BOLILLA I El sentido del Derecho Penal en la convivencia social Forma parte de los mecanismos sociales que buscan obtener

comportamientos individuales (comparte esto con la tica y la moral). Declara ciertos comportamientos indeseables amenazando con sanciones. Es un instrumento de control social, y se diferencia de los otros por la manera formal de su sancin y su fundamentacin racional. Forma parte del control social primario, por oposicin al secundario (sistema educativo: busca internalizar modelos sin premio o castigo). Se ocupa de los comportamientos desviados que las sociedades eligen para que sean objeto del derecho penal. Parsons: es la ltima instancia del aparato de imposicin para mantener la estabilidad, utiliza la fuerza fsica para impedir las acciones perturbadoras. Considerado jurdicamente es un conjunto de normas y reglas para la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan su infraccin. Lo caracterizan sus consecuencias: las penas y las medidas de seguridad. Como parte del ordenamiento jurdico tiene normas, reglas (que determinan los presupuestos que condicionan la responsabilidad, por ej. partcipes), y consecuencias. Se caracteriza porque conecta reacciones especficas con ilcitos especficos. Existen diversas corrientes que cuestionan la utilidad del Derecho Penal: - Abolusionismo: (Christie/ Hulsmann) Debe desaparecer la pena, se busca reemplazarlo por un sistema civilista. - Criminologa crtica: (Zaffaroni) Dice que el sistema es selectivo, que slo atrapa a los ms vulnerables. - Derecho Penal mnimo: (Baratta) Plantea la mxima reduccin posible del sistema punitivo. El derecho penal est dentro del Derecho Pblico en tanto su principal funcin es asegurar la convivencia social. Es un componente imprescindible del ordenamiento jurdico. Sus fines y funciones Como principales funciones del derecho penal pueden mencionarse la justicia (reparar del el equilibrio del sistema social perturbado por el delito) y la seguridad (que se alcanza mediante la prevencin general o especial). Funcin preventiva: proteccin de los bienes jurdicos, en prevenir sus lesiones. Aparece entonces la distincin entre disvalor de resultado (tomando en cuenta las acciones que representan un peligro objetivo, real) y disvalor de accin (la proteccin empieza desde que se manifiesta la accin disvaliosa, aunque no haya peligro concreto). Esta funcin de condice con las teoras relativas de la pena (como medio de prevencin), y est siempre ligada a la obtencin de una finalidad social til concreta. Funcin represiva: (ms discutida) funcin de ratificacin de determinados valores sociales o normas de tica social. Se condice con las teoras absolutas de la pena (que la fundamentan en la idea de justicia), y tiende primordialmente a satisfacer emocionalmente el deseo de castigo. La funcin del derecho penal depende de la concepcin de la pena que se siga. Nocin de ius puniendi, su crtica y legitimacin El Derecho penal subjetivo, derecho de penar, se opone al objetivo (las leyes). Es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por parte del Estado. Es una cuestin previa, determina los lmites de las leyes penales. Algunos no lo entienden as, sino como facultad del Estado de aplicar el derecho, por lo que la distincin entre derecho objetivo y subjetivo pierde sentido, y no habra otro lmite al poder sancionador del Estado distinto de su propia voluntad. La tradicin del derecho penal liberal es contraria a esto. El derecho penal objetivo es el uso concreto de ese poder sancionador. Se entiende que al disponerse la sancin del CP en la CN, el legislador asume la idea de que el Estado posee una potestad natural u originaria para sancionar penalmente. La crtica que se hace al concepto de ius puniendi es que no puede ser un poder omnmodo. Pero est legitimado en la medida en que haya un injusto merecedor de pena. Derechos naturales, bien jurdico, norma y delito El concepto de bien jurdico es complejo. Se entiende por tal: bien vital reconocido jurdicamente como valioso, imprescindible para la convivencia humana y su libre desarrollo, abierto a cambios sociales, y preexistente al legislador. Hay bienes jurdicos disponibles (domicilio) y otros indisponibles (vida). Es el ncleo material del delito, limita la accin del derecho penal, y proporciona al legislador un criterio de enjuiciamiento. Von Liszt deca: la necesidad crea la proteccin. Slo los valores con relevancia constitucional pueden ser objeto de tutela penal, pero ello no implica que todos deben necesariamente serlo. En este punto operan los principios de subsidiaridad, mrito y necesidad de pena. 1

Delito sera una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado como tal por rganos legislativos con competencia para ello. Lo caracteriza su divergencia con los modelos aceptados de conducta (expectativas de conducta que se expresan en normas). Las normas son las rdenes, los imperativos, que ponen de manifiesto un comportamiento que no debe realizarse o reclaman la realizacin de otro necesario para conservar el equilibrio. Un comportamiento delictivo no contraviene a la ley penal sino a la norma. La sancin no es un elemento de la norma, la nica funcin de la norma es motivar comportamientos, independientemente de la amenaza. Su objeto slo pueden ser acciones humanas. Todo esto es vlido si se concibe a la norma como un imperativo, y se acenta la funcin retributiva de la pena. Es cambio las teoras de la unin entendieron a las normas de derecho como normas objetivas de valoracin, juicios sobre determinados sucesos. Kelsen: teora de la norma como juicio hipottico. As como el imperativo es una expresin directa de la voluntad, el juicio es una funcin del intelecto. Se introduce entonces la amenaza como elemento de la norma. Por otro lado la teora de la norma objetiva de valoracin mantiene la diferencia entre norma y consecuencia jurdica, pero elimina el problema del destinatario, que se plantear en el mbito de la culpabilidad. Carece aqu de sentido la distincin entre ley y norma. Para Jakobs la norma es una mera descripcin de regularidades. La proteccin de los bienes jurdicos y la vigencia de la norma tica social y Derecho Penal Delito y contravencin La definicin de delito vara si o que se busca es caracterizar los comportamientos punibles (con pena ya prevista, concepto formal), o los merecedores de pena (concepto material, el contenido). Como comportamiento merecedor de pena, el delito sera una infraccin de ciertos deberes ticos. Pero si se quiere separar derecho y moral, se lo define segn la daosidad social, como lesin de bienes jurdicos. Si se desplaza el centro de gravedad al autor, delito sera la expresin de un sentimiento jurdico depravado. Debera complementarse todo hecho con la tipificacin del autor. Una contravencin es una infraccin administrativa. Es una accin tpica, antijurdica y culpable, castigada con una multa administrativa. No da antecedentes. Slo afecta bienes administrativos, que tambin son jurdicos, porque afectan al individuo y al bien comn (Jescheck disiente y dice que los bienes administrativos no son jurdicos). Coincide con el delito en que presenta un grado de peligrosidad pero es inferior, y est ausente el grado de reprobabilidad de la actitud interna del autor. La relacin entre Derecho Penal, Poltica criminal y Criminologa Poltica criminal: Se dirige a la reforma del derecho penal est a cargo del Poder legislativo. Von Liszt: idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas anlogas. La poltica criminal deber ocuparse del ser, y el derecho penal, del deber ser. No es en el momento de determinar si un hecho es merecedor de pena que el jurista se apoya en criterios poltico- criminales, sino en la determinacin de la pena. La criminologa procura explicar el delito como la obra de un autor determinado. Estudia su configuracin antropolgica o biolgica. La creencia de que as se poda explicar el delito llev a que se dirigiera la pena a impedir la reincidencia del autor, no reprimir justamente un hecho. Es una ciencia fctica, trabaja empricamente. Se distingue entre la Antropologa criminal (dividida en biologa criminal y psicologa criminal) y la sociologa criminal. Tambin se sirve de disciplinas afines: criminalstica (tcnica cientfica) y medicina forense. La Dogmtica penal Procura la aplicacin objetiva del derecho vigente. Se dirige a la aplicacin del derecho garantizando ciertos principios. Los juristas se valen de la dogmtica para la aplicacin del derecho penal a los casos. Se sirve de otras disciplinas, como la Historia del Derecho Penal, la Filosofa del Derecho (en su forma independiente como Filosofa del Derecho Penal, para sentar los criterios que permitan al dogmtico enjuiciar si las proposiciones del Derecho vigente son compatibles con los presupuestos naturales del orden social), el Derecho Comparado, las Ciencias Sociales (Sociologa, Poltica Social, Economa Social, Psicologa Social y Filosofa Social).

BOLILLA II Las consecuencias jurdicas del delito. Las consecuencias que le son propias al Derecho Penal son las penas y las medidas de seguridad. En la teora clsica la diferencia radicaba en la fundamentacin de ambas consecuencias (culpabilidad- peligrosidad). En la moderna, en cambio, se diferencian los conceptos segn el criterio limitador al que responden: principio de culpabilidad, y principio de proporcionalidad. La distincin pierde sentido con la difundida aceptacin del principio vicarial que compatibiliza el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la libertad con la pena privativa de la libertad. La sancin penal El tema puede encararse segn se considere al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicio, o del valor utilidad. La Escuela Clsica sostuvo las teoras absolutas de la pena, mientras que la Positiva, las relativas. En estas la idea de Defensa Social era la que justificaba la intervencin del Estado con el poder penal. La pena se define como juicio de disvalor, pblico y ticosocial, sobre el autor, por la infraccin jurdica que cometi culpablemente. Justificacin y crtica de la pena La pena estar justificada cuando procure el mantenimiento del orden jurdico, la seguridad y la paz sociales. Tambin cuando satisfaga las demandas de justicia de la colectividad, de esta manera asegura la convivencia. Sin ella el ordenamiento jurdico sera una recomendacin ticamente vinculante. El sistema en el Cdigo Penal El Cdigo Penal Argentino prev 4 especies de penas: reclusin, prisin, inhabilitacin y multa. (art. 5) Las penas privativas de la libertad Evolucin histrica. Hasta los tiempos modernos la libertad fsica no tuvo la importancia y el significado actual. Hasta la aparicin del Estado Moderno, el Derecho Penal era privado, y a los seores feudales no les interesaba castigar a sus esclavos con penas que lo privasen de su trabajo. Rega la venganza privada. Se prefera un resarcimiento econmico o la satisfaccin inmediata del instinto de venganza. Cuando aparece el Estado Moderno, el Derecho Penal pasa a ser Pblico, y el principio, en la Baja Edad Media, se exaspera el uso de la pena de muerte y las penas corporales (Derecho Penal del terror). La prisin no se tena como suficientemente intimidatoria. Fines del siglo XVI, surgen las grandes ciudades, hay un crecimiento financiero, y se difunde la actitud de valoracin moral positiva del trabajo. Aparecen las casas de correccin, donde se hace trabajar a los pequeos delincuentes en una actividad productiva: trabajos forzados. Estos sern criticados por la Ilustracin, que descubre a la privacin de la libertad como la forma de pena racional y ajustada a las necesidades del sistema. Actualmente las penas privativas de la libertad ambulatoria son la prisin y la reclusin. La reclusin se cumple en establecimientos especiales, y a los reclusos (art. 6) se los puede emplear en obras pblicas. La prisin tambin tiene trabajo obligatorio (art. 9), pero es de distinta categora. De todas formas con el nuevo rgimen penitenciario, se han unificado las modalidades de cumplimiento. Diferencias entre prisin y reclusin: - Distintos lugares - La prisin puede ser domiciliaria (art. 10) - Distinto rgimen de libertad condicional (prisin: a los 8 meses) - Distinto rgimen de prisin preventiva (art. 24: 2 a 1 en reclusin; 1 a 1 en prisin) - La prisin puede ser de ejecucin condicional - La tentativa (art. 44, si reclusin, mnimo 15 y mximo 20; si prisin, 10 y 15) - La participacin secundaria (art. 46, reclusin: 15 a 20; prisin: 10 a 15) Pueden ser perpetuas o temporales. En realidad es difcil que se ejecuten como tales las perpetuas. La ley 24660 establece que la finalidad de las penas privativas de libertad es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social. Estar sometido a un permanente control judicial. Las medidas de seguridad Se apoyan en la peligrosidad de los agentes que jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de la pena. Las medidas sirven para la proteccin de la colectividad y del propio autor, contra el peligro de reincidencia que qued acreditado por la comisin de un hecho antijurdico. La proteccin se persigue por: 3

- Privacin de libertad con fines de aseguramiento o tratamiento teraputico. - Retirada de ciertas autorizaciones (registro). - Control ambulatorio (vigilancia de conducta). En el sistema clsico las medidas de seguridad encontraban su justificacin en la peligrosidad del autor. En las teoras relativas, en cambio, carece de sentido la distincin entre medidas y penas, porque ambas tienen el mismo fin. Estn justificadas por su utilidad. Sin embargo Welzel sostiene que este argumento no basta, que sean tiles no las hace moralmente admisibles. Los que las justifica es que el hombre incapaz de autodeterminarse no puede exigir libertad social. Se legitiman por la diferencia entre las restricciones que debe tolerar el sujeto internado, respecto de la gravedad de los perjuicios que pudiera padecer la totalidad de la sociedad. El principio de legalidad se tiene por cumplido si se verifica la existencia de un injusto, peligroso y si la medida est prevista por ley. En cuando a la duracin, est vinculada con la peligrosidad (aunque algunos opinan que deben sujetarse a algn lmite objetivo). Se exige intervencin y control en la ejecucin. Se las distingue segn sean curativas, educativas (para menores), o eliminatorias. La reparacin Art. 29, 30, 31, 32, 33. Se discute si se la puede considerar la tercera va del Derecho Penal; en la praxis se la utiliza poco. Con ello se sirve ms a los intereses de las vctimas que con una pena privativa de libertad o de multa, a menudo frustran una reparacin del dao por el autor. La reparacin del dao no es una cuestin meramente jurdico civil, sino que contribuye esencialmente a la consecucin de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho. Puede ser experimentada por l a menudo ms que la pena, como algo necesario y justo, y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Puede conducir a la reconciliacin entre el autor y la vctima, y facilitar la reintegracin del culpable. El autor del delito El autor es el annimo quien con el que comienzan las descripciones delictivas La selectividad del sistema penal Zaffaroni plantea en su teora de la criminologa crtica que el sistema penal es muy selectivo, que slo atrapa a los ms vulnerables. La idea de peligrosidad social En la peligrosidad se basaban las medidas de seguridad, mientras que en la culpabilidad, las penas (sistema clsico, teoras absolutas). Prevencin general negativa y positiva En la idea de prevencin slo interesan la peligrosidad del autor y la disposicin criminal latente en la sociedad. Parte de tres presupuestos inmanentes: posibilidad de un pronstico suficientemente cierto del futuro comportamiento humano; que la pena pueda adecuarse con tal exactitud a la peligrosidad que el xito de la prevencin resulte al menos posible; que la inclinacin a la criminalidad pueda ser eficazmente combatida mediante los elementos de intimidacin, correccin y seguridad que la pena ofrece. La prevencin general busca inhibir los impulsos delictivos de potenciales autores, no es cuestionada en el momento de la amenaza de la pena, s en la individualizacin. Puede entenderse como prevencin general negativa (Feuerbach) a mayor pena, ms coaccin, ms miedo y menos delitos; o como prevencin general positiva (Welzel, Roxin, Jakobs), confirmacin de los valores de la conciencia jurdica de la sociedad. La prevencin general positiva afirma y asegura la norma, ratifica las vulneradas y protege bienes jurdicos procurando que no se daen valores tico- sociales. Adems legitima la pena y la limita. Se pueden distinguir tres fines y efectos distintos: efecto de aprendizaje; el ejercicio de la confianza en el Derecho; el efecto de la confianza cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y el efecto de pacificacin. La prevencin general negativa difiere en los medios que utiliza. Se basa en la intimidacin. Ve a los ciudadanos como un cmulo de potenciales delincuentes, y a la pena como la amenaza que los har abstenerse de delinquir. La prevencin especial La prevencin especial se fundamenta en que la comisin de un delito contiene la amenaza a futuros delitos. La pena debe actuar sobre el autor para inhibir su impulso delictivo. Se desplaza el acento del hecho al autor. Von Liszt: la pena es prevencin mediante represin. La pena tendra 3 finalidades: correccin, 4

intimidacin e inocuizacin, segn las 3 categoras de delincuentes: capaces de corregirse y que lo requieren (principiantes), que no requieren (ocasionales), e incapaces de corregir (habituales). Los criterios retributivos, reparadores y resocializadores La retribucin fue originariamente pura reaccin frente al delito. Retribucin hoy significa que la pena debe ser equivalente el injusto culpable. La idea descansa sobre tres presupuestos inmanentes: facultad del Estado ara dar al culpable su merecido; existencia de culpabilidad; presupone que en el terreno de los principios quepa armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena de tal manera que la sentencia sea considerada justa por el autor y por la colectividad. El mrito de la teora de la retribucin est en su capacidad de impresin psicolgico- social y el que proporciona un baremo para la pena. La pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, est prohibido todo escarmiento mediante una penalizacin drstica en casos de culpabilidad leve. A partir de la dcada del 60 se abandon la clasificacin de los delincuentes y se defini uniformemente el fin de la pena a travs del concepto de resocializacin. Se dio cabida tambin a la idea de coresponsabilidad de la sociedad en el delito. Y se subray la importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento. Pero hoy se discute si se trata de una resocializacn del autor, o de la sociedad (si es co- responsable). Roxin ve en la resocializacin mritos tericos y prcticos inobjetables, ya que cumple con el objetivo de proteger al individuo y a la sociedad al mismo tiempo de ayudar al autor, sin expulsarlo o marcarlo. Jess Silva Snchez opina que en la perspectiva actual ya no es sostenible, porque se prescinde de criterios de proporcionalidad, por su dificultad de realizacin prctica, sobre todo cuando la pena supone privacin de la libertad, y por las dudas sobre la legitimidad de las injerencias en los proyectos de vida de cada uno. Pero cabe recordar que la orientacin de la pena hacia la resocializacin, no es una finalidad exclusiva o excluyente de la sancin, sino una orientacin poltica y judicial. Es un parmetro constitucional, pero no es fuente en s misma de derechos subjetivos a favor de los condenados. Si se admitiera a la resocializacin como fin de la pena, podra retenerse al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado, lo que introducira una condena de duracin indeterminada. Adems se falla por no saber qu hacer con aquellos autores que no estn necesitados de resocializacin.

BOLILLA V Fuentes del Derecho Penal Son las limitaciones dentro de las cuales debe ejercer el Estado su poder sancionador. Fuentes materiales y formales Las fuentes formales se refieren a los aspectos exteriores, y las materiales al contenido. Los principios generales del Derecho Penal - Presuncin de inocencia - Principio de dignidad - Principio in dubio pro reo: toda condena requiere certeza Principio de bien comn poltico y Principio de Dignidad Humana El bien comn poltico es el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a la comunidad y a sus miembros el logro de su perfeccin. Es una consideracin axiolgica, ya que implica materializacin de valores propios de la convivencia humana. Es la realizacin de un estado de cosas sin las cuales la existencia personal no es posible. Aristteles deca que es el principal bien que puede buscar el hombre para beneficio de todos. Su ncleo de significacin est en la dignidad de la persona. Por el principio de bien comn poltico se puede disponer adecuada y justamente de las relaciones de libertad de los ciudadanos y los fines comunes. Adems exige un orden que asegure el mnimo de concordia necesaria porque los derechos no son absolutos, sino susceptibles de razonable reglamentacin. Un principio derivado del principio material de bien comn poltico es el de ultima ratio. La idea de dignidad de la persona humana se condice con el Estado democrtico de derecho. Implica la exclusin de toda degradacin de la persona a objeto del poder estatal (particularmente la prevencin general, penas inhumanas, torturas). Es cuestionable la pena de privacin de la libertad perpetua, la que recientemente se admite slo cuando es posible la suspensin de la ejecucin de la pena una vez cumplido determinado plazo. Se entiende tambin que las penas de trabajos forzados tambin son contrarias a la dignidad humana. Son inhumanas las penas desproporcionadas (ppio. de proporcionalidad). Son degradantes cuando lesionan la dignidad humana. Los principios constitucionales sobre la materia Las leyes penales son expresin de una concepcin del Estado y la sociedad. La idea de Estado democrtico de derecho genera cierta posicin y lmites para el derecho penal, ya no slo en cuanto al procedimiento de creacin y sancin de las leyes, sino en cuanto a su contenido. Idea de dignidad de la persona. El derecho penal de un Estado democrtico no debe ser tampoco moralizador, ni utilizado para imponer una ideologa ( no basta la lesin a normas morales, sino que debe haber un dao social para justificar la punibilidad de los comportamientos). No podrn ser objeto de l entonces los hechos que no trascienden la esfera de la intimidad personal. Adems las penas slo alcanzan al culpable por su propia accin (se excluye la aplicacin del principio del versare in re illicita, y la responsabilidad basada en la mera causalidad material exclusivamente). Principio de nullum crimen, nulla poena sine lege. Principio de legalidad, principio de culpabilidad y principio de proporcionalidad El principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) es independiente de cualquier teora de la pena. Establece que el razonamiento judicial debe comenzar con la ley. Tanto el delito como la pena deben estar determinados por ley. A quienes dictan las leyes este principio impone el deber de que stas contengan la descripcin de las prohibiciones y las sanciones (exhaustivamente, con todos los presupuestos y la especie y duracin de la pena, lex certa). La enumeracin puede ser expresa o implcita (por ej. cules son los elementos del dolo). Tambin pueden incluirse elementos valorativos, normativos, aunque dan mayor libertad al juez. Se admite cierto grado de generalizacin pero con lmites. Lex stricta: Prohibicin de analoga: aplicacin a un caso similar, pero no comprendido. Es distinta de la interpretacin extensiva (aplicacin ms amplia hasta donde lo consiente el sentido literal). Slo rige para la analoga in malam partem. La analoga es en realidad un procedimiento habitual de discusin de la lgica jurdica, por lo que la prohibicin slo rige cuando tenga por fin la creacin de nuevo derecho (Jescheck). Lex scripta: Exclusin del derecho consuetudinario: la ley es la nica fuente del derecho penal (art. 18 CN: ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley). Se tiende, sin embargo, a admitirlo en la parte general, siempre que fuera in bonam partem. Lex praevia: Prohibicin de la aplicacin retroactiva: Esta prohibicin alcanza no slo a las penas sino tambin a las medidas de seguridad. 6

Otra consecuencia del principio de legalidad es que limita la accin del derecho penal sobre las personas. Que pueda quedar impune una conducta nociva es el precio que ha de pagar el legislador por la falta de arbitrariedad y la seguridad jurdica. El principio de culpabilidad (atribucin objetiva y subjetiva de una accin a un sujeto), establece que no hay pena sin culpa. La culpabilidad es fundamento y lmite mximo de la pena. Sirve de proteccin al autor ante los excesos de la reaccin represiva. Presupone la libertad de decisin del hombre, porque slo cuando existe la capacidad de determinarse por las normas jurdicas puede el autor ser hecho responsable de haber llegado al hecho antijurdico. Roxin entiende que el principio de culpabilidad es la exigencia de que todo hecho que d lugar a pena, se haya constituido por dolo o culpa, que la pena no sobrepase el marco fijado por la culpabilidad, y que sta sea la nica causa del reproche. Del principio se derivan reglas: la personalidad de la pena, la responsabilidad por el hecho, la exigencia de un vnculo subjetivo, y la verificacin de la imputabilidad y ausencia de causas de exculpacin. Segn el principio de proporcionalidad, las medidas restrictivas de la ley deben ser idneas a los fines pretendidos. El primer requisito es la reserva de ley. Requiere que se constate la legalidad, y el respeto de los valores asumidos comunitariamente por el sistema jurdico. En los delitos de peligro abstracto la proporcionalidad deber estar entre el instrumento normativo sancionador y las finalidades preventivas. El principio de proporcionalidad tiene un carcter garantizador, busca limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes, impidiendo una falta de correspondencia entre el bien jurdico lesionado y la intensidad o extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente. Obliga a considerar la razonabilidad de mantener activa la persecucin penal cuando ha transcurrido un determinado tiempo. (Petracchi: es un desvo de poder utilizar el proceso penal como instrumento para evitar la prescripcin). Si se adopta una concepcin preventivo- especial, la proporcionalidad deber darse entre la pena y la tendencia del autor a la reincidencia, segn la personalidad del autor, su peligrosidad. En cambi si se adoptan criterios retribucionistas, la proporcionalidad estar entre la pena y la reprochabilidad del autor por el hecho. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos Los derechos y garantas reconocidos por tratados internacionales de derechos humanos aplicables al derecho penal son: Presuncin de inocencia, juicio en un plazo razonable, saber de qu lo acusan, defensa en juicio, no ser obligado a declarar contra s mismo, interrogar testigos, no ser condenado 2 veces por los mismos hechos, indemnizacin por error, honra, dignidad, etc.

BOLILLA VI Teora de la ley penal Las leyes penales tienen dos partes, el precepto (que prohibe o manda algn comportamiento) y la sancin (prevista para su incumplimiento). Su naturaleza y funciones La ley penal tiene una funcin garantizadora de la libertad: nullum crimen, nulla poena sine lege. La ley penal como ley previa, escrita, estricta y cierta El principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) es independiente de cualquier teora de la pena. Establece que el razonamiento judicial debe comenzar con la ley. Tanto el delito como la pena deben estar determinados por ley. A quienes dictan las leyes este principio impone el deber de que stas contengan la descripcin de las prohibiciones y las sanciones (exhaustivamente, con todos los presupuestos y la especie y duracin de la pena, lex certa). La enumeracin puede ser expresa o implcita (por ej. cules son los elementos del dolo). Tambin pueden incluirse elementos valorativos, normativos, aunque dan mayor libertad al juez. Se admite cierto grado de generalizacin pero con lmites. Lex stricta: Prohibicin de analoga: aplicacin a un caso similar, pero no comprendido. Es distinta de la interpretacin extensiva (aplicacin ms amplia hasta donde lo consiente el sentido literal). Slo rige para la analoga in malam partem. La analoga es en realidad un procedimiento habitual de discusin de la lgica jurdica, por lo que la prohibicin slo rige cuando tenga por fin la creacin de nuevo derecho (Jescheck). Lex scripta: Exclusin del derecho consuetudinario: la ley es la nica fuente del derecho penal (art. 18 CN: ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley). Se tiende, sin embargo, a admitirlo en la parte general, siempre que fuera in bonam partem. Lex praevia: Prohibicin de la aplicacin retroactiva: Esta prohibicin alcanza no slo a las penas sino tambin a las medidas de seguridad. Otra consecuencia del principio de legalidad es que limita la accin del derecho penal sobre las personas. Que pueda quedar impune una conducta nociva es el precio que ha de pagar el legislador por la falta de arbitrariedad y la seguridad jurdica. Los aspectos imperativos y valorativos de la ley penal Validez, vigencia y eficacia de la ley penal Validez temporal y espacial de la ley penal Temp. Principio fundamental: ley vigente en el momento de la comisin del hecho (deriva del principio de legalidad). Esto se refiere tanto a la tipificacin del hecho, como a la pena, las medidas de seguridad y todas las consecuencias accesorias. Momento de comisin: momento de ejecucin de la accin, o cuando deba realizarse la accin omitida. Entonces: autor mediato, cuando comienza a utilizar el instrumento; coautor y cmplice, cuando realiza el primer aporte; delitos continuados, desde el primer hacho hasta el ltimo; delitos permanentes, desde que se crea el estado tpico. Excepciones al principio fundamental: Ley ms favorable: carece de sentido mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos. No se considera que esto vaya contra la CN, porque se trata de ampliar sus garantas, no reducirlas. Tambin entran en consideracin las leyes intermedias. Excepcin a la aplicacin de la ley ms favorable: Ultraactividad de las leyes penales temporales y excepcionales: son aquellas que tienen prefijado el tiempo de su vigencia, o la hacen depender de situaciones que por su naturaleza son transitorias. Se entiende que si estas leyes agravan las penas, aunque pierdan vigencia y luego entren otras ms favorables, estas ltimas no son aplicables. A pesar de las discrepancias que se dan en la teora en torno a esta cuestin, se entiende que para llevar a cabo la finalidad perseguida por las leyes temporales, se excluye la aplicacin de la ley ms favorable. Esp. Aplicacin de la ley en el territorio del Estado: es aplicable a todos los hechos cometidos dentro, sin importar la nacionalidad del autor. Territorio: ppio. de la bandera (tambin los buques o aeronaves). Lugar de comisin: aparecen las teoras de la accin (lugar de la actuacin de la voluntad, porque hay delitos sin resultado y porque a veces es difcil determinar el lugar del resultado) y las teoras del resultado (Von Liszt: slo se ha obrado en cuanto se haya alcanzado la meta, el lugar ser donde se haya el objeto amenazado, y deber sancionar el Estado donde se produce la perturbacin del orden). En la actualidad es dominante la teora de la ubicuidad, segn la que el delito es cometido tanto donde se ejecuta la accin como en donde se produce el resultado. 8

Aplicacin fuera del territorio: justificada por principios: Principio real o de defensa: delitos cometidos fuera que se dirigen a bienes jurdicos que estn dentro. Principio de la nacionalidad o personalidad: se aplica a hechos cometidos fuera, cuyo autor es nacional (activo), o lo es el titular del bien jurdico lesionado (pasivo); tiene vigencia muy reducida. Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicacin del derecho de cualquier estado, deben afectarse bienes culturales supranacionales o cuyos autores son peligrosos para todos los Estados. Principio del derecho penal por representacin: de carcter subsidiario, interviene cuando no tiene lugar la extradicin y se autoriza al Estado que tiene en su poder al autor a que lo juzgue. Aplicacin a delitos de funcionarios y empleados en el exterior: art. 1, inc. 2. Su regulacin en la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal y la jurisprudencia Temp. La CN establece en su art. 18 el requisito de una ley previa para justificar la reaccin penal. El principio de la aplicacin de la ley ms favorable est consagrado en el art. 2 del CP. Esp. La jurisprudencia argentina se ha inclinado a la teora de la ubicuidad. El Cdigo Penal en el art. 1 establece que se aplica no slo a los delitos cometidos en el territorio, sino a los efectos que deban producirse en el territorio. Tambin se establece su aplicacin a los cometidos por funcionarios o empleados en el exterior en el desempeo de sus funciones. La nocin de igualdad ante la ley Segn el art. 16 de la CN las leyes se aplican a todos por igual. Sin embargo hay excepciones de carcter personal. - Presidente: No tiene impunidad penal, su sometimiento a los tribunales est condicionado por un juicio poltico. - Diputados y senadores: los art. 68 y 69 de la CN establecen que los miembros del Congreso no pueden ser interrogados judicialmente por las opiniones o discursos que emitan en el desempeo de sus funciones, y que salvo por ser sorprendidos in fraganti en un crimen, no pueden ser arrestados. - Privilegios acordados por el derecho internacional: inmunidades para los jefes de Estado extranjeros, los embajadores y agentes diplomticos y las tropas estacionadas en el territorio nacional. Aunque en Argentina la legislacin no es clara (el tratado de Montevideo se remita a estos privilegios, y el Cdigo de Procedimientos otorga competencia originaria a la Corte), la Corte entendi que no es competente. Interpretacin de la ley penal Toda norma jurdica necesita interpretacin, incluso habiendo un claro tenor literal. Prohibir la interpretacin supone tratar de impedir que la vida ofrezca casos en los que el legislador no ha pensado. Toda interpretacin comienza por la palabra. Clases: - Mtodo gramatical: sentido lingstico. (acepcin lingstica o uso general?) - Mtodo sistemtico: el sentido se infiere de la posicin que ocupe en el conjunto del sistema - Interpretacin histrica: qu se pretenda con la ley. - Teleolgica: descubrir los fines e ideas valorativas. Existe una polmica entre la teora subjetiva (que atiende a la voluntad del legislador histrico) y la teora objetiva, (voluntad de la ley, sentido objetivo actual) A veces se sostiene la opinin de que la interpretacin extensiva est prohibida y la restrictiva obligada. Pero en realidad el sentido literal inmediato puede ser tanto ampliado como restringido, porque en definitiva lo que importa es el significado razonable de la ley. No existe interpretacin extensiva, sino interpretacin correcta. Traspasar los lmites del sentido de la ley ya no es interpretacin sino analoga.

BOLILLA VII El sentido de la Dogmtica Penal Procura la aplicacin objetiva del derecho vigente. Se dirige a la aplicacin del derecho garantizando ciertos principios. Los juristas se valen de la dogmtica para la aplicacin del derecho penal a los casos. En la dogmtica actual han adquirido preponderancia las teoras de la unin, combinando criterios de justicia y de utilidad. Los aos 50 y 60 fueron dominados por la discusin de la teora de la accin finalista. Esta se vincula en su origen con la concepcin retributiva de la pena y refleja la reduccin de la prevencin especial. Se opona el concepto final de accin (basado en la direccin del comportamiento a un fin) al concepto causal (que tena en cuenta la produccin causal del resultado). Se alter entonces el contenido de las categoras de la teora del delito: apareci el tipo subjetivo (dolo y culpa como formas de ilicitud), y la culpabilidad se redujo a imputabilidad y posibilidad de conocimiento de la prohibicin. Las teoras actuales tienden al modelo finalista. La Teora del delito Es un instrumento conceptual que sirve para determinar si el hecho que se juzga es el presupuesto jurdico- penal previsto en la ley. El derecho penal es una ciencia prctica, y esta teora, es claramente una herramienta prctica que sirve para fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicacin de la ley penal. Este carcter prctico de la teora del delito se manifiesta adems en los siguientes puntos: Las soluciones que proponga, deben ser practicables y comprobables a travs del derecho procesal penal. La posibilidad de establecer distinciones conceptuales lgicas (distinguir culpabilidad de juridicidad) no es suficiente para decir que se trata de una teora. Tiene una estructura de distintos niveles. Cada uno de estos niveles presupone el anterior y todos tienen la finalidad de ir descartando las causas que impedirn la aplicacin de la pena funciona como filtro. El sistema de la teora del delito no adquiere su legitimidad porque se deduce de la ley, sino por el hecho de que permite una aplicacin racional de la misma. Como definicin podra decirse que es una propuesta, apoyada en un mtodo cientficamente aceptado, de cmo fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicacin de la ley penal. La consideracin analtica del delito El punto de partida para construir la teora del delito es el concepto total o sinttico del delito. Hay dos fundamentos tradicionalmente opuestos: infraccin de un deber social y lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Cada una conduce a sistemas de teora de delito diferentes: la infraccin de un deber tico social lleva a una teora donde se prepondera el hecho sobre el autor; en cambio en la lesin de un bien jurdico prepondera el autor sobre el hecho (porque hay que restablecer el bien jurdico dndole masa al autor). Entonces en el concepto total del delito se engloba todo lo que se entiende digno de represin o merecedor de pena. Ambas concepciones requieren distribuir sus elementos en referencia al momento de comprobacin de una grave perturbacin en la vida social, y al momento de comprobacin de la responsabilidad del autor. Estos sern exteriormente semejantes desde ambos puntos de vista: accin tpica, antijurdica y culpable. La accin tpica antijurdica expresa la existencia de un hecho que consiste en una perturbacin grave de la vida social y la culpabilidad, los elementos que fundan la responsabilidad del autor. Las diferencias de cada concepcin en la configuracin interna de estos elementos tienen consecuencias prcticas. Tipo penal, antijuricidad y culpabilidad Las categoras fundamentales de la teora del delito son 2: el ilcito: violacin del orden jurdico, comprendido por: tipicidad (infraccin de la norma) y antijuricidad (falta de excepciones que permitan la infraccin); y la responsabilidad: condiciones bajo las cuales el autor del ilcito penal debe responder penalmente por el hecho cometido. La teora del tipo penal es un instrumento conceptual para la identificacin del comportamiento prohibido. El tipo penal en sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Realizar un tipo penal significa llevar a cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma. Segn su contenido pueden distinguirse dos conceptos de tipo: tipo garanta (con todos los presupuestos condicionantes de la pena) y tipo sistemtico (describe la accin, contiene los elementos que deben ser conocidos por el autor para obrar con dolo). Este ltimo se obtiene por la separacin entre los elementos del tipo y los de la 10

antijuricidad. La llamada teora de los elementos negativos del tipo entiende que la conducta ser tpica si es antijurdica, incluyendo en el tipo no slo elementos positivos, sino negativos (que no deben ocurrir). La diferencia entre ambas concepciones se ve en el mbito del error: la teora de los elementos negativos le aplica las reglas del error de tipo (excluye la pena de delito doloso), la otra, las del error de prohibicin (ms estrictas: el que no sabe lo que hace ser tratado ms duramente que el que sabe lo que hace pero cree estar justificado). El segundo elemento de lo ilcito es la antijuricidad. Consiste en la falta de autorizacin de una accin tpica. No admite grados, se da o no se da. El objeto de la teora de la antijuricidad es establecer cundo la realizacin de un tipo penal no es contraria a la ley. Es una teora de autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico. La tipicidad es un indicio de antijuricidad, porque seala su posibilidad. La opinin generalizada dice que los principios justificantes estn en todo el ordenamiento jurdico, no slo en el mbito penal. La caracterstica fundamental es que la causa de justificacin excluye la posibilidad de toda consecuencia jurdica (penal, civil, administrativa, etc.). Se distinguen las causas de justificacin de las que excluyen atribuibilidad (que no eliminan la responsabilidad civil). Cmo sabe el intrprete cundo est autorizado para realizar el hecho tpico, y cundo slo cuenta con una disculpa o eximicin de pena. Para distinguirlas ser necesario acudir a principios pre- legales de justificacin, que han dado lugar a 2 teoras: - Teora monista: las causas justificantes son las que responden a la idea de ms utilidad que dao social o utilizacin de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido de orden jurdico. - Teora pluralista: deduce ciertos principios de la naturaleza de lo ilcito para explicar las causas de justificacin. Habr dos principios justificantes: principio de la ausencia de inters (en referencia del consentimiento del ofendido), y principio del inters preponderante (en referencia al ejercicio de deberes especiales y los derechos de necesidad) (este inters preponderante ser interpretado de manera diversa, a veces se prepondera el valor de los bienes jurdicos y a veces el cumplimiento de un deber). La realizacin de una accin tpica y antijurdica no es suficiente para generar responsabilidad penal. Las condiciones bajo las cuales el autor debe responder tienen que analizarse independientemente de las que determinan la existencia de lo ilcito. La culpabilidad es el conjunto de elementos que determinan que el autor es criminalmente responsable. Tericamente se enfoca al tema segn deba referirse a un hecho (tomando en cuenta la actitud del autor respecto de la accin, la libertad de la voluntad, y basndose en teoras retribucionistas) o la total personalidad del autor (basndose en la prevencin especial, realizando un juicio sobre el comportamiento social general del autor). Derecho Penal de Autor y Derecho Penal del Acto En el derecho penal de hecho, lo primario es la lesin del orden jurdico o social, se considera al autor en forma secundaria, para la individualizacin de la pena. En el derecho penal de autor el hecho tiene una funcin sintomtica, los tipos penales tiene que ser complementados con un tipo judicial de autor. El delito pasa a ser la expresin de un sentimiento jurdico depravado. Esto es consecuencia de una fuerte acentuacin de la idea de prevencin especial. Disvalor de accin y disvalor de resultado La cuestin principal es si el ilcito requiere un disvalor de accin y uno de resultado o se agota en el de accin. La teora finalista requera un particular disvalor de accin. Si se entiende que slo el disvalor de accin constituye todo el ilcito, la distincin entre delito consumado y frustrado pierde sentido. Adems para que se d el disvalor de accin no es necesario que estn todos los elementos objetivos del tipo, basta que el autor los suponga, lo cual tambin ocurre cuando supone que se dan los elementos de una causa de justificacin. La discusin se remonta a la teora de los imperativos, lo que el derecho prohibe no es el resultado, el resultado no importa, prohibe la accin disvaliosa (no matar). Entonces cul es el valor del resultado? Facilita la prueba, aumenta la impresin que se causa en la comunidad. Se entiende a veces que la falta de resultado puede ser un elemento para atenuar la pena, puede presumirse una menor energa criminal, pero si su no produccin proviene de pura casualidad, debera juzgarse el caso como consumado. En los delitos dolosos el disvalor de accin se da porque el autor quiso la realizacin del tipo, su fin era la produccin del resultado. En los culposos, se da por la negligencia del autor, por la infraccin del deber de cuidado. La cuestin del disvalor de resultado es ms discutida en ambos casos. Delito y Derecho positivo

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Dolo y culpa como formas de ilicitud penal Con la aparicin del tipo subjetivo, consecuencia de la incorporacin de teoras finalistas, el dolo y la culpa pasaron a formar parte del tipo, dejando a la culpabilidad reducida a imputabilidad (capacidad de culpabilidad) y posibilidad de conocer la prohibicin.

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BOLILLA VIII La conducta humana como objeto del Derecho Penal El concepto de accin establece el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Debe resumir el mnimo relevante para la imputacin penal. Sobre l influyen el concepto personal de lo ilcito y la idea fundamental del derecho penal de culpabilidad: slo puede ser objeto de lo ilcito penal un comportamiento que puede servir de base a una eventual afirmacin de la culpabilidad siempre y cuando se den los elementos que la fundamentan. Actos del hombre y actos humanos No todos los hechos del hombre constituyen comportamientos humanos. La exigencia de un comportamiento humano tiene el sentido de requerir una conducta externa y final, los hechos del hombre que no tengan este carcter no sern comportamientos humanos. Esta distincin tiene su origen tradicional en la tomista: actiones hominis y actiones humanae. La estructura de la accin La accin es un comportamiento exterior evitable, con sentido (trascendencia). Evitable cuando su autor tena la posibilidad de dirigirlo finalmente, en direccin a un fin por l mismo determinado. Este concepto alcanza a todo actuar final, toda omisin noconsciente y a todo hecho culposo individual de accin u omisin. La norma jurdica solo puede tener por objeto algo que a una persona le sea posible omitir o realizar. Entonces: exteriorizacin, evitable, con sentido (debe ser expresin de la persona como tal). El concepto causalista de accin, que exige una modificacin en el exterior, erraba por no alcanzar a las omisiones. Es opinin dominante que las causas de exclusin de la accin seran: a) los actos reflejos; b) la fuerza fsica irresistible; y c) los estados de inconsciencia absoluta. Ontologismo y normativizacin El ontologismo es el ser del concepto. Para las teoras causalistas, la existencia de la accin depende del mecanismo corporal. Ser omisivo cuando reprime internamente, y comisivo cuando se compruebe un mero curso causal. El finalismo dice que el concepto de accin est formado por conocimiento y voluntad, no es un mero curso causal. En la finalidad descansa la capacidad del hombre para prever las consecuencias de su intervencin causal y dirigir el proceso hacia la mera deseada. La teora social de accin sostiene que ser todo comportamiento socialmente relevante, entendiendo por tal toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o al menos reconocible, mediante la realizacin de una posibilidad de reaccin de la que dispone gracias a su libertad. Y ser socialmente relevante si atae a la relacin del individuo con el mundo que le rodea y le afecta por sus consecuencias. Segn los criterios normativos no se puede hablar de condiciones antropolgicas, lo que se hace es fijar un estndar debajo del cual no hay accin. Comportamientos comisivos y omisivos La distincin es problemtica.: el que entrega pelos de cabra infectados a sus obreros sin desinfectarlos; o el farmacutico que expende un medicamento sin requerir la receta. La direccin del reproche jurdico dir si una disposicin penal se refiere a una accin o la omisin de la misma. La distincin depende de si el agente impuls mediante una energa positiva el curso causal (habr comisin) o si ha dejado de emplear la energa necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por l (omisin). En la prctica debe comprobarse: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al resultado; 2) se este impulso es tpico, antijurdico y culpable; 3) si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado. Persona jurdica y conducta 13

No se consideran acciones en el sentido del Derecho Penal las actividades sociales procedentes de personas jurdicas. Hasta el siglo XVIII se traslad al derecho penal la teora de la ficcin, admitiendo la capacidad delictiva de las personas jurdicas. Pero a fines del siglo XVIII, en la teora de la ficcin de Savigny, segn la que la persona es una pura ficcin, no pudo servir de soporte para la responsabilidad punitiva. En el siglo XIX se admiti su responsabilidad por reconocrseles una voluntad distinta de la de sus miembros (teora de la realidad). Las medidas imponibles seran la disolucin de la entidad, la mera intervencin de la empresa, la clausura, la suspensin de actividades, la prohibicin de realizarlas en el futuro, etc. La ausencia de conducta Las causas de exclusin no son absolutas, no se aplican tal cual a todos los casos, dependen de las circunstancias y hechos del mismo. Se tiene que verificar, por ejemplo, si la accin inmediatamente anterior es relevante para el DP, o sea, si fue evitable. En los casos de alta excitacin emocional, se mantiene el elemento voluntario pero se ejecuta a una velocidad tal que el agente carece de posibilidad de movilizar contravenciones inhibidoras, o en los de comportamientos automatizados, la opinin dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente, o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento. La fuerza fsica irresistible Cuando no se trate de coaccin, sino de vis absoluta, excluye la accin. La inconsciencia Abarca los casos extremos: hipnosis, sonambulismo, embriaguez letrgica. Los actos reflejos Es opinin mayoritaria que excluyen la existencia de conducta. Son actos mecnicos de orden subcortical que entran en cortocircuito epilptico (no son movimientos espontneos). Son movimientos que tienen lugar sin la participacin de la voluntad. El involuntario en materia penal El miedo insuperable Es una causa de exculpacin, de disculpa. No excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto.

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BOLILLA IX El tipo penal La teora del tipo penal es un instrumento conceptual para la identificacin del comportamiento prohibido. El tipo penal en sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Realizar un tipo penal significa llevar a cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma. Funciones La tipicidad Beling (1906-1907) inventa el concepto de tipo, para l es una descripcin objetiva y neutra de la conducta. En el sistema neoclsico Mayer y Mezger incluyen en el tipo elementos valorativos. En los delitos dolosos depende de la comprobacin de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo. En los culposos de la comprobacin de una accin realizada sin el cuidado exigido y de la produccin del resultado o peligro requerido para su punibilidad. Hay dos teoras dominantes: la teora de los elementos positivos (basta que se cumpla la descripcin para que una accin sea tpica; trata el error sobre una causa de justificacin como el error de prohibicin, en la culpabilidad), y la teora de los elementos negativos del tipo (Roxin) (Teora bipartita: injusto culpable; par ser tpica una accin debe ser antijurdica, avance de la antijuricidad; se le atribuye demasiado al tipo; el error sobre una causa de justificacin ser tratado como error de tipo, siempre eliminar el dolo). Estructura de los tipos penales Los tipos presentan una estructura diferente segn describan hechos comisivos u omisiones. Es posible distinguir: tipos de comisin dolosos o culposos; y tipos de omisin dolosos o culposos. El contenido del tipo penal est dado por 3 elementos: el autor, la accin y la situacin de hecho. La ley penal en blanco y los tipos abiertos Ley penal en blanco es aquella que remite a otra ley, es decir que la prohibicin o mandato est en una disposicin distinta de la ley que tiene la amenaza. Est compuesta por una norma sancionadora, y una complementaria. Debe contener un reenvo normativo expreso, justificado por el bien jurdico del que se trate, la sancin y el ncleo esencial de la prohibicin. El objeto de que se utilicen es para legislar aspectos dinmicos. La norma reglamentaria o integradora debe especificar los pormenores o detalles, sealar condiciones, circunstancias, etc. La ley penal en blanco no cambia cuando cambia la norma (si es un cambio circunstancial), sino cuando ese cambio supone un cambio en el juicio de valor, cuando implique una real sustitucin del tipo. Los tipos penales abiertos son aquellos que estn concebidos de tal manera que alcanzan comportamientos que son con mucha frecuencia hechos socialmente adecuados. No se infiere de ellos todo el injusto, no se entiende qu comportamiento est permitido y qu est prohibido. Son inconstitucionales, porque les falta la caracterstica principal del tipo: el contener todos los elementos. En el otro extremo se encuentra la teora de los elementos negativos del tipo, que a diferencia de la de los tipos abiertos (que le atribuye demasiado poco al tipo), le atribuye demasiado. Incluye en l a la antijuricidad. El tipo no slo encerrar una valoracin abstracta de una accin, sino que ser un concreto juicio de valor sobre el propio hecho. Sirve para resolver el problema del error, ya que sea sobre las causas de justificacin, o sobre los elementos del tipo ser tratado como un error de tipo. Tipo objetivo y subjetivo 15

El tipo objetivo contiene los aspectos objetivos del hecho y el subjetivo los aspectos subjetivos. Tipos activos y omisivos Los tipos activos son aquellos en los que se incumplen deberes negativos (de nohacer). Los omisivos, deberes positivos. Estos deben estar tipificados. Tipos dolosos y culposos El tipo penal de los delitos dolosos contiene una accin dirigida por el autor a la produccin del resultado. El de los delitos culposos, una accin que no se dirige por el autor al resultado. En el primer caso se requiere una coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido y querido. El tipo objetivo y el subjetivo deben ser coincidentes. En los delitos culposos esta coincidencia no existe. Elementos descriptivos y normativos del tipo La descripcin de la situacin de hecho se lleva a cabo mencionando los diferentes elementos que la componen. Los elementos descriptivos son los que el autor puede conocer a travs de sus sentidos; elementos normativos son en los que predomina una valoracin que no es perceptible slo mediante los sentidos (suponen un avance de la antijuricidad). Otros elementos normativos se denominan emprico- culturales y requieren una valoracin por parte del autor. En algunos casos estos elementos presentan serias dificultades para distinguir el conocimiento de los elementos del tipo del de la antijuricidad de hecho. Se trata de elementos de valoracin total, que tienen una doble faz: por un lado describen el hecho, pero por otro alojan en s un juicio sobre la antijuricidad (Roxin). Circunstancias agravantes y atenuantes Las circunstancias agravantes genricas, excepto la que se refiere a la reincidencia, son en principio, elementos accidentales de cualquier tipo penal contenido en la parte especial, que completan la descripcin del supuesto de hecho. Las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor para la comisin del delito generalmente determinan la adecuacin tpica a un tipo agravado.

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BOLILLA X Especies de tipos penales Segn las caractersticas de la accin los tipos penales pueden distinguirse en delitos de resultado o peligro y de pura actividad, y segn las exigencias referidas al autor, en delitos comunes o especiales. Otras clasificaciones, segn: - Relacin accin- objeto de la accin: mera actividad- resultado (de lesinpeligro concreto o abstracto). - Intensidad del menoscabo del objeto: lesin- peligro. - Formas de comportamiento humano: comisin- omisin. - Nmero de bienes jurdicos protegidos: simples- compuestos. - Nmero de acciones previstas: 1 acto- varios actos. - Crculo de posibles autores: comunes- especiales- de propia mano. - Grado de realizacin: consumacin- tentativa. - Instantneo- permanente. - Medios utilizados: determinados- facultativos. Delitos de resultado, de peligro y de pura actividad Los delitos de resultado estn integrados por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. El resultado consiste en la lesin de un determinado objeto (objeto de la accin y no se debe confundir con el objeto de proteccin o bien jurdico). Puede definirse peligro como un anormal estado antijurdico en el que segn la experiencia general la produccin de un dao es probable. Los delitos de peligro no requieren que la accin haya ocasionado un dao sobre un objeto, es suficiente con que el objeto haya sido puesto en peligro de sufrir una lesin que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto (caso que valorar el juez, ex-post), cuando debe darse la posibilidad de la lesin, o abstracto (valora el legislador, ex-ante), cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia general representa en s misma un peligro. Los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realizacin de una accin que, si bien debe ser lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. Delitos generales y especiales Los delitos generales son los que cualquiera puede cometer. Los especiales solamente pueden ser cometidos por un nmero limitado de personas: puede ser propios (por ejemplo el prevaricato solo el juez lo puede cometer) o impropios (cuando la calificacin especial del autor opera como fundamento de agravacin). Delitos de dominio y de infraccin de deber Esta es la denominacin utilizada por Roxin para referirse a los delitos comunes, y a los especiales propios. Delitos de propia mano Son aquellos en los que el tipo presupone un acto de ejecucin corporal personal. El delito continuado La figura del delito continuado es muy discutida, porque en la prctica se unifican hechos que cumplen con los requisitos para ser punibles por separado. Para que sea admisible deben darse requisitos objetivos, y subjetivos. Como estos delitos no tienen apoyo en la ley, se crea una gran inseguridad en su determinacin, algunos se inclinarn por lo subjetivo, otros por lo objetivo. I) Requisitos objetivos: los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo bsico (aunque alguno est, por ej. agravado) y haber lesionado el mismo bien jurdico (si es un bien jurdico altamente personal, deber lesionarse al mismo titular, igualdad de sujeto pasivo). Adems se requiere que los diversos hechos tengan cierta similitud exterior, cercana temporal y espacial. 17

II) Requisitos subjetivos: grado de representacin que debe haber tenido el autor respecto de la continuacin. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, por otro, slo dolo de continuacin (opinin dominante). Se rechaza la posibilidad de delito continuado culposo. III) Consecuencias jurdicas del delito continuado: se sanciona con una pena como un solo hecho. Delitos instantneos y permanentes Los delitos instantneos son aquellos en los que el tipo no puede ser mantenido, concluyen con la provocacin de un determinado estado. Por eso Roxin los llama delitos de estado. Pero Mir Puig realiza otra clasificacin, y diferencia a los delitos de estado de los instantneos. Los de estado son los que crean un estado antijurdico duradero (como los permanentes), pero se consuman desde la realizacin de la accin (como los instantneos), porque el tipo slo describe la produccin del estado, no su mantenimiento (matrimonio ilegal). En los delitos permanentes el hecho se renueva constantemente. Se mantiene la voluntad delictiva del autor, no concluye con la realizacin del tipo (en su mayora son delitos de mera actividad). Es importante la distincin para la prescripcin y para la actuacin del juez. En los permanentes podr por ejemplo allanar ms, debe hacer todo para que el delito deje de producirse. La subsuncin Es la relacin entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando rene todos los elementos que este contiene. En los delitos dolosos depende de la comprobacin de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo. En los culposos de la comprobacin de una accin realizada sin el cuidado exigido y de la produccin del resultado o peligro requerido para su punibilidad. Las relaciones de tipicidad: alternatividad, especialidad, consuncin y subsidiaridad - Especialidad: es la relacin que menos dificultades presenta. Cuando un tipo tiene todos los elementos de otro, pero adems, alguno que demuestra un fundamento especial de la punibilidad. Se discute si es una hiptesis especial o un tipo autnomo. - Subsidiaridad: cuando un tipo es aplicable slo si no lo es otro (si no se comprueba una conducta ms grave). Puede ser expresa o tcita. Esta ltima se deduce por interpretacin: la realizacin de ambos tipos mediante una nica accin no debe dar lugar a la aplicacin de las reglas del concurso ideal. (por ej. las lesiones corporales menos graves son subsidiarias de las ms graves). - Consuncin: cuando el contenido de lo ilcito y la culpabilidad de un delito est incluido en otro. Algunos incluyen dentro de esto a los hechos posteriores copenados, otros los tratan en forma independiente. Por ejemplo el aborto, y las lesiones que con l se causan, son hechos acompaantes caractersticos.

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BOLILLA XI Los delitos dolosos de comisin Los elementos del tipo doloso de comisin: tipo objetivo y tipo subjetivo. Se caracterizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere. Su estructura Componentes del tipo objetivo El contenido del tipo penal est dado por 3 elementos: el autor, la accin y la situacin de hecho. Cuando no existe referencia al autor, la frmula del tipo es neutra. Cuando menciona sujetos especficos, se trata de tipos penales especiales, slo ellos son destinatarios del deber que impone la norma. El deber, sin embargo, no pertenece al tipo, slo pertenecen a l las circunstancias del autor que determinan el surgimiento del deber. El concepto de accin establece el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Debe resumir el mnimo relevante para la imputacin penal. Actividad, peligro y resultado En los delitos de lesin o de resultado la adecuacin tpica depende de que la accin haya producido un resultado lesivo objetivamente imputable a ella. No alcanza por dar por acreditada la realizacin de la accin. En los delitos de lesin la lesin del bien jurdico tiene lugar a travs de la lesin del objeto protegido. La tipicidad requiere que el resultado sea la concrecin de la accin. En los delitos de peligro concreto la realizacin del tipo requiere la comprobacin, adems de la accin, del peligro concreto sufrido por el bien jurdico protegido. En los delitos de peligro abstracto, en cambio, es suficiente la comprobacin de la accin. Por eso no parecen diferenciarse de los de pura actividad. El peligro corrido por el bien debe ser verificado expresamente por el juez, y el momento en el que debe hacerse el juicio es el momento en que el autor ha obrado. El peligro como tal no depende de que el autor o alguien haya podido conocerlo, ni de que el autor o alguien haya podido tener por segura la produccin del resultado. En los delitos de pura actividad el tipo objetivo slo requiere comprobar la realizacin de la accin tpica. Esto rige tambin para los delitos llamados de peligro abstracto. No es necesario verificar la existencia de un resultado. Las teoras de la causalidad Teora de la equivalencia de condiciones: Afirma que todas las condiciones de un resultado tienen idntica y equivalente calidad causal. De esta idea se elabor la llamada frmula de la teora de la condicin, para permitir una aplicacin prctica sencilla de los principios de la teora. Se distinguen las condiciones positivas de las negativas (omisiones). Si positiva, establece que una accin es causa del resultado si suprimida mentalmente, el resultado no se hubiera producido. Si son negativas, una omisin ser causa de un resultado si supuesta mentalmente su realizacin el resultado hubiera sido evitado (mtodo condictio sine qua non). Esta teora tiene dificultades para separar las contribuciones al hecho que estn alejadas del momento de la accin tpica (no permite fijar un lmite). En la actualidad las preferencia se inclinan por la teora de la ley de la causalidad natural, segn la que la causalidad depende de que la conexin est respaldada por la existencia de una ley causal natural general (que se haya comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en los que se repite el mismo resultado) de la que el caso concreto sea una expresin particular. Teora de la causalidad adecuada: No toda condicin es causa, sino solamente las que de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Es criticable porque parte del conocimiento general, por lo que, cuando el 19

conocimiento del sujeto concreto es ms amplio que el general, debera afirmarse la falta de causalidad. Teora de la relevancia tpica: (Se sita en el tipo y elige la condicin- es una teora muy normativa) Afirma que una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal a partir de una correcta interpretacin del tipo penal. Slo cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la accin, puede plantearse la cuestin de la culpabilidad (Mezger). La imputacin objetiva Esta teora es consecuencia de la anterior. Se parte del reemplazo de la relacin de causalidad por una relacin elaborada sobre la base de consideraciones jurdicas y no naturales. La verificacin de la causalidad natural es un lmite mnimo, pero no suficiente para la atribucin del resultado. Comprobada la causalidad natural, se requiere adems verificar: si la accin cre un peligro jurdicamente desaprobado y si el resultado producido es la realizacin misma del peligro jurdicamente desaprobado (primero se comprueba el nexo causal, y despus se aplican las reglas). Las reglas se deducen del fin de la norma (proteger un bien jurdico), slo se prohibe la creacin de un riesgo mayor que el permitido y la produccin de un resultado que hubiera podido evitarse. Comportamientos no imputables: a) Resultado producto de una accin que disminuye el riesgo corrido por el bien jurdico. b) Resultado producto de una accin que no crea un riesgo jurdicamente desaprobado. c) Sern problemticos los casos en que el objeto ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado que la accin ha producido, pues podra ponerse en duda que el peligro jurdicamente desaprobado creado por el autor se haya concretado en el resultado. En los casos en que el peligro preexistente podra haber producido el resultado, pero de la situacin se puede deducir que tambin podra no haberlo producido, el resultado ser objetivamente imputable si la accin es una contribucin al peligro que se concret. d) Casos en los que la accin recae sobre un objeto que ya expuesto a una prdida segura y no meramente posible. Casos de aceleracin de la causalidad (la accin crea un peligro que se concreta en el resultado antes del momento en que lo hubiera hecho el peligro preexistente) y de causalidad de reemplazo(casos en los que el resultado se hubiera producido en el mismo momento que se produjo). e) Resultado que se produce fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Reglas de la imputacin objetiva: 1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y que el resultado sea la concrecin de ese riesgo: se deduce que todo lo aceptado es atpico, lo que depender de la configuracin normativa de la sociedad. Tambin depende del contexto de riesgo (urbano- rural). 2. Principio de confianza: (Roxin lo mete dentro del riesgo jurdicamente desaprobado). En qu medida puedo confiar en que mis comportamientos no van a ser usados ilcitamente por otros. Jakobs habla de roles, y dice que cada uno cumpliendo su rol no realiza nada ilcito. 3- Prohibicin de regreso: El riesgo no se conecta normativamente con el resultado. Cuando una intervencin causal en un delito queda impune. Resuelve los problemas de participacin no punible. Son conductas imprudentes utilizadas por terceros para cometer un delito. 4. Especial configuracin de la vctima: deberes de autoproteccin; en sentido estricto (cuando el resultado se produce no por la conducta sino por una caracterstica de la vctima); auto- hteropuesta en peligro (siempre que no haya garantes). 20

Jakobs dice que las reglas no sirven para todos los delitos. Prefiere hablar de imputacin objetiva de comportamientos, no de resultado. El tipo subjetivo La tipicidad del tipo doloso depende adems de la realizacin del tipo subjetivo. Se caracteriza porque coinciden lo ocurrido con lo querido. El dolo es la forma ms grave de ilicitud precisamente porque en ella el autor ha querido la realizacin de la accin prohibida por la norma. Concepto de dolo El dolo es el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo. Es la actitud subjetiva de decidirse por la ejecucin de una accin. Est compuesto por el elemento cognitivo (conocimiento que debe haber tenido el autor para obrar) y el volitivo (condiciones bajo las cuales es posible afirmar que el autor quiso lo que saba). El acuerdo doctrinario llega hasta ah. No hay acuerdo en lo referido al contenido de cada elemento. Para Freeland el dolo es puro conocimiento. Aspectos cognitivos y volitivos El elemento cognitivo (o intelectual) del dolo trata de saber qu debe haber conocido el autor en el momento de la realizacin del tipo penal. En principio, lo mnimo que debe haber conocido es la realizacin del tipo, debe haber tenido conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Hay acuerdo sobre la innecesariedad del conocimiento de la punibilidad. Pero no sobre si el dolo requiere que el autor haya conocido que su hecho era antijurdico. La teora espaola dominante lo exige. En Argentina para un grupo (Nuez) la base legal de la definicin del dolo es el art. 34, inc. 1, lo que implica un concepto de dolo integrado por la conciencia de la antijuricidad.; para otro (Bacigalupo, Campos), el art. 34, inc. 1 no determina el concepto del dolo, y el art. 35 referente al error sobre una causa de justificacin demuestra que ste no excluye el dolo. El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisin del hecho y debe ser un conocimiento actual, presente. El modo del conocimiento depende, en cierto modo, de la naturaleza de estos elementos (descriptivos, o normativos). No se requiere un conocimiento tcnico jurdico, sino uno paralelo en la esfera del lego. Otros elementos normativos se denominan emprico- culturales y requieren una valoracin por parte del autor. En algunos casos estos elementos presentan serias dificultades para distinguir el conocimiento de los elementos del tipo del de la antijuricidad de hecho. Se trata de elementos de valoracin total, que tienen una doble faz: por un lado describen el hecho, pero por otro alojan en s un juicio sobre la antijuricidad (Roxin). Especies de dolo Dolo directo o de 1er grado: forma en la que el autor quiere el resultado como meta de su accin y tiene seguridad de que el resultado que se representa se producir como consecuencia de su acto. Hay una perfecta direccin del sentido de la accin. Dolo de consecuencias necesarias o indirecto: el autor sabe que alcanzar la meta de su accin importa necesariamente la produccin de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear. Dolo eventual, de 3er grado o de consecuencias posibles: el autor se representa la realizacin del tipo como posible y la acepta (no la quiere directamente pero sigue adelante). Es discutido: para la teora de la probabilidad habr dolo eventual cuando el autor se represente la posibilidad de la realizacin del tipo como probable; en contra se sostiene que lo decisivo es que el autor haya tomado una decisin de realizar un hecho que implique la lesin de un bien jurdico y que la representacin de la probabilidad no es suficiente cuando el autor piensa que de todos modos el resultado se producir; para la teora del asentimiento, el autor tambin debe haber asentido interiormente la realizacin de la accin tpica, para ello es suficiente que haya 21

mostrado indiferencia frente a la lesin del bien jurdico. La teora que aparece hoy por hoy como menos objetable es la que estima dolo eventual cuando el autor toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesin del bien jurdico, cuenta con ella y se conforma con la misma. No puede admitirse dolo eventual cuando el Cdigo requiere que la accin se haya realizado a propsito. Este tipo de dolo est al lmite con la culpa consciente, que se representa el resultado pero se rechaza. Para evitar las dificultades Jakobs suprime este tipo de culpa. Jescheck menciona tambin el dolo alternativo: cuando el autor quiere una accin, pero ignora cul de los 2 tipos legales ser el resultado (por ej. dispara, pero no sabe si mata o inmoviliza). Ser problemtico el tratamiento de los delitos no consumados. El error de tipo Se produce cuando el autor desconoce la existencia de alguno de los elementos del tipo objetivo. Puede provenir de error o ignorancia. Si el autor ha realizado el tipo por error se excluye su responsabilidad por el delito doloso (siempre). Pero cuando el error hubiera podido evitarse queda abierta la cuestin de la responsabilidad culposa. La teora del error de tipo se conecta directamente con la teora del dolo, porque el error de tipo es la negacin del cuadro de representacin requerido para el dolo Los casos problemticos son: a) Problema del conocimiento del desarrollo del suceso que conduce al resultado (error sobre el nexo causal). En los delitos de resultado el autor debe tener conocimiento del peligro que su accin representa y de que ese peligro se traducir en una lesin de ese objeto. Debe darse una coincidencia esencial entre la representacin del suceso y el suceso tal cual se ha desarrollado. No se exige una coincidencia total, pueden diferir algunas circunstancias secundarias. El dolo tambin se excluye por divergencia esencial., cuando el resultado tiene lugar fuera del marco dentro del cual se puede considerar que entre accin y resultado existe una relacin de adecuacin. b) Problema de error in persona nel objeto. c) Problema de la aberratio ictus. d) Casos de dolos generalis: Es un desvo causal no relevante, porque el resultado igual se logr. puede considerarse que hay dos acciones diferentes (una tentativa y la otra culposa), o una sola accin, cubierta por un dolo general. Error in persona nel objeto La opinin dominante estima que este error no es relevante y no determina la exclusin del dolo. Es irrelevante cuando los objetos tienen el carcter de intercambiables. Aberratio ictus Es el error en el golpe, se desva la causalidad. Supuesto en que el autor, queriendo producir un resultado determinado, da con su accin sobre un sujeto distinto del que quiere alcanzar. Soluciones dudosas. Para la visin mayoritaria no se es posible considerar al hecho como consumado. La minoritaria, s. Los elementos del nimo A veces se requiere que, adems del conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo, el autor haya realizado el hecho tpico con una determinada intencin, una determinada motivacin o un determinado impulso. Es el caso de la intencin especial, se refiere a una meta perseguida por el autor que est ms all de la realizacin del tipo objetivo. Lo que diferencia estas intenciones del dolo directo es que constituyen objetivos relevantes los que el autor quiere alcanzar mediante la realizacin del tipo, en el dolo directo el nico fin relevante es la realizacin del tipo. Los llamados elementos del nimo o de la actitud que distingue la teora son por ej. el elemento alevoso en el asesinato.

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BOLILLA XII Los delitos imprudentes de comisin Hay supuestos en los que el autor comete el hecho sin querer hacerlo. Estas negligencias son punibles. El fundamento de la pena es el desprecio respecto de los bienes jurdicos de los otros. Estructura general Hay dos sistemas legislativos que se refieren a la culpa el sistema espaol que admite un nmero abierto de tipos culposos (todo delito doloso puede ser cometido de forma culposa); y el sistema argentino, con un nmero cerrado. El delito culposo tiene dos aspectos: el ilcito (infraccin al orden jurdico), y la responsabilidad. La falta de cuidado, no afecta el carcter comisivo del hecho. Nocin de imprudencia Finalidad y resultado en los tipos imprudentes Dentro de lo ilcito se puede distinguir el disvalor de accin y el disvalor del resultado. En el delito culposo, finalidad y comportamiento no coinciden. La imputacin objetiva La tipicidad requiere que el autor haya infringido (involuntariamente) un deber de cuidado. Si adems del delito culposo, como resultado hay una lesin, ese resultado deber ser objetivamente imputable a la accin. Es igual que en delito doloso: La verificacin de la causalidad natural es un lmite mnimo, pero no suficiente para la atribucin del resultado. Comprobada la causalidad natural, se requiere adems verificar: si la accin cre un peligro jurdicamente desaprobado y si el resultado producido es la realizacin misma del peligro jurdicamente desaprobado (primero se comprueba el nexo causal, y despus se aplican las reglas). Las reglas principales Las reglas se deducen del fin de la norma (proteger un bien jurdico), slo se prohibe la creacin de un riesgo mayor que el permitido y la produccin de un resultado que hubiera podido evitarse. Comportamientos no imputables: a) Resultado producto de una accin que disminuye el riesgo corrido por el bien jurdico. b) Resultado producto de una accin que no crea un riesgo jurdicamente desaprobado. c) Sern problemticos los casos en que el objeto ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado. d) Casos en los que la accin recae sobre un objeto que ya expuesto a una prdida segura. e) Resultado que se produce fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Reglas de la imputacin objetiva: 1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y que el resultado sea la concrecin de ese riesgo: se deduce que todo lo aceptado es atpico, lo que depender de la configuracin normativa de la sociedad. Tambin depende del contexto de riesgo (urbanorural). 2. Principio de confianza: (Roxin lo mete dentro del riesgo jurdicamente desaprobado). En qu medida puedo confiar en que mis comportamientos no van a ser usados ilcitamente por otros. Jakobs habla de roles, y dice que cada uno cumpliendo su rol no realiza nada ilcito. 3- Prohibicin de regreso: El riesgo no se conecta normativamente con el resultado. Cuando una intervencin causal en un delito queda impune. Resuelve los problemas de participacin no punible. Son conductas imprudentes utilizadas por terceros para cometer un delito. 23

4. Especial configuracin de la vctima: deberes de autoproteccin; en sentido estricto (cuando el resultado se produce no por la conducta sino por una caracterstica de la vctima); auto- hteropuesta en peligro (siempre que no haya garantes). Jakobs dice que las reglas no sirven para todos los delitos. Prefiere hablar de imputacin objetiva de comportamientos, no de resultado. Violacin del deber de cuidado y riesgo permitido El primer elemento de la tipicidad es la infraccin del deber de cuidado. En el cdigo no hay una definicin especfica de deber de cuidado, pero s de un deber genrico cuya infraccin resulta punible. En cada caso se debe juzgar cul era el deber ciudadano que incumpli el autor. La tipicidad de la accin se determinar comparando la accin realizada con la exigida por el deber de cuidado de la situacin concreta. Segn qu circunstancias se tomen en cuenta, hay quienes consideran que el deber de cuidado debe definirse objetivamente sin tener en cuenta las capacidades del autor (el cuidado exigido por el deber es el que hubiera puesto un hombre conciente y prudente en la misma situacin)-; y otros que dan lugar a las capacidades y conocimientos del autor, y proponen un criterio individual, (infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y conocimiento de la situacin le hubieran permitido). El riesgo permitido es la tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurdicos. En cuanto al lugar sistemtico atribuido a este concepto estn los que lo consideran como una justificacin (Jescheck); y los que excluyen la tipicidad del comportamiento (Welzel). Si la tipicidad del delito culposo depende de la infraccin del cuidado debido, el que obra dentro de los lmites de tolerancia socialmente admitidos, no infringe el deber de cuidado, y por lo tanto no obra tpicamente. No es ninguna causa de justificacin autnoma, sino un principio estructural comn para diversas causas de justificacin. El autor obtiene un permiso en cuanto a la accin, pero no una facultad de intervencin en el bien jurdico. Especies de imprudencia Inconciente: casos en los que el autor no se ha representado el peligro consecuencia de la infraccin del deber cuidado. Conciente: casos en los que el autor se representa el peligro, pero valorando falsamente la situacin piensa que no se concretar en resultado. Debe ser razonable, fundada. Tambin puede darse la llamada imprudencia burda, o temeridad. La preterintencin Son delitos preterintencionales aquellos en los que el autor dolosamente ejecuta un hecho, y por una imprudencia, produce un resultado mayor. Se los sanciona con una pena mayor a la prevista para el dao querido. Objetivamente debe darse una conexin de inmediatez entre el delito bsico y el resultado ms grave, y subjetivamente debe existir culpa respecto de ese resultado mayor. Se los critica porque segn el principio de culpabilidad se estara imputando un resultado no querido.

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BOLILLA XIII Los delitos de omisin Son delitos que slo pueden cometerse omitiendo la realizacin de una accin (ej. omisin de socorro). En algunos casos los cdigos equiparan en su texto la realizacin de un hecho con la omisin de otro (ej. el delito fiscal). Comportamiento, comisin y omisin La distincin es problemtica.: el que entrega pelos de cabra infectados a sus obreros sin desinfectarlos; o el farmacutico que expende un medicamento sin requerir la receta. La direccin del reproche jurdico dir si una disposicin penal se refiere a una accin o la omisin de la misma. La distincin depende de si el agente impuls mediante una energa positiva el curso causal (habr comisin) o si ha dejado de emplear la energa necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por l (omisin). En la prctica debe comprobarse: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al resultado; 2) se este impulso es tpico, antijurdico y culpable; 3) si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado. Los delitos dolosos de omisin Para comprobar la tipicidad habr que distinguir segn se trate de un delito de omisin propio o impropio. En los delitos propios se requiere la verificacin de los tres elementos del tipo: la situacin tpica generadora del deber (situacin de hecho de la que surge el deber de realizar una determinada accin); la no realizacin de la accin que es objeto del deber (se compara la accin que realiz el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber, que se tendr por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realizacin); y la capacidad o poder de hecho de ejecutar la accin (que puede entenderse como la capacidad de ejecutar la accin o de evitar el resultado sin tomar en consideracin el conocimiento que el autor tenga de ella; o teniendo en cuenta tanto el conocimiento de la situacin generadora del deber, como la cogniscibilidad de los medios para realizar la accin y el conocimiento del fin de la accin). En los delitos impropios hay dos elementos diferenciales: la produccin del resultado de un delito de comisin; y la definicin en el caso concreto de la posicin del garante (en los delitos de omisin propios est expresamente establecido). Tanto en los delitos propios como en los impropios la situacin generadora del deber, la no- realizacin de la accin y capacidad de hecho de ejecutarla, son comunes. Tambin en ambos casos se exige la existencia de un resultado lo que plantea el problema de la imputacin objetiva del mismo a la omisin de la accin que lo hubiera evitado. Se si el resultado es objetivamente imputable a la accin o a la omisin, se busca una causalidad potencial ya no real. El problema es qu grado de certeza se requiere en la respuesta de en qu medida la accin omitida puede haber evitado el resultado, se entiende que es suficiente con afirmar que dicha accin posiblemente lo hubiera evitado. En cuanto al tipo subjetivo del delito de omisin el dolo de la omisin tiene una estructura propia, por lo que cabe designarlo como cuasi-dolo. Requiere en principio: el conocimiento de la situacin generadora del deber; el conocimiento de la posibilidad de realizar la accin y, en su caso, de evitar el resultado, y responder si fue al menos indiferente respecto de la produccin del resultado. Propios e impropios Los delitos impropios de omisin son delitos que consisten en la no evitacin un resultado que pertenece a un delito de comisin; no estn expresos en la ley (la categora la reconocen la teora y la jurisprudencia) y se sancionan por derecho consuetudinario segn las penas para el correspondiente delito de comisin. Se dirigen a determinados garantes que actan como barrera para evitar que se produzca el resultado lesivo. Zaffaroni opina que esta clase de delitos es inconstitucional, porque no es lo mismo matar que dejar morir. 25

Jescheck preferira llamarlos simples y cualificados. Los delitos de comisin por omisin Los delitos de comisin por omisin son los delitos impropios de omisin, aquellos en los que el delito est en la no evitacin de una lesin. Se sancionan por derecho consuetudinario segn las penas para el correspondiente delito de comisin. La idea de deber La posicin de garante Son personas que actan como barrera para evitar que se produzca el resultado lesivo. Sus fuentes Habr fuentes formales (los que nombran los contratos, la injerencia, etc.), y funcionales (que surgen de las relaciones de convivencia, de los actos precedentes, etc.). Adems la posicin de garante puede surgir de diversas situaciones: - Cuando el omitente tiene a su cargo la proteccin de un bien jurdico (ej. cuidado de personas necesitadas, entre familiares cercanos y en los casos de convivencia, en las situaciones en que un peligro amenace la vida o la integridad corporal, los funcionarios respecto de bienes jurdicos que corresponden a su competencia, etc.). - Casos en que el omitente ha asumido una garanta de seguridad respecto de una fuente de peligros que tiene bajo su control. Se consideran los peligros provenientes de las propias acciones y por lo tanto la situacin en la que un hecho genera el peligro. (Ej. el que sirve alcohol a otro y luego no le impide que conduzca su automvil). Tambin la obligacin de responder respecto de los peligros creados por otras personas que estn dentro del mbito de influencia del omitente. (Ej. los maestros respecto de menores a su cargo, los funcionarios respecto de sus subordinados). La fuente de peligro puede ser natural o mecnica. Caracteres de los delitos imprudentes de omisin El tipo de delito culposo de omisin slo se diferencia del de comisin en que el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo, sino omitiendo. En los dems elementos existe coincidencia. El sistema en el Cdigo Penal Argentino

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BOLILLA XIV La atipicidad Se reconocen en las causas que quitan tipicidad a los hechos, el acuerdo, las lesiones en el deporte y las lesiones en la actividad mdica teraputica. Bien jurdico y disponibilidad El concepto de bien jurdico es complejo. Se entiende por tal: bien vital reconocido jurdicamente como valioso, imprescindible para la convivencia humana y su libre desarrollo, abierto a cambios sociales, y preexistente al legislador. Hay bienes jurdicos disponibles (domicilio) y otros indisponibles (vida). Es el ncleo material del delito, limita la accin del derecho penal, y proporciona al legislador un criterio de enjuiciamiento. Von Liszt deca: la necesidad crea la proteccin. La disponibilidad de los bienes jurdicos implica la libertad de decisin que tienen las personas sobre ellos. Influye en el campo del consentimiento ya que excluir la antijuricidad. - Honor: es el bien ms disponible. - Propiedad: ampliamente disponible, salvo las cosechas, etc., cuando est en juego el inters pblico. - Libertad: de opinin (decir cualquier cosa que no afecte a terceros, salvo que haya un inters pblico de por medio); o ambulatoria (disponible mientras no afecte las buenas costumbres, la dignidad humana y la moral pblica). - Integridad fsica: disponible salvo que afecte la dignidad. - Vida: Muy disponible. La limitacin empieza cuando intervienen terceros. El consentimiento En general no est regulado expresamente por los cdigos penales. Se discute mucho el tema, y algunos distinguen el consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluye la antijuricidad. Excluira la tipicidad (acuerdo) cuando est en el tipo penal el obrar contra la voluntad de otro (violacin de domicilio, lo determinante de la ilicitud es la voluntad en contrario) (puede ser tcito o explcito); y la antijuricidad (consentimiento) cuando el comportamiento importa una lesin (delito de dao). En este ltimo caso la realizacin de la accin es ya un hecho tpico, luego se analizar el consentimiento, en cambio en el primero el consentimiento tiene relevancia para que exista el tipo. El consentimiento no tiene eficacia general, depende del poder que el orden jurdico otorgue al titular para el mantenimiento del bien (se suele reconocer respecto de la posesin, propiedad, libertad, integridad corporal, siempre que no se lesione la dignidad de la persona). Requisitos Para ser eficaz deber ser anterior a la accin y mantenido hasta ella (es retractable). Quien consiente debe comprender la situacin, la significacin de su consentimiento (aunque no interesa su capacidad negocial). Y no puede provenir de un error o amenaza, es un acto autnomo. La teora de la declaracin de la voluntad sostena que el consentimiento deba manifestarse hacia fuera, como un negocio jurdico. Luego la teora de la direccin de la voluntad deca que la mera conformidad interna bastaba. Hoy (teora de la conciliacin) se requiere que sea inequvocamente reconocible externamente. Como en todas las causas de justificacin, tiene un elemento subjetivo, y es que el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en l. Se discute qu ocurre cuando falta, se entiende que lo correcto es aplicar las reglas de la tentativa ya que el injusto del resultado desaparece por el consentimiento prestado, pero se mantiene el injusto de la accin. Titularidad Presuncin 27

Por derecho consuetudinario se le reconoce al presunto el mismo efecto que al consentimiento. Se trata de los casos en que el titular no ha podido emitirlo. Se requiere que la accin haya sido realizada en inters del titular, y los dems requisitos del consentimiento. Los tratamientos mdicos Los tratamientos mdicos son tambin atpicos, pero slo los de tipo teraputico, no experimental. Se incluyen las operaciones estticas. Terapia y experimentacin Sern atpicas las intervenciones con fines teraputicos. Aquellas con fines experimentales se consideran tpicas, pero no antijurdicas. Deberes del mdico y derechos del paciente La lesin en el deporte Se consideran atpicas, por ser ste una actividad promovida por el Estado. Las lesiones deportivas imprudentes que se producen dentro de las reglas del juego, e incluso las infracciones insignificantes no intencionales de esas reglas, quedan cubiertas por el consentimiento, y no son tpicas. Pero las infracciones dolosas o gravemente imprudentes y las lesiones a espectadores durante las pausas, no. La adecuacin social La teora de la adecuacin social fue originariamente desarrollada por Welzel. La idea bsica es que las acciones que se mueven en lo que histricamente lleg a ser el orden tico. Social de la vida en comunidad no pueden encajar nunca en un tipo. Un comportamiento formalmente adecuado a un tipo penal no se debe considerar tpico si resulta ser socialmente adecuado, es decir, si no contradice el orden de la vida social tal como este se ha configurado histricamente (Welzel). La opinin dominante considera que la adecuacin social contiene una regla interpretativa. Ello significa que aunque aparezcan dados todos los elementos del tipo penal es posible excluir estos hechos del DP aunque no haya causa de justificacin expresa. Otro punto de vista piensa que la adecuacin social es una causa de justificacin, que excluye la antijuricidad. Se discute entonces si la accin es atpica o justificada. Las acciones realizadas con el cuidado debido y situadas en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo. El lmite del comportamiento socialmente adecuado coincide con el lmite del deber de cuidado que a todos corresponde respecto al peligro general con las personas y cosas. El riesgo permitido El riesgo permitido es la tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurdicos. En cuanto al lugar sistemtico atribuido a este concepto estn los que lo consideran como una justificacin (Jescheck); y los que excluyen la tipicidad del comportamiento (Welzel). Si la tipicidad del delito culposo depende de la infraccin del cuidado debido, el que obra dentro de los lmites de tolerancia socialmente admitidos, no infringe el deber de cuidado, y por lo tanto no obra tpicamente. No es ninguna causa de justificacin autnoma, sino un principio estructural comn para diversas causas de justificacin. El autor obtiene un permiso en cuanto a la accin, pero no una facultad de intervencin en el bien jurdico.

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BOLILLA XV La antijuridicidad El objeto de la teora de la antijuricidad es establecer cundo la realizacin de un tipo penal no es contraria a la ley. Es una teora de autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico. La tipicidad es un indicio de antijuricidad, porque seala su posibilidad. La opinin generalizada dice que los principios justificantes estn en todo el ordenamiento jurdico, no slo en el mbito penal. La caracterstica fundamental es que la causa de justificacin excluye la posibilidad de toda consecuencia jurdica (penal, civil, administrativa, etc.). Se distinguen las causas de justificacin de las que excluyen atribuibilidad (que no eliminan la responsabilidad civil). Cmo sabe el intrprete cundo est autorizado para realizar el hecho tpico, y cundo slo cuenta con una disculpa o eximicin de pena. Para distinguirlas ser necesario acudir a principios pre-legales de justificacin, que han dado lugar a 2 teoras: - Teora monista: las causas justificantes son las que responden a la idea de ms utilidad que dao social o utilizacin de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido de orden jurdico. - Teora pluralista: deduce ciertos principios de la naturaleza de lo ilcito para explicar las causas de justificacin. Habr dos principios justificantes: principio de la ausencia de inters (en referencia del consentimiento del ofendido), y principio del inters preponderante (en referencia al ejercicio de deberes especiales y los derechos de necesidad) (este inters preponderante ser interpretado de manera diversa, a veces se prepondera el valor de los bienes jurdicos y a veces el cumplimiento de un deber). Antinormatividad y antijuridicidad La nocin de tipicidad conglobante Zaffaroni: incluye todo los que el estado fomenta y los deberes que impone. La ubica entre la tipicidad y la antijuricidad. Los llamados tipos permisivos El ordenamiento jurdico no slo consta de prohibiciones, sino que tambin tiene autorizaciones que bajo determinadas condiciones, marginan a la prohibicin. Los llamados tipos de justificacin, o proposiciones permisivas contienen las autorizaciones que se contraponen al tipo del injusto. Las causas de justificacin El efecto principal de las causas de justificacin es que determina la exclusin de responsabilidad penal y civil, tanto por la realizacin de un hecho tpico como por la colaboracin o induccin. Adems se excluye al otro de la posibilidad de legtima defensa si se obra justificadamente. Como condicin se establece que no ser justificante si la situacin que da lugar a la permisin fue creada intencionalmente, tampoco si se pudiera haber obrado de otra manera. La relacin entre tipo y causa de justificacin suele entenderse como relacin de regla- excepcin. El cumplimiento de un deber, legtimo cumplimiento de un derecho, autoridad o cargo Cuando se impone al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios (el cumplimiento de un deber que lleva a la lesin de otro), una parte de la doctrina considera que slo habr exclusin de culpabilidad. Otra parte (Bacigalupo) sostiene que el cumplimiento de uno de los deberes es justificante, por lo tanto la accin no sera antijurdica. En los casos de actuacin en el ejercicio de un cargo pblico, acta conforme a Derecho el rgano que debido a sus derechos oficiales y en el marco de ellos llena el tipo de una ley penal. El requisito general es la competencia objetiva, la accin oficial debe pertenecer al crculo de obligaciones de servicio del correspondiente funcionario. 29

La ley reconoce derechos que permiten lesionar algn bien jurdico penal. Se distinguen por: - No proceder de un cargo pblico: derecho de correccin de los padres, etc. - Proceder de un cargo: mdicos (intervenciones), maestros, etc.;

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BOLILLA XVI La legtima defensa Ser legtima slo si es necesaria. No se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se le causa al agresor y el que causa la agresin. Debe existir: - Agresin ilegtima. Lesin o puesta en peligro de un inters protegido por el ordenamiento. Actual o inminente (la defensa predispuesta es desproporcionada), partida de un ser humano, ya sea de forma activa o pasiva, y ya sea intencional o proveniente de una falta de cuidado. En casos de la agresin proveniente de un incapaz o inimputable algunos dicen que falta la agresin, otros que se restringe la amplitud de la defensa. Queda excluida la defensa de los bienes del Estado. - Necesidad racional del medio empleado. La accin del agredido debe ser la menos daosa que tena a disposicin. Ser racional cuando est dirigida a impedir o repeler la agresin. - Falta de provocacin suficiente. Requisito que se recomienda sea eliminado en futuros textos legales (porque al ser la agresin siempre antijurdica, autoriza la ratificacin del orden jurdico). Para que se pierda el derecho a defenderse no necesitar ser una provocacin antijurdica, slo suficiente, debe ser un estmulo para la agresin, pero no culpable. De ser suficiente, el agresor estar en un estado de inimputabilidad. Si la desproporcin entre la defensa y el dao amenazado es exagerada, se excluye el derecho de defensa, lo que tambin ocurre cuando hay estrechas relaciones personales (padre- hijo, esposos, etc.). En cuanto al elemento subjetivo se exige que el que se defiende obre conociendo las circunstancias de la agresin, y con intencin de defenderse. Hay casos en que falta inters en la afirmacin del Derecho: frente a nios, jvenes inmaduros, ebrios mentales, etc. Se entiende que la vigencia del ordenamiento jurdico no es cuestionada por la agresin, o lo es pero en forma accidental. La legtima defensa se limita a la autodefensa, a la proteccin de los bienes, pudiendo lesionarse al agresor slo cuando no fuera posible rehuirle. Fundamento El fundamento est en el principio por el que el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. Objetos defendibles y agresin En principio son defendibles todos los bienes jurdicos individuales. No es necesario que estn protegidos jurdico penalmente. No son susceptibles de legtima defensa los derechos relativos (reclamaciones y prestaciones contractuales), ni los bienes jurdicos de la comunidad. No cabe la defensa de bienes suprapersonales, como por ejemplo el orden pblico. Lmite temporal Defensa de terceros Auxilio necesario, cuando hay provocacin suficiente. Los requisitos son los mismos de la defensa propia, y se suma la apreciacin de las circunstancias del tercero al que se ayuda. El que ayuda no debe haber participado en la agresin. El exceso previsto en el art. 35 del Cdigo Penal Cuando se traspasa conscientemente los lmites de la necesidad. Es doloso, pero se le pone la pena del culposo. El estado de necesidad Estado de peligro actual para intereses legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses de otros. En el estado de necesidad la lesin es necesaria por la menor importancia del bien sacrificado por el salvado. La contrapartida es el deber de tolerar que se impone al titular del bien sacrificado (deber de solidaridad recproca).

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Puede distinguirse un estado de necesidad justificante (del que aqu se trata), y uno exculpante (le era exigible otra conducta?, por ej. campo de concentracin, no se puede justificar, pero s disculpar). Fundamento y requisitos El fundamento justificante es el inters preponderante. Los requisitos son: 1) Situacin de necesidad (peligro inminente de la prdida de un bien, y posibilidad de salvacin lesionando otro de menor valor relativo), no creada por el titular del bien amenazado, ni estando ste obligado a soportarla (ej. bombero) (conflicto entre males). 2) Accin necesaria (no poder evitarse el peligro de otro modo); debe ser un medio adecuado socialmente. 3) El bien salvado debe ser de mayor valor que el lesionado (desproporcin esencial, marcada diferencia). Determinarlo es complejo, primero se habl del principio de ponderacin de bienes, pero como es una formulacin esttica, se pas al principio de ponderacin de intereses, que considera los dems factores que rodean el conflicto. Debe tenerse en cuenta la relacin jerrquica de los bienes (deducida de todo el ordenamiento, por ej. de las penas que amenzan la violacin de cada uno). Pero lo decisivo ser el merecimiento de proteccin del bien. realizada, y no podr afectar bienes individuales como la integridad corporal (aunque sea por salvar una vida). Freeland reconoce 5 requisitos: 1) Necesidad; 2) Mal (que se causa, que amenaza); 3) Ponderacin (se comparan males, si son iguales es disculpante; hay distintos criterios: valor relativo del bien, inminencia del peligro, extensin del dao); 4) Actual i inminente; 5) Extraneidad del sujeto necesitado. Jescheck distingue un tipo de estado de necesidad defensivo (defensa de cosas, cuando el peligro proviene de la misma cosa, y slo se evita el dao mediante su destruccin o deterioro, que no resulta desproporcionado) y estado de necesidad agresivo (por ej. amenaza de tormenta, e irrumpe en una cabaa cerrada), ste ltimo no siempre justificante. El error de prohibicin Se da cuando el autor conoce las circunstancias determinantes de la ilicitud, pero obra creyendo estar justificado. Este tipo de error no excluye el dolo. Quienes lo equiparan al error sobre las circunstancias de una causa de justificacin proponen que se les apliquen analgicamente las reglas del error de tipo. Pero el error de prohibicin, para la teora de la culpabilidad, debe ser tratado por sus propias reglas. Se admite entonces, la forma dolosa no culpable si el error fue inevitable. Dentro de esta teora, un sector (la teora limitada de la culpabilidad) sostiene que falta el disvalor de accin, por lo que debe aplicarse la pena del delito culposo. La justificacin de los delitos imprudentes En el delito culposo, la justificacin no requiere un elemento subjetivo porque el disvalor de accin no depende de la direccin de la voluntad, sino de la infraccin del deber cuidado, que es independiente del conocimiento del autor. Resulta dudoso que a estos delitos se les apliquen todas las causas. Ejemplos: - Legtima defensa: polica que para ahuyentar dispara y mata. - Estado de necesidad: mdico que para la velocidad mxima con la ambulancia, sin poner en peligro a los dems en el trfico. - Consentimiento: si van 4 en una moto, asumen el peligro del accidente.

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BOLILLA XVII La culpabilidad La culpabilidad es el conjunto de elementos que determinan que el autor es criminalmente responsable. Tericamente se enfoca al tema segn deba referirse a un hecho (tomando en cuenta la actitud del autor respecto de la accin, la libertad de la voluntad, y basndose en teoras retribucionistas) o la total personalidad del autor (basndose en la prevencin especial, realizando un juicio sobre el comportamiento social general del autor). Es un concepto graduable, puede darse en mayor o menor medida. Contenidos del concepto Tradicionalmente el contenido del concepto de culpabilidad se estructur en 3 elementos: - Capacidad de comprender la ilicitud y comportarse conforme a ella. (Imputabilidad). - Posibilidad de conocer la antijuricidad (que desaparece con el error de prohibicin). - Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche) (desaparece con las causas de exculpacin). El problema del libre arbitrio La culpabilidad presupone la libertad de decisin del hombre. Esta posibilidad de determinacin de la actuacin descansa en la capacidad de controlar los impulsos y dirigir sus decisiones conforma a sentido, valores y normas. Tesis psicologistas, mixtas y normativas Evolucin del concepto de culpabilidad - Tesis psicologista: (fines siglo XIX, ppios. XX): La culpabilidad implica que la voluntad del autor es la causal del hecho. Se emite un juicio sobre tres aspectos: la relacin causal entre la voluntad y el suceso; la desaprobacin del hecho; y la conciencia de la contrariedad al deber. El autor podr relacionarse con su hecho a modo de dolo o culpa. (Todo lo objetivo est en el injusto y todo lo subjetivo en la culpabilidad). Esta teora se abandona porque no es aplicable la relacin causal para los delitos culposos. - Tesis normativa: (Frank, ppios. XX) Incluye adems del dolo y la culpa los elementos relevantes que acompaan al hecho y la capacidad de imputacin. Lo central es la reprochabilidad que se da si hay capacidad de imputacin; relacin concreta con el hecho (dolo-culpa); y si se obra en circunstancia normales. Frank nota que se requiere un juicio de valor, porque habr casos en que aunque se obre con dolo o culpa el resultado no se impute. - Tesis finalista: (Welzel) Reprochabilidad ser capacidad de no motivarse por la norma (de obrar de otra forma). Las causas de inculpabilidad ya no la excluirn (tendrn que ser puestas en la categora intermedia). Dolo y culpa pasan a ser formas de ilicitud: teora personal del injusto. Elementos de la culpabilidad - Capacidad de comprender la ilicitud y comportarse conforme a ella. (Imputabilidad). - Posibilidad de conocer la antijuricidad (que desaparece con el error de prohibicin). - Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche) (desaparece con las causas de exculpacin). Conocimiento, voluntad y libertad La conciencia es la fuente del conocimiento, es la capacidad de valorar del hombre. Capacidad para distinguir entre derecho e injusto. Autor y acto El mbito de eleccin de las personas 33

La posibilidad de comprensin de la antijuridicidad Significa que el sujeto sabe que lo que hace no est jurdicamente permitido. No basta la conciencia de la daosidad social o la contrariedad moral, aunque esto es un indicio de la vencibilidad de un error de prohibicin. Debe abarcar el contenido especfico del injusto de la correspondiente clase de delito (se rechaza la doctrina del versare in re illicita). Esta conciencia de la antijuricidad desaparece cuando se est ante un error de prohibicin. Puede manifestarse de diversas formas: directo, indirecto, como error de subsuncin, o error de validez (cuando el sujeto conoce la norma pero la considera nula). La culpabilidad desaparece cuando el autor obr con error sobre la antijuricidad. Si el error es inevitable se excluye la culpabilidad, pero si es evitable, slo se atena. El error sobre la cuanta de la pena no es relevante. En caso de duda (figura similar al dolo eventual), depende de la probabilidad. En general slo se atena la pena en los casos en que de faltar la duda no hubiera podido evitarse el error. Esta conciencia de la desaprobacin es divisible y potencial, es decir, que si un hecho tiene ms de una desaprobacin, basta que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobacin penal. La capacidad de motivacin La imposibilidad absoluta de motivacin normativa impide la propia infraccin de una norma personalmente dirigida al sujeto. A un inimputable no le falta necesariamente toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma, lo que pasa es que cuando incide en su proceso de motivacin, no lo hace con la intensidad motivadora que normalmente posee. La exigibilidad La responsabilidad penal no slo cae cuando el sujeto est en condiciones psquicas distintas a las normales, sino cuando acta en una situacin motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. En una situacin de no exigibilidad. La exclusin de responsabilidad se basa en que el sujeto acta como lo hubiera hecho cualquier hombre normal. Es la reprochabilidad, primero habr que analizar si hay responsabilidad por el hecho. La diferencia estar en que la culpabilidad supone individualizacin y la responsabilidad es una generalizacin. Las causas que excluyen la exigibilidad suponen disminucin (cuantificacin) de la culpabilidad y de la ilicitud, por lo que debern ser tratadas luego de comprobada la reprochabilidad. Cobra significado para Bacigalupo la idea de una categora intermedia cuando se est ante un injusto disminuido por una causa de no-exigibilidad, y no culpable, para que no sea desproporcionada la medida de seguridad aplicada. Esta categora intermedia incluira las eximentes que no excluyen totalmente la ilicitud, ni la culpabilidad, sino que las disminuyen. La renuncia a la punibilidad no significa renunciar a ratificar la norma. Sera un escaln posterior a la justificacin, pero independiente de la culpabilidad (renuncia a la pena aunque haya sido culpable). Bacigalupo lo llama atribuibilidad o responsabilidad por el hecho, e incluye las causas de inculpabilidad y excusas absolutorias. El fundamento reside en la comprobacin de que en las causas de inculpabilidad no se tiene en cuenta si el autor tuvo realmente la capacidad de obrar de otra manera, slo se toma en cuenta la capacidad media, no la capacidad individual. Se excluye la desaprobacin jurdico penal, pero no la del orden jurdico. Roxin dice que la renuncia a la pena no es por la disminucin de la ilicitud sino por la falta de razones preventivas que la impongan. Para este autor responsabilidad equivale a culpabilidad ms necesidad de pena. 34

Los efectos prcticas de esta exclusin de la responsabilidad por el hecho, son la exclusin de la pena o medida de seguridad para el autor, y que esta no punibilidad se extiende a los partcipes. Crticas: el derecho Penal opera con criterios generalizadores y no parece aceptable excluir al inimputable de las medidas de seguridad. Rta.: aunque la individualizacin real no es posible, es diferente hablar de estado de necesidad disculpante, a que el individuo no haya podido comprender la reprobacin u orientar su comportamiento. En cuanto a la aplicacin de medidas de seguridad, no se puede exigir a un incapaz ms de lo que se exigira a un capaz (si hay una causa de inculpabilidad, debe ser igual para los dos, y ninguno recibir medidas de seguridad). Hay diferencias entre las causas de inculpabilidad y las excusas absolutorias (causas de exclusin de la pena) (se puede ser culpable, pero no punible), por lo tanto se ve favorecida la creacin de una categora comn. Adems se fundamenta en que las causas de inculpabilidad y las excusas absolutorias no afectan slo a la culpabilidad, sino tambin al ilcito (atenan el disvalor de resultado). Contenido de la categora Por un lado habr exclusin de la pena por ausencia de antijuricidad (falta de desaprobacin por parte del orden jurdico) y por otro exclusin por falta de desaprobacin jurdico penal (renuncia del Estado a sancionar la accin tpica, antijurdica y culpable). Sern causas de inculpabilidad el estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable y el exceso en los lmites de una causa de justificacin; y excusas absolutorias la impunidad del pariente prximo en ciertos delitos contra la propiedad, en el encubrimiento, etc. Ninguna de las dos excluyen ni la culpabilidad ni la antijuricidad, pero se unen por no haber desaprobacin jurdico penal. Igual son contrarias al orden jurdico, pero no punibles penalmente. Casos individuales de exclusin de la atribuibilidad}: - Estado de necesidad por colisin de intereses de igual rango: disculpante. - Miedo insuperable y coaccin o amenaza: casos particulares de estado de necesidad, hay que elegir entre causar un mal o sufrirlo; se aplican las mismas reglas. En Espaa se exige expresamente que el miedo sea lo que haya impulsado al autor a causar el mal. Quienes sostienen que es ms importante comprobar el aspecto subjetivo, admiten que incluso el mal amenazado puede haber sido imaginado, no real. En cambio los que se centran en la relacin mal causado mal evitado, dicen que debe ser real. Bacigalupo prefiere el sentido objetivo, sino cualquier amenaza excluira responsabilidad, adems una vez comprobado esto, el miedo es superfluo. - Exceso en el ejercicio de una causa de justificacin: no ser punible, se hace creyendo en forma invencible que su accin es necesaria. Rigen las reglas del error de prohibicin. Lo mismo ocurre si el error es evitable, y habr una atenuacin de la pena. Si se hizo con conciencia no tiene efectos.

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BOLILLA XVIII La capacidad de culpabilidad. Teora de la imputabilidad El trmino tradicionalmente utilizado es imputabilidad. Son las condiciones para la imputacin subjetiva, atribucin de una accin a un sujeto. Esta capacidad de culpabilidad o capacidad de motivacin es de naturaleza normativa (no mdica). Se requiere: capacidad de comprender la desaprobacin jurdico-penal y capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensin. Las frmulas legislativas recurren a un mtodo biolgico-psicolgico o biolgiconormativo. Es una estructura de 2 niveles: los estados personales y los efectos de los estados personales sobre la capacidad de autoconduccin. Deben distinguirse las anomalas psicolgicas (comprobadas como presupuesto), y luego la exclusin de la posibilidad del autor de conocer la ilicitud o actuar conforme esa comprensin (consecuencia de las anomalas). No necesariamente se tratar de una relacin de causalidad real, slo debe comprobarse que se ha actuado sin la subjetividad requerida por el derecho penal. La frmula del inc. 1 del art. 34 del Cdigo Penal Contiene las causas que quitan la imputacin: - al momento del hecho: concepto jurdico- normativo, momento en que se crea el riesgo desaprobado. - insuficiencia de sus facultades: las que determina el Derecho: menores de edad, por debilidad de las capacidades cognoscitivas de direccin de la accin (oligofrnicos, dbiles mentales leves, generalmente por desnutricin). - alteraciones morbosas: que por enfermedad tienen alterada la conciencia (problemticas psiquitrica y psicolgica). La comprensin de la antijuridicidad Significa que el sujeto sabe que lo que hace no est jurdicamente permitido. No basta la conciencia de la daosidad social o la contrariedad moral, aunque esto es un indicio de la vencibilidad de un error de prohibicin. Debe abarcar el contenido especfico del injusto de la correspondiente clase de delito (se rechaza la doctrina del versare in re illicita). Esta conciencia de la antijuricidad desaparece cuando se est ante un error de prohibicin. Puede manifestarse de diversas formas: directo, indirecto, como error de subsuncin, o error de validez (cuando el sujeto conoce la norma pero la considera nula). La culpabilidad desaparece cuando el autor obr con error sobre la antijuricidad. Si el error es inevitable se excluye la culpabilidad, pero si es evitable, slo se atena. El error sobre la cuanta de la pena no es relevante. En caso de duda (figura similar al dolo eventual), depende de la probabilidad. En general slo se atena la pena en los casos en que de faltar la duda no hubiera podido evitarse el error. Esta conciencia de la desaprobacin es divisible y potencial, es decir, que si un hecho tiene ms de una desaprobacin, basta que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobacin penal. Incapacidad y alteraciones psquicas No parece justo que sean tratadas como perfectamente sanas las personas que debido a perturbaciones psquicas sufren un menoscabo en su capacidad de entendimiento o de accin. La capacidad puede excluirse por: - Enfermedad mental: Pero no en sentido mdico. Aqu se incluyen las psicosis en sentido clnico (de origen endgeno: esquizofrenia, locura manaco-depresiva, paranoia, epilepsias; o exgeno: delirios condicionados por parlisis esclertica, delirium tremens, por intoxicaciones, estados psicticos por tumores o lesiones cerebrales). Se las agrupa tambin segn sus sndromes: Tipo de reaccin aguda endgena; Sndrome orgnico en sentido estricto; y Sndrome psquico cerebral local. 36

Concepto de enfermedad mental de Kurt Schneider: slo en lo corporal. Actualmente no es admisible porque no se puede establecer el lmite entre enfermedad y simple alteracin, ni tampoco la lnea divisoria de imputabilidad y no imputabilidad. El concepto jurdico permitir incluir ms casos: principalmente psicopatas. Depender la gravedad para la tomarla o no como causa de no imputabilidad. Bacigalupo exige que se trate de una perturbacin permanente que se exprese en la reaccin concreta y de manera grave. Algunos dirn que son siempre insuficientes, pero como algunas psicosis tampoco fueron comprobadas, no basta el argumento. Mir Puig distingue 4 categoras psiquitricas: psicosis, oligofrenias, psicopatas y neurosis (reacciones psquicas anormales frente a una situacin; depresin, angustia). - Insuficiencia de desarrollo mental: Principalmente casos de oligofrenia, que aunque no son enfermedades en s, pueden tener una causa somtica, y en estricta forma sistemtica deberan tratarse como las psicosis. Se distinguen segn el grado alcanzado por la afeccin, en debilidad mental, imbecilidad e idiocia. Las causas suelen ser hereditarias, lesiones durante el embarazo o inmediatamente despus del nacimiento y en la temprana edad. Es relevante jurdico penalmente segn excluya la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones. - Grave perturbacin de la conciencia: Distinto de la prdida total (en la que no hay accin). Es la perturbacin de la relacin normal entre la autoconciencia y la conciencia del mundo exterior. No necesita ser patolgica, puede ser fisiolgica (sueo, hipnosis, etc.) Insuficiencia de las facultades y alteraciones morbosas Las alteraciones morbosas que producen una alteracin en la conciencia son agrupadas segn sean de carcter psiquitrico: psicticos, buena parte de las esquizofrenias, manaco depresivos; o psicolgico: alteraciones en la personalidad, rasgos psicopticos, narcisistas, personalidad fabuladora (que inventa), mitmanos, cleptmanos, ebrios crnicos, idiocia, imbecilidad (siempre inimputable). Pero habr que analizar caso por caso, ya que por ej. un psicpata no es necesariamente inimputable. La imposibilidad de dirigir las acciones Problemtica del mdico legal Anteriormente la capacidad de culpabilidad era enjuiciada por psiquiatras, actualmente es una cuestin jurdica cuya resolucin corresponde al juez, al que slo le resulta posible la decisin con la ayuda de los peritos. El rgimen de los menores En general se los excluye de responsabilidad, apoyndose en una presuncin iure et de iure de que no alcanzaron la madurez necesaria. No es punible el menor que no haya cumplido 16 aos (totalmente inimputable). Ni el que no haya cumplido los 18 es los delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda los 2 aos, con multa o inhabilitacin. La imputabilidad disminuida Es una circunstancia atenuante. Hay infinidad de supuestos, por lo que no se pueden sealar reglas generales precisas. Por ejemplo, casos de drogadiccin. La actio libera in causa y el versare in re illicita Cuando el autor libremente ha causado su propio estado de incapacidad se da la llamada actio libera in causa. Hay una discrepancia entre el momento de ejecucin del hecho punible y la capacidad de culpabilidad. Se dispone que no excluir de la pena cuando se realiz con el propsito de cometer el delito, o se hubiera previsto o debido prever. El legislador se inclina por la llamada solucin del tipo: no es la conducta el fundamento de la punibilidad, sino el haberse puesto en estado de incapacidad, sera entonces, un caso de autora mediata en el que el propio sujeto es instrumento de s mismo. Se critica esta solucin sosteniendo que eliminar la propia capacidad de motivacin no es todava un acto tpico, y que se priva al imputable de la posibilidad de 37

desistimiento. De todas formas, Bacigalupo coincide esta solucin. Es una excepcin, no regulada en la ley, pero reconocida por el Derecho consuetudinario. La teora de la excepcin considera a la actio libera in causa como la excepcin a las reglas de la capacidad de culpabilidad. El versare in re illicita en una doctrina del derecho comn, segn la que no es necesario que el conocimiento del injusto abarque su contenido especfico. El versare in re illicita (encontrarse en un asunto ilcito) establece que una persona aunque no tenga culpa debe responder por todas las consecuencias de su accin prohibida.

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BOLILLA XIX La inexigibilidad La responsabilidad penal no slo cae cuando el sujeto est en condiciones psquicas distintas a las normales, sino cuando acta en una situacin motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. En una situacin de no exigibilidad. La exclusin de responsabilidad se basa en que el sujeto acta como lo hubiera hecho cualquier hombre normal. Pero no exigibilidad no significa ausencia de prohibicin. Teora del error La distincin que antiguamente se haca era entre el error de hecho y el error de derecho. En la actualidad se prefiere hablar de error de tipo y error de prohibicin. Niveles El error puede darse en los casos que se desconozca una prohibicin (error de prohibicin directo), si se aprecia errneamente el alcance de una norma, si se supone la existencia de una justificacin no prevista por el ordenamiento (error de prohibicin indirecto), o si se supone errneamente que se dan los presupuestos de una causa justificante. Error de tipo Se produce cuando el autor desconoce la existencia de alguno de los elementos del tipo objetivo. Puede provenir de error o ignorancia. Si el autor ha realizado el tipo por error se excluye su responsabilidad por el delito doloso (siempre). Pero cuando el error hubiera podido evitarse queda abierta la cuestin de la responsabilidad culposa. La teora del error de tipo se conecta directamente con la teora del dolo, porque el error de tipo es la negacin del cuadro de representacin requerido para el dolo Los casos problemticos son: a) Problema del conocimiento del desarrollo del suceso que conduce al resultado (error sobre el nexo causal). En los delitos de resultado el autor debe tener conocimiento del peligro que su accin representa y de que ese peligro se traducir en una lesin de ese objeto. Debe darse una coincidencia esencial entre la representacin del suceso y el suceso tal cual se ha desarrollado. No se exige una coincidencia total, pueden diferir algunas circunstancias secundarias. El dolo tambin se excluye por divergencia esencial., cuando el resultado tiene lugar fuera del marco dentro del cual se puede considerar que entre accin y resultado existe una relacin de adecuacin. b) Problema de error in persona nel objeto: no es relevante y no determina la exclusin del dolo. Es irrelevante cuando los objetos tienen el carcter de intercambiables. c) Problema de la aberratio ictus: error en el golpe, se desva la causalidad. Supuesto en que el autor, queriendo producir un resultado determinado, da con su accin sobre un sujeto distinto del que quiere alcanzar. Soluciones dudosas. Para la visin mayoritaria no se es posible considerar al hecho como consumado. La minoritaria, s. d) Casos de dolos generalis: Es un desvo causal no relevante, porque el resultado igual se logr. puede considerarse que hay dos acciones diferentes (una tentativa y la otra culposa), o una sola accin, cubierta por un dolo general. Error de prohibicin, directo e indirecto Se da cuando el autor conoce las circunstancias determinantes de la ilicitud, pero obra creyendo estar justificado. Este tipo de error no excluye el dolo. Quienes lo equiparan al error sobre las circunstancias de una causa de justificacin proponen que se les apliquen analgicamente las reglas del error de tipo. Pero el error de prohibicin, para la teora de la culpabilidad, debe ser tratado por sus propias reglas. Se admite entonces, la forma dolosa no culpable si el error fue inevitable. Dentro de esta teora, un sector (la teora limitada de la culpabilidad) sostiene que falta el disvalor de accin, por lo que debe aplicarse la pena del delito culposo. 39

Puede ser directo (cuando desconoce la prohibicin), o indirecto (cuando supone una justificacin que el ordenamiento no prev). No excluye el dolo. El error indirecto de prohibicin puede darse sobre la existencia de una causa de justificacin, o sobre sus lmites. El error de subsuncin Es un error de interpretacin. El sujeto interpreta equivocadamente un elemento tpico creyendo que el injusto no se realizar mediante su conducta. Puede ser un error de tipo o un error de prohibicin, incluso tambin un error irrelevante de punibilidad. Carcter vencible o invencible de los errores de tipo y prohibicin La evitabilidad del error de prohibicin es lo que determina su punibilidad, que incluso puede ser dolosa, aunque con una atenuacin de la pena. La evitabilidad del error de prohibicin sirve para eludir la difcil comprobacin del elemento subjetivo del dolo en la teora del dolo, y la conciencia de la culpabilidad en la teora de la culpabilidad, ya que en ambos casos habr delito doloso. La evitabilidad se comprueba a travs de circunstancias en principio objetivas. Supone que el autor haya tenido: - Razones para pensar en la antijuricidad: circunstancias que le proporcionen un indicio (los extremistas dirn que siempre tiene que pensar en la posibilidad, otros dicen que basta que el autor sepa que acta en un mbito en el que existe regulacin especfica). Habr que distinguir segn se trate de normas fundamentales o de un mbito disponible, y si el autor presenta un dficit de socializacin. - Posibilidad de esclarecer la situacin jurdica: a travs de medios idneos como: autorreflexin (esfuerzo de la conciencia para comprender la significacin jurdica de la accin, condicionado por los contenidos de la conciencia); e informacin de fuente jurdica confiable (No debe verificarse la correccin del consejo). Efectos La evitabilidad del error de prohibicin determina la punibilidad, que incluso puede ser dolosa, aunque con una atenuacin de la pena. El delito putativo La restriccin del mbito de libertad El delito poltico Obediencia debida Excluye la antijuricidad el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho dentro de una relacin de servicio. Pero si la orden es antijurdica no ser justificante (salvo en mbitos como el derecho militar). Sin embargo aquel sobre el que recae el cumplimiento de la orden tiene derecho a la defensa necesaria, y quien la lleva a cabo, una causa de inculpabilidad a su favor. Jescheck opina que siempre que los mandatos sean vinculantes, no depende de su conformidad con el Derecho el deber de obediencia. Los mandatos gozan de presuncin de juridicidad. El mandato vinculante es para el inferior una causa de justificacin, aunque excepcionalmente sea antijurdico. El legislador valora ms el deber de obediencia del inferior frente al superior, que el deber de obediencia frente al ordenamiento jurdico. Las causas de disculpas Son diferentes a las causas de inimputabilidad. En las causas que excluyen la culpabilidad (las de inimputabilidad) sta falta desde un principio, porque el sujeto no poda actuar de otro modo (error de prohibicin invencible), en cambio en las de exculpacin, la culpabilidad es disminuida, y el legislador renuncia, en virtud de una especial indulgencia, a la formulacin del reproche. Entre ellas se encuentran el miedo insuperable, el exceso en la legtima defensa por trastorno, temor o pnico, el actuar por mandato sin fuerza vinculante (slo cuando el inferior la consider y pudo considerar vinculante), o cuando la orden fuera contraria a 40

Derecho (como principio se debe confiar en que todas las rdenes del superior se mantienen en el marco constitucional de sujecin a la Ley); colisin de deberes (de igual rango). La objecin de conciencia

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BOLILLA XX La autora Se distingue entre los autores y partcipes en sentido estricto, y los casos de encubrimiento (receptatio). Este ltimo caso es controvertido por su pertenencia a una etapa posterior a la consumacin del hecho. Algunos lo consideran delito aparte. Hay quienes definen autora como toda contribucin del partcipe al resultado, pero es errneo porque se basa en que la causacin de resultado es lo que determina la autora, pero el delito no es slo eso. Si se toma este concepto unificador de autor, de todas formas no se eliminan todas las distinciones, porque habr que diferenciar autor inmediato, de autor mediato, de induccin y de apoyo. Elementos de la autora - Circunstancias generales. Dominio final del hecho. Lo tiene quien dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende de la direccin de la propia accin y de la posicin relativa del sujeto respecto de los dems partcipes: slo en la medida en que pueda sobre-dirigir el suceso total tendr dominio del hecho. - Circunstancias especiales. Hay casos en que el tipo requiere un especial elemento subjetivo de lo injusto o de la autora, por ej. nimo de lucro, la autora tambin depende de esto. Tambin estn los delitos especiales, que slo pueden realizar quienes tengan una calificacin objetiva determinada (delitos especiales propios). Deben distinguirse tambin los delitos de dominio de los de infraccin de deber. Y adems puede hablarse de dominio de la accin, dominio de la voluntad (autora mediata, proviene de la coaccin, del aprovechamiento del error) y dominio funcional del hecho (coautora: basada en la divisin del trabajo). El autor, teoras El autor es el annimo quien con el que comienzan las descripciones delictivas Otras: - Teora de la consideracin global: Propone una determinacin intuitiva. Deber, considerarse los diversos momentos decisivos del hecho, que se refieren al aspecto objetivo exterior del suceso (presencia en el lugar del hecho, remplazabilidad, etc.) o al aspecto anmico subjetivo (inters mediato o inmediato en el hecho, planeamiento, etc.). Es criticable porque no se brindan criterios para decidir el resultado de la consideracin total. - Concepto extensivo de autor: alcanza como forma de autora todo ocasionar un hecho ajeno como causacin tpica del resultado (concepto unificado de autor). Autor es el que ha causado la realizacin del tipo. Garantiza que no cabe aportacin causal alguna que, en principio no pueda ser incluida en el Derecho Penal. Formal- objetiva (Teora clsica) Autor es el sujeto que ejecuta el verbo tpico. Proviene de la dogmtica alemana, se habla de tomar parte en la ejecucin del hecho. Pero habr supuestos en los que no es posible deducirlo, por ejemplo cuando varios toman parte en un homicidio. En realidad esta teora entra en contradiccin con su punto de partida porque admite que sea autor quien no ejecuta el hecho por s mismo. Para resolver esto se elimina la figura del autor mediato. Esta teora tampoco admite la figura de la coautora. Dominio del hecho (Teora material- objetiva) Es una variedad de la teora objetiva, abandona el extremo formalismo, pero sigue manejndose con datos objetivos. Autor es el que tiene el dominio final del suceso, el que lo realiza finalmente. Entran tambin en consideracin los elementos subjetivos personales (del injusto), y los elementos objetivos personales (por ej. calidad de mdico). Subjetiva (Mezger) Parte de la imposibilidad de diferenciacin exterior del autor y los partcipes (todas las contribuciones tienen idntica relevancia para el resultado, teora de 42

la equivalencia de condiciones). La realizacin formal de la accin tpica ya no es esencial para determinar la autora, pero para que se admita que quien lo realiz no es autor, debe probarse que obr haciendo depender su voluntad de la de otro que obra como autor. Partcipe: animus socii; Autor: animus auctoris. Para caracterizar este ltimo: 2 frmulas: teoras del dolo (si el partcipe subordina su voluntad a la de otro), teoras del inters (autor es quien tiene inters en la causacin del resultado). Propiamente el cmplice y el instigador son tambin autores, pero reciben un tratamiento diferente. Delitos de propia mano En los delitos de propia mano, adems de la direccin final del suceso es necesaria la realizacin corporal de la accin prohibida. No admiten la autora mediata. Autora mediata Autor mediato es el que dominando el hecho, y poseyendo las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra persona para la ejecucin de la accin tpica. Esta teora se ha desprendido de la figura del Mandat, de fines de la Edad Media, antes se lo llamaba causante intelectual. Hay quienes la asimilan a la instigacin o complicidad, pero con esto se estara excluyendo los casos en que el instrumento obra de manera culposa o inculpable. El rasgo fundamental reside en que el autor no realiza personalmente la accin, la voluntad del instrumento se subordina a la suya. (no entran en consideracin los casos en que falte la accin del instrumento porque se lo utiliza mediante fuerza fsica irresistible. Esta figura slo adquiere fundamentacin adecuada en la teora del dominio del hecho. Podr darse en casos en que el instrumento obre con error o ignorancia sobre las circunstancias del tipo (el dominio de la voluntad se basa en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato). La posibilidad de la autora mediata termina donde el instrumento mismo es autor plenamente responsable. Quienes obran coaccionados obran con dolo, tienen la posibilidad de obrar de otra manera, por lo que quien coacciona es instigador (ha creado el dolo, no importa si por coaccin o persuasin). Otros dicen que habr autora mediata en los casos en que por la intensidad de la coaccin, el coaccionado perdi la ltima y relevante decisin sobre lo que ocurrir. Si el instrumento no tiene capacidad de motivarse de acuerdo a la norma, hay 2 supuestos: que obre en estado de inimputabilidad (si conserva el dominio del hecho, slo habr instigacin); o que obre con error de prohibicin inevitable. En ambos casos, la solucin es igual, le falta al instrumento la capacidad de obrar de otra manera. Son complejos los casos de utilizacin de un extraneus que obra con dolo, por un intraneus, para cometer un delito especial. Se los pena, al intraneus como autor mediato y al extraneus como cmplice. El problema es la fundamentacin, ya que de basarse en la accesoriedad (que el hecho del partcipe depende del hecho del autor), ambos quedan impunes, el extraneus por no tener calificacin legal, y el intraneus por ni tener el dominio del hecho, ni como instigador porque esto supone la autora del instigado. Roxin dice que en la medida en que el extraneus conoce la situacin de hecho y de derecho igual que el funcionario, tiene el dominio del hecho, y fundamenta la punibilidad modificando el sistema de accesoriedad. Bacigalupo trata de alcanzar una solucin adecuada aclarando que lo que debe dominar el sujeto cualificado es el hecho que infringe el deber. Debe tener el dominio de la accin, no de la voluntad. No habr problemas entonces con los delitos de violacin de un deber especial, en los que el tipo capta una forma de accin violatoria. El extraneus sin duda domina su accin, pero el dominio del hecho que determina la autora depende de la posicin relativa del sujeto, por lo que el intraneus es autor directo. No es necesario entonces modificar el sistema d accesoriedad (Roxin). Similar es el problema del instrumento que realiza la accin ejecutiva dolosamente, pero sin el elemento subjetivo requerido por el tipo (nimo de lucro). Hay teoras que los equiparan al caso de los delitos especiales, afirmando un dominio social del hecho, o diciendo que no son punibles por ser formas mixtas de participacin. En realidad se entiende que el que obra dolosamente, en un ejemplo de hurto, quiere apropiarse de la 43

cosa, aunque sea para entregrsela a otro, y eso basta para constituir el nimo de lucro, porque el hurto es un delito de sustraccin, no de enriquecimiento. Es irrelevante cuando el instrumento no obra tpicamente, por ejemplo en el caso de la instigacin al suicidio, ya que la instigacin es por s misma delito. Tambin puede darse que el instrumento obre de acuerdo a derecho (estafa procesal), donde rige tambin lo de mayor conocimiento de las circunstancias. Y en los casos de quien obra dentro de un aparato de poder, Bacigalupo considera que por la fcil fungibilidad de quien obra, debe considerarse autor mediato a los miembros superiores. Esto no quita que el instrumento sea autor inmediato. Otros asimilan esos casos a la coautora. Casos de error en la autora mediata: - El de detrs supone que el ejecutor obra con dolo: es autor mediato con dolo de induccin - El de detrs cree que no obra con dolo, cree tener el dominio del hecho: Induccin consumada. - Error en el objeto: si el instrumento obra con dolo, no beneficia al de detrs el error; si obra sin dolo: aberratio ictus. En realidad en los 2 casos hay aberratio ictus.. No ser posible en los delitos de propia mano, en los especiales propios y en los imprudentes. Coautora Coautores son quienes toman parte en la ejecucin del delito, codominando el hecho. Deben compartir los elementos de la autora. En el sentido de co-ejecucin slo es posible en los delitos dolosos de comisin.. No existe la coautora culposa, porque la violacin de un deber no es susceptible de particin ni de divisin. El elemento esencial es el co-dominio, el dominio funcional del hecho, cada autor tienen en sus manos el dominio a travs de la parte que le corresponde en la divisin del trabajo. Es consecuencia de una decisin conjunta al hecho. No debe existir subordinacin a la voluntad de uno o varios. El acuerdo puede darse antes de iniciarse el hecho, durante y hasta su terminacin. Es decisivo un aporte objetivo al hecho, slo mediante esto puede determinarse si tuvo el dominio. Debe tratarse de una contribucin sin la cual no se hubiera cometido el delito. Desde el comienzo de la ejecucin hasta la consumacin del delito (lo cual es evidente). La dogmtica argentina ha entendido que se trata de cmplices (art. 45), partcipes necesarios. Bacigalupo entiende que son coautores. Entonces: - Partcipes que aportan algo sin lo cual no se comete el hecho: durante la ejecucin: COAUTORES durante la preparacin: CMPLICES, COOPERADORES NECESARIOS - Partcipes que realizan cualquier otro aporte: siempre: CMPLICES SIMPLES Para determinar la calidad del aporte puede utilizarse la teora de la condictio sine qua non. No se requiere una necesidad absoluta, basta que el aporte sea difcilmente reemplazable. En los delitos de varios actos, basta con la realizacin de una parte del hecho para estimar la autora por el todo. Coautora sucesiva: cuando alguien participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse (ej. el que se suma a un robo). La regla es que el coautor sucesivo no responde por el hecho ya realizado. Lmites de la coautora: - No se da en los casos culposos (falta resolucin comn). - Slo puede ser coautor quien es tambin autor idneo (no en los de propia mano, especiales, o cuando se exige un determinado elemento jurdico, o elementos subjetivos del tipo tienen que concurrir en cada interviniente). 44

Participacin La condicin es que el partcipe no haya realizado la accin tpica, que no haya tenido el dominio del hecho. Ser por instigacin o por complicidad (necesaria o no). Son fundamentos de extensin de la pena o el tipo, no es un delito en s, tiene que estar conectada con uno. - Teora de la culpabilidad de la participacin: la punibilidad reside en que el partcipe es culpable de la corrupcin del autor. - Teora de la causacin: Parte de la incidencia causal del partcipe en la realizacin del hecho. Si este aporte causal es esencial, la participacin se convierte en un delito autnomo. Esta teora choca con el requisito de la dependencia del hecho del partcipe al hecho principal. - Teora de la participacin en lo ilcito: fundamento adecuado. La participacin sera la violacin de la prohibicin de apoyar un hecho prohibido. Como presupone tomar parte en un hecho ajeno, es de carcter accesorio. El hecho de los partcipes depende del autor. Para realizar el anlisis habr que tener en cuenta: I) Grado de realizacin que debe haber alcanzado el hecho principal: por lo menos tentativa, principio de ejecucin. Si el autor desiste no se afecta la punibilidad del partcipe que no lo hace (carcter personal de la excusa absolutoria). II) Elementos del hecho punible: puede ser: accesoriedad mnima (el hecho principal debe ser tpico); limitada (tpico y antijurdico); extrema (+ culpable); hiperaccesoriedad (cuando las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor beneficia o perjudican al partcipe). La opinin dominante es que debe regir la limitada. La cuestin del dolo del autor es muy debatida, pero se entiende que slo habr instigacin, o complicidad cuando ste tenga el dominio del hecho, lo que no es posible sin dolo. La culpabilidad del autor y del partcipe con independientes e individuales. Retomando la figura de la atribuibilidad, se sostiene que las causas que la excluyen no son extensivas a los partcipes, salvo el estado de necesidad disculpante, siempre y cuando la accin del partcipe revele un grado de solidaridad socialmente comprensible, apreciable slo cuando los bienes jurdicos afectados del tercero no sean fundamentales. Las circunstancias personales del autor que acten como agravante o atenuante no se extienden a los partcipes. Se trata de elementos personales tipificados en la descripcin del ilcito. El problema se plantea en cuanto a los elementos personales que fundamentan la pena; cabe distinguirlos entonces: - Elementos que no se extienden a los partcipes: pueden estar en todos los niveles valorativos de la teora del delito, teniendo en cuenta que todos los elementos subjetivos son siempre personales, pero no todos los personales son subjetivos. No deben ser elementos de la culpabilidad. En general se recurre al criterio de elementos subjetivos vinculados al hecho o vinculados al autor siendo los ltimos los que no benefician al partcipe. - Rgimen a seguir con los elementos que fundamentan la punibilidad, pero ni la agravan ni la atenan ni la excluyen: se los asimila a los elementos agravantes: son extensivos al partcipe siempre que los haya conocido; pero ello importa ir contra el principio de legalidad, y se equipara al que tiene ese elemento con el que no. La solucin adecuada sera la atenuacin de la pena del partcipe. El art. 46 del CP reconoce la figura de los partcipes secundarios. Los define negativamente como aquellos que realizan una intervencin distinta de la necesaria, y positivamente como los que realizan una promesa anterior de prestar luego su auxilio. La pena prevista para los partcipes es la de la tentativa (de 1/3 a ). La participacin necesaria se da cuando el tipo se configura de manera que para su realizacin se necesita conceptualmente la intervencin de ms de una persona. Instigacin Instigador es el que determina directamente o induce a otro a cometer un hecho punible. Debe crear en el otro la decisin al hecho, el dolo, y la accin de ste debe ser 45

consecuencia directa de la accin del instigador. Los medios para realizarlo son varios(cualquiera medio es en principio idneo): beneficios prometidos, coaccin o amenaza; lo esencial es que haya una concreta influencia psicolgica. Es imaginable una instigacin en cadena. Se requiere siempre una conducta activa (no omisin), y dolo del instigador (tambin eventual) (no imprudencia, pero puede constituir autora por imprudencia). Si quien instiga quiere que el otro incurra en tentativa, no en la consumacin, no es punible, si por el contrario contempla la posibilidad de que la accin alcance la consumacin, es punible. Pero este argumento no convence a Bacigalupo, porque el comienzo de la ejecucin ya es de por s, antijurdico. Debe estar dirigida a la provocacin de un delito concretamente determinado, sino es insuficiente, pero se admite que sean los rasgos fundamentales. La instigacin debe ser dirigida a uno o ms sujetos, pero determinados; es posible una cadena de instigaciones. El instigador no responde por el exceso en que incurra el instigador. Tampoco si el autor comete un hecho sustancialmente diverso. Si el autor comete un hecho menos grave, se beneficia al instigador hacindolo responder por l. Puede haber tentativa de instigacin (debe estar expresamente regulada). Entonces la instigacin es un delito autnomo, y no depende de que el provocador tenga xito. Jescheck dice que si la persona a la que se pretende inducir estuviera ya decidida a cometer el hecho, habr tentativa de induccin, o complicidad psquica. Complicidad Cmplice es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso. El dolo tiene que dirigirse a la consumacin de un hecho principal individualmente determinado, aunque no se precisa que conste de manera definitiva la persona del autor. Puede ser por medio de hechos o de consejos. El aporte no es necesariamente causal material, debe ser co-causal. Puede tratarse de una omisin si se ha hecho para facilitar la comisin del hecho. Si obrara con imprudencia no es punible como cmplice, pero s podra llegar a serlo como autor imprudente. El cmplice participa tan poco como el inductor en el dominio del hecho, y el autor no necesita conocer siquiera el apoyo que le presta (complicidad secreta). Puede distinguirse la complicidad intelectual y la tcnica, y las modalidades son ilimitadas. En el mbito de lo temporal el aporte puede referirse exclusivamente a una accin preparatoria. El derecho argentino y el espaol reconocen, por un lado, la figura del cmplice primario o cooperador necesario, que es el que en la etapa de la preparacin aporta una contribucin sin la que no hubiera podido cometerse el hecho. Y por otro, la de cmplice secundario, que es quien realiz una contribucin no indispensable para la comisin del delito. No hay complicidad posterior a la consumacin. Si luego se cumple una promesa, la complicidad est determinada por que haya sido anterior, incluso cuando despus no se cumpla. La cuestin de los distintos tipos penales En los delitos imprudentes, si la imprudencia en inconsciente no cabe distinguir entre autora y participacin, porque ninguno tendra dominio del hecho. Pero si la imprudencia es consciente, todos los que se representan la realizacin del tipo tendra responsabilidad, pero no existe diferencia entre autora y participacin. Agente provocador y delito experimental

El art. 48 del Cdigo Penal

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El actuar en lugar de otro en la legislacin argentina Problema de la actuacin en nombre o en representacin de otro: en Espaa se resuelve que responde personalmente.

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BOLILLA XXI La tentativa Art. 42, 43, 44. Cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad se dice que existe tentativa. Concepto y fundamento de su punicin Comienza con la ejecucin y termina antes de la consumacin. El fundamento de su punibilidad reside en el disvalor de accin. - Teora objetiva: es punible por el peligro que ha corrido el bien jurdico. Si se considera la peligrosidad exteriorizada por el autor, puede extenderse la punibilidad a la tentativa inidnea, sino se la considera no punible. - Teora subjetiva (disvalor de accin): Parte de la comprobacin de una voluntad hostil al derecho. La distincin entre idnea e inidnea no tiene sentido, la idnea ser siempre delito consumado. Se fundamenta en la teora de la equivalencia de condiciones: como no hay distincin en el plano objetivo debe recurrirse al subjetivo. Esta teora tiene dificultades para quitar punibilidad a las tentativas irreales (supersticiosas). - Teora eclctica: parte de la teora subjetiva, pero combina elementos objetivos. El fundamento de la punicin es la voluntad contraria a la norma, pero slo se afirma el merecimiento de pena cuando con la exteriorizacin de la voluntad pueda perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en el ordenamiento jurdico. El merecimiento de pena se apoya adems en la peligrosidad del autor. En la tentativa el tipo objetivo no est completo, a pesar de estarlo el subjetivo. Slo existe en el delito doloso. La dogmtica argentina excluye los casos de dolo eventual, porque el art. 42 dice fin de cometer un delito determinado, expresin que no abarca el dolo eventual que no es un querer determinado. El iter criminis Se distinguen 4 etapas de realizacin del hecho punible: Ideacin (proceso interno en que se elabora el plan del delito, se proponen los fines y eligen los medios); Preparacin (Cuando el autor dispone de los medios, con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin); Ejecucin (utilizacin concreta de los medios, tiene 2 niveles de desarrollo: cuando todava el plan no lleg a su trmino, y cuando ya se realiz todo lo planeado para la consumacin del delito); y Consumacin (obtencin del fin tpico). Etapas (6): idea; decisin; planificacin; actos preparatorios; ejecucin; consumacin; agotamiento (terminacin) (siguen los efectos, algunos hablan de que se sigue consumando). Las dos ltimas pueden coincidir o no, porque por ejemplo un secuestro se consuma cuando se pide el rescate, pero se agota cuando se libera o mata al secuestrado. Jescheck distingue segn la terminacin distintos tipos de delitos: de consumacin anticipada (de peligro, de intencin), con tipos de estructura iterativa (permanentes, en 2 actos, con pluralidad de actos individuales), el resultado se obtiene a travs de acciones que no responden a la descripcin del tipo, etc. Slo entran en el mbito de lo punible la ejecucin y la consumacin (art. 42 CP) (el lmite podra haberse puesto antes, pero no mucho, por el art. 19 de la CN). Algunos afirman que excepcionalmente la ley castiga la preparacin (Jescheck), pero para Bacigalupo es errneo. La proposicin y la conspiracin, segn el legislador son actos preparatorios de otro hecho punible. Cuando estn incriminadas ser un delito autnomo. No hay acuerdo en cuanto a qu se entiende por comienzo de ejecucin. Las teoras objetivas (Beling, Mayer) sostienen que se da cuando el acto se subsume bajo el tipo (cuando se penetra el ncleo del tipo). Por un lado la teora material objetiva (Frank) sostiene que todas las actividades son parte constitutiva de la accin tpica. Y por otro la teora individual objetiva, dice que depende de la representacin del autor, segn su plan (Roxin aclara que desde que falta voluntad criminal slo habr puesta en peligro culposa, 48

no punible como tentativa, sino como delito de peligro). Adems est la teora de la univocidad o inequivocidad, que sostiene que cuando un tercer observador puede apreciar que esos actos se dirigen a la comisin de un delito, comienza la ejecucin. Actos preparatorios y ejecutivos Preparacin y ejecucin son trminos relativos, no hay actos preparatorios ni actos ejecutivos en s. Por lo general las acciones preparatorias quedan impunes por estar demasiado alejadas de la consumacin. Idoneidad de la tentativa Cuando la accin realizada por el autor era adecuada para la produccin del resultado, la tentativa es idnea; en cambio cuando no lo era ser inidnea. En el cdigo Argentino es punible la tentativa inidnea (art. 44). Se permite la exclusin de la pena cuando el autor no la requiera por razones de prevencin especial (quedan as impunes las irreales). En la tentativa inidnea se da un menor disvalor de resultado. Se diferencia del delito putativo porque en ste el autor supone errneamente la antijuricidad, en cambio en la tentativa supone la existencia de un elemento del tipo que luego resulta inexistente. La inidoneidad puede darse por el autor (cuando alguien sin la calificacin jurdica que condiciona su calidad de accin da comienzo a la accin tpica). Esta es una cuestin muy discutida, porque parte lo considera como delito putativo impune (la calidad del autor es lo que determina la existencia del deber especial), otros, tentativa inidnea punible. Una posicin intermedia distingue entre el error sobre la existencia de un deber (quien cree tener uno que no tiene: delito putativo impune), y error sobre las circunstancias que fundamentan el deber (falso testimonio ante autoridad incompetente: tentativa inidnea). Tambin podr darse la inidoneidad de los medios y del objeto, cuando se trate de medios irreales, por ejemplo. La teora objetiva considerar que en estos casos falta el peligro. La subjetiva, que es slo un deseo, falta el dolo. El objeto ser inidneo cuando por sus propias condiciones no permitira la consumacin, o cuando falta totalmente. Hay una teora que considera que la inidoneidad del objeto determina la atipicidad del comportamiento. Tentativa habr cuando falte el resultado, pero cuando desde el comienzo adems faltan otros elementos, habr carencia de tipo. Por ej. quien se apodera se una cosa propia. Lo mismo ocurrir cuando los medios no sean idneos. La graduacin de la pena segn la frmula del Cdigo Penal De 1/3 a . Art. 44 Tesis Problemas especiales - Cabe la tentativa en los delitos de mera actividad, cuando la actividad no se consuma ya con su iniciacin, sino que precisa un cierto espacio, y en los casos de tentativa inidnea. - En los delitos cualificados por el resultado habr que distinguir: _Cuando el autor produce la consecuencia grave mediante la tentativa del delito bsico: si est vinculado el resultado a la accin, se le imputa, pero si est vinculado al resultado del delito bsico, no se imputar el resultado ms grave. _Cuando el autor consuma el delito bsico y pretende el grave, pero no lo consigue: ser un elemento agravante. - En los delitos de omisin se admite para mayoritariamente tanto para los propios (slo inidnea) como para los impropios, tanto en la forma idnea como inidnea. La tentativa ser inacabada cuando el autor cree poder realizar an la accin ordenada, y acabada cuando su realizacin tarda ya no podra evitar el resultado. El desistimiento requiere siempre una actividad positiva. - En la autora mediata puede darse la tentativa. La discusin est en qu momento comienza el estadio de tentativa. Si el instrumente es de buena fe, con la intervencin del sujeto de atrs que ponga en marcha la cadena causal empieza la tentativa. Si el 49

instrumento es de mala fe, empieza con su accin ejecutiva. En realidad la distincin de buena y mala fe no tiene fundamento, por lo que siempre que el mediador d comienzo a la ejecucin del delito, habr tentativa. - En los casos de coautora tambin puede darse. - En la actio libera in causa dolosa la tentativa comienza cuando se da comienzo a la ejecucin de la accin misma conminada con pena. En cambio en la omissio libera in causa, en el momento en que se produce la prdida de la libertad, aunque lo correcta sera tomar en cuenta el momento en que el autor hubiera debido realizar la accin. - Puede haber tentativa de instigacin (debe estar expresamente regulada). El llamado delito imposible Es la tentativa inidnea. El Cdigo establece que la pena en estos casos se disminuye a la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse segn el grado de peligrosidad revelada por el autor. (art. 44) El desistimiento voluntario Antiguamente se fundamentaba en la teora de la poltica criminal, o la teora del premio (Feuerbach): la ley crea un motivo (puente de oro) para que el autor desista. Es criticada por Mayer y Jescheck. Modernamente se entiende que desistiendo el autor demuestra que su voluntad criminal no era lo suficientemente fuerte, y la pena aparece como innecesaria (Teora de la culpabilidad insignificante). Slo habr desistimiento cuando el hecho no haya sido todava descubierto. Se discute qu tipo de motivacin tiene que haber: algunos dicen que moral, otros aceptan trminos utilitaristas (costo- beneficio). Habr desistimiento siempre que el autor una vez comenzada la ejecucin, por su voluntad, no consuma el hecho. Tiene distintos grados segn el grado de realizacin alcanzado: tentativa acabada y tentativa inacabada. Conseguir un auxiliador para el desistimiento no es descubrimiento, sino parte de la evitacin del resultado. Efectos Determina que el autor no queda sujeto a la pena. La excluye en forma personal, es una excusa absolutoria posterior. Tentativa acabada e inacabada La tentativa acabada o delito frustrado se da cuando el autor segn su plan ya realiz todos los actos necesarios, cuando cree que el resultado podra producirse. Inacabada ser cuando an quedan por cumplir actos necesarios. Habr dificultades cuando, por ejemplo, el autor piensa realizar un delito a travs de varias acciones, y despus de realizar unas, faltando otras, no contina (se lo considera tentativa inacabada), o cuando el autor cree que lograr la consumacin con una sola accin y al fracasar no contina (acabada). En la tentativa inacabada se requiere adems de la omisin de la continuacin y la voluntariedad del desistimiento, desistimiento definitivo. En la acabada adems deber impedir por los medios que tenga a su alcance la produccin del resultado (materializacin del desistimiento) (ser un desistimiento activo y efectivo). Y debe tener xito, porque sino seguir siendo responsable por el delito consumado.

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BOLILLA XXII El concurso de delitos Art. 54, 55, 56, 57, 58. Concurrencia de leyes y concurrencia de tipos En la concurrencia aparente de leyes, slo entra en consideracin la relacin de los tipos entre s. El concurso aparente El concurso aparente de leyes penales se da cuando lo ilcito de un hecho ya est contenido en otro. Cuando entre los tipos hay una relacin de especialidad, subsidiaridad o consuncin. Slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros tipos, y en la determinacin de la pena no se computan otras violaciones a la ley. Casos El concurso de delitos Se distinguen los casos en que una accin realiza ms de un tipo, o varias acciones que los realizan, o varias que realizan uno solo. El concurso ideal es una accin con varias lesiones. El concurso real o material son muchas acciones con muchas lesiones. En el primer caso, suele aplicarse el principio de absorcin (pena del delito ms grave, contemplando en la individualizacin la pluralidad de lesiones). El segundo, por el principio acumulativo o el principio de la combinacin (acumulacin jurdica): el mnimo es el mnimo mayor, y el mximo, la suma de los mximos; y si concurren penas de distinta especia, se aplica el principio de absorcin transformando las penas menos graves en agravacin de las otras. La unidad de accin Lo problemtico es establecer cundo muchos actos, que pueden responder a muchas decisiones, constituyen una unidad de accin, un nico objeto de valoracin jurdico penal. Antiguamente la distincin se realizaba segn el nmero de resultados, lo que se abandon porque una pluralidad de resultados puede tener origen en una sola actuacin volitiva. Quienes sostienen la unidad natural de accin dicen que si a los ojos del autor es una nica accin, entonces no importa que objetivamente se presente como plural (criterio poco preciso). Otra es la teora de la unidad tpica o jurdica de accin, cuando varios actos son unificados por el tipo. Habr delitos compuestos de varios actos o que renan ms de un delito autnomo (no confundir con el delito complejo), tipos que alcancen en forma global una pluralidad de actos. Se requiere una cierta continuidad y vinculacin interna. Si los actos responden a una nueva decisin, no hay unidad de accin. En los delitos permanentes la unidad de accin es clara. En los continuados se admite la existencia de una accin, aunque no exista conexin interna. En estos delitos no podrn aplicarse las consecuencias previstas para el concurso real. En realidad la figura del delito continuado es muy discutida, porque en la prctica se unifican hechos que cumplen con los requisitos para ser punibles por separado. Para que sea admisible deben darse requisitos objetivos, y subjetivos. Como estos delitos no tienen apoyo en la ley, se crea una gran inseguridad en su determinacin, algunos se inclinarn por lo subjetivo, otros por lo objetivo. I) Requisitos objetivos: los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo bsico (aunque alguno est, por ej. agravado) y haber lesionado el mismo bien jurdico (si es un bien jurdico altamente personal, deber lesionarse al mismo titular, igualdad de sujeto pasivo). Adems se requiere que los diversos hechos tengan cierta similitud exterior, cercana temporal y espacial. II) Requisitos subjetivos: grado de representacin que debe haber tenido el autor respecto de la continuacin. Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los hechos, por otro, slo dolo de continuacin (opinin dominante). Se rechaza la posibilidad de delito continuado culposo. 51

III) Consecuencias jurdicas del delito continuado: se sanciona con una pena como un solo hecho. En el llamado delito masa, el autor se dirige a sujetos indeterminados, y es Espaa se considera que existe unidad de accin en estos casos. Jescheck menciona la concepcin natural de la vida, como teora dominante para determinar cundo existe unidad de accin. Habr una sola accin cuando los diversos actos parciales responden a una nica resolucin volitiva y se encuentren vinculados en el tiempo y el espacio de manera que un tercero observador pueda sentirlos como una unidad. Se distingue la unidad tpica de accin en sentido estricto (cumplimiento de los requisitos mnimos del tipo legal, cuando el propio tipo requiere la realizacin de varios actos, o en los delitos permanentes), y la unidad tpica de accin en sentido amplio (realizacin repetida del mismo tipo en corto espacio de tiempo, o realizacin progresiva del tipo a travs de actos individuales que aproximan al resultado). En los delitos imprudentes, por ms que haya pluralidad de infracciones del deber de cuidado, si el resultado se produce una sola vez, habr unidad de accin. Si hay varios resultados depende de que el autor haya podido responder nuevamente al mandato. En los delitos de omisin, puede ocurrir que omitiendo se produzcan varios resultados. Entonces si el omitente hubiera podido impedir todos los resultados con una accin, habr una sola omisin, si en cambio luego de producido algn resultado hubiera podido hacer algo para impedir los dems, habr varias. Concurso ideal El concurso ideal es una accin con varias lesiones. Ser heterogneo cuando puedan aplicarse varias leyes, y homogneo cuando se aplique varias veces la misma. Requiere dos elementos: unidad de accin y lesin de varias leyes. Esta realizacin simultnea de los tipos presupone que no se excluyen entre s. Puede darse en el caso de varios delitos de omisin, pero muchos lo excluyen entre delitos de omisin y comisin. La pena aplicable ser la amenaza ms grave, por el principio de absorcin, contemplando en la individualizacin la pluralidad de lesiones. Y desde el punto de vista procesal, la sentencia tiene efecto de cosa juzgada para todas las violaciones de la ley penal que concurran idealmente. Concurso real El concurso real o material son muchas acciones con muchas lesiones(tipos penales independientes). Ser homogneo cuando se cometa varias veces el mismo delitos, y heterogneo cuando concurran diferentes tipos. Se aplica por el principio acumulativo o el principio de la combinacin (acumulacin jurdica): el mnimo mayor, y el mximo, suma de los mximos; y si concurren penas de distinta especie, se aplica el principio de absorcin transformando las penas menos graves en agravacin de las otras. El sistema en el Cdigo Penal Argentina Artculos 54 y 55 del cdigo La unificacin de penas

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BOLILLA XXIII Teora de la pena Especies Segn su funcionamiento las penas pueden ser principales (se aplican autnomamente por s solas) o accesorias (cuya existencia depende de una principal). Las penas principales pueden ser divisibles (permiten al juez elegir entre un mximo y un mnimo la que considera adecuada), o indivisibles (magnitud nica; por su naturaleza o por la forma en que la ley lo dispone). Las penas pueden adems ser o no paralelas (de distinta naturaleza), y si los son, pueden funcionar como alternativas o conjuntas. La punibilidad, fundamento y finalidad La pena estar justificada cuando procure el mantenimiento del orden jurdico, la seguridad y la paz sociales. Tambin cuando satisfaga las demandas de justicia de la colectividad, de esta manera asegura la convivencia. Sin ella el ordenamiento jurdico sera una recomendacin ticamente vinculante. Teoras absolutas, mixtas y relativas Segn las teoras absolutas, la pena ser legtima si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. Se fundamenta as en la justicia (si es justa) o la necesidad moral (necesaria: cuando produzca al autor un mal que compense el que ha causado). Representantes: Kant y Hegel. Crticas: no tienen fundamento emprico; los males se suman, no se compensan. Las teoras relativas buscan obtener determinado fin. Utilizan el criterio de utilidad. Segn se busque inhibir los impulsos de autores potenciales: teora preventivo- general; o del mismo autor: teora preventivo especial. Teoras de la unin: tratan de combinar los principios legitimantes de las anteriores teoras. La pena ser legitima si es a la vez justa y til. Como no pueden coincidir totalmente habr 2 orientaciones: preponderancia a la justicia (represin sobre prevencin, o preponderancia de la utilidad (preferible). Culpabilidad y peligrosidad En la peligrosidad se basaban las medidas de seguridad, mientras que en la culpabilidad, las penas (sistema clsico, teoras absolutas). Retribucin, prevencin y reparacin La retribucin fue originariamente pura reaccin frente al delito. Retribucin hoy significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable. La idea descansa sobre tres presupuestos inmanentes: facultad del Estado para dar al culpable su merecido; existencia de culpabilidad; presupone que en el terreno de los principios quepa armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena de tal manera que la sentencia sea considerada justa por el autor y por la colectividad. El mrito de la teora de la retribucin est en su capacidad de impresin psicolgicosocial y el que proporciona un baremo para la pena. La pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, est prohibido todo escarmiento mediante una penalizacin drstica en casos de culpabilidad leve. En la idea de prevencin slo interesan la peligrosidad del autor y la disposicin criminal latente en la sociedad. Parte de tres presupuestos inmanentes: posibilidad de un pronstico suficientemente cierto del futuro comportamiento humano; que la pena pueda adecuarse con tal exactitud a la peligrosidad que el xito de la prevencin resulte al menos posible; que la inclinacin a la criminalidad pueda ser eficazmente combatida mediante los elementos de intimidacin, correccin y seguridad que la pena ofrece. Reparacin: Art. 29, 30, 31, 32, 33. Se discute si se la puede considerar la tercera va del Derecho Penal; en la praxis se la utiliza poco. Con ello se sirve ms a los intereses de las vctimas que con una pena privativa de libertad o de multa, a menudo frustran una reparacin del dao por el autor. La reparacin del dao no es una cuestin meramente jurdico civil, sino que contribuye esencialmente a la consecucin de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho. Puede ser experimentada por l a menudo ms que la pena, como algo necesario y justo, y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Puede conducir a la reconciliacin entre el autor y la vctima, y facilitar la reintegracin del culpable. Prevencin especial y general La prevencin general busca inhibir los impulsos delictivos de potenciales autores, no es cuestionada en el momento de la amenaza de la pena, s en la individualizacin. Puede entenderse como prevencin general 53

negativa (Feuerbach) a mayor pena, ms coaccin, ms miedo y menos delitos; o como prevencin general positiva (Welzel, Roxin, Jakobs), confirmacin de los valores de la conciencia jurdica de la sociedad. La prevencin general positiva afirma y asegura la norma, ratifica las vulneradas y protege bienes jurdicos procurando que no se daen valores tico-sociales. Adems legitima la pena y la limita. Se pueden distinguir tres fines y efectos distintos: efecto de aprendizaje; el ejercicio de la confianza en el Derecho; el efecto de la confianza cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y el efecto de pacificacin. La prevencin general negativa difiere en los medios que utiliza. Se basa en la intimidacin. Ve a los ciudadanos como un cmulo de potenciales delincuentes, y a la pena como la amenaza que los har abstenerse de delinquir. La prevencin especial se fundamenta en que la comisin de un delito contiene la amenaza a futuros delitos. La pena debe actuar sobre el autor para inhibir su impulso delictivo. Se desplaza el acento del hecho al autor. Von Liszt: la pena es prevencin mediante represin. La pena tendra 3 finalidades: correccin, intimidacin e inocuizacin, segn las 3 categoras de delincuentes: capaces de corregirse y que lo requieren (principiantes), que no requieren (ocasionales), e incapaces de corregir (habituales). La defensa social Idea que justificaba en el Positivismo (teoras relativas de la pena) la intervencin penal del estado. Reeducacin y resocializacin como fines de la pena El Positivismo pretende sustituir las penas por medidas de seguridad. Los pases escandinavos admitan penas indeterminadas a la evolucin ms o menos favorable. Existi tambin una llamada ideologa del tratamiento, pero entr en crisis por no comprobarse su eficacia, y por ser peligrosa para la seguridad jurdica y la igualdad. A partir de la dcada del 60 se abandon la clasificacin de los delincuentes y se defini uniformemente el fin de la pena a travs del concepto de resocializacin. Se dio cabida tambin a la idea de co-responsabilidad de la sociedad en el delito. Y se subray la importancia de la ejecucin penal basada en la idea de tratamiento. Pero hoy se discute si se trata de una resocializacin del autor, o de la sociedad (si es co-responsable). Roxin ve en la resocializacin mritos tericos y prcticos inobjetables, ya que cumple con el objetivo de proteger al individuo y a la sociedad al mismo tiempo de ayudar al autor, sin expulsarlo o marcarlo. Jess Silva Snchez opina que en la perspectiva actual ya no es sostenible, porque se prescinde de criterios de proporcionalidad, por su dificultad de realizacin prctica, sobre todo cuando la pena supone privacin de la libertad, y por las dudas sobre la legitimidad de las injerencias en los proyectos de vida de cada uno. Pero cabe recordar que la orientacin de la pena hacia la resocializacin, no es una finalidad exclusiva o excluyente de la sancin, sino una orientacin poltica y judicial. Es un parmetro constitucional, pero no es fuente en s misma de derechos subjetivos a favor de los condenados. Si se admitiera a la resocializacin como fin de la pena, podra retenerse al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado, lo que introducira una condena de duracin indeterminada. Adems se falla por no saber qu hacer con aquellos autores que no estn necesitados de resocializacin. La pena de muerte La pena de muerte tiene 2 fases en la historia. Hasta el siglo XVIII persegua el fin de la vida, e infligir dolor al condenado: azotes, tormento, mutilaciones, etc. A partir de la Ilustracin, una corriente humanizadora reacciona contra las penas corporales. Se convierte entonces en pura privacin de la vida, para pocos delitos de mxima gravedad. Los argumentos a favor (no suficientes) son el argumento histrico (que paradjicamente contradice al mtodo histrico), y las necesidades de retribucin y prevencin general (que en realidad no se comprueba). En contra se sostiene que son demasiado crueles, van contra la dignidad humana, y no sera reparable el error judicial. Adems se hace necesaria la siniestra profesin de verdugo. Graduacin e individualizacin de la pena La individualizacin de la pena es el procedimiento por medio del que la pena abstractamente determinada se adecua al delito cometido. La realiza el juez en su sentencia (es judicial), en base a lo dispuesto por el tipo (es legal), adecuado a la persona mediante la ejecucin en procura de su fin de prevencin especial (es ejecutiva) La individualizacin ejecutiva podr ser con encierro (con un rgimen progresivo: observacin, tratamiento, prueba, libertad condicional) o en libertad (ejecucin condicional). Se procura limitar el arbitrio del magistrado formulando pautas generales de individualizacin. (art. 40 y 41)

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BOLILLA XXIV Las penas privativas de la libertad Evolucin histrica. Hasta los tiempos modernos la libertad fsica no tuvo la importancia y el significado actual. Hasta la aparicin del Estado Moderno, el Derecho Penal era privado, y a los seores feudales no les interesaba castigar a sus esclavos con penas que lo privasen de su trabajo. Rega la venganza privada. Se prefera un resarcimiento econmico o la satisfaccin inmediata del instinto de venganza. Cuando aparece el Estado Moderno, el Derecho Penal pasa a ser Pblico, y el principio, en la Baja Edad Media, se exaspera el uso de la pena de muerte y las penas corporales (Derecho Penal del terror). La prisin no se tena como suficientemente intimidatoria. Fines del siglo XVI, surgen las grandes ciudades, hay un crecimiento financiero, y se difunde la actitud de valoracin moral positiva del trabajo. Aparecen las casas de correccin, donde se hace trabajar a los pequeos delincuentes en una actividad productiva: trabajos forzados. Estos sern criticados por la Ilustracin, que descubre a la privacin de la libertad como la forma de pena racional y ajustada a las necesidades del sistema. Actualmente las penas privativas de la libertad ambulatoria son la prisin y la reclusin. La reclusin se cumple en establecimientos especiales, y a los reclusos (art. 6) se los puede emplear en obras pblicas. La prisin tambin tiene trabajo obligatorio (art. 9), pero es de distinta categora. De todas formas con el nuevo rgimen penitenciario, se han unificado las modalidades de cumplimiento. Diferencias entre prisin y reclusin: - Distintos lugares - La prisin puede ser domiciliaria (art. 10) - Distinto rgimen de libertad condicional (prisin: a los 8 meses) - Distinto rgimen de prisin preventiva (art. 24: 2 a 1 en reclusin; 1 a 1 en prisin) - La prisin puede ser de ejecucin condicional - La tentativa (art. 44, en reclusin tiene un mnimo de 15 y mximo de 20; y en prisin, 10 y 15) - La participacin secundaria (art. 46, reclusin: 15 a 20; prisin: 10 a 15) Pueden ser perpetuas o temporales. En realidad es difcil que se ejecuten como tales las perpetuas. La ley 24660 establece que la finalidad de las penas privativas de libertad es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social. Estar sometido a un permanente control judicial. Su aplicacin La aplicacin de la pena de privacin de libertad aparece ya hoy como una pena que resulta excesiva en muchos casos. Se constata una tendencia a evitar las penas cortas de prisin por dos razones: desocializan (permiten el contagio) y porque se prevn para delitos poco graves, para los que bastara una pena menos traumtica. La alternativa est entre recurrir a otras penas o renunciar a toda pena. Una posibilidad intermedia es la suspensin. Sanciones alternativas y regmenes procesales La suspensin del juicio a prueba en el Cdigo Penal Art. 76 bis, 76 ter, 76 quter. Para que sea posible la imputacin por la que la causa fue elevada a juicio tiene que referir a un delito de accin pblica (ejercitable de oficio o dependiente de instancia privada). La pena que la ley asigna no debe superar los 3 aos, y debe preverse la posibilidad de aplicarla condicionalmente. Quedan excluidos de esta posibilidad los delitos reprimidos exclusivamente con multa o inhabilitacin, y los delitos referidos a estupefacientes y tributarios. La oportunidad de su instamiento comienza con la recepcin de la causa por el juez, y se discute hasta cundo. Unos dirn que cuando se cierra el debate, otros hasta que se dicta la sentencia, y otros, hasta que alcanza firmeza. Quien la decide fija un plazo de prueba (no menor a 1 ao, y no mayor a 3), y establece las reglas de conducta segn las del art. 27 bis: (ver reglas de conducta). Las consecuencias de la suspensin refieren tanto a la accin penal, como a la civil. El juicio podr reanudarse en caso que aparezcan circunstancias que modifican los presupuestos en los cuales se bas la suspensin (rectificacin), o por incumplimiento de las condiciones que tena que observar el imputado (revocacin).

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La pena de ejecucin condicionada Es un instituto que da al juez la posibilidad de individualizar la pena de modo ms benigno, cuando est frente a ciertas categoras de autores. En nuestro derecho se entiende por tal a la condena que se pronuncia dejando en suspenso su ejecucin, a condicin de que no cometa otros delitos, y cumpla otras condiciones que impone el juez. (art. 26, 27, 27 bis y 28). Requisitos y revocabilidad Los requisitos se refieren a la naturaleza (slo prisin), al monto de la pena (menor a 3 aos), y al carcter de la condena. Slo la primera pena de prisin permite esta ejecucin condicional (en principio, porque si transcurren 8 o 10 aos de la fecha de la primera condena firme, puede volver a concederse, art. 27). Que sea una facultad del juez no significa que no sea un derecho del condenado si se dan las circunstancias de la concesin. Debe ser concedida en el momento del pronunciamiento de la sentencia, no puede decidirse en un acto procesal posterior. Los trminos del plazo de la condicin se encuentran en el art. 27. Las reglas de conducta Art. 27 bis: - Fijar residencia y someterse al patronato - Abstenerse de concurrir a determinados lugares o relacionarse con determinadas personas - Abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohlicas - Asistir a escolaridad primaria si no la tiene cumplida - Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional - Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia - Adoptar oficio, arte, industria, o profesin -menos: realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o instituciones de bien pblico

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BOLILLA XXV Las penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo Las consecuencias accesorias de la condena Son la inhabilitacin civil, y el decomiso de los efectos e instrumentos. Adems los condenados sufren de ciertas privaciones, como la privacidad de su correspondencia. Sobre esto la Corte entendi que no pueden sustentarse en motivos vinculados a la pena, como si fueran accesorias, sino por motivos de razonabilidad y prudencia. Son medidas regladas por criterios de proporcionalidad con los fines de seguridad que el propio encierro requiere. Incapacidad civil de los condenados, comiso de los instrumentos del delito e indemnizacin del dao La incapacidad civil coincide con la duracin de la pena privativa de la libertad. Se trata de una incapacidad de hecho (afecta el ejercicio de los derechos), transitoria y relativa. Los penados se ven privados de la patria potestad (que se suspende), y de la administracin de sus bienes (son sustituidos por un curador). Pero no importa eximicin de las obligaciones que puede cumplir pese a su encierro (prestar alimentos). Los efectos, objeto del decomiso, son los que se hayan obtenido directamente por medio del delito (dinero) o hayan sido producidos por l (moneda falsa). Los instrumentos son los que se emplearon intencionalmente para cometer el delito, y no podrn venderse, deben destruirse. Rgimen penitenciario Ley 24660 La pena privativa de libertad estar sometida a un permanente control judicial. Su ejecucin estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. El rgimen penitenciario aplicable al condenado es progresivo: - Perodo de observacin: estudio mdico, psicolgico y social, se recaba la cooperacin del condenado, se determina un tiempo mnimo para verificar los resultados, etc. - Perodo de tratamiento - Perodo de prueba: incorporacin a un establecimiento abierto, salidas transitorias (por el tiempo: 12, 24, 72 horas; por el motivo: lazos familiares, estudios, programas de prelibertad; por el nivel de confianza: acompaado de empleado, fliar, o bajo palabra), rgimen de semilibertad (permite al condenado trabajar en iguales condiciones a las de la vida libre: salario, seguridad social; incluye una salida transitoria semanal). - Libertad condicional. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de semilibertad se requiere el cumplimiento de la mitad de las penas temporales, o 15 aos en las perpetuas, y en el caso de tener como accesoria la del art. 52, 3 aos despus de cumplida la pena. No debe haber una causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente y debe poseer conducta ejemplar. El juez podr suspender el beneficio cuando la infraccin es grave o reiterada. Programa de prelibertad: preparacin del interno para desarrollar su vida en libertad. Tienen lugar entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin de la libertad condicional o la libertad asistida. Alternativas para situaciones especiales: el juez puede disponer la ejecucin de la pena mediante prisin discontinua y semidetencin cuando se ha revocado la detencin domiciliaria (art. 10) la condena condicional, o la libertad condicional, cuando la pena de multa se convirti en prisin, y cuando la pena privativa de libertad al momento de sentencia definitiva no sea mayor a 6 meses. La prisin discontinua se cumple con la permanencia en la institucin por fracciones no menores de 36 horas (1 noche de permanencia 1 da de detencin). La semidetencin es la permanencia ininterrumpida durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas (diurnanocturna). Libertad asistida: seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. Condiciones: - Someterse al patronato de liberados - Desempear trabajo, oficio o profesin - No frecuentar determinadas personas, lugares, etc. - Residir en el domicilio consignado - Reparar los daos causados por el delito En los casos de revocacin se realiza un nuevo cmputo sin consideracin el tiempo que haya durado la libertad asistida. 57

Normas dentro del establecimiento: Los internos sern llamados por nombre y apellido, se promueve el bienestar psicofsico, el aseo personal es obligatorio, el alojamiento nocturno es en lo posible individual, la vestimenta acorde al clima, la alimentacin adecuada a las necesidades, prohibicin absoluta de alcohol. Est prohibido el empleo de esposas, salvo como precaucin contra una posible evasin durante el traslado, por razones mdicas, por orden expresa si otros mtodos fracasaron con el propsito de que el interno no se dae a s mismo, a terceros o al establecimiento. Se consideran faltas graves: evadirse o intentarlo, incitar movimientos para quebrantar el orden, agredir a funcionarios, resistir activa y gravemente al cumplimiento de rdenes, provocar accidentes, etc. Las sanciones sern: exclusin de actividades recreativas (10 das), alojamiento individual (15 ininterrumpidos, o 7 fines de semana), traslado a otro establecimiento. Se califica la conducta, lo que sirve para la progresividad del rgimen, y tiene valor para la frecuencia de las visitas, la participacin en actividades recreativas, etc. Trabajo: es un derecho y deber. No es castigo, ni aflictivo denigrante o forzado, propende a la formacin, es remunerado. La libertad condicional Puede verse como una rectificacin de la pena impuesta, como una suspensin condicional de la pena, o como su ejecucin sin encierro. Se requiere que el sujeto haya cumplido determinado perodo de encierro, que haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios, y que no sea reincidente. La libertad condicional es un beneficio que el legislador incluye en el Cdigo, pero sin estar obligado por mandato constitucional alguno. Y as como es arbitraria su implementacin lo son los lmites dentro de los que procede concederla. El liberado debe cumplir con lo establecido por el art. 13: - Residir en el lugar que determine el auto de soltura. - Observar las reglas de inspeccin (abstenerse de alcohol). - Adoptar oficio, arte, industria o profesin. - No cometer nuevos delitos. - Someterse al patronato. Luego de 5 aos podr solicitarse la libertad definitiva. (art. 16) Otorgamiento y revocabilidad Por el art. 14 la libertad condicional no se concede a los reincidentes. El art. 15 establece que la libertad condicional ser revocada cuando el penado comete un nuevo delito o viola la obligacin de residencia. Adems en el art. 17 se dice que ningn penado al que le haya sido revocada puede obtenerla nuevamente. Sobre esto algunos opinan que slo vale para la pena respecto de la que se concedi la libertad condicional. La reincidencia y las medidas del art. 52 del Cdigo Penal Art. 50, 51, 52, 53. Se da cuando alguien que hubiera cumplido total o parcialmente una pena privativa de libertad comete otro delito con esa clase de pena. Los requisitos son: - Condena anterior: cumplida total o parcialmente. Pronunciada por un tribunal argentino o extranjero. - Carcter de los delitos: no amnistiados, de derecho comn. No delitos polticos ni los previstos exclusivamente por el Cdigo de justicia militar (que no tienen correlato con el Cdigo Penal y las leyes penales especiales). No se requieren que sean de igual especie. - Condicin del autor: delitos cometidos despus de los 18 aos. - Carcter de las penas: Privativas de la libertad. La anterior no extinta por amnista. La reincidencia es una pauta de individualizacin a tener en cuenta por el juez, y no permite la libertad condicional. Algunos piensan que el estado de reincidente es imprescriptible, que es una calidad indeleble. Otros (Zaffaroni) creen que no, que se violara el principio de humanidad de la pena estigmatizando al sujeto para el resto de su vida. La pena de multa Art. 21, 22, 22 bis, 23. La multa es la retribucin por el delito cometido. La ventaja es que no menoscaba ningn derecho personalsimo, no arranca al sujeto de su entorno. La desventaja es la desigualdad y la imposibilidad de efectivizarla si el condenado es insolvente. 58

Es personal, no patrimonial, incide sobre la persona, no sobre su patrimonio. Generalmente es divisible entre mnimos y mximos, pero nunca puede ser confiscatoria. Se ejecuta por medio del pago en moneda de curso legal, dentro del plazo. En la pena de multa se considera que un da de prisin preventiva equivale a la cantidad de multa que el juez determina entre el mnimo y el mximo impuestos por el art. 24 ($35 y $175). Si no llegara a pagarse, los procedimientos sustitutivos son: hacerla efectiva sobre bienes, sueldos, etc. (compulsivamente), o autorizar al condenado a amortizarla con trabajo libre (propuesto por el condenado). El sistema del da-multa y de la pena de prisin El sistema das- multa establece que si el condenado no satisface la multa impuesta, queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. La pena de inhabilitacin Art. 19, 20, 20 bis, 20 ter. La inhabilitacin puede ser absoluta: privacin de empleo o cargo pblico; del derecho electoral; incapacidad para obtener empleo o cargo pblico y suspensin del goce de jubilacin, pensin, etc. O especial: para el ejercicio de un derecho especfico o actividad. Es una pena genrica aplicable a cualquier tipo cuando importe incompetencia (actitud culposa por una falta de saber) o abuso (actitud dolosa, apartarse a sabiendas de los lmites legtimos del ejercicio). En la inhabilitacin, un da de prisin preventiva equivale a 2 de inhabilitacin. Especies Puede ser perpetua o temporal. En el art. 20 ter. Aparece el instituto de la rehabilitacin, restitucin en el uso y goce de los derechos y capacidades (distinto de reposicin del cargo perdido). Los requisitos son la reparacin de los daos y un determinado tiempo gozando de capacidad psquica y libertad.

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BOLILLA XXVI Las medidas de seguridad Se apoyan en la peligrosidad de los agentes que jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de la pena. Nocin y justificacin Las medidas sirven para la proteccin de la colectividad y del propio autor, contra el peligro de reincidencia que qued acreditado por la comisin de un hecho antijurdico. La proteccin se persigue por: - Privacin de libertad con fines de aseguramiento o tratamiento teraputico. - Retirada de ciertas autorizaciones (registro). - Control ambulatorio (vigilancia de conducta). En el sistema clsico las medidas de seguridad encontraban su justificacin en la peligrosidad del autor. En las teoras relativas, en cambio, carece de sentido la distincin entre medidas y penas, porque ambas tienen el mismo fin. Estn justificadas por su utilidad. Sin embargo Welzel sostiene que este argumento no basta, que sean tiles no las hace moralmente admisibles. Los que las justifica es que el hombre incapaz de autodeterminarse no puede exigir libertad social. Se legitiman por la diferencia entre las restricciones que debe tolerar el sujeto internado, respecto de la gravedad de los perjuicios que pudiera padecer la totalidad de la sociedad. Los principios constitucionales que las rigen El principio de legalidad se tiene por cumplido si se verifica la existencia de un injusto, peligroso y si la medida est prevista por ley. En cuando a la duracin, est vinculada con la peligrosidad (aunque algunos opinan que deben sujetarse a algn lmite objetivo). Se exige intervencin y control en la ejecucin. La doble va en el Derecho Penal Se habla de doble va o de sistema dualista en cuanto es un sistema doble de consecuencias: unas condicionadas por la culpabilidad del autor, y otras que no la presuponen. La existencia de este dualismo se comprende desde la ampliacin que supone del antiguo sistema clsico que slo admita criterios absolutos para la aplicacin de las penas, y la otra va, slo era posible si se reconoca el principio de utilidad. Era la peligrosidad del autor lo que justificaba las medidas. Diferencias con la pena La pena est limitada por el principio de culpabilidad, la medida de seguridad, por el de proporcionalidad. La pena slo puede ser aplicada si se demuestra la culpabilidad, para la medida de seguridad basta que exista un injusto. Las medidas de seguridad no admiten teoras absolutas o relativas. Las medidas son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las penas, al delito cometido. Las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibicin. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminacin legal, norma imperativa e infraccin. Peligrosidad y culpabilidad En la peligrosidad se basaban las medidas de seguridad, mientras que en la culpabilidad, las penas (sistema clsico, teoras absolutas). Tipos y medidas de seguridad Se las distingue segn sean curativas, educativas (para menores), o eliminatorias. El tratamiento tutelar de los menores Se denomina disposicin del menor a la medida educativa que se les impone. En casos determinados se encomienda la guarda a personas u organismos. Esta disposicin puede cesar en cualquier momento, pero termina de pleno derecho cuando alcanza la mayora de edad. Tambin cuando se lo condena a una pena privativa de libertad y es internado en establecimientos especiales para su cumplimiento. La disposicin del menor determina la custodia del menor por parte del juez, la restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela, y el discernimiento sobre la guarda cuando as correspondiere. Medidas curativas Las medidas curativas tienen por fin la desintoxicacin y rehabilitacin. Se cumplen en establecimientos especializados. En la determinacin del tratamiento interviene el juez con asesoramiento de peritos. Est prevista tambin una medida educativa para los simples principiantes o experimentadores en el consumo de estupefacientes. 60

La inocuizacin Segn lo dispuesto en el art. 52 del CP se impondr reclusin indeterminada cuando hubiere como penas anteriores: - 4 penas privativas de libertad, una mayor a 3 aos. - 5 penas privativas de libertad, de 3 aos o menos. Se entiende que procede en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena siguiente a aquella con la que el sujeto alcanz el nmero. El encierro es el propio de la reclusin salvo art. 7 (hombres dbiles o enfermos, y mayores de 60 aos). Cabe la posibilidad de libertad condicional, si se observa buena conducta (aptitud y hbitos de trabajo, actitudes que permiten suponer que no constituye un peligro para la sociedad) y si hay un informe previo de la autoridad penitenciaria. Debe cumplir tambin con lo establecido por el art. 13: - Residir en el lugar que determine el auto de soltura. - Observar las reglas de inspeccin (abstenerse de alcohol). - Adoptar oficio, arte, industria o profesin. - No cometer nuevos delitos. - Someterse al patronato. Luego de 5 aos podr solicitarse la libertad definitiva.

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BOLILLA XXVII Las acciones penales Especies - Accin pblica: el titular es el Ministerio Pblico, que no puede dividirla ni renunciar a ella. - Pblica ejercitable de oficio y dependiente de instancia privada: Denuncia por parte del ofendido o su representante. - Accin privada: Slo ejercida por el ofendido. Divisible y renunciable. El titular de la presentacin punitiva Art. 71, 72, 73, 75, 76. Extincin de la accin y de la pena Art. 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70. La extincin de la pena puede darse por: - Normal cumplimiento. - Muerte del condenado. - Amnista (cesa la condena y todos sus efectos). - Prescripcin (todas menos la inhabilitacin) (transcurso del tiempo sin que se la ejecute). - Indulto: declara extinguida la pena o la disminuye por razones de oportunidad (polticas) o de equidad. Extingue penas e inhabilitaciones accesorias, pero no desaparece la condena. El condenado sigue sindolo y cuenta par los antecedentes. - Perdn del ofendido: expreso e integrado jurisdiccionalmente. La vctima en el Derecho Penal Hay en el Derecho Penal dos fases en cuanto a la relevancia del papel de la vctima. En el derecho Romano primitivo, en el germnico y el medieval se reconoce la edad de oro de la vctima. Haba tambin una confusin entre derecho civil y derecho penal. Rega la venganza privada, la ley del Talin. Con la consolidacin del derecho penal como derecho pblico comienza un proceso de postergacin de la vctima. El delito se define como relacin entre el individuo y el Estado, o como infraccin de normas estatales, etc. La vctima tambin est ausente en la definicin de pena y en sus finalidades. Todo lo instituido para obtener justicia penal objetiva, y desapasionada, ha relegado a la vctima a la condicin de objeto neutro y pasivo sobre el que recae el delito. Vctima y delito La victimologa y la victimodogmtica Por un lado la victimologa informa sobre el funcionamiento del sistema jurdico penal y el sistema social en su conjunto. Y por otro ha demostrado que en muchos casos el delito es consecuencia de la interaccin entre el autor y ella misma, siendo corresponsables de la lesin del bien jurdico del que son titulares. La victimodogmtica trata de examinar hasta qu punto el reconocimiento de la existencia de vctimas que contribuyen al hecho puede conducir a afirmar que son corresponsables, influyendo en la responsabilidad criminal del autor. Se encamina a la adopcin de medidas para lograr una mayor proteccin para la vctima. Se plantea un gran problema victimodogmtico: si el comportamiento de la vctima es cocausal, no se podr sobrecargar penalmente al autor del delito, pero tampoco tambin descargarlo de responsabilidad puede generar fenmenos negativos. Para solucionarlo hay que matizar, y distinguir segn se trate de delitos dolosos o imprudentes. En los imprudentes la imprudencia concurrente puede rebajar el grado de imprudencia, o incluso excluir su existencia. (Accidente de trnsito en el que uno no tiene el cinturn). En los dolosos ocurre lo mismo: s luego de la conducta del autor, una accin dolosa o imprudente de la vctima agrava el resultado. Y lo mismo vale para las omisiones dolosas de la vctima. Un sector minoritario de la doctrina pretende atribuir mayor relevancia al comportamiento de la vctima a la hora de determinar la responsabilidad penal del autor. Los partidarios de esta tesis sostienen que la vctima tiene un deber de autoproteccin, que alcanza la adopcin de medidas posibles, razonables, usuales y exigibles. Su infraccin implica para la vctima el no merecimiento, o la falta de necesidad de proteccin. Se realizan 2 fuertes crticas a esta concepcin: primero que se priva a la vctima de la seguridad jurdica de saber si est o no protegida por el sistema; y segundo, se creara un clima social de desconfianza hacia el derecho y un retorno a las formas de justicia privada. 62

Referencias: Apuntes de clase Bacigalupo Tratados, leyes, Cdigo Jescheck Yacobucci Roxin Creuss Silva Sanchez Jean Vallejo Mir Puig

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