punto centrale il problema della distinzione tra diritto e morale. Lo Stato, definito Stato di diritto, non ha altro fine se non quello di assicurare la libert del singolo attraverso il diritto (=complesso di condizioni formali che determinano le sfere di libert degli individui in modo che le libert di tutti possano coesistere secondo una legge universale) Lo Stato dunque viene visto come creazione umana a garanzia dei diritti individuali. In filosofia si afferma lidealismo di Hegel (ereditato da kant nella scuola di Jena) che si contrappone allidea giusnaturalista di una stato creato dalluomo a garanzia dei diritti individuali affermando lo Stato Etico , che in quanto manifetazione di un principio assoluto (lIo di Fitche, lo Spirito di Schelling e di Hegel) priva di ogni valore lindividuo singolo. 1) Inoltre con la codificazione del 1804 il diritto naturale sia realizza concretamente, per cui non ce piu il problema di esso e dei suoi rapporti con il diritto positivo esistendo ora un unico diritto , il diritto codificato, manifestazione della volonta dello Stato. Si apre cosi la strada del positivismo giuridico. ( i codici riducono il diritto a diritto sella Stato) Nel corso dell 800 il diritto naturale fu oggetto di critiche. Norberto Bobbio ha raccolto queste critiche dividendole in due gruppi : - Nel primo ci furono soprattutto i giuristi che non consideravano il diritto naturale come un vero e proprio diritto: il diritto un complesso di regole della condotta umana che possono essere fatte valere, nel caso di violazione, attraverso il ricorso della forza. Il diritto naturale invece un diritto disarmato , come lo definisce Bobbio. I giusnaturalisti infatti consideravano che gli uomini sono dovuti uscire dallo stato di natura, perch il diritto naturale non era in grado di garantire la loro sicurezza. - Nel secondo gruppo vi erano i filosofi, che cercavano di ragionare su che cosa significasse per un diritto essere naturale. Per i giusnaturalisti la libert un diritto naturale. Per Hobbes lo stato di natura viene descritto come uno stato di guerra e da questa discrezione ricava la legge naturale fondamentale, pax est quarenda - bisogna ricercare la pace. Inoltre il giusnaturalismo viene criticato per il suo astrattismo e il suo antistoricismo: le leggi naturali sono eterne e immutabili , ignorano la storia, mentre di fatto esse sono il frutto della storia in quanto espressione della societ occidentali , delle sue trasformazioni economiche , poiltiche e sociali. GIUSNATURALISMO NEL 900 La dottrina del diritto naturale stata il fondamento dello Stato Costituzionale Democratico. Nel 900 per lidea del diritto naturale non pi quello sostenuto dal giusnaturalismo tradizionale, richiamatesi a un codice immutabile di norme perfette, sottratte dal continuo mutamento della storia: piuttosto un diritto naturale a contenuto variabile , ovvero che ha la sua fonte di natura nella societ. (DEL VECCHIO) Ci che del giusnaturalismo tradizionale si conserva ancora la negazione della riduzione del diritto alle norme poste dalla volont del legislatore. POSITIVISMO FILOSOFICO E POSITIVISMO GIURIDICO Differenze tra positivismo giuridico e positivismo filosofico. Entrambi , a differenza del giusnaturalismo che si sviluppa gia nel mondo antico e sopravvive nel medioevo e nelleta moderna , si sviluppano nell800 quando si diffuse una cultura contraria ad ogni costruzione metafisica e rivolta invece alla studio e allanalisi dei fatti concreti . Il positivismo giuridico in polemica con i giusnaturalistici , accusati di fare della metafisica , analizza il diritto concreto che in quel momento storico e il diritto codificato, manifestazione della volonta dei sovrani, giungendo cosi alla concezione che il diritto e volonta dello Stato. Il termine positivo vuole appunto sottolineare che oggetto di analisi e cio che e posto in essere dallautorit. Esso propone un metodo formale di analisi di tale diritto cioe una

scienza formale del diritto che dal diritto estrapoli concetti attraverso la logica. Studiando il l diritto concreto e cioe in quel momento del diritto codificato, giunge anchesso a rifutare il diritto naturale per il fatto che il diritto e solo quello prodotto dallo Stato. Diverso e Il positivismo filosofico che con il termine positivo sottolinea che oggetto del suo studio sono i fatti empirici, reali, effettivi osservabili empiricamente (filosofia di Comte e di Spencer), e quindi propone un metodo empirico per tutte le scienze anche per la scienza del diritto che diventa la sociologia in quanto studia e osserva in modo empirico tutti gli aspetti della societ , anche quello giuridico.(mentre il medodo del positivismo giuridico e formale, logico razionale) Esso ha le sue origini nel metodo sperimentale di Bacone e Galileo con cui si vuole analizzare ogni aspetto della vita. Rifiuta il diritto naturale per il fatto che esso non euna dato empirico.. IL POSITIVISMO GIURIDICO: IL POSITIVISMO GIURIDICO si sviluppa nellottocento e si propone, inanzitutto , come studio del diritto concreto che in quel momento storico e il diritto codificato, manifestazione della volonta dei sovrani giungendo cosi alla concezione che il diritto e volonta dello Stato. Inoltre , il metodo proposto per tale analisi e quello formale , logico- razionale (a differenza di quello empirico del positivismo filosofico) cioe il positivismo giuridico si propone di riordinare il diritto concreto secondo le forme a priori di Kant cioe attraverso i concetti logico-razionali ed essere quindi una scienza del diritto avalutativa (priva di giudizi di valore) , autonoma e indipendente dalla realt storica e sociale. Origini e sviluppi del Positivismo giuridico: Il Positivismo giuridico ha le sue origini 1) nella teoria delle codificazioni alla base del codice di Prussia del 1794 e quello di Napoleone del 1804 che non riconoscono altro diritto che quello posto dallo Stato. sviluppando I principi di riduzione del diritto a legge, della completezza e dellautointegrazione dellordinamento e quidni dellattivita puramente dichiarativa del giudice (in caso di silenzio della legge, il giudice deve ricorrere alle norme che regolano casi simili o ai principi generali del codice) sono i cardini del positivismo giuridico e furono teorizzati dalla Scuola dellEsegesi in Francia tra 1880 e 1880 : essa studia il diritto come mera esegesi (interpretazione), articolo per articolo secondo lordine seguito dal legislatore. 2) Il positivismo giuridico ha le sue origini anche nellutilitarismo inglese di Jeremy Bentham e del suo discepolo Austin che a differenza dalla tradizione inglese della common law per la quale il dirittto deve essere formato dai precedenti giudiziari (sentenze dei giudici), ritiene che la piu grande felicit del piu grande numero di persone si ottiene attraverso la codificazione del diritto che per lui va inteso come volonta /comando dello Stato, evidenziando il carattere coercibile del diritto. Tra il maestro e lallievo si evidenzia la differenza che mentre il primo fa unanalisi razionale del diritto come dovrebbe essere (teoria censoria), il suo allievo fa unanalisi del diritto quale e (teoria espositiva) come fara il positivismo giuridico nella teoria generale ma con la differenza che questultima determina i concetti generali e formali del diritto attraverso la mera logica ,mentre Austin uso il metodo storico-comparativistico della comparazione di vari ordinamenti giuridici positivi (opera di Austin e l Analytical jurisprudence) 3) Infine , per quanto concerne il metodo formale del positivismo giuridico , esso ha le sue origini innanzittutto nella scuola storica di Savigny , che studia il diritto come un fatto empirico, individuando 3 forme con cui esso si manifesta: prima e consuetudinario, spontaneo , poi diventa un elaborazione scientifica dei giuristi (es le digesta di giustiniano,) poi nella societa in decadenzai si manifesta in forma legislativa , cioe nei codici. Egli si si contrappone alla scuola filosofica di Thibaut, un giurista post-kantiano che ,in Germania allinizio dell800 riteneva il codice il mezzo migliore per dare ordine e sistematicit al diritto vigente; e propone in alternativa alla codificazione la elaborazione scientifica del diritto. Bentham (come il posiivismo giuridico) comunque egli ( a differenza del positivismo giuridico) fa unanalisi ancora legata al contesto storico e sociale di cui il diritto e espressione.

Successivamente la Pandettistica il cui massimo esponente fu Bernard Windscheid e i giuristi post-kantiani che seguono il metodo di kant, considerano il diritto positivo come fatto empirico da ordinare attraverso e forme a priori della ragione, cioe attraverso concetti logici-razionali, autonomi e indipendenti dalla realta politico e sociale. E questo sara il metodo del positivismo guirdidico che studia il diritto positivo attraverso una analisi logico razionale, autonoma, indipendente dalla realta storica e sociale . Tutti i principi suindicati : principio della riduzione del diritto a legge, completezza dellordinamento e autointegrazione derivati dalla teoria delle codificazioni), il metodo formalistico ossia l lanalisi autonoma e indipendente dalla realta delle norme formalmente valide derivato della scuola dellEsegesi , da Savigny e perfezionato dalla Pandettistica e dai giuristi post-kantiani maturano nel positivismo giuridico tedesco nella seconda met del secolo in cui abbiamo due teorie: La teoria della giurisprudenza dei concetti e la teoria generale del diritto. 1) la prima detta anche la dogmatica giuridica elabora concetti giuridici da unanalisi delle norme esisitenti assunte come dogmi (es di tali concetti sono diritto soggettivo, dirittto oggettivo, persona giuridica , negozio giuridico..) evidenziando inoltre i caratteri differenziali del diritto ( per alcuni , carattere proprio del diritto e la imperativit cioe il fatto che le norme sono comandi, per altri la statualit) . Tra i giuristi che agiscono con tale metodo abbiamo Geor Jellinek, Merkel, Thon, Bergbohm e Zitelmann. 2) la secondo Allgemeine Rechtslehre o teoria generale del diritto e lespressione piu elaborata della dogmatica del diritto e fu presentata da Merkel nel 1874 in un articolo come la sola forma di conoscenza del diritto per cui veniva proclamata la fine della filosofia del diritto e la sua sostituzione con la teoria generale del diritto. Norberto Bobbio nella sua opera (Giusnaturalismo e positivismo giuridico 1964 ) mostra i 3 profili ,che come vedremo hanno una spiegazione storica,del positivismo giuridico: profilo metodologico: si presenta , in opposizione al giusnaturalismo come studio oggettivo del diritto come si presenta. Sotto il profilo teorico presenta il diritto come prodotto dello Stato (teoria statalista: Ne consegue laccoglimento della teoria imperativistica(le norme sono comandi), dellla teoria della completezza del diritto e della considerazione dellattivit del giudice come attivit meramente dichiarativa della legge.) Sotto il profilo ideologico esso fa coincidere il criterio di validit o invalidit di una norma con il criterio di giustizia o ingiustizia e quindi da una analisi dei fattti (norme giuridiche) si passa ad una valutazione ideologica , in termini di valori ossia si passa a dire cio che e giusto o non giusto. Sotto il profilo teorico e metodologico il positivismo giuridico nasce come presa di coscienza da parte dei giuristi della monopolizzazione del potere legislativo da parte dello Stato avvenuta con le codificazioni. Sempre storicamente sotto il profilo ideologico nasce dalla teorizzazione della Stato Etico da parte dellidealismo di Hegel per cui tutto cio che produce lo Stato ha un valore. Critiche al positivismo giuridico. E stato criticato soprattutto il suo aspetto ideologico . E stato accusato dal giusnaturalismo rinato nel 900 di aver avvallato la politica degli Stati totalitari considerando valido e quindi giusto il diritto positivo , posto dallo Stato e quindi anche le leggi aberranti come quelle razziali. In realta la matrice dei regimi totalitari e la filosofia di Hegel (per il fascismo teorizzato da Gentile Giovanni) e Niettzche per il nazismo. Il positivismo esalta non lo Stato totalitario ma lo Stato di Diritto , una Stato che con le codificazioni vuole dare e garantire certezza e uguaglianza giuridica ai cittadini.La legge generale e astratta espressione del Parlamento rappresentativo e infatti una garanzia dellimparzialit dello Stato di fronte ai cittadini e della conseguente uguaglianza di questultimi . Le teorie antiformalistiche che andremo a studiare hanno criticato

alcuni principi del Positivismo giuridico come lo statalismo ,la completezza e limperativit , il ruolo dichiarativo del giudice. Sulla base di tale critiche il positivismo del Novecento ha rivisto alcuni di tali principi. POSITIVISMO DEL NOVECENTO: HANS KELSEN Esponente del positivismo giuridico del 900 Kelsen si propone di fare unanalisi scientifica/oggettiva /formale della norma giuridica , indipendente dalla realta storica e sociale ,depurata da ogni ideologia morale e politica. In questa analisi nellopera Problemi fondamentali della dottrina dello Stato 1911 ,egli sostiene che mentre le leggi naturali sono giudizi empirici (il principio di causalita ) nei quali la copula consiste in un per cui se ce A (La causa) ce necessariamente B (leffetto); le norme giuridiche sono dei giudizi ipotetici in cui la copula consiste in un deve essere per cui dato un evento A (illecito ) deve seguirgli un evento B (la sanzione).(princpio di imputazione cioe di attribuzione di una conseguenza ad una condizione). Rispetto alle altre norme (religiose, morali) anchesse riconducibile alla categoria del dover essere, la norma giuridica ha in se la sanzione, ovvero la sanzione e il suo contenuto specifico e non quindi un elemento esterno inteso a garantirne lapplicazione. Ne consegue : 1) che Kelsen ribalta la distinzione tradizionale tra norme primarie (che prescrivono un determinato comportamento) e quelle secondarie (che minacciano la sanzione nel caso non siano tenuto il comportamento prescritto) Per Kelsen questultime sono le primarie e le secondarie a queste nel senso che prescrivono certi comportamenti 2) Inoltre il diritto soggettivo diventa la possibilit di provocare la sanzione e non semplice facolta o potere attribuito ad una soggetto. 3) Kelsen attribuendo un contenuto al diritto introduce lidea che esso sia una tecnica di controllo sociale che serve a far si che in una societ siano tenuti certi comportamenti. In questa analisi Kelsen considera la forma, il contenuto e la funzione del diritto .ma nella sua teoria oltre ad a studiare i caratteri della norma (parte detta nomostatica) vi e una parte detta nomodinamica che studia la norma in rapporto alle altre norme che appare nella sua opera Dottrina generale dello Stato 1925 in cui scrive che il diritto e un ordinamento del comportamento umano. Tale ordinamento e dinamico caratterizzato dal fatto che le norme sono concatente non in virtu del loro contenuto come nel caso dellordinamento statico ma per il fatto che sono emanate da chi e autorizzato ad emanarle. Nellordinamento statico abbiamo solo norme di condotta (che prescrivono certi comportamenti) in quello dinamico abbiamo norme di condotta e norme di competenza (norme che prescrivono chi e in che modo puo o deve emanare le norme. Gli ordinamenti dinamici hanno quindi una struttura a gradini per cui ogni norma ha il proprio fondamento di validit (esistenza)in una norma superiore e per evitare il regresso allinfinito colloca al culmine di tale struttura la norma fondamentale che davalidit a tutto il sistema di norme che compongono lordinamento giuridico . Tale norma non e una norma posta, ma presupposta cioe e il presupposto logico-trascendentale dellordinamento giuridico che non sarebbe possibile se non presuppononendo tale norma (si rifa al neokatnismo). Kelsen dice pero che la norma fondamentale si puo presuppore solo in una costituzione che sia effettivamente statuita ed efficace e cioequando le norme prodotte in conformita alle sue disposizioni sono applicate. kelsen quindi ricorrendo al principio delleffettivit mostra come sia impossibile prescindere dalla realta storica e sociale da cui deriva lapplicabilit delle norme assunte come criterio di guida del comportamento, come voleva la sua teoria. (limite della teoria di Kelsen e in generale della analisi puramente strutturale e formale del positivismo giuridico) . Norberto Bobbio , alla luce di cio riconosce ,alla fine degli anni sessanta, linsufficienza di una teoria meramente strutturale e nella sua opera Dalla struttura alla funzione, ammette che il diritto non e un sistema chiuso indipendente; esso e un sottosistema nellambito del sistema sociale insieme ad altri (economico, culturale, politico ) a cui sta accanto, si sovrappone e contrasta e cio che lo distingue e la funzione. Di qui la necessit da parte della scienza giuridica di unanalisi funzionale (cioe che analizzi la funzione/scopo del diritto cioe la realta storico , scociale del diritto)che deve affiancare la teoria formale del diritto, unicamente orientata allo studio della struttura degli ordinamenti giuridici.

Norberto Bobbio (1909-2004) : la sua formazione si sviluppa negli anni in cui sul versante filosofico domina lidealismo, sul piano giuridico il giuspositivismo tedesco viene comunque influenzato anche dalla fenomenologia e dallesistenzialismo e dalle teorie antiformalistiche e dopo la seconda guerra mondiale si fece promotore con altri intellettuali di un programma di pensiero laico e razionalistico - il neoilluminismo- , caratterizzato da aderenza alla realta e da un forte impegno morale e politico. HERBERT L.A. HART Herber Hart (1907-1992) partendo dallanalitycal jurisprudence di Austin che riduce il diritto a comando coattivo dello Stato ( mentre ravvisa nel diritto quale dovrebbe essere di Bentham la morale) e seguendo Kelsen , fa unanalisi formale e avalutativa di esso indipendente cioe da giudizi di valore) che lo porta a modificare la concezione di Austin in quanto ritiene, come Kelsen, che il diritto non sia riducibile ad un comando dello Stato, cioe di chi detiene di fatto il potere, ma sia uninsieme di norme IN QUANTO a differenza del comando, LA NORMA GIURIDICA non ha cararattere episodico ma permanente; inoltre non presuppone un rapporto diretto tra chi comanda e chi e comandato, ma e generale; deve la sua efficacia non ad una posizione di supremazia di chi comanda ma alla disposizione di abituale obbedienza dei consociati al diritto. Nel diritto HART vede lunione di due tipi di norme, le primarie, che impongono obblighi , e le secondarie, che attribuiscono poteri. La validit ovvero lesisenza di tale norme ha il suo fondamento nella norma di riconoscimento che a differenza di quella di kelsen non e logico- trascendentale ma e un fatto empirico ovvero il comportamento del gruppo sociale( organi pubblici e privati) che riconosce validit a certe norme. Essa si manifesta nella prassi dei tribunali dei funzionari dei privati i quali nellusarla per stabilire quali norme sono valide , mostrano di accettarla come norma di guida (come Kelsen fa dipendere la validita/esistenza delle norme giuridiche dalla loro efficacia, applicabilit che pero individua nella prassi, nel comportamento umano). In questo modo supera lottica rigidamente formalistica del positivismo giuridico piu rigoroso e si apre ad una dimensione piu realistica avvicinandosi al realismo normativistico che vedremo successivamente. Per Hart il diritto puo essere visto da punto di vista esterno come le regole che in un determinato vengono seguite da determinati soggetti mentre dal punto vista interno e visto come il consenso interno e il consenso prestato alle norme giuridiche. TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTE Il positivismo giuridico molto diffuso nell800 sara soggetto ad ampie critiche e prendera avvio il dibattito contemporaneo in cui teorie, spesso molte diverse tra loro, rifiutano il formalismo e richiamano la realt della vita sociale nellambito dello studio del diritto. Esse sono lespressione della societa industriale che a fine ottocento e caratterizata da rapporti e attivit economici nuovi ai quali male si adattano le norme cristallizzate nei codici e i concetti giuridici elaborati dai giuristi positivisti sul diritto di unepoca passata. Si distingue due orientamenti : 1) lantiformalismo tedesco che rifiuta la giurisprudenza di concetti e la teoria generale del diritto ; 2) lantiformalismo francese o legale che si contrappone alla scuola dellEsegesi RUDOL VON JHERING /18181892) , nella prima fase della sua attivit di studioso del diritto , sostiene il formalismo concettuale; per lui la scienza giuridica elabora dal diritto dei concetti giuridici che sono fecondi , nel senso che dalla loro unione possono derivarne altri; Nella seconda parte della sua attivit emerge la sua teoria antiformalistica, come emerge gia nellultimo volume del suo libro Lo spirito del diritto romano che poi svilupper nel libro lo scopo del diritto per la quale creatore del diritto e lo scopo; ogni norma giuridica deve la sua origine ad uno scopo ovvero ad un motivo pratico, storico, sociale. A tali scopi interessi e necessita il giurista deve guardare se vuole comprendere il diritto (il cui fine e quelol di garantire le condizioni di vita della societ, avvalendosi del potere coercitivo dello Stato), e non ad astratti concetti estratti dalle norme con la forza della logica. Nella sua satira del 1884 Faceto e serio nella giurisprudenza invita i giuristi a scendere dal cielo dei concetti e prendere contatto con la realta adottando un metodo realistico o teleologico(dal termine greco significa scopo, fine). LANTIFORMALISMO TEDESCO Dal pensiero di Jhering nascono in Germania 2 correnti di pensiero antiformalistiche:

1) la giursprudenza degli interessi rappresentata dal pensiero di Filippo Heck che scelse appunto questo nome spregiativamente e da Max von Rumelin. Secondo Heck , nella scienza giuridica il primato della logica deve essere soppiantato dal primato dello studio e della valutazione della vita di cui le leggi sono lespressione , per raggiungere il suo scopo che e quello di soddisfare le esigenze materiali e sociali della societ. Tale movimento fa parte di un piu ampio orientamento definito movimento per il diritto libero di cui precursore fu Oskar Bulow mentre il fondatore con il libretto la lotta per la scienza del diritto del 1906 , Manifesto del movimento fu il polacco Hermann Kantorowicz. Questultimo sostiene che accanto al diritto Statale , anzi primo di esso , esiste con pari valore il diritto libero prodotto dallopinione giuridica dei membri della societ, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica : esso vive indipendentemente dal diritto statale ed e anzi il terreno da cui nasce il diritto statale. I principi del movimento del diritto libero a cui aderirono molti giuristi sono: -rifiuto del dogma legalistico che riduce il diritto alla legge - rifiuto del dogma della completezza dellordinanemento : lordinamento e privo di lacune, in quanto con la logica si trovano le norme che regolano il caso non previsto dal legislatore. - riconoscimento che la piu gran parte del diritto trae origine dalla societ - riconoscimento delle lacune presenti nel diritto visto il continuo evolversi della societ e che spetta il giudice colmare considerando gli interessi in gioco e i valori a cui si e ispirato il legislatore. Rifiutando e criticando il positivismo giuridico questi giuristi si rifanno ai principi del positivismo filosofico, inteso quale metodo che respingendo ogni metafisica vuole fondarsi solo su dati positivi, empirici conosciuti cioe attraverso losservazione ed elaborati da una scienza non formale ma empirica , come la sociologia. Non a caso Erlich e annoverato tra i padri della sociologia del diritto. ANTIFORMALISMO LEGALE FRANCESE Lantiformalismo legale francese e rappresentato da Francois Gny (1861-1938) fondatore di una scuola detta scientifica contrapponendosi alla scuola dellEsegesi i cui principi erano: -lidenticazione del diritto con al legge codificata; -lattribuzione di una funzione dichiarativa e non creativa del giudice: -la completezza dellordinamento giuridico in quanto autointegrantesi. Per Geny gli elementi formali (legge e consuetudine) e quelli logici sono insufficienti a colmare le lacune esistenti dellordinamento giuridico e quindi il giudice deve avvalersi della libera ricerca scientifica CIOE i da un lato deve interrogare la ragione e la coscienza per scoprire nella nostra natura intima le basi della giustizia e, dallaltro, deve rivolgersi ai fenomeni sociali per cogliere le leggi della loro armonia e i principi dordine che richiedono. deve quidni tener conto della natura delle cose , del diritto comune che e generale nella struttura e svolge cosi un ruolo sussidiario Nella vita giuridica Geny individua intrecciati tra loro il dato lelemento grezzo che si rivela nella natura sociale e il costruito lelemento formale ed artificiale . Altro esponte e Lon Duguit che applica i principi della filosofia positiva di Durkheim che propone il metodo empirico anche per lanalisi del diritto per cui Duguit critica la scienza formale dei giuspositivisti evidenziando come i concetti giuridici non corrispondano a fatti reali. In particolare critica il concetto giuridico del diritto soggettivo che fa dellindividuo in se centro di diritti. Esso e concetto metafisico legato allindividualismo illuministico . Esso deve essere sostituito con la nozione di situazione giuridica soggettiva che collega le facolta attribuite allindividuo alla loro funzione sociale Rimane solo quindi il diritto oggettivo e Duguit critica il principio di statalit del diritto: per D. il diritto viene prima dello Stato, esso e un prodotto della vita sociale di cui il legislatore non fa altro che constatare lesistenza e assicurare losservanza attraverso un sistema che assicuri lobbedienza alla legge. Questo sistema costituisce per Duguit la parte costruttiva della legislazione, mentre laltra parte di mera constatazione della regola prodotta dalla vita sociale e definita parte normativa.

Sempre nellantiformalismo rientrano Maurice Hauriou e George Gurvitch che eleborano una concezione antistatalista e pluralista: rifiutano le dottrine che riducono il diritto a diritto dello Sato, perche il diritto nasce da tutte le istituzioni,dalle piu semplici, famiglia , trib a quella piu complessa lo Stato . Si ha quindi il pluralismo giuridico per cui il potere giuridico non risiede solo nello Stato ma anche in altri enti diversi e indipendenti dallo Stato. IL REALISMO GIURIDICO Questespressione pu indicare, in senso lato, le concezioni di quei autori che si richiamano a un diritto che rispecchi la storica realt della societ e la segua nel suo divenire. Leon Deguit usa un metodo che rifiuta la metafisica, considerata una scienza che non corrisponde ai fatti concreti. I concetti della scienza giuridica di orientamento positivista si fonda esclusivamente su ragionamenti sperimentali applicabili ai fatti. IL REALISMO SCANDINAVO Padre fondatore di questo movimento fu Hgerstrm. Fa da sfondo a tutte queste opere la cosiddetta Tesi della realt dalla quale deriva la denominazione realismo scandinavo. Questa tesi si determina in 3 punti: - Reale ci che determinato, ossia non contraddittorio e identico a se stesso - Esiste un contesto del reale oltre al quale nessun altro risulta concepibile - Questo contesto il contesto spazio-temporale Irreale ci che contraddittorio: un cerchi quadrato, del quale non pu essere alcuna rappresentazione perch finiremmo per rappresentare un cerchio o un quadrato. Nello schema dellontologia hgerstrmiana sono irreali le entit puramente spirituali (Dio e lIO) ed anche valori, diritti e i doveri. I valori, secondo Hgerstrm, non sono altro che lespressione di un sentimento piacevole o spiacevole che il soggetto prova in associazione con lidea di un oggetto. Il valore non una qualit delloggetto, in quanto questo risulta privo di senso senza un sentimento di piacere o dispiacere. Buono e cattivo non stanno ad indicare una qualit degli oggetti, ma una reazione sentimentale. I giudizi di valore non sono veri e propri giudizi e non possono essere n veri n falsi. Solo ci che reale, nel senso che appartenga al contesto spazio-temporale, pu essere oggetto di conoscenza e di conseguenza pu essere di ricerca scientifica. Il dovere si evidenzia quando ci troviamo di fronte ad un obbligo. Questo dunque si manifesta sotto forma di giudizio. La fase questo mio dovere equivalente a questa azione dovrebbe essere realizzata da me , ma questo un giudizio solo in apparenza. Ci che le sta dietro non lesperienza di una qualit oggettiva , bens lassociazione simultanea tra un sentimento di costrizione provato dal soggetto e lidea di una certa azione. Il bersaglio polemico di Hgerstrm il positivismo giuridico caratterizzato dellesigenza di contrapporre una concezione scientifica del diritto alla dottrina del diritto naturale. Caratteristica del positivismo giuridico (dalla seconda met dell800) la concezione del diritto come volont dello Stato. Vi sono tracce anche di giusnaturalismo in particolare della metafisica (volont) Uno degli elementi su cui il positivismo si concentra la volont: - Diritto come volont dello Stato in quanto persona giuridica, ovvero lidea di una volont dello Stato che crea norme vincolanti - Diritto come volont generale questa concezione ha le sue origini nel giusnaturalismo (teoria del contratto sociale) Questa volont sociale determinata da Hgerstrm come parte della metafisica: non la somma di tutte le volont facenti parte della societ. - Diritto come volont formale concezione tipica dei neo-kantiani e respinta da Hgerstrm sulla semplice base che non pu esistere alcuna volont senza qualcuno che voglia. - Diritto come volont di cui di fatto detiene il potere in una societ presuppone una volont determinata, proprio di persone ben individuate nello spazio e nel tempo. Ma non il potere di fatto che crea le norme, bens sono questultime che creano il potere. Secondo Salmond l diritto costituzionale dato dal diritto dello Stato che precede il diritto stesso. Lo si pu vedere : - Nel nuovo diritto, che si forma in seguito alla rivoluzione - Nelle consuetudini contraria alla costituzione. Quando le colonie americane si ribellarono allInghilterra non si fondavano certo su un diritto preesistente, perch lunico diritto vigente era quel diritto inglese che loro stavano violando. Esse emanarono nuove costituzioni sulla base del consenso popolare, espresso direttamente o attraverso i rappresentanti. I diritti che le colonie americane rivendicavano nelle nuove costituzioni erano quelli che la corona inglese stava violando. Ma Hgerstrm, affermando ci, non voleva cadere nel giusnaturalismo, egli non proclamava lesistenza del diritto naturale, bens sostiene solo che le colonie americane credevano nellesistenza di questi diritti e su questi si fondavano.

Hgerstrm ha una concezione del diritto come una norma, la quale valida se il suo contenuto sentito come vincolante e applicato. Quindi la norma colei che crea il potere. GIUDICE VS LEGISLATORE Il Positivismo Giuridico aveva considerato il giudice come colui che semplicemente applica la norma, cio la volont del legislatore. La critica che Hgerstrm rivolge a tale riguardo : la sentenza del giudice non dichiara la volont del legislatore. Egli fa notare che la legge deve venir spesso applicata a casi che non potevano essere previsti al tempo della sua emanazione. In tale caso il giudice non va alla ricerca della volont del legislatore , ma cerca di identificare il significato che assumerebbe agli occhi di un legislatore contemporaneo ragionevole. Hgerstrm fa una critica anche per lo Studio scientifico dei concetti giuridici. Ritennendo che uno studio scientifico del diritto non potr mai essere uno studio dei diritti e doveri, considerati come entit oggettive, sono irreali, ma dovr occuparsi delle idee di tali diritti e doveri , che rappresentano la realt psicologica. Colui che vorr indagare in maniera scientifica lo potr fare sotto il profilo : - Profilo psicologico-sociologico inteso a spiegare come i fenomeni psichici e linguistici influiscono sulla nostra condotta e quale funzione esprimono nella societ. In questo caso Hgerstrm analizza il senso del dovere, andando ad indagare quali realt psico-linguistiche stiano dietro a quelli che lui chiama enunciati di dovere in forma di giudizio. Il soggetto che prova un senso di dovere si sente spinto a compiere unazione indipendente da ogni altra scelta o valutazione personale. Questo comportamento si chiama istinto sociale. Gli uomini provano tale istinto nei confronti del diritto per paura delle sanzioni e per quel senso del dovere che lautorit e costume hanno fatto sorgere in loro. Il diritto altro non che un insieme di regole di comportamento. Tali regole non sono lespressione di una volont superiore,bens la risultante di un complesso gioco di forze sociali. - Profilo storico volto a indagare lorigine di diritto e dovere. Qui si avr a che fare con concetti dati nella storia e si tratter di rendere chiaro il loro significato nelle diverse prospettive. Lanalisi compiuta da Hgerstrm sul mondo giuridico romano lo porta a concludere che i Romani considerano i diritti e i doveri come poteri e legami soprannaturali, che potevano essere modificati ed istinti attraverso atti magici. Una volta meno la credenza nel mondo magico, la concezione dei diritti e dei doveri come legami e poteri non fisici rimase. Nel Giusnaturalismo si mantenne lidea di diritto soggettivo come facultas o qualitas moralis (potere morale di una persona su unaltra) In virt del quale la prima pu comandare alla seconda di tenere o non tenere un determinato comportamento, con la conseguenza che diventa per questa moralmente necessario comportarsi come le viene chiesto. Dopo svariate critiche si viene a realizzare una concezione realistica di norma , diritto soggettivo, obbligo che sono fenomeni psichici sociali appartenenti al mondo dellessere. Hgerstrm concepisce il diritto come un insieme di norme. Diritto valido linsieme delle norme valide e vincolanti. Tali norme non sono create da un potere di fatto,ma sono loro che lo creano. Il legislatore emana le leggi che vengono osservate, i magistrati pronunciano le sentenze che vengono applicate. Lundstedt analizza la tesi hgerstrmiana e sottolinea il fallimento della cosiddetta scienza del diritto contro la tesi del positivismo giuridico che vede la norma come un comando che impone un obbligo e che prescrive una sanzione in caso di disobbedienza.Lundstedt afferma che le norme sono quel tipo di comportamento che la macchina del diritto decide di seguire, per garantire in modo migliore il benessere della societ e reprimere quei comportamenti scorretti mediante sanzioni. Il filosofo propone inoltre una teoria del social walfare che si fonda sullesperienza, sullosservazione dei fatti(i quali sono soprattutto conseguenza che i vari provvedimenti legislativi producono). Losservazione della vita reale, della storia e dei comportamenti umani porta a chiarire i fini che luomo intende raggiungere mediante il diritto. Tali fini sono la sicurezza della vita, la sicurezza della propriet privata e dei contatti. Alf Ross condivide i postulati della tesi della realt . Tali tesi hanno dato vita ad una concezione del diritto come fatto, ossia come meccanismo sociale. Le espressioni valore , dovere , obbligo non hanno alcun significato, ma sono semplicemente dei fatti che esprimono le attitudini (punti di vista). Uno degli sforzi centrali dei realisti scandinavi dimostrare che la maggior parte delle nozioni giuridiche correnti sono da ritenersi non scientifiche. Ross perviene alla conclusione che la dottrina giuridica scienza sulle norme e non

di norme.In altre parole sostiene che la scienza giuridica si occupa delle scienze che studiano il comportamento umano , i fenomeni psicofisici della sociologia e della psicologia. IL REALISMO AMERICANO Dewey si fa autore di una filosofia aderente alla realt concreta e contraria ad ogni metafisica. Gli uomini , secondo il filosofo, fanno parte della metafisica non solo nella filosofia in senso stretto, ma ogni volta che si occupano di problemi che non sorgono dallesperienza e la cui possibile soluzione viene cercata al di l dellesperienza. La soluzione proposta da Dewey lintelligenza: un atteggiamento che rifiuta pregiudizi, dogmi e superstizioni ed volto ai problemi concreti. Egli prende posizione contro Giusnaturalismo , al quale rimprovera la posizione della fonte del diritto al di fuori della societ e della storia, e Giuspositivismo, e in particolare alla tesi di Austin, viene rimproverato di far risiedere la sovranit in una parte soltanto della societ, cio in sovrano non riconoscendo cos che tutta la societ influenza la vita del diritto. Per Dewey la fonte del diritto va ricercata allinterno dei processi sociali: consuetudine, in quanto le norme giuridiche nascono dalle abitudini degli uomini, le quali divengono consuetudini. Il diritto un processo di continuo divenire, per questo propone lutilizzazione della logica sperimentale: essa considera le norme giuridiche strumenti da adattare alle situazioni concrete e sposta quindi lattenzione ai fatti della vita sociale nella loro storica concretezza. Il compito del legislatore risolvere attraverso il diritto i problemi concreti. Essi cominciano lanalisi dei fatti che riguardano il problema, identificano i mezzi necessari, compiono previsioni sulle conseguenze e sugli effetti di quei mezzi e fini, e anche dei fini e mezzi alternativi, e pervengono ad una scelta . Il libro The Common Law di Holmes fu decisivo per la battaglia antiformalistica. Vi sono molte analogie tra Holmes e Dewey. Dewey sostiene che lunico atteggiamento capace di far progredire la conoscenza quello che rifiuta i dogmi e superstizioni ed rivolto alle cose e ai problemi concreti. Holmes afferma che per cogliere la realt dobbiamo pensare alle cose, non alle parole. Egli esclude che il diritto si sviluppi secondo uno schema logico formale e lo considera un fenomeno storico sociale. La conoscenza storica per Holmes strumento indispensabile nel ragionamento giuridico: consente uninterpretazione pi aderente ai bisogni sociali del momento . Nellopera The Common Low Holmes sostiene la possibilit di prevedere con un certo grado di sicurezza le decisioni dei giudici. Tali previsioni non avvengono su basi logiche , ma sulla base del fatto che le ragioni che hanno determinato le decisioni passate determineranno anche quelle future. Nel 1908 Pound ella sua opera Medical Jurisprudece denuncia leccessivo distacco tra teoria e pratica giurisdizionale, ovvero tra law in book e law in action. Il concetto di scienza ha portato il diritto ad una pietrificazione del diritto esistente e alla sua applicazione meccanica senza alcun contatto con la realt concreta. Pound propone che la legislazione tenga pi conto dei fatti sociali sui quali il diritto procede e ai quali deve applicarsi. Per questo lordinamento giuridico concepito come un insieme di attivit dirette al soddisfacimento degli interessi individuali, sociali e pubblici. Cardozzo sostiene che la realt giuridica in continuo movimento. I giudici devono quindi venire incontro alle esigenze della societ e lo fanno operando secondo 4metodi: - Metodo logico-sistematico che si richiama alla logica - Metodo dellevoluzione che si richiama alla storia - Metodo della tradizione che si richiama alle consuetudini - Metodo della sociologia che si richiama alla giustizia, alla morale e al benessere sociale. logica, consuetudine, storia ed utilit sono le forse che singolarmente o in combinazione danno forma al diritto nel suo evolversi Karl Llewellyn nel suo articolo Some Realism about Realism esplicita le caratteristiche dei realisti: - I realisti concepiscono il diritto come qualcosa di mutevole - Il diritto visto come un mezzo per conseguire finalit sociali - La societ si muove pi rapidamente del diritto - I realisti nutrono sfiducia nei concetti e nelle regole giuridiche tradizionali - Ogni problema giuridico va esaminato sotto tutti i profili precedenti Alla base della critica realistica c la distinzione tra ci che e ci che deve essere. I realisti costituiscono il loro ideale di scienza giuridica. La giurisprudenza scienza in quanto, basandosi sullosservazione dei fatti, enuncia previsioni circa avvenimenti futuri sufficientemente garantite per permettere ad un operatore ladozione di tecniche efficaci al conseguimento dei suoi fini.