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Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do Relator: Relator do Acordo: Data da Publicao:

1.0313.10.007065-2/001

Nmerao

0070652-

Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira 07/04/2011

Data do Julgamento: 22/03/2011

<CABBCDCAABDCAABAADDAAACDBABDCACBCABAADDADAAAD> EMENTA: PENAL - TRFICO - ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - ESCOLHA DA FRAO REDUTORA - PATAMAR INTERMEDIRIO - CABIMENTO - NATUREZA DA DROGA APREENDIDA COM SIGNIFICATIVO POTENCIAL LESIVO - APREENSO DE POUCO MAIS DE CINCO GRAMAS - REGIME PRISIONAL ABERTO - NO CABIMENTO - CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO - SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS POSSIBILIDADE - PENA DE MULTA - ISENO - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL - ISENO DE CUSTAS - SUSPENSO DO PAGAMENTO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - Sendo o trfico de drogas crime essencialmente clandestino, torna-se desnecessria a comprovao de qualquer ato de mercancia para a conduta delitiva, uma vez que o convencimento quanto incidncia do trfico de entorpecentes pode advir do conjunto probatrio existente nos autos. - As retrataes judiciais, desacompanhadas de quaisquer elementos que as corroborem, no so hbeis a desconstituir os efeitos das confisses extrajudiciais, se estas, aliadas aos depoimentos testemunhais e demais provas, esto em perfeita consonncia com os fatos descritos na denncia. - Invivel a desclassificao do crime de trfico para o delito previsto art. 28 da Lei de Txicos, se no comprovada a destinao exclusiva da droga para o prprio consumo, sendo que nada impede que o usurio seja tambm traficante, inclusive para satisfazer o prprio vcio. - H que se aplicar um fator de reduo intermedirio, dentre os previstos no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, se a droga apreendida possui significativo potencial lesivo. - Impe-se a manuteno do regime fechado para o incio de cumprimento da pena, conforme a Lei n 8.072/90, uma vez que a incidncia da causa de diminuio de pena do 4 do artigo 33 da Lei n 11.343/06 no retira do delito de trfico de entorpecentes o seu carter de hediondo. - Mesmo nos casos de trfico de entorpecentes, cabe aplicar penas substitutivas, se presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal. - Inexiste previso legal para a iseno da pena de multa, em razo da situao econmica do ru, devendo esta servir, to somente, de parmetro para a fixao do valor do dia-multa. - A condio de miserabilidade do sentenciado no impede a sua condenao no pagamento das custas do processo, sendo o caso de apenas se suspender o seu pagamento. Interpretao do art. 12 da Lei 1.060/50 e Smula n. 58 do TJMG. APELAO CRIMINAL N 1.0313.10.007065-2/001 - COMARCA DE IPATINGA - 1 APELANTE(S): PAULO CESAR VENTURIM - 2 APELANTE(S): WILLIAN ALMEIDA AZEVEDO - APELADO(A)(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER EM PARTE OS RECURSOS. VENCIDO O REVISOR EM PARTE. Belo Horizonte, 22 de maro de 2011.

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DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - Relator NOTAS TAQUIGRFICAS O SR. DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA: VOTO Por fora da sentena de ff. 111/121, o Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a denncia, condenando os rus Willian Almeida Azevedo e Paulo Csar Venturim, como incursos nas sanes do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06, mesma pena de 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime inicial fechado, mais 333 (trezentos e trinta e trs) dias-multa, no valor unitrio mnimo. Inconformado, Willian Almeida Azevedo recorreu da deciso (ff. 130 e 135/145), pugnando por sua absolvio, com fundamento no art. 386, IV e VI, ambos do CPP. Sucessivamente, em caso de condenao, pleiteou a diminuio mxima da reprimenda, nos termos do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, por fim, a reviso da multa aplicada, por ser pobre no sentido legal, no possuindo condies de arcar com tal despesa, e nem tampouco com as custas do processo. Paulo Csar Venturim tambm interps recurso de apelao (ff. 117 e 147/154), discorrendo sobre a ausncia de provas a ensejar o decreto condenatrio. Ao final, pugnou pela desclassificao da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Alternativamente, pediu a reviso da pena, notadamente no que diz respeito causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/06, de modo a que se aplique o fator de reduo de 2/3. Tambm, sucessivamente, pleiteou o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena e o deferimento da substituio prevista no art. 44 do CP. Requereu, ainda, que lhe fosse deferida a iseno de custas processuais. O Ministrio Pblico apresentou contrarrazes, s ff. 156/166, pedindo o no provimento dos recursos. O Procurador de Justia opinou no mesmo sentido (ff. 176/183). Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Por estarem entrelaados, examino-os simultaneamente. Narra a denncia que, no dia 22/02/2010, em Ipatinga/MG, os acusados, em associao, tinham em depsito, para mercancia, 5,46 g (cinco gramas e quarenta e seis centigramas) de cocana bsica, em quinze pores, consoante Laudo n. 677/10. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada atravs do Auto de Priso em Flagrante de ff. 05/09, do Boletim de Ocorrncia de ff. 12/13, do Auto de Apreenso de f. 17 e dos Laudos Periciais de ff. 19 e 54. Da mesma forma, a autoria dos delitos restou comprovada nos autos. Os apelantes, isentos de qualquer coao fsica ou moral, confessaram perante a autoridade

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policial a prtica dos crimes, conforme se v de seus depoimentos prestados s ff. 08 e 08. A confirmar essas confisses est o depoimento prestado pelo policial militar Amarildo Pereira de Moura, que, ao depor em juzo, ratificou seu depoimento prestado junto autoridade policial, na qual havia relatado j conhecer os recorrentes por envolvimento com furtos e uso de drogas (f. 86). Esse mesmo policial alegou que a denncia que chegou ao COPOM dava conta que o local dos fatos era freqentado por usurios de drogas. Por sua vez, Maria Aparecida Ferreira, tambm ao depor em juzo (f. 87), confirmou seu depoimento prestado na fase administrativa, constante do termo de f. 30, e disse que havia mesmo intenso movimento na casa do primeiro acusado, na qual o segundo denunciado tambm estava residindo. certo que, em juzo (ff. 83/84), os apelantes mudaram as respectivas verses dos fatos e retificaram as declaraes prestadas na fase indiciria, alegando o apelante Willian Almeida Azevedo que, na verdade, a droga arrecadada seria do segundo denunciado, que mora de aluguel em imvel no 2 andar, de propriedade da av paterna do interrogando. Por outro lado, Paulo Csar Venturim reconheceu como parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denncia, afirmando, contudo, que foi obrigado a assinar o depoimento na Delegacia e que a droga apreendida era destinada ao seu prprio consumo. Tenho que tais retrataes judiciais, desacompanhadas de quaisquer elementos que as corroborem, no so hbeis a desconstituir os efeitos das confisses extrajudiciais, as quais, aliadas aos citados depoimentos testemunhais, esto em perfeita consonncia com os fatos descritos na denncia. Cabe acrescentar, como bem observado na sentena (f. 114), que h evidente contradio no que diz respeito efetiva residncia do apelante Paulo Csar Venturim, que embora afirme morar no 2 andar da casa localizada na Av. Jos Barcelos, n. 1712, em Ipatinga, fornece (na Delegacia e em Juzo), como sendo o seu endereo, a Rua Hilston, n 93, Bairro Vila Militar. No bastasse isso, as testemunhas ouvidas so unssonas em afirmar que o morador do local onde foram encontradas as drogas o ru Willian Almeida Azevedo, levando a crer que o segundo denunciado frequentava a casa do primeiro para o exerccio da atividade clandestina, conforme salientado pelo MM. Juiz em sua sentena (f. 114). Cabe lembrar que, para a configurao do crime de trfico de entorpecentes, no necessria a comprovao do efetivo comrcio; basta que as circunstncias indiquem a destinao mercantil do entorpecente apreendido. Assim j decidiu este Tribunal de Justia: "TRFICO DE DROGAS - AGENTE PRESO APS DENNCIA ESPECFICA - FLAGRNCIA DE ATOS DE MERCANCIA - DESNECESSIDADE - DELITO CARACTERIZADO - Correta a r. sentena, no tocante s sanes do art. 12 da Lei n 6.368/76, se o agente preso, junto com mais dois rus, guardando, em uma casa conhecida como ponto de trfico de drogas na cidade, grande quantidade de maconha e outros objetos indicativos da traficncia, aps

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recebimento pela polcia militar de denncia annima especfica de comrcio ilcito no local. Ademais, para a caracterizao do trfico de entorpecentes, despiciendo se torna o fato de no ter sido o infrator colhido no prprio ato da venda da mercadoria proibida. - Recurso conhecido e desprovido" (TJMG, 1. C.Crim., Ap. 1.0637.05.028273-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u., j. 05.09.2006; publ. DOMG de 19.09.2006). digno de registro, tambm, que a condio de usurio no incompatvel com a de traficante, porque, muitas vezes, o usurio se torna fornecedor de drogas com o intuito de auferir recursos para sustentar o seu vcio. Nesse sentido: "Trfico - Desclassificao - Impossibilidade - Prova da atividade mercantil - Desnecessidade. - No comprovada a destinao exclusiva da droga ao uso prprio, pois nada impede que o usurio seja tambm traficante, inclusive para satisfazer o prprio vcio, invivel a desclassificao para o art. 16 da Lei Antitxicos" (TJMG, relator Desembargador Mercdo Moreira, Processo n. 182.933-2, julgado em 20.3.2001, publicado em 3.5.2001). Desse modo, diante da prova produzida, comprovada est a prtica conduta tpica do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Incabvel, pois, a absolvio dos apelantes ou a desclassificao para o crime do art. 28 Lei n 11.363/06. Quanto s penas, tenho que no merecem reparos, at mesmo no ponto em que se aplicou a causa de diminuiao de pena do art. 33, 4, da citada "Lei Antitxicos". que apesar de a quantidade de droga apreendida, ao meu modesto aviso, no ser to "consdiervel" como afirmou o MM. Juiz "a quo" (trata-se de apenas 5,46 gramas), a sua natureza - cocana, segundo o laudo de f. 54 - reclama uma reduo intermediria, por se tratar de droga com potencial lesivo bastante significativo. Diante disso, penso que se deva manter a pena fixada na respeitvel sentena. Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o inicialmente fechado, nos termos da Lei n 8.072/90, uma vez que a incidncia da causa de diminuio de pena do 4 do artigo 33 da Lei n 11.343/06 no retira do delito de trfico de entorpecentes seu carter hediondo. Nesse sentido, a seguinte deciso deste Tribunal: "PENAL - TRFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIO DE PENA DO ARTIGO 33 4 DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - MANUTENO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENA - SURSIS CONCESSO IMPOSSIBILIDADE - VEDAO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 - RECURSO DESPROVIDO. - A causa de diminuio de pena prevista no artigo 33 4 da Lei 11.343/2006 apenas ameniza a punio do agente, quando for ele primrio, de bons antecedentes e no se dedique s atividades criminosas, mas o crime por ele praticado continua a ser equiparado a hediondo, j que o carter hediondez advm da conduta tipificada no artigo 33 e seu 1 da Lei supracitada, devendo portanto ser mantido o regime fechado para o cumprimento da reprimenda. - Impossvel a concesso do sursis aos condenados por delito de trfico de drogas, por expressa vedao legal do artigo 44 da Lei n.

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11.343/06. V.V.P." (Relatora: Maria Celeste Porto - Data do Julgamento: 17/11/2009 Data da Publicao: 30/11/2009) - grifei. Por fim, no que toca ao pedido de aplicao de penas substitutivas, fato que, em diversas oportunidades em que examinei recursos em que era requerida a concesso do benefcio previsto no art. 44 do Cdigo Penal em casos envolvendo a prtica do crime de trfico de entorpecentes, sustentei o seu no cabimento, em razo da expressa vedao legal constante dos artigos 33, 4, e 44 da Lei n 11.343/06. Ocorre, porm, que, em 1.9.2010, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n 97.256, declarou a inconstitucionalidade da mencionda vedao legal. fato que essa deciso foi proferida em sede de controle de constitucionalidade in concreto, o que, a um primeiro exame, estaria a importar no efeito inter partes. Entretanto, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, invocando o magistrio de Lcio Bittencourt, leciona que os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade de uma norma, para ter eficcia geral, no depende de ato do Senado Federal, que, ao editar o ato a que se refere o art. 52, inciso X, da Constituio Federal, est apenas e to-somente emprestando publicidade deciso. Assim leciona Gilmar Mendes ao cuidar da suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional pelo Senado Federal de forma incidental: "Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepo da diviso de poderes, h muito superada. Em verdade, quando da promulgao do texto de 1934, outros pases j atribuam eficcia geral s decises proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituio de Weimar de 1919 e no modelo austraco de 1920. Tal como observado, a suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional teve o seu significado normativo fortemente abalado com a ampliao do controle abstrato de normas na Constituio Federal de 1988. Se a intensa discusso sobre o monoplio da ao por parte do Procurador-Geral da Repblica no levou a uma mudana na jurisprudncia consolidada sobre o assunto, fcil constatar que ela foi decisiva para a alterao introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliao do direito de propositura da ao. (...) A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.Convm assinalar que, tal como j observado por Anschtz ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuio para decidir questes constitucionais, limita-se, explcita ou implicitamente, a competncia da jurisdio ordinria para apreciar tais controvrsias. Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de

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constitucionalidade. (...) Assim, se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado. Essa peculiaridade foi destacada por Seplveda Pertence no voto que proferiu na ADC n. 1, 'verbis': '(...)Esta ao um momento inevitvel na prtica da consolidao desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileiro - no apenas, como nota Cappeletti, de aproximar o controle difuso e o concentrado, como se observa em todo o mundo -, mas, sim, de convivncia dos dois sistemas na integralidade das suas caractersticas. Esta convivncia no se faz sem uma permanente tenso dialtica na qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao, sobretudo da legislao tributria e matrias prximas, levar, se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma s questo de direito. Por outro lado (...), o ensaio difcil de convivncia integral dos dois mtodos de controle de constitucionalidade no Brasil s se torna possvel na medida em que se acumularam, no Supremo Tribunal Federal, os dois papis, o de rgo exclusivo do sistema concentrado e o de rgo de cpula do sistema difuso. De tal modo, o peso do Supremo Tribunal Federal, em relao aos outros rgos de jurisdio, que a ao declaratria de constitucionalidade traz relativo, porque, j no sistema de convivncia dos dois mtodos, a palavra final sempre reservada ao Supremo Tribunal Federal, se bem que, declarada a inconstitucionalidade no sistema difuso, ainda convivamos com o anacronismo em que se transformou, especialmente aps a criao da ao direta, a necessidade da deliberao do Senado para dar eficcia 'erga omnes' declarao incidente. (...) Sem dispor de um mecanismo que emprestasse 'fora de lei' ou que, pelo menos, conferisse carter vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal para os demais Tribunais tal como o 'stare decisis' americano, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidncia da nulidade da lei inconstitucional e a obrigao dos rgos estatais de se absterem de aplicar disposio que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. A suspenso da execuo pelo Senado no se mostrou apta a superar essa incongruncia, especialmente porque se emprestou a ela um sentido substantivo que talvez no devesse ter. Segundo entendimento amplamente aceito, esse ato do Senado Federal conferia eficcia 'erga omnes' declarao de inconstitucionalidade proferida no caso concreto. Ainda que se aceite, em princpio, que a suspenso da execuo da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurdico com eficcia 'ex tunc', esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre ns, configura antes a negao do que a afirmao da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A no-aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de um rgo

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eminentemente poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao cotidiana do direito. Tal fato refora a idia de que, embora tecssemos loas teoria da nulidade da lei inconstitucional, convalidvamos institutos que iam de encontro sua implementao. Assinale-se que se a doutrina e a jurisprudncia entendiam que a lei inconstitucional era 'ipso jure' nula, deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspenso a ser praticado pelo Senado destinavase exclusivamente a conferir publicidade deciso do STF. Essa foi a posio sustentada, isoladamente, por Lcio Bittencourt: 'Se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV, da Constituio - a referncia ao texto de 1967 - apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Dizer que o Senado 'suspende a execuo' da lei inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo 'inexistente' ou 'ineficaz', no pode ter suspensa a sua execuo'. Tal concepo afigurava-se absolutamente coerente com o fundamento da nulidade da lei inconstitucional. Uma orientao dogmtica minimamente consistente haveria de encaminhar-se nesse sentido, at porque a atribuio de funes substantivas ao Senado Federal era a prpria negao da idia de nulidade da lei devidamente declarada pelo rgo mximo do Poder Judicirio. No foi o que se viu inicialmente. Como apontado, a jurisprudncia e a doutrina acabaram por conferir significado 'substancial' deciso do Senado, entendendo que somente o ato de suspenso do Senado mostrava-se apto a conferir efeitos gerais declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficcia estaria limitada s partes envolvidas no processo. De qualquer sorte, a ampliao do controle abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do art. 103 e, posteriormente, com o advento da ADC, alterou significativamente a relao entre o modelo difuso e o modelo concentrado. Assim, passou a dominar a eficcia geral das decises proferidas em sede de controle abstrado (ADIn e ADC). (...) No que se refere aos recursos especial e extraordinrio, a Lei n. 8.038, de 1990, havia concedido ao Relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente ou prejudicado, ou, ainda, que contrariasse Smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, em carter ampliativo, incorporou disposio que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (art. 557, 1-A, acrescentado pela Lei n. 9.756, de 1998). Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova frmula, passou-se a admitir no s a negativa de seguimento de recurso extraordinrio, nas hipteses referidas, mas tambm o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudncia do Supremo Tribunal, mediante deciso unipessoal do relator. Tambm aqui parece que o legislador entendeu possvel estender de forma geral os efeitos da deciso adotada pelo Tribunal, tanto nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade

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incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal - hiptese que estaria submetida interveno do Senado -, quanto nos casos de fixao de uma dada interpretao constitucional pelo Tribunal. Ainda que a questo pudesse comportar outras leituras, certo que o legislador ordinrio, com base na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, considerou legtima a atribuio de efeitos ampliados deciso proferida pelo Tribunal, at mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental. (...) Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, esta deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa 'fora normativa'. (...) Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, 'uma vez que se no cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de publicao', tal como reconhecido a outros rgos pblicos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5 - publicao a cargo do Chanceler Federal - e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem, art. 31, (2), publicao a cargo do Ministro da Justia). A no-publicao no ter o condo de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia" (in "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade", Editora Saraiva, 3 ed., 2004, p. 256/280) - grifos meus. importante dizer que, mesmo que no se adote essa fundamentada tese defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, h que se considerar que o prprio Supremo Tribunal Federal, na forma prevista no art. 101 de seu Regimento Interno, entende que a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio. O prprio STF, ao julgar Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, sustentou que o acrdo recorrido havia dado aplicao ao decidido pelo Tribunal nos RREE 150.755-PE e 150.764-PE, de forma incidental, de tal sorte que no havia mais necessidade de a questo ser submetida ao Plenrio do Tribunal (AgRgAI 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15/9/1995, p. 29537). Esse entendimento, conforme destaca, mais uma vez, o Ministro Gilmar Mendes, "marca uma evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida 'incidenter tantum'" (ob. cit., p. 269/270 - grifos meus). Dessa forma, repita-se, ainda que se entenda que a deciso do Supremo, proferida em sede de

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controle de constitucionalidade difuso, no vinculante e que a norma objeto do julgamento ainda no foi retirada do ordenamento jurdico, deve-se considerar o contedo de sua deciso para, de forma autnoma, com base no fundamento daquela deciso, deixar de reconhecer eficcia jurdica ao dispositivo legal de que se esteja a cogitar. De mais a mais, cabe lembrar que, pelo princpio da nulidade, uma norma inconstitucional norma natimorta, incapaz de produzir efeitos jurdicos vlidos. considerada como se nunca houvesse existido. Nesse sentido, a lio de Jos Afonso da Silva: "Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa Constituio, absolutamente nula; no simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a 'ab initio'. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade" (in "Curso de Direito Constitucional Positivo", Malheiros, 13 ed., 1997, p. 128). A seguir essa mesma linha de entendimento est o magistrio de Francisco Campos, segundo o qual um ato ou uma lei inconstitucional inexistente (apud Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 55). Jos Afonso da Silva tambm leciona que a funo do Judicirio no declarar nula a lei, mas subtrair-lhe a aplicao (ob. cit., p. 87). Diante disso, os efeitos da norma declarada inconstitucional no devem ser mantidos. Por fora de todas essas razes, se o Pleno do Supremo Tribunal Federal j declarou a inconstitucionalidade da vedao legal concesso do benefcio do art. 44 do Cdigo Penal, prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, penso que se deva reconhecer que a referida norma deve ser considerada como se jamais houvesse possudo eficcia jurdica. Cumpre registrar que essa linha de entendimento aqui exposta foi adotada, em linhas gerais, por diversas decises deste Tribunal quando o STF, de forma similar ao caso de que ora se cogita, ao julgar o Habeas Corpus n 82.959, em fevereiro de 2006, declarou, de forma tambm incidental, a inconstitucionalidade do regime de cumprimento de pena integralmente fechado, ento previsto na Lei n 8.072/90. Nesse sentido: "REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE - SUA DECLARAO PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL - APLICAO DA DECISO DECLARATRIA, DESDE LOGO, AOS CASOS CONCRETOS PENDENTES DE JULGAMENTO - VIABILIDADE, AINDA QUE A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE TENHA SE DADO NO CONTROLE DIFUSO - EXCEO PREVISTA NO ART. 481, PARGRAFO NICO, DO CPC - SUA INCIDNCIA - OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA JURISDIO E DO IMPRIO DA CONSTITUIO - A declarao de inconstitucionalidade proferida no controle difuso produz efeito meramente intraprocessual, o que vale dizer, a inconstitucionalidade declarada s considerada em relao s partes litigantes no processo em que se deu essa declarao. Todavia, a razo de ser do controle da constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais e a supremacia da Lei Magna. Assim, se o Sumo Pretrio, - cuja funo precpua a guarda da Constituio -, declara

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a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, ainda que no controle difuso da constitucionalidade, nada impede a aplicao, desde logo, aos casos concretos pendentes de julgamento, da soluo dada em sua deciso. Ademais, a exceo prevista no art. 481, pargrafo nico, do Estatuto Instrumentrio Civil, afasta a incidncia da denominada reserva de plenrio, ao dispor que ""os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio ou ao rgo especial a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do Plenrio do STF sobre a questo"". Logo, em decorrncia da supremacia da Constituio, e em observncia do princpio da efetividade da jurisdio, impe-se afastar, desde j, a incidncia da norma declarada inconstitucional, viabilizando-se aos condenados por crime hediondo ou a ele equiparado, a progresso de regime prisional, tida em conta a declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/1990, pelo Pretrio Excelso, ao julgar o HC 82.959-SP, e que proibia a progresso nos referidos crimes" (Rel. Des. Hyparco Immesi; data do julgamento: 9/7/2007 data da publicao: 22/8/2007) grifos meus. No mesmo sentido: ""HABEAS CORPUS"" - PROGRESSO DE REGIME - CRIME HEDIONDO - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE PROGRESSIVA AFASTADA EM SEGUNDA INSTNCIA - INEXISTNCIA DE VEDAO LEGAL. - Tendo em vista recente deciso do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, podem os condenados por crime hediondo obter a progresso de regime. - A chamada lei dos crimes hediondos, com a alterao feita pela Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, no mais impede a progresso (Relatora Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires; data do julgamento: 26/4/2007; data da publicao: 10/5/2007) - grifos meus. Ainda no mesmo diapaso: ""HABEAS CORPUS"" - PROGRESSO DE REGIME - CRIME HEDIONDO - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - LEI 11.464/2007. O regime inicial fechado, que possibilita eventual progresso, deve ser estabelecido como medida individualizadora da pena, na fase de execuo, mostrando-se no s favorvel ao ru, como tambm para garantir a sociedade, a ela restituindo-se pessoa que contribuiu com seu comportamento para a sua liberdade e foi rigorosamente observada durante o cumprimento da pena, atravs dos estgios de progresso por ela conquistados, mostrando-se capaz de conviver na sociedade da qual se alijou e foi alijada. Restituir sociedade o apenado to-s pelo cumprimento de dois teros da pena, sem qualquer progresso anterior que possa ensejar melhor observao de sua conduta, contribuir para o aumento da violncia social. Inadmissvel a imposio de regime integralmente fechado quando o Supremo Tribunal Federal declarou a sua inconstitucionalidade, estendendo os seus efeitos a todas as penas em execuo. A aplicao da Lei 11.464/2007, que modificou o pargrafo 1. do artigo 2. da Lei 8.072/1990, substituindo a expresso ""integralmente"" por ""inicialmente"", deve retroagir para alcanar os fatos criminosos ocorridos antes de sua vigncia, por se tratar de ""lex mitior"", segundo comando constitucional contido no artigo 5., XL, da Constituio da Repblica. A aplicao do artigo 2., 2., da Lei 8.072/1990, com a nova redao dada pela Lei 11.464/2007, no pode ser feita em relao aos fatos delituosos ocorridos antes de sua vigncia, por constituir retroatividade ""in malam partem"", vedada pela Constituio da Repblica. Impossvel a concesso da progresso de regime ao paciente atravs da estreita via do ""habeas corpus"" (Relatora Desembargadora Jane Silva; data do julgamento: 24/4/2007; data da publicao: 14/6/2007) grifos meus. Vale destacar que, em seu voto, quando desse julgamento, a Relatora, Desembargadora Jane Silva, assim deixou assentado:

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"Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal no ms de fevereiro de 2006 manifestou, atravs de seu plenrio, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do dispositivo proibidor da progresso de regime, retirando o bice para sua concesso, passando, da em diante, ser incua qualquer discusso em sentido contrrio sobre a matria. Consoante a deciso daquele Sodalcio, ela alcanou no s o caso que se examinava, mas todas as penas ainda em execuo e tal alcance foi tomado por unanimidade, levando, aquele sodalcio, nos recursos interpostos, a retirar o bice progresso do regime por simples despacho do relator, no mais se submetendo o recurso ao julgamento coletivo". Por fim, penso que se deva prestigiar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que o guardio da ordem constitucional. Em razo desses fundamentos, revendo posio anteriormente por mim adotada e pedindo vnia aos entendimentos contrrios, tenho que se deva conceder o benefcio da aplicao de penas restritivas, mesmo em se tratando do crime de trfico de entorpecentes, se presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal. No caso dos autos, esto preenchidos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal. Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, para ambos os apelantes, nas modalidades de prestao de servios comunidade e de prestao pecuniria, fixada esta em 1 (um) salrio mnimo, tudo a ser executado na forma a ser estipulada pelo Juzo da Execuo. No que toca ao pedido do apelante Willian Almeida Azevedo de que seja revisto o valor da multa aplicada, cabe dizer que se trata de sano penal que ficada em conformidade com as circunstncias judiciais, e no com a capacidade econmico-financeira do ru. Essa capacidade somente ser considerada na fixao do valor do dia-multa e, no caso, esse valor foi fixado no mnimo legal. Por fim, no que diz respeito s custas processuais, entendo pela aplicao da Smula n 58 do TJMG, a qual esclarece que o juridicamente miservel no fica imune da condenao nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito condio e prazo estabelecidos no art.12 da Lei 1.060/50, a serem observados pelo juzo da execuo. POSTO ISSO, dou provimento parcial aos recursos apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades de prestao de servios comunidade e de prestao pecuniria, fixada esta em 1 (um) salrio mnimo, tudo a ser executado na forma a ser estipulada pelo Juzo da Execuo. Custas pelos apelantes na forma da Smula n 58 do TJMG. O SR. DES. FURTADO DE MENDONA: VOTO Acompanho o voto do eminente Relator, divergindo, to-somente, no que tange substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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A Lei 11.343/06, em quaisquer hipteses em que o autor condenado pela prtica do trfico de drogas, veda a substituio da pena corporal. Neste vis, a lio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, acompanhado por jurisprudncia majoritria desta Corte - "Figura equiparada a crime hediondo: como j sustentamos na nota 56-A supra, o fato de haver sido prevista uma causa de diminuio de pena para o traficante primrio, de bons antecedentes, sem outras ligaes criminosas, no afasta a tipificao da sua conduta como incursas no art. 33, caput e 1, que so consideradas similares a infraes penais hediondas, como se pode observar pelas proibies enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/2006. Saliente-se, ademais, o cuidado legislativo em vedar a aplicao da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tpica opo de poltica criminal para o trfico ilcito de drogas." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3 edio, RT, p. 331) E, devo ainda destacar que, apesar da recente deciso do eg. STF - HC n 97.256 (informativo n 598), me reservo em manter o posicionamento anteriormente adotado, haja vista que a inconstitucionalidade da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos", constante do 4, do art. 33, da Lei 11.343/2006, e da expresso "vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, foi declarada incidentalmente. Registro que os ministros vencidos naquela oportunidade mencionaram o inciso XLVI, do art. 5 da CF/88 "A lei regular a individualizao da pena" -, asseverando que, por isso, o legislador infraconstitucional poderia restringir a substituio das penas privativas de liberdade. Ademais, no creio que as vedaes aqui questionadas tenham padronizado as penas, ferindo o Princpio da Individualizao, j que durante todo o processo de imposio e execuo, a pena individualizada, sendo que a prpria Constituio d tratamento diferenciado ao trfico de drogas. No mais, ratifico o judicioso voto do e. Relator. O SR. DES. CATTA PRETA: De acordo com o Relator. SMULA : RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. VENCIDO O REVISOR EM PARTE.

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