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Autor: Carlos Julio Lazcano (h) Ttulo: LA FALSA ANTINOMIA ENTRE GARANTISMO Y SEGURIDAD CIUDADANA

RICARDO NUEZ sostuvo que la normativa constitucional argentina, en especfica relacin con el Derecho Penal, consagra un sistema de garantas que conforman un marco de proteccin de los derechos del individuo frente al eventual abuso y a la prepotencia de poder estatal y determinan que la Constitucin nacional sea propia de un modelo liberal y no de una concepcin autoritaria del Estado. Quienes hoy en da defienden dicha posicin, son descalificados por algunos sectores con el mote despectivo de garantistas, y se postula una falsa antinomia: garantismo vs. antigarantismo1 . En esa lnea se ha llegado al extremo de considerar desconcertante que se pretendiera incorporar a la Corte Suprema a un jurista de la dimensin de Eugenio Ral Zaffaroni porque sostiene ideas garantistas, en momentos en que la sociedad argentina sufre los embates de una escalada del delito verdaderamente estremecedora y experimenta un angustioso estado de desproteccin ante el avance de la criminalidad2 . En el ltimo nmero de la revista Pensamiento Penal y criminolgico3 , con acierto GUSTAVO AROCENA, recuerda las reflexiones de SILVA SNCHEZ4 en el sentido que resulta cuestionable que, frente a los crecientes reclamos sociales de una ampliacin de la proteccin penal que ponga fin al menos nominalmente- a la angustia derivada de la inseguridad, el Estado no solamente acoja acrticamente tales demandas irracionales, en lugar de introducir elementos de racionalizacin, sino que incluso las retroalimente en trminos populistas. Sostiene AROCENA que sin perjuicio de lo superficial que resulta buscar las soluciones al problema de la seguridad en el endurecimiento de la respuesta penal en lugar de hacerlo, por un lado, en las causas profundas del fenmeno delictivo, y, por el otro, en lo instrumental, en la proteccin efectiva de las personas y los bienes-, parece impostergable destacar que la Corte Suprema de Justicia, como cabeza del Poder Judicial de la Nacin, es el intrprete final de la Constitucin y supremo custodio de las garantas constitucionales. Por ende, concluye correctamente que el Alto Cuerpo no debe dar a los asuntos que se someten a su consideracin el mayor rigor que la sociedad demanda, pues ello, de ordinario, concretiza una irreflexiva respuesta que aparenta solucionar algo que en modo alguno logra resolver. En su lugar, aqul debe asegurar la vigencia irrestricta de las garantas que la Constitucin consagra, como una forma de que la prudencia de su investidura presupone consolide un garante frreo de las notas que definen a una repblica democrtica y a un Estado de Derecho. Por nuestra parte, sostenemos que nuestra Repblica debe encarar un inmediato y serio debate sobre la acuciante cuestin de la seguridad, para resolver los problemas que plantea la lucha contra la delincuencia, sin caer nuevamente en errores del pasado como la falsa antinomia entre las posturas garantistas y las posiciones a favor de una poltica de mano dura o de una ideologa de la seguridad ciudadana.

Con las multitudinarias movilizaciones de las ltimas semanas -que no fueron organizadas por poderosos aparatos de partidos polticos o de centrales sindicales, aunque s con un importante apoyo meditico- la sociedad argentina de nuestros das le est reclamando a sus representantes y dirigentes en forma pacfica pero firme- que de una vez por todas pongan en evidencia la voluntad poltica para emprender el camino hacia el cumplimiento de la ley y poner fin a la impunidad y la corrupcin, sin sobreactuaciones en una direccin o en otra de aquella falsa antinomia, pues la lucha contra el delito especialmente contra el crimen organizado- no admite una visin ideologizada o politizada. Manifestamos nuestra conviccin que el mayor desafo de la hora frente al problema de la inseguridad consiste en disear una verdadera poltica de Estado en materia penal que se sostenga sistemticamente en el tiempo y que la aborde de manera integral, ms all de los circunstanciales gobiernos de turno- para alcanzar un punto de equilibrio entre el parmetro emprico de eficacia y el patrn valorativo de garantas, es decir, entre el Derecho Penal como manifestacin de la pretensin punitiva del Estado que busca preservar la convivencia mediante la prevencin y el castigo de las conductas antisociales que afectan la seguridad de los bienes jurdicos ms relevantes, por una parte, y por otro lado, la reglamentacin garantstica del debido proceso fundado en ley anterior al hecho, que asegure el resguardo de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, sin caer en la tolerancia cero, que puede implicar mayor discriminacin y exclusin de algunos sectores sociales. Afirmamos que resulta poco sustentable en el marco del Estado social y democrtico del Derecho, la concepcin de tolerancia cero de un Derecho Penal supuestamente moderno, pues ella posee componentes autoritarios que so pretexto de proteger a toda costa el valor seguridad- podran derivar en una criminalizacin de la protesta social. Sin cuestionar la afirmacin de BERND SCHNEMANN , en el sentido que LUIS GRACIA MARTN aboga por una modernizacin del Derecho penal pero sin renunciar en ningn punto, como hace el concepto de Derecho penal del enemigo, a los principios del Estado de Derecho5 , pensamos que la pretensin de GRACIA MARTN de construir un nuevo Derecho penal guiado por el criterio rector de que sus contenidos deben estar constituidos en su mayor parte por los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las dems clases sociales frente a semejante criminalidad6 , parecera representar un Derecho penal de autor (que reclama el castigo de un modo de ser del sujeto), de signo inverso al del positivismo criminolgico, y al mismo tiempo, un irracional proceso expansivo del Derecho Penal que en una suerte de efecto boomerang- podra acentuar la injusticia, la desigualdad y la selectividad en perjuicio de los sectores de menores recursos. Tales conclusiones tampoco deberan conducirnos a la aceptacin acrtica de la llamada Dogmtica deslegitimadora del poder punitivo, mediante una teora agnstica de la pena. Es que cuando ms nos alejamos de la norma como centro de nuestras vidas los ms perjudicados no son los poderosos del sistema, sino los pobres desgraciados, es decir, los excluidos del sistema. En otros trminos, cuanto ms deslegitimacin del sistema, menos garantas para los pobres tipos y mucho ms poder arbitrario para los poderosos, que por eso lo son, precisamente. Creemos que la dogmtica se construy como sistema de garantas

para el ciudadano, por tanto dejemos de ser no ciudadanos y comencemos a ejercer nuestros derechos. RICARDO GIL LAVEDRA 7 ha expresado con acierto que la indignada reaccin popular frente al dolor de un padre por el cruel asesinato de su hijo exige una respuesta seria y racional de la autoridades polticas. No se debe incurrir en el facilismo ni en la demagogia que supone creer que sancionando a las apuradas algunas leyes se est encarando la solucin de la demanda ciudadana. No creemos en soluciones inmediatas o mgicas de la mano de un Derecho Penal simblico basado en el incremento irracional del nmero de tipos delictivos o en la draconiana elevacin de los montos de las escalas punitivas. Antes bien, pensamos que es necesaria la formulacin de una autntica poltica criminal que recomponga la confianza de la comunidad en el sistema penal (polica, justicia, crceles) y en el imperio del orden jurdico, sin desentenderse de una verdadera poltica econmico-social, que permita reducir sustancialmente los ndices de pobreza, desocupacin y subocupacin. Nos parecen atinadas las reflexiones de LUIS BONETTO8 : En lugar de ms Derecho Penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable combatir la impunidad y la corrupcin aplicando las leyes ya existentes y desarrollando polticas sociales y fundamentalmente educativas, que consoliden una responsabilidad ciudadana de respeto a la ley, pues la crisis de la legalidad, especialmente evidenciada en el ejercicio del poder pblico, es un problema cultural y tico.

NOTAS * Texto reelaborado de las palabras pronunciadas el 14 de abril de 2004 en la apertura del Diplomado en cuestiones de diseo institucional de la Justicia Penal, organizado conjuntamente por la Secretara de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), Sede Crdoba. 1 Arocena, Gustavo A., Zaffaroni. A modo de prlogo, en Pensamiento Penal y criminolgico, Revista de Derecho Penal Integrado, ao IV N 7 2003, Editorial Mediterrnea, Crdoba, p. 12 y ss. 2 3 Diario La Nacin del 13 de julio de 2003, p. 26. Ob. cit. en nota 32.

4 La expansin del Derecho Penal, 2 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 20, y 29/30. 5 Presentacin del libro de Luis GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia., Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 2003, p. 17. 6 7 GRACIA MARTN, ob. cit., p. 2l7. Diario La Nacin del domingo 4 de abril de 2004, p. 15.

8 Derecho Penal y Constitucin, en Carlos Julio Lascano (h), Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio, Advocatus, Crdoba, 2002, pp. 136 y 137.