ESCROTO KELSEN

TEORIA PURA DO DIREITO CAPTULO 1

Noes Gerais: Norma Fundamental: Pressuposto lgico transcendental. Segundo Hans Kelsen, uma norma s encontra seu fundamento de validade em outra norma. Entretanto, a indagao do fundamento de uma norma no pode perder-se no interminvel. necessrio que haja uma norma que se pressupe como ltima e mais elevada. Essa a norma fundamental. E mais, a norma fundamental constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa (o ordenamento). Tem de ser pressuposta, visto que, se fosse posta, no seria norma fundamental. A norma fundamental no tem contedo, apenas diz que a norma posta pelo constituinte vlida. Em suma, a finalidade da norma fundamental (ou juzo hipottico fundamental) estabelecer a unidade de uma pluralidade de normas constituir o fundamento de validade das mesmas.

Moldura: Kelsen explica que o direito a aplicar forma uma moldura, e dentro desta moldura esto contidas todas as possibilidades aplicveis de determinada norma, a moldura pode ser visualizada como uma figura geomtrica qualquer, e das possibilidades compete ao rgo aplicador escolher.

1. A pureza: Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.. 2. O ato e o seu significado jurdico: Mas esta contraposio de natureza e sociedade no possvel sem mais, pois a sociedade, quando entendida como a real ou efetiva convivncia entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza. Igualmente o Direito - ou aquilo que primo conspectu se costuma designar como tal - parece, pelo menos quanto a uma parte do seu ser, situar-se no domnio da natureza, ter uma existncia inteiramente natural. Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurdicos ou que tm qualquer conexo com o Direito - por exemplo, uma resoluo parlamentar, um ato administrativo, uma sentena judicial, um negcio jurdico, um delito, etc. -, poderemos

distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma srie de tais atos, uma manifestao externa de conduta humana; segundo, a sua significao jurdica, isto , a significao que o ato tem do ponto de vista do Direito. 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicao: Na verdade o indivduo que, atuando racionalmente, pe o ato, liga a este um determinado sentido que se exprime de qualquer modo e entendido pelos outros. Este sentido subjetivo, porm, pode coincidir com o significado objetivo que o ato tem do ponto de vista do Direito, mas no tem necessariamente de ser assim. Se algum dispe por escrito do seu patrimnio para depois da morte, o sentido subjetivo deste ato o de um testamento. Objetivamente, porm, do ponto de vista do Direito, no o , por deficincia deforma. Um ato de conduta humana, porm, pode muito bem levar consigo uma autoexplicao jurdica, isto , uma declarao sobre aquilo que juridicamente significa. Assim, o conhecimento que se ocupa do Direito encontra j, no prprio material, uma auto-explicao jurdica que toma a dianteira sobre a explicao que ao conhecimento jurdico compete. 4. A norma: a) A norma como esquema de interpretao: Os atos humanos, inseridos inicialmente apenas no mundo da natureza, podem transformar-se em atos jurdicos. O que transforma esse ato da natureza em ato jurdico, diz Kelsen, no a sua facticidade; no o seu ser natural, como tal determinado pela lei da casualidade e encerado no sistema da natureza, mas, sim, o sentido objetivo que est ligado a esse ato. O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o ato em questo por intermdio de uma norma que a ele se refere como o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica e que permite interpreta-lo, sob o ponto de vista jurdico. A norma funciona, pois, como esquema de interpretao. O juzo, em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico, o resultado de uma interpretao normativa, diferente da interpretao casual. A norma que interpreta determinado ato como lcito ou ilcito ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a significao jurdica de outra norma. b) Norma e produo normativa: O direito uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um conjunto de normas que regulam o comportamento humano. Determinados atos humanos que, intencionalmente, so dirigidos conduta de outrem tm sentido normativo e quando um indivduo, atravs de qualquer ato, exprime a vontade de que um outro individuo se conduza de determinada maneira, quando ordena ou permite essa conduta ou confere o poder de a realizar, o sentido do seu ato est voltado para o dever ser.

Kelsen define a norma da seguinte maneira: norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada a competncia de algum. O autor explica que, quando os indivduos de uma mesma sociedade se conduzem de uma maneira igual, em iguais condies, durante um certo tempo, surge, em cada individuo, a vontade de se conduzir da mesma maneira porque os membros da comunidade habitualmente se conduzem, bem como, que todos os demais indivduos, assim se conduzam. Dessa forma, a situao ftica do costume traz a convico de sua necessidade e transforma-se num dever-ser. O costume torna-se costume qualificado, como fato criador de direito. c) Vigncia e domnio de vigncia da norma: com a palavra vigncia, Kelsen designa a existncia de uma norma, preceituando, ordenando, prescrevendo, exigindo, proibindo uma conduta humana. Como a vigncia da norma pertence ordem do dever ser, e no ordem do ser, deve-se distinguir a vigncia da norma da sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana, conforme a norma, se verificar na ordem dos fatos. Uma norma jurdica considerada como objetivamente valida quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde, efetivamente, pelo menos numa certa medida. A referncia da norma ao espao e ao tempo o domnio de vigncia espacial e temporal da norma.