50 Anos de Jurisprudência Do Tribunal Federal Constitucional Alemão

Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo
Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

Coletnea original:
JRGEN SCHWABE
Organizao e introduo
LEONARDO MARTINS
Traduo:
Beatriz Hennig Leonardo Martins Mariana Bigelli de Carvalho Tereza Maria de Castro Vivianne Geraldes Ferreira Prefcio:
Jan Woischnik
Konrad - denauerStiftung
Programa Estado de Derecho para Sudamrica
CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO
2005 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V. KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V. Tiergartenstrasse 35 D-10785 Berlin Repblica Federal de Alemania Tel.: (#49-30) 269 96 453 Fax: (#49-30) 269 96 555 FUNDACIN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAY Plaza de Cagancha 1356, Oficina 804 11100, Montevideo Uruguay Tel.: (#598-2) 902 0943/ -3974 Fax: (#598-2) 908 6781 e-mail: ius@kasuy.org www.kas.de Editor Responsable Jan Woischnik Organizador Leonardo Martins Asistentes de Redaccin Rosario Navarro Manfred Steffen Corrector Paulo A. Baptista Impreso en Mastergraf Gral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60* 11800 Montevideo, Uruguay e-mail: mastergraf@netgate.com.uy Depsito legal 337.301 - Comisin del Papel Edicin amparada al Decreto 218/96 ISBN 9974-7942-1-8 Impreso en Uruguay Printed in Uruguay La presente publicacin se distribuye exclusivamente en forma gratuita, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido citando la fuente.
Abreviaturas
Nota Preliminar 1: Os dispositivos da Grundgesetz (A Lei Fundamental, que representa a Constituio alem) e das leis citadas na presente obra, seguiram o modo de citao usado na literatura jurdica especializada (doutrina) e na jurisprudncia da Alemanha, de acordo com o modelo inerente aos seguintes exemplos:
Art. 14 III 2 GG Artikel 14, Absatz 3, Satz 2 Grundgesetz (ou Art. 14, Abs. 3, Satz 2 GG) Artigo 14, pargrafo 3, Perodo 2 da Grundgesetz Artikel 5, Absatz 1, Satz 1, 2. Halbsatz Grundgesetz (ou Art. 5, Abs. 1, Satz 1, 2. HbS. GG) = Artigo 5, pargrafo 3, Perodo 2 da Grundgesetz Artikel 93, Absatz I, Nummer 4a Grundgesetz (ou Art. 93, Abs. 1, Nr. 4a GG) = Artigo 93, pargrafo 1, nmero 4a da Grundgesetz 30, Absatz 2, Satz 2 BVerfGG (ou 30, Abs. 2, Satz 2 BVerfGG) = 30, pargrafo 2, Perodo 2 da BVerfGG
Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG
Art. 93 I, n 4a GG
30 II 2 BVerfGG
ABREVIATURAS
Nota Preliminar 2: As siglas 1 BvA at 1 BvT e 2 BvA at 2 BvT designam dados sobre o processo movido junto ao TCF. O nmero indica qual dos dois Senados do TCF prolatou a deciso e a letra indica o tipo de processo.
a. F. AFG AFP AktG AR ApothekenG Ass. AsylVfG / AsylVG AtomG / AtG alte Fassung Redao anterior (revogada) Arbeitsfrderungsgesetz Lei de fomento ao trabalho Archiv fr Presserecht Arquivo do Direito de Imprensa (Revista Jurdica) Aktiengesetz Lei das sociedades annimas Archiv des ffentlichen Rechts Revista Arquivo do Direito Pblico Apothekengesetz Lei para o setor farmacutico Assinatura Gesetz ber das Asylverfahren (Asylverfahrensgesetz) - Lei do processo de asilo Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Lei do uso pacfico da energia nuclear e proteo contra seus riscos Gesetz ber die Einreise und den Aufenthalt von Auslndern im Bundesgebiet (Auslndergesetz) Lei da entrada e permanncia de estrangeiros no territrio federal (Lei de estrangeiros) Bundesarbeitsgericht Tribunal Federal do Trabalho Bayerischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional da Baviera Bayerisches Apothekengesetz-Lei do setor farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952 Bayerisches Oberstes Landesgericht Supremo Tribunal Estadual da Baviera Bundesbeamtengesetz Lei dos servidores pblicos federais Bundesgesetz zur Entschdigung fr Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschdigungsgesetz) Lei federal para a indenizao de vtimas da perseguio nacional-socialista Betriebsverfassungsgesetz Lei de constituio da empresa. Bundesfinanzhof Tribunal Financeiro Federal Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil Bundesgesetzbltter Dirio (oficial) das Leis Federais Bundesgerichtshof Tribunal Federal
AuslG
BAG Bay VfGH BayApothekenG BayObLG BBG BEG
BetrVG BFH BGB BGBl BGH
ABREVIATURAS
BGH NJW BGHSt BGHZ BNatSchG BRDrucks. BSHG BstatG BTDrucks BtMG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVFG
BWaldG c. c. CDU cf. CSU DRiZ DSchPflG DVBl e. V.
Jurisprudncia do Tribunal Federal publicada na NJW ( NJW) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Decises do Tribunal Federal em matria criminal Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Decises do Tribunal Federal em matria civil Gesetz ber Naturschutz und Landschaftspflege Lei de proteo da natureza e cuidado da paisagem Bundesratdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundesrat (Conselho Federal Senado) Bundessozialhilfegesetz Lei da ajuda social sederal Gesetz ber die Statistik fr Bundeszwecke (Bundesstatistikgesetz) Lei de estatstica para propsitos federais (Lei de estatstica federal) Bundestagdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundestag Betubungsmittelgesetz Lei de entorpecentes Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional Federal Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung Decises do Tribunal Constitucional Federal, Coletnea Oficial Bundesverwaltungsgericht - Tribunal Administrativo Federal Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, amtliche Sammlung Decises do Tribunal Administrativo Federal, Coletnea Oficial Gesetz ber die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flchtlinge (Bundesvertriebenengesetz) Lei dos interesses de desterrados e refugiados Bundeswaldgesetz Lei florestal federal Combinado com Christlich Demokratische Union Unio Democrtico-Crist (Partido Poltico) Confira Christlich Soziale Union Unio Social-Crist (Partido Poltico) Deutsche Richterzeitung Jornal dos Juzes Alemes Denkmalschutzpflegegesetz - Lei de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico histrico e cultural de Rheinland-Pfalz Deutsches Verwaltungsblatt Jornal da Administrao Alem (Revista Jurdica) eingetragener Verein Associao Registrada
ABREVIATURAS
EinzelHG EMRK
EStG FDP G 10
GewO GFK
GG GmbHG GrdstVG GRUR GVBl GVG HdwO IRG JR JZ LMBG
LVG MitbestG
Einzelhandelsgesetz - Lei do setor econmico varejista Europische Menschenrechtskonvention - Conveno para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais (Conveno Europia para os Direitos Humanos) de 4 de novembro de 1950 Einkommensteuergesetz - Lei do imposto de renda Freie Demokratische Partei Partido Democrtico Livre Gesetz zur Beschrnkung des Brief, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) Lei de limitao do sigilo de correspondncia, postal e telefnico (Lei para o Art. 10 GG) Gewerbeordnung - Cdigo do Setor Industrial Genfer Flchtlingskonvention Conveno relativa ao status jurdico dos refugiados (Conveno de Genebra sobre Refugiados), de 28 de julho de 1951 Grundgesetz Lei Fundamental (Constituio da Repblica da Alemanha) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung Lei das sociedades limitadas Grundstckverkehrsgesetz - Lei de alienao imobiliria Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Direito da Proteo Jurdica Industrial e Autoral Gesetz- und Verordnungsblatt Dirio (Oficial) de Leis e Decretos. Gerichtsverfassungsgesetz Lei de organizao judiciria Handwerkordnung - Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio Gesetz ber internationale Rechtshilfe in Strafsachen Lei da cooperao jurdica internacional em matria criminal Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Anurio do Direito Pblico (1 vol., 1907-25 vol., 1938) Juristenzeitung Jornal dos Juristas (revista jurdica quinzenal) Gesetz ber den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenstnden (Lebensmittel- und Bedarfsgegenstndegesetz) Lei de trnsito de alimentos, produtos tabagsticos, cosmticos e demais objetos de necessidade Landesverwaltungsgericht Tribunal Estadual Administrativo Mitbestimmungsgesetz - Lei de co-gesto dos empregados na empresa
10
ABREVIATURAS
n. F. NJW NStZ NVwZ op. cit. OVG p. p. ex. PatG PBefG RdA RGZ RVO S. SGB III SO SPD StGB StPO StREG StVG StVollZG TCF UrhG
VersG VersR VGH VStG VVDStRL
Neue Fassung Nova Redao Neue Juristische Wochenschrift Nova Revista Semanal Jurdica Neue Zeitschrift fr Strafrecht Nova Revista para o Direito Penal Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht Nova Revista para o Direito Administrativo Opere citato Oberverwaltungsgericht Superior Tribunal Administrativo Pgina Por exemplo Patentgesetz Lei de Patentes Personenbefrderungsgesetz Lei do transporte de pessoas de 21 de maro de 1961 Recht der Arbeit Direito do Trabalho (revista jurdica) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Decises do Tribunal do Reich em Matria Civil Rechtsverordnung Decreto Seite(n), Satz pgina(s), perodo Sozialgesetzbuch - Cdigo de Direito Social Sachverstndigenordnung - Cdigo dos Peritos Sozialdemokratische Partei Deutschlands Partido Social-Democrata Alemo Strafgesetzbuch Cdigo Penal Strafprozessordnung - Cdigo de Processo Penal Gesetz ber die Entschdigung fr Strafverfolgungsmanahmen Lei de indenizao para Medidas de Persecuo Penal Straenverkehrsgesetz Lei de trnsito virio Strafvollzugsgesetz Lei de execues penais Tribunal Constitucional Federal Gesetz ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) - Lei sobre o direito autoral e direitos de proteo relacionados (lei do direito autoral) Versammlungsgesetz Lei de reunio Versicherungsrecht Direito da Seguridade Verwaltungsgerichtshof Tribunal Administrativo Vermgenssteuergesetz Lei do imposto sobre o patrimnio Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito do Estado
ABREVIATURAS
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VwGO WHG WissR
ZPO ZRP
Verwaltungsgerichtsordnung-Cdigo Jurisdicional Administrativo Wasserhaushaltsgesetz - Lei de gesto de guas Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsfrderung - Zeitschrift fr Recht und Verwaltung der wissenschaftlichen Hochschulen und der wissenschaftspflegenden und -frdernden Organisationen und Stiftungen Direito da Cincia, Administrao da Cincia, Fomento da Cincia Revista de Direito e Administrao das Universidades e Organizaes e Fundaes de Fomento Cientfico Zivilprozessordnung - Cdigo de Processo Civil Zeitschrift fr Rechtspolitik Revista para Poltica Jurdica
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ABREVIATURAS
Sumrio
ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................
7 27
INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO LEONARDO MARTINS ................................................................ 33 1 Parte: PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS
1. 2. 3. 4. 5.
6.
Quanto interpretao ............................................................................ Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal ........................... Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas ............................ Quanto ordem econmica constitucional ............................................... Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico ..................................................................................... Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas (Art. 19 III GG) ........................................................
129 141 151 155
161 169
SUMRIO
13
2 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I (Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG) 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) .............................................. Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ............................... Direto vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa (Art. 2 II GG) ............................................................ Mandamento de igualdade: igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei (Art. 3 GG) ............................. Liberdade de crena, conscincia e confessional; Recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) .................... Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) ................ Liberdade artstica (Art. 5 III GG) .............................................................. Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) ....................................... Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento escolar privado (Art. 7 GG) ........................................ Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ........................................................... Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes profissionais (Art. 9 GG) ................................................... Sigilo da correspondncia, postal e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) ................................................ Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ...................................................... Liberdade profissional (Art. 12 GG) .......................................................... Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ................................................. Garantia do instituto da propriedade privada e direito fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) .......................................... Proteo contra a retirada da cidadania e extradio, e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ............................................ Direito de petio (Art. 17 GG) ................................................................ Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) .................................................... 177 187 265 319 349 379 495 501 513 523 557 589 591 593 673 719 781 799 801
23. 24. 25.
14
SUMRIO
3 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II (Direito de Organizao do Estado) 26. 27. 28. 29. 30. Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ...... Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG) ............ Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico (Art. 20 I e II GG) ..................................................................................... Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG) ................................................................................ Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG) ..................... 4 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS Controle concreto da constitucionalidade das normas (Art. 100 I GG) ........................................................................................ 32. Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ....................................................... 33. Extino da pena capital (Art. 102 GG) .................................................... 34. Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG) ..................... 35. Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade das leis penais (Art. 103 II GG) ................................................................ 36. Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ................................................................ 37. Garantias do preso (Art. 104 GG) ............................................................ ANEXOS I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................ II. Quadro sintico das Decises apresentadas .................................................... 1. Ordem dos assuntos e aplicao dos dispositivos constitucionais ................................................................. 2. Ordem cronolgica ................................................................................. III. Index Remissivo Conceitual ............................................................................. IV. Bibliografia .................................................................................................... 953 977 977 982 987 991 31. 821 827 837 845 875
893 899 907 913 925 941 945
SUMRIO
15
16
SUMARIO
ndice
ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................
7 27
INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO LEONARDO MARTINS ................................................................ 33 I. Para entender a responsabilidade e autoridade do Tribunal Constitucional Federal Alemo no sistema concentrado do controle de constitucionalidade ..... II. Fundamentos processuais e organizacionais .................................................... 1. Da competncia ...................................................................................... 2. Da organizao e escolha dos juzes ........................................................ 3. Do processo ............................................................................................ a) Objeto e parmetro de deciso nos processos de controle de constitucionalidade ....................................................................... b) Processo de controle abstrato das normas (abstraktes Normenkontrollverfahren) .................................................. c) Processo de controle concreto das normas (konkretes Normenkontrollverfahren) ................................................... d) Processos de verificao e qualificao das normas (Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren) .................
NDICE
35 40 40 41 43 43 45 48 55
17
e) Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde) .......................... aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional ........................... bb) Pressupostos, condies e procedimento de admisso (Annahmeverfahren) ............................................... cc) Problema da delimitao da extenso da competncia do TCF no julgamento de Reclamaes Constitucionais contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde) ................ f) Processos contenciosos entre rgos constitucionais (Organstreitverfahren) ........................................................................ g) Processos contenciosos federativos (Bund-Lnder-, Bund-Land-, Zwischenlnder- und Binnenlnderstreitverfahren) ................................ h) Processos de Defesa da Constituio: proibio de partido poltico, destituio de direito fundamental, denncia contra o Presidente Federal ou juiz de direito ............................................................................... i) Demais procedimentos: Reclamao eleitoral e apresentao de divergncia jurisprudencial ........................................................... j) Procedimento da medida liminar (Einstweilige Anordnung) .................. III. Direito constitucional material aplicvel ........................................................... 1. Direito de organizao estatal .................................................................. 2. Direitos fundamentais .............................................................................. a) Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites, etc. ........... b) Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF ...................................................................... 3. O problema da constitucionalizao do ordenamento jurdico ..................
59 59 60
66 68 71
73 75 75 76 77 78 78 89 95
IV. A deciso ....................................................................................................... 1. Estrutura .................................................................................................. 2. Variantes de dispositivo ............................................................................ 3. Efeitos ..................................................................................................... a) Coisa julgada ................................................................................... b) Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG) .......................... c) Fora de lei ( 31 II BVerfGG) ............................................................ BIBLIOGRAFIA ...................................................................................
96 97 107 113 113 117 124 125
18
NDICE
1 Parte: PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS 1. Quanto interpretao .................................................................. 1. BVerfGE 11, 126 (Nachkonstitutioneller Besttigungswille) ............... 2. BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) .................................................... 3. BVerfGE 40, 88 (Fhrerschein) ........................................................ Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal .................................... 4. BVerfGE 18, 85 (Spezifisches Verfassungsrecht) ............................... 5. BVerfGE 43, 130 (Flugblatt) ........................................................... Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas ............. 6. BVerfGE 1 , 14 (Sdweststaat) ......................................................... 7. BVerfGE 21, 12 (Allphasenumsatzsteuer) ......................................... Quanto ordem econmica constitucional .................................... 8. BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) ....................................... 129 130 133 136 141 142 145 151 152 153 155 156
2.
3.
4. 5.
Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico . 161 9. BVerfGE 33, 1 (Strafgefangene) ...................................................... 162 Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas (Art. 19 III GG) .................................................................................. 169 10. BVerfGE 21, 362 (Sozialversicherungstrger) ................................... 170 11. BVerfGE 31, 314 (2. Rundfunkentscheidung) ................................... 173 2 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I (Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG)
6.
7.
Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) .................................. 12. BVerfGE 30, 1 (Abhrurteil) ............................................................ 13. BVerfGE 45, 187 (Lebenslange Freiheitsstrafe) ................................. Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ................ 14. BVerfGE 6, 32 (Elfes) ......................................................................
177 179 182 187 190
8.
NDICE
19
15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 9.
BVerfGE 34, 238 (Tonband) ............................................................ BVerfGE 99, 185 (Scientology) ........................................................ BVerfGE 96, 56 (Vaterschaftsauskunft) ............................................ BVerfGE 27, 1 (Mikrozensus) .......................................................... BVerfGE 80, 137 (Reiten im Walde) ................................................. BVerfGE 65, 1 (Volkszhlung) ......................................................... BVerfGE 38, 281 (Arbeitnehmerkammern) ...................................... BVerfGE 90, 145 (Cannabis) ..........................................................
195 198 207 215 218 233 245 248 265 266 273 294 296 299 307 309 315 319 321 323 325 329 332 335 336 340 344 349 349 355 359 366
Direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa (Art. 2 II GG) ..................................................................................... 23. BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) .................................... 24. BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) ............................... 25. BVerfGE 16, 194 (Liquorentnahme) ................................................ 26. BVerfGE 52, 214 (Vollstreckungsschutz) ........................................... 27. BVerfGE 53, 30 (Mlheim-Krlich) .................................................. 28. BVerfGE 77, 170 (Lagerung chemischer Waffen) ............................. 29. BVerfGE 19, 342 (Wencker) ............................................................ 30. BVerfGE 20, 45 (Kommando 1005) ................................................ Mandamento de igualdade: Igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei (Art. 3 GG) ................................................ 31. BVerfGE 26, 302 (Einkommensteuergesetz) ..................................... 32. BVerfGE 10, 234 (Platow-Amnestie) ................................................ 33. BVerfGE 9, 338 (Hebammenaltersgrenze) ....................................... 34. BVerfGE 39, 196 (Beamtenpension) ................................................ 35. BVerfGE 48, 327 (Familiennamen) .................................................. 36. BVerfGE 84, 9 (Ehenamen) ............................................................. 37. BVerfGE 52, 369 (Hausarbeitstag) .................................................. 38. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) .......................................... 39. BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) .................................................... Liberdade de crena, conscincia e confessional; recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) .... 40. BVerfGE 32, 98 (Gesundbeter) ....................................................... 41. BVerfGE 24, 236 (Aktion Rumpelkammer) ....................................... 42. BVerfGE 33, 23 (Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden) ............ 43. BVerfGE 93, 1 (Kruzifix) ..................................................................
10.
11.
20
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12.
Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) ....................... 379 44. BVerfGE 7, 198 (Lth-Urteil) ........................................................... 381 45. BVerfGE 12, 113 (Schmid-Spiegel) .................................................. 395 46. BVerfGE 25, 256 (Blinkfer) ............................................................ 400 47. BVerfGE 44, 197 (Solidarittsadresse) ............................................. 409 48. BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mrder) ..................................... 414 49. BVerfGE 90, 27 (Parabolantenne) ................................................... 427 50. BVerfGE 20, 162 (Spiegel-Urteil) ..................................................... 438 51. BVerfGE 102, 347 (Benetton / Schockwerbung) ............................... 451 52. BVerfGE 52, 283 (Tendenzbetrieb) .................................................. 461 53. BVerfGE 12, 205 (1. Rundfunkentscheidung) ................................... 471 54. BVerfGE 57, 295 (3. Rundfunkentscheidung) ................................... 475 55. BVerfGE 73, 118 (4. Rundfunkentscheidung) ................................... 484 56. BVerfGE 35, 202 (Lebach) .............................................................. 486 Liberdade artstica (Art. 5 III GG) .................................................. 57. BVerfGE 30, 173 (Mephisto) ........................................................... Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) .......................... 58. BVerfGE 6, 55 (Steuersplitting) ........................................................ 59. BVerfGE 47, 46 (Sexualkundeunterricht) .......................................... Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento escolar privado (Art. 7 GG) ............................................................. 60. BVerfGE 52, 223 (Schulgebet) ........................................................ Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ................................................ 61. BVerfGE 69, 315 (Brokdorf) ............................................................ 62. BVerfGE 92, 1 (Sitzblockaden II) ..................................................... 63. BVerfGE 85, 69 (Eilversammlung) ................................................... Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes profissionais (Art. 9 GG) .................................................................. 64. BVerfGE 19, 303 (Dortmunder Hauptbahnhof) ................................ 65. BVerfGE 42, 133 (Wahlwerbung) .................................................... 66. BVerfGE 28, 295 (Mitgliederwerbung I) ........................................... 67. BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) ....................................... 68. BVerfGE 84, 212 (Aussperrung) ...................................................... 69. BVerfGE 92, 365 (Kurzarbeitergeld) ................................................ 495 495 501 502 505 513 514 523 523 543 552 557 557 563 566 567 574 582
13. 14.
15.
16.
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18. 19. 20.
Sigilo da correspondncia, postal e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) ..................................... Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ........................................... Liberdade profissional (Art. 12 GG) ............................................... 70. BVerfGE 7, 377 (Apothekenurteil) ................................................... 71. BVerfGE 41, 378 (Rechtsberatungsgesetz) ....................................... 72. BVerfGE 39, 210 (Mhlenstrukturgesetz) ......................................... 73. BVerfGE 11, 30 (Kassenarzt-Urteil) .................................................. 74. BVerfGE 13, 97 (Handwerksordnung) ............................................. 75. BVerfGE 19, 330 (Sachkundenachweis) ........................................... 76. BVerfGE 86, 28 (Sachverstndigenbestellung) ................................. 77. BVerfGE 53, 135 (Puffreisschokolade) ............................................. 78. BVerfGE 95, 173 (Tabakwarnhinweise) ............................................ 79. BVerfGE 33, 303 (Numerus Clausus) .............................................. 80. BVerfGE 98, 169 (Arbeitspflicht) ...................................................... Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ...................................... 81. BVerfGE 32, 54 (Betriebsbetretungsrecht) ........................................ 82. BVerfGE 51, 97 (Zwangsvollstreckung I) .......................................... 83. BVerfGE 109, 279 (Lauschangriff) .................................................. Garantia do instituto da propriedade privada e direito fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) .............. 84. BVerfGE 38, 348 (Zweckentfremdung von Wohnraum) .................... 85. BVerfGE 14, 263 (Feldmhle-Urteil) ................................................ 86. BVerfGE 21, 73 (Grundstckverkehrsgesetz) .................................... 87. BVerfGE 25, 112 (Niederschsisches Gesetz) .................................. 88. BVerfGE 31, 229 (Schulbuchprivileg) .............................................. 89. BVerfGE 46, 325 (Zwangsversteigerung) ......................................... 90. BVerfGE 52, 1 (Kleingarten) ............................................................ 91. BVerfGE 58, 300 (Nassauskiesung) ................................................. 92. BVerfGE 68, 361 (Eigenbedarf I) ..................................................... 93. BVerfGE 100, 226 (Denkmalschutz) ................................................ 94. BVerfGE 93, 121 (Einheitswerte II) ...................................................
589 591 593 593 616 618 620 623 633 638 646 649 656 667 673 676 683 688 719 721 725 729 734 738 743 745 755 760 765 775
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Proteo contra a retirada da cidadania e extradio, e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ................................ 95. BVerfGE 74, 51 (Nachfluchttatbestnde) ......................................... 96. BVerfGE 80, 315 (Tamilen) ............................................................. 97. BVerfGE 81, 142 (Terroristische Bettigung im Exil) ......................... 98. BVerfGE 94, 49 (Sichere Drittstaaten) .............................................. Direito de petio (Art. 17 GG) ....................................................... Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) ........................................ 99. BVerfGE 10, 264 (Vorschuss fr Gerichtskosten) .............................. 100. BVerfGE 24, 33 (AKU-Urteil) ........................................................... 101. BVerfGE 35, 382 (Auslnderausweisung) ........................................ 102. BVerfGE 37, 150 (Sofortiger Strafvollzug) ........................................ 103. BVerfGE 84, 34 (Gerichtliche Prfungskontrolle) ..............................
781 783 787 789 793 799 801 801 803 805 812 813
24. 25.
3 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II (Direito de Organizao do Estado)
26.
Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ....................................................... 104. BVerfGE 12, 205 (1. Rundfunkentscheidung) ................................... Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG) ............................................................. 105. BVerfGE 40, 121 (Waisenrente II) .................................................... 106. BVerfGE 59, 231 (Freie Mitarbeiter) ................................................ 107. BVerfGE 100, 271 (Lohnabstandsklausel) ........................................ Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico (Art. 20 I e II GG) ........................................... 108. BVerfGE 44, 125 (ffentlichkeitsarbeit) ...........................................
821 821 827 827 829 831 837 837
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29. Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG) .......................................... 109. BVerfGE 8, 274 (Preisgesetz) ........................................................... 110. BVerfGE 9, 137 (Einfuhrgenehmigung) ........................................... 111. BVerfGE 17, 306 (Mitfahrzentrale) .................................................. 112. BVerfGE 48, 210 (Auslndische Einknfte) ...................................... 113. BVerfGE 49, 89 (Kalkar I) ............................................................... 114. BVerfGE 34, 269 (Soraya) .............................................................. 115. BVerfGE 30, 367 (Bundesentschdigungsgesetz) ............................. 30. Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG) ..................................................................... 116. BVerfGE 8, 1 (Teuerungszulage) ...................................................... 117. BVerfGE 44, 249 (Alimentationsprinzip) .......................................... 118. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) ..........................................
845 845 848 852 855 859 865 869 875 875 880 885
4 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS 31. Controle concreto da constitucionalidade das normas (Art. 100 I GG) .................................................................................. 119. BVerfGE 1, 184 (Normenkontrolle I) ............................................... 120. BVerfGE 2, 124 (Normenkontrolle II) ............................................... Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ............................................ 121. BVerfGE 4, 412 (Gesetzlicher Richter) .............................................. 122. BVerfGE 42, 237 (Vorlagepflicht) .................................................... Extino da pena capital (Art. 102 GG) ......................................... 123. BVerfGE 18, 112 (Auslieferung I) .................................................... Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG) .................................................................... 124. BVerfGE 9, 89 (Gehr bei Haftbefehl) ............................................. 125. BVerfGE 41, 246 (Baader-Meinhof) ................................................. 126. BVerfGE 25, 158 (Rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen) ...........
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893 893 897 899 899 903 907 907 913 913 917 920
32.
33. 34.
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Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade das leis penais (Art. 103 II GG) ................................................................................ 925 127. BVerfGE 14, 174 (Gesetzgebundenheit im Strafrecht) ...................... 925 128. BVerfGE 32, 346 (Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen) ........ 929 129. BVerfGE 26, 41 (Grober Unfug) ...................................................... 931 130. BVerfGE 25, 269 (Verfolgungsverjhrung) ....................................... 934 Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ...................................................... 131. BVerfGE 23, 191 (Dienstflucht) ....................................................... Garantias do preso (Art. 104 GG) .................................................. 132. BVerfGE 10, 302 (Vormundschaft) .................................................. 941 941 945 945
36. 37.
ANEXOS ............................................................................................. I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................ II. Quadro sintico das Decises apresentadas .................................................... 1. Ordem de assuntos e aplicao dos dispositivos constitucionais ................ 2. Ordem cronolgica ................................................................................. III. Index Remissivo Conceitual ............................................................................. IV. Bibliografa ....................................................................................................
951 953 977 977 982 987 991
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A idia deste livro surgiu de inmeras conversas que mantive, como Diretor do Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer, com juzes e professores de diferentes pases sul-americanos, que enfatizaram o quanto seria importante dispor de uma coletnea das principais decises do Tribunal Constitucional Federal alemo. Custoume acreditar que ainda no existia uma traduo deste tipo. As sentenas aqui traduzidas e publicadas foram colhidas no livro Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decises do Tribunal Constitucional Federal), de autoria do constitucionalista hamburgus Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que professor efetivo da Universidade de Hamburgo desde 1979. Trata-se de uma compilao dos trechos mais importantes das principais sentenas proferidas por este tribunal nos ltimos 50 anos. Seu trabalho no somente de leitura obrigatria nas faculdades de direito da Alemanha como se encontra invariavelmente em toda boa biblioteca jurdica. Schwabe limita-se s mais importantes das mais ou menos 116.000 sentenas e decises do Tribunal Constitucional Federal existentes at agora, oferecendo, assim, um instrumento irrenuncivel a quem pretende situar-se na intensa produo jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemo. O Professor Leonardo Martins, da Universidade Federal do Mato Grosso do sul (UFMS), organizou a presente obra, acrescentando coletnea original do Professor Jrgen Schwabe, alm de algumas decises e demais excertos por aquele no contemplados, um captulo bastante minucioso de introduo aos aspectos jurdico-processuais e jurdico-materiais da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, snteses da respectiva matria das 132 decises por ele trabalhadas, notas de
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introduo a vrios captulos e notas explicativas de diversos excertos, alm de ampla referncia doutrinria e sistematizao da jurisprudncia. Para a traduo, formou uma equipe composta por ele e por Beatriz Henning, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Por ocasio do qinquagsimo aniversrio do Tribunal Constitucional Federal, a publicao tem por objeto facilitar o trabalho de juzes federais, magistrados da Justia comum e funcionrios do Poder Judicirio, professores de direito, pesquisadores e estudantes do Brasil, graas ao acesso s decises desse compndio, j que, como observei, elas so citadas de modo recorrente, embora ainda no exista uma traduo completa para a lngua portuguesa. Indubitavelmente, a jurisprudncia alem no pode ser aplicada em uma relao 1:1 nos ordenamentos jurdicos dos pases latino-americanos. Neste diapaso, deve-se ter cuidado ao verter para uma lngua estrangeira certos pronunciamentos de um tribunal alemo sem conhecer muito bem o contexto especfico em que a sentena foi proferida. No obstante, acredito que, em muitas ocasies, a jurisprudncia alem, com sua profundidade dogmtica e sua riqueza de detalhes, possa constituir ao menos um auxlio na interpretao das normas constitucionais estrangeiras. Nossas constituies baseiam-se, em grande medida, nos mesmos princpios, e garantem os mesmos direitos; em alguns casos, at no seu teor so idnticas. Isto porque as constituies latino-americanas foram, de modo geral, concebidas consoante o modelo das constituies europias e norte-americana. Entretanto, na realizao dos direitos fundamentais no foi atingido em todos os lugares idntico padro. O traslado das liberdades e direitos garantidos para a realidade social requer uma instituio independente, cuja funo seja a de vigiar esse processo. Enquanto o Tribunal Constitucional Federal alemo teve 50 anos para desenvolver sua jurisprudncia constitucional, nos pases latinoamericanos os tribunais constitucionais e as salas constitucionais so criaes relativamente recentes ou ainda por realizar-se. A funo da jurisdio constitucional no apenas a de exercer interveno restritiva e reguladora, mas de vincular os direitos fundamentais ao permanente processo de transformao social. Devido ao crescente nmero de inovaes tcnicas e cientficas, afloram sempre inditas, e at ento inimaginveis, questes ticas. Aqui se assinala que a funo de um defensor da constituio, institucionalizado por meio do Estado, , antes de mais nada, a de interpretao. Tenta-se analisar luz da Constituio os novos desenvolvimentos e integrar as concepes existentes aos novos processos sociais. Em
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forma breve: os artigos constitucionais formulados concisamente requerem uma concretizao. Na Alemanha, esta funo tem sido cumprida de forma decisiva pelo Tribunal Constitucional Federal com sede em Karlsruhe (Baden-Wrttemberg), reconhecido hodiernamente como verdadeiro defensor da Constituio. Em seus mais de cinqenta anos de existncia, essa instituio tornou-se, em solo alemo, o fundamento bsico de uma democracia e de um Estado de Direito estveis. A que circunstncias se deve, ento, que o Tribunal Constitucional Federal alemo cumpra este importante papel? Eu diria que, primeiramente, hierarquia de sua posio no Estado e, em seguida, sua organizao e estrutura. Segundo a Lei Fundamental, isto , a Constituio alem, o Tribunal Constitucional Federal um rgo constitucional (Verfassungsorgan) equiparado ao governo federal, ao parlamento federal, cmara federal dos Estados ou ao presidente federal. Os juzes constitucionais tm a ltima palavra em todas as questes concernentes interpretao da Lei Fundamental. Decidem com fora constitucional como se deve responder a uma questo constitucional em caso de opinies divergentes e de conflitos de competncia entre os rgos constitucionais. Nesta medida, o Tribunal Constitucional Federal, como rgo mximo de soluo de controvrsias, encontra-se acima de todas as instncias estatais. Dispe de poder de controle constitucional ilimitado perante os trs rgos do poder estatal. Suas decises vinculam os trs poderes, so inimpugnveis e possuem, nos casos particulares, fora de lei objetiva. A organizao do Tribunal de todo compatvel com essa posio. Compe-se de duas salas, cada uma com oito juzes. Estes so escolhidos pelo parlamento federal e pela cmara federal dos Estados por maioria de dois teros, para um perodo de doze anos, excluda a possibilidade de reeleio. Em matria administrativa, o Tribunal Constitucional Federal no est submetido superviso de um ministrio, mas se auto-administra e decide sobre o montante de seu oramento, que inserido no oramento nacional. Est separado em todos os aspectos dos demais rgos constitucionais; tem os mesmos direitos que eles e dispe de independncia constitucional ilimitada. Somente como rgo constitucional autnomo, formal e institucionalmente, possvel que o Tribunal Constitucional Federal possa zelar pela conservao e pelo respeito do ordenamento constitucional alemo pelos outros poderes estatais, especialmente o legislativo. A funo do Tribunal Constitucional a concretizao da Constituio por meio de sua interpretao. Deste modo, sua tarefa desenvolvida, zno apenas no campo do conhecimento do direito, mas tambm no da criao. Da decorre que no centro de sua jurisprudncia se encontre a proteo dos direitos fundamentais. O Tribunal determina
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as diferentes funes de um direito fundamental, e d sempre prevalncia quela interpretao que expressa com maior vigor a efetividade jurdica da norma respectiva. O Tribunal Constitucional Federal tem entendido e estruturado os direitos fundamentais, no apenas como um direito de defesa subjetivo determinado do cidado perante o poder pblico, mas tambm como uma ordem objetiva de valores. Esta ordem reconhece a proteo da liberdade e da dignidade humanas como o fim supremo do direito, e permeia jurdica e objetivamente a totalidade do ordenamento legal. Da que o Tribunal Constitucional Federal no somente tenha interpretado, estruturado e ocasionalmente ampliado os direitos fundamentais em sua forma individual, mas tambm estruturado a totalidade do sistema de direitos fundamentais em um complexo fechado de valores e garantias. Todas as instituies estatais esto obrigadas a respeitar a Lei Fundamental alem. Em caso de controvrsia, pode-se recorrer ao Tribunal Constitucional Federal. Cabe a este, juntamente com a soluo das controvrsias de carter legal e organizacional, sobretudo a proteo constitucional do cidado. Toda pessoa que sentir que seus direitos fundamentais foram violados pelo poder pblico pode interpor uma Reclamao Constitucional. Este pode ser dirigido contra a medida de uma autoridade, contra uma sentena de um tribunal ou contra uma lei. Todavia, nem todas as peties elevadas anualmente cerca de 5.000, em mdia so recebidas para a deciso dos juzes constitucionais. pressuposto de sua admissibilidade que a petio traga implcito um significado constitucional fundamental, quer porque a violao do direito fundamental invocada tenha peso significativo, quer porque o recorrente se veja ameaado por prejuzos expressivos. Estes quesitos s foram cumpridos, at o momento, por 2,5% das peties. Em minha opinio, a fortaleza e o reconhecimento do Tribunal Constitucional Federal baseiam-se tambm no fato de que no se pronuncia sobre qualquer petio mas, ao contrrio, mantm uma seleo bastante criteriosa. preciso diferenciar a deciso sobre a aceitao da petio, da admissibilidade da Reclamao Constitucional. Esta representa o segundo obstculo antes que o juiz constitucional se ocupe diretamente do assunto. A Reclamao Constitucional geralmente admissvel somente depois de o recorrente ter recorrido aos tribunais competentes sem qualquer sucesso. Deve ser impetrado por escrito e estar fundamentado. No se requer procurador judicial. As custas processuais so suportadas pelo Estado. Os efeitos polticos do Tribunal Constitucional Federal se tornam evidentes quando se declara a inconstitucionalidade de uma lei, decidem-se os conflitos de competncia entre o executivo e o legislativo, ou se dissolve um partido poltico inconstitucional (o
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que tem ocorrido muito raramente nos ltimos 50 anos). Mas tambm a tarefa interpretativa do juiz constitucional influi inevitavelmente na esfera poltica. A respeito, pergunta-se qual a legitimidade do tribunal na vida do ordenamento poltico e, portanto, para intervir, regulando a tarefa do legislador democrtico. A competncia do tribunal se esclarece na prpria idia do sistema constitucional alemo, fundado na absoluta prevalncia da Constituio. O juiz constitucional est afastado da luta poltica diria. Sua independncia, garantida pessoal e materialmente na Lei Fundamental, oferece-lhe garantias e o torna imune perante os processos polticos, a respeito dos quais tem o direito de se pronunciar. Na Alemanha, a deciso a respeito da realizao tima do bem comum se mantm sempre como tema poltico. Por outra parte, uma instituio que est dotada de competncia to ampla deve sempre levar em conta os limites do prprio poder de deciso. O princpio da separao de poderes requer moderao no uso do poder. Neste sentido, o Tribunal est pensado com base na autolimitao judiciria e no respeito aos demais rgos constitucionais. Segundo as peculiaridades do campo temtico, as possibilidades de conhecimento e a importncia do respectivo bem jurdico exigem reserva. Isto vlido especialmente no caso de decises prognsticas, de decises sobre a condio necessria e no caso do controle de atos do legislativo e do executivo no mbito da poltica externa e econmica. Alm disso, o Tribunal no pode intervir por iniciativa prpria, mas somente sob petio. Desta forma, est limitado reao e ao controle. Devo especial agradecimento ao Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que generosamente permitiu ao Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer a traduo de seu trabalho para o portugus para que fosse acessvel aos leitores brasileiros. Por seu trabalho de organizao agradeo ao Professor Leonardo Martins; pela traduo sua competente equipe composta por ele e por Beatriz Hennig, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Espero que a coletnea que estou apresentando seja til. Dr. iur. JAN WOISCHNIK Diretor do Programa Estado de Direito para a Amrica do Sul Fundacin Konrad Adenauer Montevideo, Uruguay
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INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO
Introduo Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS)
Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M.
Preliminares: Sobre o propsito, mtodos e estrutura da obra e agradecimentos

A presente coletnea, em lngua portuguesa, de decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo tem por escopo, no somente apresentar ao leitor lusfono a jurisprudncia constitucional alem, como tambm seus pressupostos jurdico-dogmticos. Tais pressupostos se devem prpria atividade intensa do tribunal, que serve hoje, na Alemanha, sem dvida, de fonte primria da cincia jurdico-constitucional dogmtica. Assim, o captulo de introduo, de autoria do organizador, procura introduzir o leitor nos pressupostos processuais e materiais da jurisprudncia desse tribunal constitucional. Para tanto, desiste da adaptao de figuras processuais processualstica brasileira ou lusfona, mesmo porque no raro no h correspondncias, sobretudo entre o sistema processual constitucional brasileiro e o alemo. A escolha das decises se baseou, em grande parte, na coletnea de Jrgen Schwabe, em sua 7 edio, publicada em 2000. Porm, algumas alteraes foram perpetradas, como principalmente o acrscimo de algumas decises novas e de poucas outras no contempladas por aquele autor. So 132 decises distribudas em 4 partes e 37 captulos. Cada deciso se inicia com uma sntese da matria, redigida pelo organizador e de sua responsabilidade, que rene as informaes relevantes sobre o processo originrio, o tipo de processo, a sntese das razes de sua admisso ou no e do julgamento de seu mrito. Os captulos da 1 Parte, que trata de preliminares conceituais e dogmticas, comeam com uma pequena introduo, que tambm da redao e responsabilidade do organizador. Ao cabo de alguns captulos da parte especial, foram trazidas referncias bibliogrficas da literatura especializada, sobretudo da literatura alem e do restante da
PRELIMINARES: SOBRE O PROPSITO, MTODOS E ESTRUTURA DA OBRA ...
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jurisprudncia do TCF sobre o dispositivo constitucional apresentado no respectivo captulo. Procurou-se, em todas as tradues dos excertos selecionados, deixar clara ao leitor a estrutura da respectiva deciso, caracterizando-se as partes no reproduzidas com (...), que designa parte de um pargrafo, um pargrafo completo, e, s vezes, vrios pargrafos, no caso do texto excludo seguir at o fim do respectivo sub-tpico. Quando se trata de excluso de todo um subtpico, isso foi caracterizado com a letra ou cifra relativa parte do texto excluda, seguida igualmente de (...). Note-se que se seguiu aproximadamente a lgica de uma rvore de diretrios, usada na informtica: se o/s excerto/s excludo/s corresponde/m a um tpico hierarquicamente superior (normalmente: A., I.), ento (...) designa todo/s o/s tpico/s superior/es, no contemplando os tpicos inferiores. Quanto mais o/s excerto/s utilizado/s fizer/em parte de um subtpico que seja cada vez especfico (normalmente: 1., a), aa), (1), (a) etc.), mais especfica tambm se torna a demonstrao do/s sub-tpico/s excludo/s: ex.: aa) cc) (...). Com isso, o leitor no s pode compreender a estrutura da deciso, como tambm tem uma idia bastante concreta de sua extenso e se familiariza com o modus operandi do TCF. Em geral, as estruturas das decises so bastante coerentes, recebendo to somente em casos isolados crticas da literatura especializada. A reproduo da estrutura foi perseguida com toda a conseqncia, porque ela demonstra tambm a acuidade dogmtica do Tribunal Constitucional Federal Alemo, que, neste mister, exemplar. **** Um outro propsito da obra fomentar o estudo do direito constitucional alemo. Para tanto, a disposio para o aprendizado da lngua alem fundamental. O leitor interessado entrar em contato, na presente obra, com os institutos em lngua alem. A obra tem, nesse sentido, o propsito de despertar o interesse de aprofundamento, a busca da confrontao autnoma com o original. Por isso tambm o leitor encontrar alguns termos de cuja traduo o organizador desistiu, como sobretudo Grundgesetz. O texto das tradues foi acompanhado de notas de rodap, que procuram explicitar alguns conceitos e sistematizar a compreenso do todo. Por isso, sero l encontradas muitas referncias ao captulo de introduo. No mais, o texto procura, alm da j referida no traduo de alguns termos, ser o mais fiel possvel ao original: todas as intervenes
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INTRODUO
do organizador no texto original foram colocadas entre colchetes: [ ]. Textos entre parnteses, ( ), fazem parte do original. A designao de dispositivos legais e constitucionais seguiu tambm a sistemtica alem, explicitada na nota preliminar s abreviaturas. **** O organizador agradece ao Programa Estado de Derecho para Sudamrica, da Fundao Konrad Adenauer (Konrad Adenauer Stiftung), na pessoa de seu diretor, Dr. Jan Woischnik, pelo convite para realizar essa obra e por t-la viabilizado financeira e cordialmente. Agradeo, tambm, s competentes tradutoras, que apresentaram uma primeira verso de boa parte da traduo e, em especial, a Vivianne Geraldes Ferreira e Mariana Bigelli de Carvalho que, nas ltimas semanas, e apesar de seus muitos afazeres acadmicos e profissionais, colaboraram com a leitura crtica de algumas snteses e decises e com a composio de parte da lista de abreviaturas. Meu aluno da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS), Fernando Gallina, foi bastante generoso ao prestar, voluntariamente, consultoria no mbito da TI. A ele meu muito obrigado. Ao excoordenador do curso de direito da UFMS, Prof. Luis Antonio Safraider, e atual coordenadora, Prof. Dra. Ynes da Silva Flix, agradeo imensamente pela tolerncia em face do meu pequeno engajamento em nossa faculdade, neste incio de semestre. Destarte, eles muito colaboram, ainda que indiretamente. Finalmente, agradeo aos meus pais, Luiz Luciano e Nair, minha querida Daniela Jaime Smith, e aos meus queridos amigos, que me perdoaram a ausncia nestes ltimos meses. Ao meu grande e fiel amigo, Martin Kader, advogado militante em Berlim, agradeo muito pelas muitas horas de discusso sobre o direito comparado e a prxis processual alem. I. PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO NO SISTEMA CONCENTRADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ROMAN HERZOG, ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal alemo (a seguir: TCF) e depois Presidente da Repblica Federal da Alemanha, afirmou, no ano de 1993, que o direito constitucional alemo era constitudo, com a entrada em vigor da
PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...
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Grundgesetz em 1949, por [seus] 146 artigos; hoje, 40 anos depois, ele constitui-se de aproximadamente 15 a 16.000 pginas publicadas de decises jurisdicionais constitucionais. Direito constitucional formado por decises judiciais do tribunal constitucional?, certamente se perguntar, perplexo, o leitor brasileiro. No seria, na Alemanha, assim como no Brasil, a lei a fonte imediata do direito? Teriam os alemes adotado, depois da entrada em vigor da Grundgesetz, o sistema de fontes caracterstico da common law? A assero de ROMAN HERZOG s pode ser compreendida em sua plenitude quando se conhece bem o sistema organizacional constitucional da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF: Em primeiro lugar, h de se ressaltar que, ao contrrio do que ocorre na tradio brasileira, o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, da competncia exclusiva do TCF realizar o controle vinculante, ainda que este seja ensejado por um caso particular ou concreto (controle concreto). Isso significa que o juiz do feito no poder ignorar ou denegar aplicao norma ainda no declarada inconstitucional por entender que uma tal norma fere a Constituio, como ainda ocorre no direito brasileiro, onde se adotou o assim denominado sistema difuso. Abaixo se ver que, na Alemanha, todo juiz tem o dever de verificar a inconstitucionalidade da norma que decide o caso, independentemente de provocao da parte processual interessada, mas no lhe pode negar a aplicabilidade quando ainda no declarada inconstitucional pelo tribunal que tem a competncia exclusiva para tanto, o TCF. Em segundo lugar, ainda que a Grundgesetz tenha conferido ao TCF, em seu Art. 92, literalmente somente o status de tribunal, o prprio tribunal e a opinio dominante na literatura especializada e no por ltimo a sua lei orgnica ( 1 I BVerfGG) conferem-lhe a dignidade de rgo constitucional. idia de rgo constitucional no est somente ligada idia de mais um rgo constitucional ao lado dos demais, mas de um rgo sobreposto no que tange interpretao e aplicao de normas constitucionais, alguns outorgando-lhe at mesmo o polmico status de intrprete autntico da Grundgesetz1 .
Essa tese, defendida por BCKENFRDE (1999: 12 s.), que alm de reconhecido professor de direito pblico foi juiz do TCF, concede ao TCF quase um poder absoluto de conformao do direito constitucional e at de participao no processo constituinte (aperfeioamento do direito constitucional positivo!), sendo recusada mesmo entre aqueles adeptos de um TCF forte em face do legislador. Cf. a respeito BENDA / KLEIN (2001: 542 et seq.). Essa tese tem, como boa parte do pensamento jus-filosfico de Bckenfrde, suas razes em Carl Schmitt. Cf. SCHMITT (1931: 45). INTRODUO
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O status de rgo constitucional em si resulta2 da interpretao sistemtica dos dispositivos especficos da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG), quais sejam: Art. 92 GG c.c. 1 I BVerfGG, que fazem a oposio do TCF em relao aos demais rgos do Poder Judicirio (Art. 92 GG) e a todos os rgos constitucionais ( 1 I BVerfGG). Assim, o TCF no seria to somente independente em relao aos demais rgos constitucionais (Presidncia Federal, Chanceler Federal, Cmara Federal e Conselho Federal), como, de resto, todo tribunal , mas tambm teria autonomia para decidir questes sobre a interpretao da Constituio em ltima instncia, como defensor mximo da Constituio3 . Em seu auto-entendimento, j firmado em 1952, o TCF seria, segundo o teor e sentido da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF, tambm um rgo constitucional, municiado com a mais alta autoridade, chegando a um nvel muito diferente de todos os demais tribunais e juzos4 . Apesar disso e do tom crtico ressoante na literatura especializada, segundo o qual o tribunal pretenderia realizar sua transmutao de defensor a senhor da Constituio5 , cuja interpretao constitucional teria fora vinculante, o TCF continua sendo um tribunal para o qual valem todos os princpios constitucionais processuais, como o da persuaso motivada, o da imparcialidade e o da inrcia da atividade jurisdicional6 . Neste ponto, revelam-se, graas ao carter sui generis do TCF, problemas quanto aos limites formais e principalmente materiais da coisa julgada7 . Fala-se, tambm com tom crtico, que o TCF tem a pretenso de ser o senhor do processo8 , ou seja, de
HILLGRUBER / COOS (2004: 4). Idem. 4 Essa passagem, bastante citada na literatura especializada, faz parte da Status-Denkschrift (uma espcie de paper publicado pelo TCF, onde ele revela o referido auto-entendimento) e foi publicada na Revista Anurio de Direito Pblico: JR 6 (1957), p. 144 et seq. Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 45 s.). Nela, foram elencadas algumas conseqncias, hoje unanimemente derivadas dos dispositivos legais e constitucionais aplicveis: Os membros do TCF (mais sobre eles abaixo) no seriam funcionrios pblicos; para eles no valem, portanto, nem as leis gerais do funcionalismo, nem todos os dispositivos da Lei dos Juzes Alemes; no se submetem ao Ministrio da Justia, sendo nomeados, promovidos e aposentados pelo presidente do TCF. O tribunal tem plena autonomia oramentria, podendo apresentar suas pretenses diretamente ao parlamento, a despeito da previso oramentria do governo federal, etc. 5 Crtica exarada com toda conseqncia sobretudo por HILLGRUBER / COOS (2004: 5 et seq.), mas tambm, entre outros, por SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 23 et seq.), com o sugestivo ttulo de tpico rgo constitucional: um ttulo para a superao dos limites da atividade jurisdicional? (ibid.). 6 Alguns autores como SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 21 et seq.), enfatizam-no. Outros, como Hberle e Ebsen (cf. todas as referncias em SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 27 s.), preferem encarar o TCF como uma espcie de rgo regulador: o TCF se transformaria em um medium de auto-regulao social. Como bem notado por SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 28), essa interpretao pluralista (Haltern) da jurisdio constitucional desconhece e sobrecarrega a instituio TCF. Tambm a caracterizao como Quarto Poder (Doehring e Roellecke) deve ser recusada. 7 Cf. BENDA / KLEIN (2001: 75 et seq., 537 et seq., 550 et seq.). Cf. tambm no presente texto, abaixo, sob IV. 3. a). 8 HILLGRUBER / COOS (2004: 9 s.), citando expressamente BVerfGE 13, 54 (94); 36, 342 (357) e 60, 175 (213), onde a pretenso foi expressa com toda a clareza.
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PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...
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livre dispor, com base em seu regimento interno, dos diversos procedimentos. HILLGRUBER e GOOS lembram que, desde a deciso publicada em BVerfGE 60, 175 (213), o TCF se auto-intitula senhor do processo nos limites de vnculos legais9 . O problema seria que o TCF avoca para si especificamente a competncia de fechar lacunas deixadas pelos dispositivos processuais aplicveis da Grundgesetz, da Lei Orgnica (BVerfGG) e do seu Regimento Interno (GeschO). Ao contrrio do que acontece com o direito administrativo a partir do 173 VwGO, a ZPO [Cdigo de Processo Civil] no tem aplicao subsidiria10 . Tal problema foi bastante intensificado com a tese da autonomia do direito processual constitucional como um todo, ligada por Hberle aos seus conceitos de Constituio como processo pblico, Constituio do pluralismo ou at de sociedade aberta dos intrpretes constitucionais11 . Muito mais grave do que os eventuais problemas processuais que possam surgir com essas lacunas, a questo do relacionamento do TCF com o legislador. Antes de defini-lo, porm, h de se fixar, j nesse momento, que a um tal arcabouo normativo e assuno generosa de competncias para a defesa da Constituio, a despeito das crticas jurdicas e poltico-sociais que no cessam12 , corresponde uma autoridade 13 , derivada de sua, em geral, clara e consistente jurisprudncia. No raro foram os casos polmicos, alguns dos quais sero aqui apresentados. No obstante, o TCF pronunciou-se at aqui sobre quase todos os problemas hermenuticos que surgiram neste pouco mais de meio sculo de histria. E foi principalmente ativo quando a instncia poltica parecia querer lavar as mos,
Ibid. Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 75), que trabalham com o conceito de autonomia processual do TCF. 11 Referncias em BENDA / KLEIN (2001: 78 s.). 12 Cf., por exemplo, a imediata reao de parlamentares deciso sobre a execuo de mandado de priso europeu e a conseqente extradio negada pelo TCF em face do Art. 16 II GG. Cf. M. GEBAUER, Europischer Haftbefehl verstsst gegen das Grundgesetz, in: Spiegel Online, http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,365623,00.html. Cf. a deciso 2 BvR 2236/04 de 18/07/2005, publicada em http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html (Europischer Haftbefehl) 13 Vrios autores, incluindo os mais crticos, fazem questo de frisar essa autoridade, conquistada junto aos demais rgos constitucionais, tribunais, cientistas do direito e, principalmente, aos cidados. Segundo os mais crticos, como SCHLINK (1989: 161 et seq.), os professores de direito pblico se limitariam (o que segundo ele no se deveria saudar) a comentar e analisar as decises do TCF, prevendo tendncias. Para HILLGRUBER / COOS (2004: 19 s.), a autoridade se baseia na dignidade do tribunal, conseguida graas sua distncia e carter sigiloso das sesses de julgamento (cf. abaixo: IV. 1.). SCHLAICH/ KORIOTH enxergam, pelo contrrio, algo bastante positivo nessa autoridade: fora normativa da Constituio e efetividade da proteo dos direitos fundamentais, uniformidade da jurisprudncia etc. Encerram, porm, sua obra intitulada justamente Bundesverfassungsgericht (TCF) citando (ibid., p. 384) a ex-presidente Jutta Limbach que, ao lado de render homenagens histria de sucesso do tribunal e destacar a relativamente grande confiana dos cidados no TCF (popularidade bem acima dos demais rgos constitucionais), expressou a seguinte preocupao: No indica a grande e inabalvel confiana na jurisdio constitucional talvez uma desconfiana poltica em face da democracia?
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INTRODUO
transferindo questes polticas incmodas ao crivo do controle de constitucionalidade, antes mesmo de haver aperfeioado o momento eminentemente poltico da conformao legislativa14 . Assim, mesmo em um sistema parlamentarista de governo, como o alemo, muito se fala no relacionamento entre o legislador e o TCF, no somente no sentido de limitar o poder deste (de desconstituio do ato normativo) em face daquele, mas tambm devido aludida transferncia problemtica do nus da deciso eminentemente poltica para a esfera da competncia do tribunal, como forma de compensao de dficits de decises parlamentares pelo TCF15 . Neste contexto, fala-se no risco do Estado jurisdicional (Jurisdiktionsstaat)16 e da juridicizao da poltica (Verrechtlichung, Juridifizierung oder Justizialisierung der Politik)17 , um problema tpico de uma sociedade cujo sistema jurdico alcanou um tal grau de diferenciao (Ausdifferenzierung des Rechtssystems) que a ameaa aqui a hipertrofia sufocante do sistema jurdico sobre o sistema poltico e no o contrrio, como acontece em boa parte dos Estados contemporneos, mesmo em Estados desenvolvidos. A conseqncia talvez que o TCF tenha avocado, sim, muita responsabilidade para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positiva, ou seja, no por meio do tradicional instrumento da cassao, mas da criao de pautas positivas18 da atividade legiferante. Nesse caso, o TCF eventualmente extrapola sua funo constitucional, ainda que nem sempre por ato volitivo seu, mas, pelo contrrio, em face das mencionadas expectativas formadas pela autoridade auferida nesse meio sculo de existncia.
o que ocorre quando nem a situao, nem a oposio querem assumir o nus poltico-eleitoral de uma mudana legislativa impopular, mas necessria, como a legislao do direito de aposentadoria (cf. nota seguinte). 15 Cf., entre outros, SCHLAICH / KORIOTH (2004: 379 s.). o que se observou nos ltimos anos, por exemplo, no caso do direito aposentadoria em face do controle baseado no parmetro do Art. 14 I GG. 16 Um Estado onde os rumos sociais so definidos crucialmente pela instncia jurdica, devendo a instncia poltica se limitar a conformar aquilo que foi tradicionalmente, ou com base na autoridade moral (autoritativ), estabelecido pela instncia jurdica. 17 HILLGRUBER / COOS (2004: 18) vem a juridicizao da poltica fundada na aludida auto-desautorizao do legislativo em face de decises polticas problemticas. 18 Um caso extremo a segunda deciso sobre a constitucionalidade da criminalizao do aborto. Cf. BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) e abaixo: Deciso 24. PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...
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II. FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS 1. Da competncia
A competncia do TCF est definida, em termos gerais, no Art. 93 GG, cujo 2 pargrafo (Art. 93 II GG) abriu a possibilidade do Tribunal Constitucional Federal decidir, alm disso, em casos tambm a ele confiados por lei federal. Outros dispositivos da Grundgesetz tambm definem competncias especficas de julgamento (sobretudo: Art. 100 I, Art. 100 II e 21 II GG). O 13 BVerfGG, sistematizou, em seus 15 nmeros, todos os procedimentos julgados pelo TCF, de tal sorte que os procedimentos so citados, em regra, com a combinao, entre outros, dos dispositivos dos Art. 21 II, 93, 100 I ou 100 II GG com um dos nmeros do 13 BVerfGG. Assim, dos dispositivos em pauta resulta a competncia do TCF, principalmente, para os seguintes procedimentos: Controle Abstrato das Normas (Art. 93 I, n 2 e 2a GG c.c. 13, n 6 e 6a BVerfGG) [abstraktes Normkontrollverfahren] Controle Concreto das Normas (Art. 100 I GG c.c. 13, n 11 BVerfGG) [konkretes Normkontrollverfahren] Verificao Normativa (Normverifikationsverfahren) Reclamao Constitucional (Art. 93 I, n 4a GG c.c. 13, n 8a BVerfGG) [Verfassungsbeschwerde] Lides entre rgos Estatais (Organstreitverfahren) Litgio entre a Unio e os Estados-membros (Bund-Lnderstreitverfahren) Proibio de Partido Poltico (Parteiverbotsverfahren)
Os trs primeiros procedimentos acima arrolados constituem-se em processo objetivo, ou seja, no h partes processuais propriamente ditas, ao passo que os trs ltimos desenvolvem-se na forma de processos contraditrios. A Reclamao Constitucional tem, neste ponto, carter sui generis: em suas duas modalidades (diretamente contra ato normativo ou contra deciso judicial), ela no se desenvolve contraditoriamente e no h que se falar em partes processuais propriamente ditas. Por outro lado, resiste-se idia de que ela seja mais um instrumento de controle objetivo da
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INTRODUO
II
constitucionalidade de normas19 , pois sua razo de ser residiria, segundo boa parte da literatura especializada, to somente na defesa dos direitos fundamentais do indivduo, sendo o controle normativo, por sua vez, s mais uma conseqncia do exame da constitucionalidade do ato do Poder Pblico em face de um direito fundamental, cuja violao seu titular afirma pela Reclamao Constitucional. Todavia, a tendncia da jurisprudncia do TCF a interpretao do 13, n 8a BVerfGG no sentido de aproveitar o ensejo oferecido por uma Reclamao Constitucional para realizar um controle objetivo da constitucionalidade das normas, de tal sorte que a grande quantidade de reclamaes constitucionais contribua decisivamente para o desenvolvimento do direito constitucional positivo20 . 2. Da organizao e escolha dos juzes
A organizao do TCF foi definida pelos Art. 94 e 1 et seq. BVerfGG. O TCF , como sua ex-presidente JUTTA LIMBACH certa vez formulou, um tribunal de gmeos (Zwillingsgericht)21 . constitudo por dois senados22 , cada qual com oito juzes ( 2 BVerfGG). Vale, neste contexto, o princpio senatorial (Senatsprinzip), ou seja: aquilo que um dos dois senados decidir vale como deciso do TCF. O Primeiro Senado decide, precipuamente, sobre direitos fundamentais. O Segundo Senado, por sua vez, decide, precipuamente, em matria de organizao estatal. No obstante, o Segundo Senado adquiriu nas ltimas dcadas algumas competncias do Primeiro Senado (para aliviar a sobrecarga do Primeiro Senado, sobretudo em matria de direito de asilo poltico, direito dos estrangeiros e direitos de cidadania). No caso de uma divergncia da jurisprudncia de um Senado em relao jurisprudncia do outro, o pleno decide ( 16 I BVerfGG). Todavia, seguindo uma regra tica, os juzes cuidam de no comentar ou criticar em pblico decises do outro Senado23 . Alm dos Senados, existem cmaras (cada uma com trs juzes: 15a BVerfGG) periodicamente reconstitudas com juzes
Entre os crticos, cf. sobretudo SCHLINK (1984: 89 et seq.). Cf. PESTALOZZA (1991: 164). 21 Cf. LIMBACH (2001: 20). 22 Preferiu-se, aqui, a traduo de Senat como Senado e no Turma ou mesmo Cmara, porque a estrutura e organizao desses rgos jurisdicionais colegiados dos dois pases so bem diversas entre si. Cf. a respeito MARTINS (2004: 205 et seq.). 23 LIMBACH (2000: 21).
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diferentes (uma espcie de sistema de rodzio), que podem decidir atualmente sozinhas (ao contrrio do que ocorria at os anos oitenta) sobre a admisso e, dados alguns pressupostos, at sobre o deferimento de uma Reclamao Constitucional ( 93b 1; 93c 93d I e III BVerfGG). O processo de escolha das juzas e dos juzes do TCF bastante complexo. Quatro aspectos devem ser abaixo sucintamente apresentados: a) Pressupostos subjetivos: qualquer pessoa que possa ser eleita para a Cmara Federal (Bundestag) pode ser escolhida como juiz ou juza do TCF, se ela completou o 40 aniversrio e adquiriu a capacitao para a investidura de juiz por meio dos dois examina de Estado (concluso nica da formao jurdica na RFA). Alm disso, os/as candidato/as no podem pertencer nem Cmara Federal (Bundestag), nem ao Conselho (Senado) Federal (Bundesrat), ou ao Governo Federal ou a rgos correspondentes nos Estados-membros. Excetuando-se uma ctedra jurdica alem (ensino do direito em uma universidade alem), todas as demais atividades profissionais so incompatveis com a investidura de juiz do TCF ( 3 BVerfGG). O tempo de investidura de doze anos. Uma reeleio no possvel. Com a concluso do 68 ano de vida, os juzes aposentam-se compulsoriamente ( 4 BVerfGG). Quanto qualificao objetiva (quotas) para ser juiz do TCF, note-se que trs juzes de cada Senado so escolhidos entre os juzes federais dos demais tribunais federais (Art. 94 I 1 GG, 2 III BVerfGG). No que tange ao processo de eleio, tem-se, em sntese, que a metade dos juzes escolhida pela Cmara Federal (Bundestag), sendo a outra metade pelo Conselho (Senado) Federal Bundesrat (Art. 94 I 2 GG, 5 I BVerfGG). A Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) fixou para a eleio a necessidade de uma maioria qualificada de 2/3 nos dois grmios ( 6 V e 7 BVerfGG). A escolha do Conselho (Senado) Federal (Bundesrat) d-se no seu Pleno; a escolha da Cmara Federal (Bundestag) d-se de forma indireta por meio de comisso eletiva que se compe de doze deputados, os quais, por sua vez, so escolhidos pelo Pleno do Bundestag segundo as regras do sistema proporcional de eleio.
b)
c)
d)
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INTRODUO
II
3. Do processo
Preliminarmente, h de se lembrar, conforme j salientado, que grande parte do processo constitucional na Alemanha, movido exclusivamente junto ao TCF, tem carter objetivo e no necessariamente contraditrio. Isto posto, o sistema do controle concentrado conhece trs procedimentos centrais, que cobrem toda possibilidade de inconstitucionalidade cometida pelo Estado: o controle abstrato das normas, o seu controle concreto e a reclamao constitucional. Um quarto procedimento tpico de processo constitucional objetivo a verificao da constitucionalidade das normas, procedimento bastante coerente com o sistema concentrado alemo, que no tem nenhuma familiaridade com a bastante polmica no Brasil Ao Declaratria de Constitucionalidade, inserida na Constituio Federal brasileira pela EC 3/1993 (Art. 102, 2 CF), alterada pela ltima vez pela EC 45/2004. Porm, h de se lembrar que, alm de realizar o controle normativo, o TCF decide tambm sobre contenciosos constitucionais em sentido estrito (entre rgos constitucionais), defesa da Constituio e, no mais, sobre outras matrias de difcil classificao, como a reclamao eleitoral ou procedimento de exame de uma eleio e a apresentao de divergncia24 . a) Objeto e parmetro de deciso nos processos de controle de constitucionalidade
O controle da constitucionalidade recai sobre um ato do poder pblico lato sensu, ou seja, ato de um rgo estatal, titular de uma das trs funes estatais por excelncia: da legiferante, executivo-administrativa ou jurisdicional. Objeto material (Prfungsgegenstand) imediato so, em regra, o ato administrativo executrio e as eventuais decises judiciais que o confirmaram. A norma infraconstitucional que o embasou ter tambm sua constitucionalidade sempre questionada. Como a possibilidade de os titulares de direitos e garantias fundamentais ensejarem o procedimento da Reclamao Constitucional j em sede preliminar (requisito de sua admissibilidade), em regra (h, como se ver, uma exceo) limitada pela necessidade do anterior esgotamento da via judicial ordinria,
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Cf. a sistematizao de BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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revelando seu carter subsidirio, torna-se primordial a tarefa de se fixar precisamente o objeto (imediato) do exame. Este, portanto, poder ser: Somente o ato normativo (Controle Abstrato, Controle Concreto, Reclamao Constitucional Direta contra Ato Normativo); O ato administrativo e o ato normativo que o embasaramou, alm de eventuais decises judiciais que os corroboraram (Reclamao Constitucional contra deciso judicial); Somente a interpretao e aplicao de norma que em si em tese ou abstratamente considerada no inconstitucional por deciso judicial (Reclamao Constitucional contra deciso judicial).
O segundo elemento crucial a ser definido antes do incio do exame a fixao do parmetro do controle (Prfungsmastab), entendido como tal o dispositivo constitucional potencialmente violado pelo ato objeto do exame. claro que pode haver mais de um parmetro do controle, quando forem mais de um os dispositivos potencialmente violados. A literatura constitucional alem enfatiza essa determinao do parmetro no somente em face de sua bvia necessidade para a aferio de uma inconstitucionalidade (o ato inconstitucional em face de, ou fere, qual/quais norma/s constitucional/is?), mas tambm em face do fenmeno da concorrncia normativa, o qual no deve ser confundido com o problema da coliso normativa. Uma concorrncia estar presente quando mais de uma norma disciplinar o mesmo caso25 . Em se tratando da (freqente) concorrncia de direitos fundamentais, o mesmo titular pode se valer de mais de um direito fundamental para resistir a uma interveno estatal em sua liberdade ou para fazer valer, concretamente, o direito a uma prestao estatal. A concorrncia pode ser, segundo a lio de STERN26 , muito citada neste contexto, ideal (na acepo de real tpica) ou aparente. A concorrncia aparente ser aquela que se dirime sobretudo pela regra lex specialis derrogat lex generalis, ou seja, o direito fundamental que, em face da matria julgada, for mais especfico afastar a aplicao do direito fundamental mais genrico como parmetro do exame. No mais, a fixao do parmetro relevante para o juzo de admissibilidade da Reclamao Constitucional, pois nele se perquire, preliminarmente, se uma violao a um dispositivo especfico , em tese, possvel. Ao realizar esse exame preliminar, o operador
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Cf. por exemplo STERN: (1994: 1365 et seq.). Ibid. INTRODUO
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II
do direito encontra, no raro, principalmente porque os mbitos ou reas da liberdade individual protegidos se intersecionam, vrios dispositivos constitucionais que viriam pauta. Cabe a ele, portanto, j na fase preliminar, esclarecer se se trata de uma concorrncia ideal ou meramente aparente, habilitando para o exame de mrito somente o parmetro especfico, no caso da concorrncia aparente, ou ambos os parmetros, no caso da concorrncia ideal. Em se tratando de uma concorrncia ideal, a interveno estatal dever tambm, e principalmente, ser justificada em face do direito fundamental com uma proteo eventualmente mais intensa (caso dos direitos fundamentais sem reserva ou outorgados sem limites especficos)27 . b) Processo de controle abstrato das normas (abstraktes Normenkontrollverfahren)
A funo do controle abstrato das normas expurgar do ordenamento jurdico a norma inconstitucional antes que surja um conflito interindividual e/ou social que a concretize, ou seja, que seja por ela regido, exigindo sua aplicao. Fala-se, destarte, unanimemente em integridade do ordenamento jurdico e proteo da supremacia da Constituio e da superioridade hierrquica do direito federal em relao ao estadual28 . A provocao se d, independentemente de um caso concreto, por certos rgos estatais. O rol das partes legtimas limitado a tais rgos: o Art. 93 I, n 2 GG atribui a legitimidade ativa para a propositura do controle abstrato to somente ao Governo Federal, aos governos estaduais ou a um tero da Cmara Federal (Bundestag). Objeto do controle abstrato pode ser todo o direito federal e estadual (incluindo neste ltimo, a legislao das Kommunen)29 , em todos os seus graus hierrquicos. Assim, trata-se especificamente de: leis federais de emenda constitucional, com base no parmetro do Art. 79 III GG30 ;
Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 78). Cf. HILLGRUBER / COOS (2004: 187), SACHS (2004: 50), BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). 29 Equivalentes, no plano administrativo, aos municpios brasileiros. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 306). 30 Cf., sobretudo, BVerfGE 30, 1 (abaixo: Deciso 12.); 84, 90 (120 et seq.); 94, 12 (33 et seq.) e 109, 279 (Deciso 83.). Uma opinio minoritria vislumbra a possibilidade de controlar tambm normas constitucionais originais ao conceber a tese do direito constitucional inconstitucional. O TCF acenou com essa possibilidade terica, no incio de sua jurisprudncia, em: BVerfGE 1, 14 (32) [Deciso 6.]. Cf. a crtica em HILLGRUBER / COOS (2004: 190) e referncia ao trabalho original de Bachof em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97, n. 54).
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regras gerais do direito internacional pblico que forem, segundo o Art. 25, 1 GG, parte constituinte do direito federal; direito constitucional estadual; leis ordinrias federais e estaduais, ainda que s em sentido formal, como a lei oramentria31 ; leis ratificadoras de tratados internacionais32 ; decretos e regulamentos; regulamentos autnomos da Administrao pblica indireta; regimentos internos dos rgos constitucionais33 .
No importa se se trata de direito pr ou ps-constitucional34 , o que ser relevante somente no controle concreto a ser visto a seguir. Como parmetros, vm pauta somente a Grundgesetz, para o exame do direito federal, ou a Grundgesetz e o restante do direito federal (sonstiges Bundesrecht), para o direito estadual. 35 Problemtica a definio de parmetro para as chamadas leis em sentido material (decretos e resolues, tambm chamados direito federal infralegal untergesetzliches Bundesrecht). Isso porque, segundo o Art. 93 I, n 2, tal direito deveria ser controlado, to somente, com base na Grundgesetz. J, por sua vez, no 76 I, n 1 BVerfGG, lse ou [com base] no restante do direito federal. Certo somente, como salientam bem SCHLAICH e KORIOTH, que um decreto viola o Art. 80 GG se ele no estiver coberto [no mbito do] pelo fundamento [legal formal] de autorizao36 . Por isso, eles acham que, no controle abstrato, s deve ser controlado se o decreto ou resoluo foram postos nos limites da autorizao legal, no podendo, ao contrrio do que parece querer o 76 I, n 1 BVerfGG, control-lo em face de todo o direito federal.37 .
Cf. BVerfGE 20, 56 (98) e 79, 311 (326). Cf. BVerfGE 36, 1. 33 Cf. BVerfGE 1, 144 (148). 34 Cf. por todos SCHLAICH / KORIOTH (2004: 98). Outros objetos so tambm indicados, como as simples resolues parlamentares por SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97) ou at acordos trabalhistas coletivos (Allgemeinverbindliche Tarifvertrge) com efeito vinculante, por HILLGRUBER / COOS (2004: 190), que fazem meno a BVerfGE 44, 322 (338 et seq.) e 55, 7 (20). 35 Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 100 s.) 36 Ibid. 37 Porm, o TCF, em nova deciso (BVerfGE 101, 1 [30 s.], qual os autores citados na nota anterior fazem referncia, distingue entre questo principal e prvia. O objetivo continua a ser proteger somente a Grundgesetz (nico parmetro), porm tem que se avaliar primeiro se se est diante de um objeto vlido. Um decreto que se choca contra qualquer lei ordinria federal perde essa qualidade. Todavia, em geral, esse exame deve ser feito pelos chamados tribunais instancias (Instanzgerichte), ou seja, todos os demais tribunais, respectivamente competentes em razo da matria.
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II
Portanto, sugerem implicitamente uma interpretao conforme a Constituio do 76 I, n 1 BVerfGG, por meio de reduo teleolgica. O Art. 93 I, n 2 GG fala em divergncias de opinio quanto constitucionalidade de norma. Isso leva correta concluso de que no se trata de um processo contraditrio38 . Assim, o TCF no est vinculado ao pedido de controle feito por um dos trs rgos indicados, podendo decidir sobre a constitucionalidade da norma que foi objeto do controle, mesmo havendo desistncia do autor da propositura do controle abstrato39 . No obstante, precisa, no incio, da provocao daqueles entes, no podendo instaurar o processo ex officio40 . Esse dado processual no tem como conseqncia afastar a grande disputa havida em todo processo de controle de constitucionalidade entre aqueles que, s formalmente falando, no tm interesse processual em agir. O interesse processual em agir torna-se, por assim dizer, objetivo, vez em que o interesse processual legtimo o interesse pblico no esclarecimento da constitucionalidade da norma41 . Entretanto, o que ocorre muitas vezes que a minoria poltica apela ao TCF para fazer valer sua pretenso poltica, revestindo-a de carter constitucional. Do outro lado, a maioria poltica, que aprovou a nova lei, defende-a, normalmente, da mesma maneira e com o mesmo vigor que aqueles que a atacam. Ambas as partes procuram dar s suas argumentaes conotao puramente jurdico-constitucional, o que , em princpio, legtimo42 . Dentre as decises mais importantes do TCF, encontram-se algumas provocadas pelo controle abstrato. Elas so relativamente poucas em termos quantitativos absolutos e principalmente relativos (percentual no total de decises do TCF). Porm, a maioria das decises prolatadas em sede de controle abstrato resolveu questes constitucionais fundamentais43 . Comparando-se as estatsticas, percebe-se por que o TCF tem condies
Cf., entre outros, LWER (1987: 740 s.). BVerfGE 25, 308 (309); 77, 345; 87, 152. Cf. tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 93), pressuposto to somente que haja interesse pblico no prosseguimento do procedimento at a final deciso. 40 Tudo para salvaguardar o carter de tribunal do TCF, que, via de regra, opera com a observncia dos princpios processuais internacionalmente reconhecidos. 41 Cf. BVerfGE 6, 104 (110); 96, 133 (137); 101, 1 (30) e SCHLAICH / KORIOTH (2004: 99). No Brasil, sobre o assunto, cf. a monografia to abrangente quanto profunda de TAVARES (2004: 1 et seq.) 42 HILLGRUBER / COOS (2004: 18 e 188): De resto legal e legtimo, do ponto de vista constitucional, que uma minoria parlamentar que fraca no processo legislativo parlamentar tente transformar a derrota poltica sofrida em Berlim em uma vitria jurdica em Karlsruhe (respectivas sedes do Parlamento e do TCF). 43 Lembre-se, entre outras, somente de BVerfGE 39, 1 (Deciso 23.), 69, 1 (Kriegsdienstsverweigerung) recusa de prestao do servio militar; 73, 118 (Deciso 55.); 72, 330; 86, 148 e 101, 158 (Lnderfinanzausgleich I, II, III) sobre a constitucionalidade da lei de compensao financeira entre os Estados-membros e novamente BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II - Deciso 24.) sobre a poltica criminal em torno do aborto
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de se esmerar ao prolatar decises fundamentais. Basta lembrar que entre 1951 e 2002 foram julgados apenas 89 processos de controle abstrato. No ano de 1998, foram apenas 2 julgamentos desse tipo. Nos anos seguintes foram propostos, respectivamente: 4, 0, 2 e 6 (ano 2002) controles abstratos44 . Assim, decises fundamentais, como aquela que julgou inconstitucional a lei que, praticamente, acabava com a proteo do nascituro por intermdio da descriminalizao do aborto, em 197945 , puderam ser elaboradas com o rigor necessrio de fundamentao, apesar das muitas crticas sofridas46 . Apesar da caracterizao terico-processual, segundo a qual no h contraditrio no processo em pauta (na verdade no h a necessidade jurdico-formal de contraditrio, sendo assegurada a possibilidade jurdico-material), podem-se resumir os principais atos processuais como segue: c) Petio inicial: cabe aos trs rgos supra citados (Governo Federal, governos estaduais, um tero da Cmara Federal). Oportunidade de manifestao dos rgos da Cmara Federal (Bundestag), do Conselho Federal (Bundesrat) e do Governo Federal (Bundesregierung). Audincia e debates pblicos com respectivas alegaes finais. Deciso do Tribunal Constitucional Federal. Processo de controle concreto de normas (konkretes Normenkontrollverfahren)
aa) Preliminarmente, h de se esclarecer um problema terminolgico relevante envolvendo o adjetivo concreto, adstrito ao procedimento do controle normativo a ser ora estudado: O controle de constitucionalidade pode ser concreto ou abstrato. O controle abstrato independe de um caso particular, sobre o qual se deve decidir. Todavia, a procedncia dessa dicotomia pode ser questionada47 , pois, tanto no controle abstrato quanto no concreto, est-se diante do controle da consonncia de normas com a
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Dados extrados de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 58). BVerfGE 39, 1 (Scwangerschaftsabbruch I). Cf. tambm abaixo: Deciso 23. Uma boa sntese oferecem PIEROTH / SCHLINK (2003: 96). Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 91, 102 et seq.). INTRODUO
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II
Constituio. A dicotomia no se justifica pela substncia ou contedo das categorias, mas pela motivao do controle. Com efeito, no controle concreto a motivao deriva da relevncia do esclarecimento sobre a validade da norma colocada em dvida pelo juiz ou tribunal do feito em face de uma suposta inconstitucionalidade para a deciso sobre o caso particular, de tal maneira que a soluo do caso dependa da resposta vinculante do TCF quanto validade da norma que est sendo aplicada. No controle abstrato, por sua vez, no est presente, ao contrrio, uma tal motivao, mas somente a dvida sobre a inconstitucionalidade da norma, suscitada por um dos rgos estatais para tanto legitimados. O controle concreto , destarte, um controle normativo, ensejado pela aplicao de norma abstrata ao caso particular pelo juiz ou tribunal do feito, que a considera inconstitucional. Como o juiz s tem a obrigao e competncia de realizar o exame de constitucionalidade (Prfungskompetenz), mas no tem a competncia de rejeitar ou deixar de aplicar a norma ainda no declarada inconstitucional, de maneira vinculante, pelo TCF (Verwerfungskompetenz), ele tem o dever de suspender o processo, com o fim de apresentar a questo ao TCF para que este decida, no sobre o caso, mas sobre a constitucionalidade da norma aplicanda. O TCF exclusivamente competente para denegar aplicabilidade a uma norma vigente. Fundamental a questo da provocao judicial do controle: assim como no caso do controle abstrato de normas, est-se diante, e aqui at ainda mais claramente, de um controle objetivo, onde no h partes processuais, mas to somente um juiz (ou tribunal) apresentante da questo constitucional a ser decidida pelo TCF. As partes processuais (do processo originrio) no podem requerer diretamente que o juiz apresente a questo corte constitucional, pois estas somente alegam a inconstitucionalidade de uma norma para convencer o juiz do feito sobre ela. Mas s e justamente o convencimento judicial (materialmente falando, ensejado ou no pelas partes processuais) representa uma das duas condies essenciais da admissibilidade desse procedimento junto ao TCF, como abaixo se ver. Contudo, se houver interesse processual de agir (possvel violao de direito fundamental da parte), e se os demais pressupostos processuais estiverem presentes, dentre os quais principalmente o esgotamento das instncias judiciais (princpio da subsidiariedade), a parte poder promover uma Reclamao Constitucional depois da deciso final irrecorrvel, se a deciso final, ao aplicar a norma supostamente inconstitucional, atingir direito fundamental seu. Como, no entanto, o direito do juiz ou tribunal do feito, de apresentar a questo ao TCF (Vorlagerecht) corresponde ao seu
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dever de apresentar (Vorlagepflicht), a parte poder alegar, tambm depois de esgotadas as instncias ordinrias, alm da suposta violao de outro direito fundamental (violao originria que deveria ter levado o juiz a suspender o processo e apresentar a questo ao TCF), violao do seu direito fundamental ao juiz natural (Art. 101 I 2 GG), que, nesse caso, corresponderia ao TCF48 . A parte processual poder, portanto, sempre argumentar que a lei est ferindo seu direito fundamental, e, destarte, que ela inconstitucional. No obstante, somente se o juiz se convencer apresentar a questo ao TCF. Ele o far de maneira totalmente desvinculada ou independente da argumentao ou mesmo de requerimento (que tambm no processualmente previsto) da parte processual interessada. bb) Dentre os pressupostos processuais desse controle, iniciado pela apresentao judicial (Richtervorlage), destaque-se: (1) Legitimidade para apresentar o controle: no que tange legitimidade para apresentar o controle concreto de constitucionalidade, tem-se que a questo de constitucionalidade pode ser apresentada ao TCF por qualquer juiz ou tribunal, observado, neste ltimo caso, o correspondente regimento interno. Qualquer deciso - ou seja, at mesmo as decises interlocutrias - pode ensejar a apresentao. No entanto, face ao princpio da subsidiariedade, dificilmente so apresentadas e admitidas questes constitucionais cujos esclarecimentos pressupem uma deciso interlocutria49 . (2) No que tange ao objeto da deciso, h de se referir que s podem ser examinadas pelo TCF leis em sentido formal, incluindo as emendas constitucionais, que podem representar o chamado direito constitucional inconstitucional50 . Todas as demais espcies legislativas, sobretudo decretos e regulamentos, no podem ser objeto do controle concreto de constitucionalidade do Art. 100 I GG, pois no existe em face deles o monoplio de competncia para a rejeio da norma em face da verificada inconstitucionalidade, como no caso da lei em sentido formal. Destarte, alcana-se o escopo da norma do Art. 100 I GG: evitar que a deciso do rgo constitucionalmente legitimado para a criao da regra geral e abstrata seja desrespeitada por rgos do Poder Judicirio51 : leis em sentido
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Ibid., p. 111. Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 107), que faz referncia, neste mister, a BVerfGE 63, 1 (21 s.). Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 108), BENDA / KLEIN (2001: 334 et seq.). Cf., por todos, SACHS (2004: 65 s.). INTRODUO
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II
material (decretos, regulamentos, portarias etc.), enquanto espcies normativas de autoria do Poder Executivo, podem ser rejeitadas em face de sua inconstitucionalidade por qualquer juiz, sem que haja invaso da competncia do Legislativo pelo Judicirio. da competncia genuna do Judicirio controlar ilimitadamente os atos da Administrao Pblica e governamentais. O controle do Legislativo, ao contrrio, encontra certos limites constitucionais, que visam a preservar o princpio da legitimao democrtica da fixao de regras gerais. Questo polmica a possibilidade de se controlar o direito da Unio Europia pela via do controle concreto. Uma deciso do TCF de 29 de maio de 1974 abriu caminho para a possibilidade desse controle, justamente no momento da aplicao do direito europeu. O TCF contornou o bice da no admissibilidade com uma argumentao capciosa. A argumentao do TCF na deciso Solange I52 no sentido de que a aplicao do direito europeu e no o prprio, a ser feita por autoridade administrativa ou judicial alem, deve ser submetida, em virtude do Art. 1 III GG (que vincula irrestritamente todos os rgos dos 3 poderes estatais alemes), ao pleno controle do TCF pelo procedimento previsto no ora discutido Art. 100 I GG. Porm, na deciso de 26 de outubro de 1986 (Solange II) houve uma mudana dessa jurisprudncia: enquanto as Comunidades Europias (EG), principalmente a jurisprudncia do Tribunal Europeu (EuGH), garantirem em geral uma proteo eficaz dos direitos fundamentais em face do poder estatal comunitrio, que seja, em sua essncia, equivalente proteo de direito fundamental indispensvel ordenada pela Grundgesetz , principalmente assegurando em geral o contedo essencial dos direitos fundamentais, no mais se exercitar a jurisdio sobre a aplicabilidade do derivado direito comunitrio (...) no territrio [da RFA]53 . Ou seja, at nova orientao (at uma eventual verificao de que o Tribunal Europeu no cumpriria em geral os aludidos padres de proteo, irrelevante seria portanto a
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BVerfGE 37, 271 (283 et seq.). O nome da deciso no se deve ao prenome feminino prprio da lngua portuguesa Solange, mas sim conjuno em alemo solange, em portugus: enquanto. 53 BVerfGE 73, 339 (387). Apesar da crtica de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 109), segundo a qual a jurisprudncia do TCF claudicante nesse caso, a mudana de orientao tem sua lgica histrica ligada ao desenvolvimento das instituies estatais europias nas ltimas dcadas: Em solange I a frmula era em suma: enquanto na comunidade europia no for garantida proteo suficiente, a aplicao do direito europeu por tribunais e rgos alemes ser controlada. J, na segunda deciso, a conjuno introduz ao pensamento inverso: enquanto as instituies europias garantirem proteo equivalente proteo interna ordenada pela Grundgesetz, o Judicirio alemo no exercita mais sua jurisdio. A maior crtica foi feita, no entanto, a essa frmula, que um tanto ambgua: pode um tribunal abdicar de sua competncia jurisdicional ou teria o TCF reconhecido que o direito europeu no pode ser controlado com base no parmetro da Grundgesetz? Essa ambigidade ecoa tambm na deciso sobre o Tratado de Fundao da Unio Europia BVerfGE 89, 155 (Maastrichter Vertrag). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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falncia concreta, isolada da proteo), da: enquanto esse no for o caso, no sero admitidos controles concretos que tenham por objeto o direito europeu. cc) Quanto s condies da proposio do controle concreto, tm-se duas: (1) Convencimento judicial sobre a inconstitucionalidade da lei aplicanda: o Art. 100 I 1 GG bem claro ao mencionar a primeira condio da apresentao judicial para o controle concreto de constitucionalidade. O juiz deve estar convencido da inconstitucionalidade da norma aplicanda no caso onde deve prolatar sua sentena de mrito. Mera dvida ou divergncia de opinies, ao contrrio do que ocorre nos demais procedimentos de controle normativo, no bastam. Ele deve demonstrar esse convencimento em sua pea de apresentao (Richtervorlage); deve demonstrar tambm que uma interpretao conforme a Constituio54 no possvel. Trata-se de um primeiro grande obstculo existente no juzo de admissibilidade para a admisso do controle concreto, pois muito grande o nus de argumentao constitucional que o juiz deve enfrentar. Essa condio tem duas funes: evitar que, a pretexto de considerar uma norma constitucional, o juiz suspenda levianamente o processo, adiando a prestao jurisdicional qual as partes tm direito, e evitar a sobrecarga do TCF com apresentaes judiciais pouco pontuais. No basta que o juiz traga e fundamente sua mera opinio. Mais do que isso, a convico deve restar clara a partir de uma argumentao embasada na cincia e dogmtica do direito constitucional. Muitas apresentaes judiciais j no so admitidas pelo TCF por no atenderem a essa condio55 . A essa condio liga-se tambm a necessidade do tribunal primeiro tentar uma interpretao conforme a Constituio56 ; e (2) Relevncia da deciso: A segunda grande condio que deve ser atendida a relevncia que a constitucionalidade da norma deve ter para a deciso do caso particular.
54 Interpretao pela qual, em havendo mais de uma interpretao possvel, escolhe-se a que mais se coadune com a Grundgesetz como um todo e com os seus parmetros especficos, trazidos pauta no respectivo exame. Sobre o papel dessa figura, como uma das variantes de deciso do TCF, cf. abaixo com amplas referncias bibliogrficas: IV. 2. 55 Cf. entre muitas outras: BVerfGE 1, 184 (189); 16, 188 (189 s.); 22, 323 (378 s.) 68, 337 (344 s.); 80, 54 (58 s.). Alm de no bastar a mera dvida, o tribunal apresentante no pode se basear na convico de tribunal a ele superior, a no ser que o tribunal superior (instncia de reviso), tenha confirmado, no mesmo feito, a constitucionalidade da norma, tendo o tribunal apresentante (inferior no caso) recebido, depois de julgada a reviso, os autos de volta para nova deciso sobre a aplicao da norma, sobre a qual reside sua convico de inconstitucionalidade (de apelao = Berufungsinstanz). Nesse caso, o convencimento do tribunal inferior irrelevante. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 348 s.). 56 BVerfGE 85, 329 (333 s.); 96, 315 (324). Ctico a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 350).
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INTRODUO
II
O Art. 100 I 1 GG determina que deve se tratar de uma norma de cuja validade a deciso dependa, de tal sorte que a declarao da inconstitucionalidade da norma aplicanda implique em deciso diversa daquela que se firmaria no caso da confirmao da constitucionalidade da norma57 . Por exemplo, em uma ao onde a norma aplicanda tratar de requisitos de um direito pblico subjetivo prestao estatal ou de uma pretenso jurdica de direito privado, contestados em face de uma norma constitucional como o direito fundamental igualdade (mandamento de igualdade consagrado no Art. 3 I GG), seu julgamento como procedente ou improcedente depender do julgamento sobre a constitucionalidade dos requisitos fixados na norma questionada. A produo da prova antecede, assim, a apresentao. Nem sempre, porm, a relao entre a norma cuja constitucionalidade questionada e o desfecho (procedncia ou improcedncia do pedido do autor, condenao ou absolvio do ru etc.) to transparente assim. obrigao do juiz ou tribunal apresentante demonstrar a relevncia apontada, a partir de um exame hipottico que parte da validade da norma que ele acredita ser inconstitucional, s para testar se, no caso de validade, ele chegaria a concluso diversa daquela decorrente da invalidade da norma supostamente decisiva. O TCF concretizou essa obrigao determinando que a pea apresentante deve deixar claros os motivos pelos quais a norma em pauta relevante para a deciso final do processo58 . Como o juiz ou tribunal apresentante chegaria, no caso de confirmao pelo TCF da validade da norma, a uma concluso contrria quela a que teria chegado no caso de verificao de sua invalidade, fecha-se o ciclo de interdependncia das duas condies, pois a verificao da invalidade corresponde materialmente convico j demonstrada pelo cumprimento da primeira condio. O mesmo escopo que tem a primeira condio (principalmente o de evitar o adiamento injustificado da deciso final sobre o feito)59 mais intensamente perseguido pelo cumprimento da condio em pauta. Para precisar um pouco mais o exemplo j supra mencionado: um controle concreto irrelevante para a deciso do feito aquele no qual, para a concesso do benefcio (subveno, por exemplo) o autor do processo inicial no preencha os requisitos da lei. Se a inconstitucionalidade no for relativa aos requisitos, ainda que a norma seja
BVerfGE 7, 171 (173); 37, 328 (334); 65, 265 (277); 66, 1 (16); 74, 182 (193); 79, 240 (243 s.). BVerfGE 79, 240 (243 s.); 85, 337 (343 s.); 86, 71 (76); 92, 277 (312); 97, 49 (60) e 99, 300 (312 s.). 59 Cf. a subsuno feita pelo TCF desse escopo, sob a condio da relevncia do exame para a deciso do caso concreto em: BVerfGE 78, 165 (178).
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inconstitucional por qualquer outro motivo, a deciso seria de inadmissibilidade do controle concreto. A inconstitucionalidade dos requisitos s poder ser, em um tal caso, verificada em sede de controle abstrato. s vezes, o TCF, por no reconhecer em parte a presena dessa condio da relevncia para a deciso do feito, restringe ou at amplia a questo apresentada para adapt-la ao sistema processual constitucional60 . Porm, o TCF sempre parte, pelo menos quando do exame de admissibilidade do controle concreto, da interpretao pelo tribunal apresentante da norma infraconstitucional e at da norma constitucional que serve de parmetro, desde que a interpretao do tribunal apresentante no seja notoriamente absurda ou contrria sua jurisprudncia consolidada. Essa interpretao do tribunal apresentante ser decisiva at o momento do julgamento do mrito do controle, quando o TCF ento, de maneira totalmente autnoma, enfrenta a interpretao do dispositivo constitucional potencialmente violado e da norma infraconstitucional, sempre em face de sua conformidade com a Grundgesetz e no de sua interpretao ordinria ou aplicabilidade no processo originrio, que so da competncia exclusiva do tribunal apresentante. dd) Quanto aos efeitos da deciso, destaque-se que o TCF decide, segundo os 82 I c.c. 78 e 31 II BVerfGG, sobre a conformidade ou no com a Constituio da norma que foi objeto da apresentao judicial. Uma vez constatada a discordncia ou a inconstitucionalidade, o TCF declara a norma em pauta nula ou desiste desta declarao, declarando-a, por exemplo, to somente no compatvel com a Grundgesetz61 . Depois da deciso, o juzo ou tribunal apresentante retoma o processo original (principal), decidindo-o autonomamente62 . Ele est vinculado deciso do TCF somente no que tange validade da norma. Se se tratar de um caso envolvendo violao do mandamento ou princpio de igualdade (Gleichheitsgebot, Gleichheitssatz) pelo legislador, o juiz pode novamente suspender o processo e aguardar a promulgao da nova regra pelo legislador.
BVerfGE 49, 260 (269); 56, 1 (13); 57, 139 (152 s.); 91, 1 (26). Cf., a esse respeito, a polmica em torno de BVerfGE 67, 26, que no admitiu a Apresentao Judicial, porque, no processo originrio, a ao no poderia ter sido admitida em virtude de questes processuais muito complexas. Cf., com mais referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 117 et seq.), que aqui tendencialmente concordam com o TCF e BENDA / KLEIN (2001: 358 s.), que neste mister aderem ao coro dos crticos. 61 Cf. a dogmtica das variantes de deciso, exposta abaixo, sob IV. 2. 62 O TCF competente exclusivamente para a deciso sobre a constitucionalidade da norma. O deciso do caso sub judice, por sua vez, da competncia exclusiva dos chamados tribunais instanciais (todos os demais, da Justia comum ou especial).
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INTRODUO
II
d)
Processos de verificao e da qualificao de normas (Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren)
Os processos de verificao e da qualificao normativa tm como escopo o esclarecimento da vigncia, dos efeitos especficos e/ou da qualificao hierrquica de uma norma no escrita do direito internacional pblico (verificao) ou de uma norma pr-constitucional (qualificao). Ambos servem, portanto, ao princpio da segurana jurdica (Rechtssicherheit). Fundamentam-se no tpico elemento da dvida, to caracterstico dos processos objetivos, a qual surge, em grande parte, assim como no controle concreto, a partir do julgamento de uma lide por um tribunal. Uma exceo a possibilidade de rgos constitucionais tambm (alm, portanto, dos tribunais) proporem a introduo de um processo de qualificao, o que o aproxima do controle abstrato supra descrito. aa) No primeiro caso do processo de verificao normativa, previsto pelo Art. 100 II GG c.c. 13 I, n 12 e 83 s. BVerfGG, tem-se a regulamentao processual do que foi fixado pelo Art. 25 GG, segundo o qual as regras gerais do direito internacional pblico so parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis [ordinrias]63 e produzem diretamente direitos e obrigaes para os habitantes do territrio nacional. Trata-se de regras complementares. Em termos gerais, caber a proposio de verificao normativa (legitimado para tanto qualquer tribunal), quando o julgamento de uma dada lide ou demais procedimentos da jurisdio voluntria (o processo em pauta tem, portanto, assim como o controle concreto, natureza incidental) pressupuser a clareza sobre: i) existncia, ii) a generalidade ou universalidade e iii) o alcance e os efeitos imediatos da regra, clareza esta que dever ser alcanada por intermdio do presente procedimento. i) Quanto verificao da existncia, ressalte-se, preliminarmente, que se trata de regra no escrita do direito internacional ou direito dos povos (Vlkerrecht), e, assim, mais precisamente de direito consuetudinrio internacional (Vlkergewohnheitsrecht). O direito dos tratados internacionais entre Estados soberanos (Vlkervertragsrecht) no pode,
63 Embora ainda no tenham o status de norma constitucional, mas se localizam, na hierarquia das leis, entre a Grundgesetz e as leis ordinrias.
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portanto, ser objeto desse processo de verificao normativa, devendo os prprios tribunais aplic-lo a partir de sua transformao em direito interno pela Lei de ratificao (Zustimmungsgesetz), prevista pelo Art. 59 II GG. Em havendo concorrncia, ou seja, em sendo a mesma matria disciplinada tanto por direito consuetudinrio internacional quanto por direito internacional, aplica-se o direito do tratado, por ser lex specialis em relao quele, com a conseqncia de que, em sendo esse o caso, faltar objeto ao processo de verificao. ii) A generalidade e universalidade referem-se aceitao universal da regra objeto da verificao, o que normalmente suscita os maiores problemas. A aceitao no precisa se dar sequer por parte da Repblica Federal da Alemanha, mas por expressiva maioria dos Estados64 , pois o Art. 25 GG e seu pendante processual do Art. 100 II GG visam assegurar que a Repblica Federal cumpra suas obrigaes internacionais, objetivamente existentes. Trata-se, em ltima instncia, de um controle de constitucionalidade de atos da chefia de Estado (ou seja, de atos da Presidncia Federal, no sistema parlamentarista alemo). iii) Finalmente, a verificao do alcance e efeitos imediatos liga-se ao pressuposto da relevncia da deciso sobre o pedido de verificao para o julgamento do processo originrio. Uma vez que a existncia da regra no escrita dificilmente poder ter seu contedo (alcance, efeitos) nitidamente definido, esse estgio do exame refere-se, com certeza, ao exame do pressuposto de admissibilidade da relevncia, que se d de maneira semelhante ao controle concreto, embora no explicitamente exigido no Art. 100 II GG. Entretanto, aqui, ao contrrio do que ocorre com o controle concreto normativo, basta a dvida objetiva, que no precisa ser sequer do tribunal ou juzo apresentante, no sendo necessria sua convico, como ocorre no controle concreto65 . Sobre o contedo e efeitos da deciso do TCF prolatada no julgamento de um processo de verificao normativa, podem-se resumidamente apontar os seguintes aspectos: O TCF verifica no dispositivo da deciso, segundo ordem explcita do 83 I BVerfGG, to somente se a regra geral internacional em pauta existe, se ela parte integrante do direito federal alemo e se ela produz imediatamente direitos e obrigaes para o indivduo. defeso ao TCF conformar mais detalhadamente a regra, fazendo as vezes de legislador. Esta deciso tambm gozar, em primeira linha66 , do efeito do Art. 31 I GG,
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BENDA / KLEIN (2001: 391 s.). Ibid., p. 394 et seq. SACHS (2004: 84). INTRODUO
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II
o que significa que o tribunal ou juzo apresentante dever decidir o processo originrio com base na regra verificada. Ela encerra tambm o efeito de fora de lei do Art. 31 II GG, vinculando todos, inclusive os rgos constitucionais, entre eles o mais interessado: o Governo Federal. bb) O processo de qualificao normativa tem por escopo o esclarecimento vinculante da questo de se saber se o direito vigente antes da promulgao da Grundgesetz, o assim chamado Reichsrecht, teria se tornado direito federal, sendo que, em se respondendo negativamente, o direito do antigo Reich seria classificado, ento, como direito estadual. Seu lastro constitucional o Art. 126 GG. Todavia, esse dispositivo constitucional determina, de maneira muito imprecisa, que sobre diferenas de opinio a respeito da continuao da vigncia de direito, enquanto direito federal, decide o Tribunal Constitucional Federal. O sentido prtico do processo , portanto, determinar a abrangncia (regional ou federal) do direito recepcionado pela Grundgesetz, o que traz evidentes conseqncias para a delimitao da competncia legislativa dos respectivos Estados-membros eventualmente envolvidos. Como a Grundgesetz j completou 56 anos de vigncia (a 23 de maio de 2005), o percentual de tais normas bastante reduzido, da a pouca incidncia de julgamentos prolatados pelo TCF em um processo de qualificao normativa. O Contrato da Reunificao Alem (Einigungsvertrag) ensejou uma grande discusso da literatura especializada sobre se o direito vigente na antiga Repblica Democrtica Alem (DDR) poderia ser objeto de uma tal qualificao67 . O processo de qualificao normativa (Normqualifikationsverfahren, chamada todavia por BENDA e KLEIN, que so os autores que at aqui mais se ocuparam desta matria, de Normqualifizierungsverfahren) no serve para determinar se o direito vigente antes de 1949 (e, no caso polmico do direito da antiga DDR, antes de 1990) continua vigente em face de uma possvel revogao ou inconstitucionalidade. Em sntese, o processo serve to somente qualificao e no ao controle. Em face do j mencionado carter bastante vago do Art. 126 GG, restou ao legislador ordinrio a tarefa de tornar essa competncia do TCF jurisdicionvel
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BENDA / KLEIN (2001: 377). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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(justiziabel) , ou seja, passvel de ser decidida judicialmente. O procedimento e os pressupostos de admissibilidade foram disciplinados pelos 13, n 14, 86 89 BVerfGG. O 86 BVerfGG previu dois procedimentos diversos: um introduzido por apresentao judicial ( 86 II BVerfGG) e outro a partir do pedido de um rgo constitucional. Enquanto a primeira variante do processo tem um procedimento que se aproxima do controle concreto, a segunda aproxima-se do controle abstrato. Outra diferena sensvel do presente processo de qualificao normativa, segundo o 86 II BVerfGG, ou seja, por apresentao judicial, que o termo lei, que aparece no dispositivo, se refere a qualquer tipo de lei (tambm em sentido material), incluindo, portanto, regulamentos e decretos. Segundo a opinio dominante68 , a nica limitao se d em relao ao tempo da vigncia da lei e no ao seu grau hierrquico. O fundamento apresentado que uma interpretao literal do termo lei (lei formal) representaria uma restrio que no encontra respaldo, nem no Art. 126 GG, nem na interdependncia entre os dois pargrafos do 86 BVerfGG, que foi promulgado para conformar aquele dispositivo constitucional no plano legal. Por isso, uma interpretao conforme a Constituio aponta para uma proximidade maior entre o que acontece nesse procedimento e o que acontece com o possvel objeto do controle abstrato (qualquer lei, inclusive lei material), e no com o objeto do controle concreto (restrito lei formal). Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por apresentao judicial, destaque-se69 : Assim como no controle concreto do Art. 100 I GG, aqui tambm qualquer tribunal ou juzo de primeira instncia legitimado a apresentar a questo da qualificao normativa ao TCF; ii) A questo tem que ser polmica, assim como no caso do processo de verificao normativa, o que decorre da mera dvida sobre a vigncia do prprio rgo jurisdicional ou do fato de sua opinio destoar frontalmente de uma outra opinio seriamente defendida na literatura ou jurisprudncia70 ; iii) A questo tem que ser relevante para o julgamento do processo originrio. i)
Ibid., p. 379. Opinio contrria defende: PESTALOZZA (1991: 233). Cf. a sntese em FLEURY (2004: 218). 70 Pressuposto de admissibilidade muito menos rgido que a convico prpria exigida pelo procedimento do controle concreto. Cf. a exposio bastante pormenorizada de PESTALOZZA (1991: 231 et seq.).
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INTRODUO
II
Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por petio inicial, subscrita por rgo constitucional, destaque-se: i) Legitimados so os seguintes rgos constitucionais: Cmara de Deputados, Conselho (Senado) Federal, Governo Federal e os governos estaduais; ii) A questo tem que ser polmica, semelhantemente ao que ocorre no controle abstrato; iii) A questo deve ser relevante para a deciso a ser tomada pelo rgo do Poder Executivo, ou seja, no vale para o caso de a Cmara ter apresentado o pedido de qualificao71 . O procedimento desenvolve-se, ento, como segue: preliminarmente, o TCF esclarece se a norma ainda tem vigncia a partir de qualquer parmetro que seja hierarquicamente superior norma qualificanda. Vencida essa etapa, o TCF declara a qualidade da norma como federal ou no. Problemas ocorrem, todavia, quando o TCF verifica, preliminarmente, que a norma no mais vigente, declarando-a nula: embora um pr-exame seja necessrio e segundo o TCF72 at obrigatrio, no pode haver transmutao para um controle abstrato, pois o 89 BVerfGG o veda 73 . Essa transmutao corromperia tambm o sistema processual constitucional. A deciso tem os mesmos efeitos dos demais processos prescritos no Art. 31 GG, em seus dois pargrafos. e) Procedimento da Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde)
aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional A Reclamao Constitucional uma ao extraordinria. Dela pode se valer qualquer pessoa submetida ao poder pblico alemo para suspender medida estatal que represente uma violao de direito fundamental do qual seja titular. Competente originrio e exclusivo para o julgamento da Reclamao Constitucional , assim como no caso do controle objetivo de normas, o TCF.
71 72 73
Cf. FLEURY (2004: 218) e BENDA / KLEIN (2001: 380 s.). BVerfGE 28, 119 (139). Cf. BENDA / KLEIN (2001: 384). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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Enquanto ao extraordinria, a Reclamao Constitucional no se apresenta como um recurso74 processual a mais, previsto pela jurisdio processual constitucional, tal qual ocorre com o Recurso Extraordinrio brasileiro, prprio do seu sistema difuso de controle de constitucionalidade. No se trata, portanto, de complemento extraordinrio ao sistema processual ordinrio de recursos, mas de ao constitucional especfica, de instncia nica e subsidiria. A equiparao da Reclamao Constitucional, prevista no 90 I BVerfGG, ao Recurso Extraordinrio previsto pelo Art. 102, III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil improcedente tambm pelos seguintes motivos: o Recurso Extraordinrio brasileiro est inserido, a despeito do qualificativo extraordinrio, na sistemtica recursal brasileira, sendo que seu principal pressuposto objetivo a sucumbncia, entendida como tal a frustrao total ou relativa de uma expectativa da parte em relao prestao jurisdicional. Trata-se, portanto, de uma desvantagem processual que encontra respaldo em alegada inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo. Basta pensar na possibilidade do recorrente ser rgo estatal (rgo do Ministrio Pblico) que faz valer sua pretenso processual do provimento de um recurso que, com base em suposta inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo, persegue, entre outros, a imposio do cumprimento de uma regra de competncia, imposio de pena no processo penal ou mesmo interesses pblicos, difusos ou coletivos, cujas imposies em tese se chocam contra os direitos de liberdade assegurados por grande parte dos direitos fundamentais. Assim, o Recurso Extraordinrio at serve ao controle de constitucionalidade de decises judiciais, mas no pressupe uma violao de direito fundamental, mas to somente a sucumbncia (alm do chamado pr-questionamento). A Reclamao Constitucional do 90 I BVerfGG, pelo contrrio, jamais poderia ser proposta por rgo do Poder Pblico, no uso de suas atribuies e competncias. bb) Pressupostos, condies e procedimento de admisso (Annahmeverfahren) (1) Legitimidade processual ativa: o 90 I BVerfGG determina que qualquer pessoa pode propor a Reclamao Constitucional. Como esta tem por contedo a argio de violao de direitos fundamentais, pressupe-se, to somente, que a legitimidade processual ativa seja restrita queles que podem ser titulares do direito
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Da ser incorreta a comumente utilizada traduo para o portugus como recurso constitucional. INTRODUO
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II
fundamental especfico cuja violao se afirma. Existem direitos fundamentais que no se restringem a nenhuma categoria de pessoas (exemplo: liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1 GG) e direitos fundamentais restritos aos cidados alemes, como, entre poucos outros, a liberdade de reunio (Art. 8 I GG)75 . Neste ltimo caso, a legitimidade ativa est restrita ao cidado alemo. Pessoas jurdicas de direito privado podem propor Reclamao Constitucional, se a condio de titularidade do direito fundamental material prevista no Art. 19 III GG- segundo a qual os direitos fundamentais valem tambm para pessoas jurdicas nacionais, quando eles, em face de sua natureza, puderem ser aplicados a tais pessoas (artificiais)- estiver presente. Decisivo que as aes ou comportamentos tutelados pelo direito fundamental tambm possam ser exercidos pela prpria pessoa jurdica, de forma independente do exerccio pelas pessoas dos scios76 . Por exemplo: a liberdade de imprensa pode ser exercida por uma sociedade civil Ltda. que editore um jornal; liberdades como inviolabilidade do domiclio, direito vida ou liberdade de conscincia e de crena so, pelo contrrio, direitos fundamentais de natureza pessoal, caracterstica restrita pessoa fsica, no podendo ser exercidos por pessoas artificiais, como so as pessoas jurdicas. Por fim, pessoas jurdicas de direito pblico no podem propor a Reclamao Constitucional, salvo se a violao argida for relativa a direito fundamental, cuja rea de proteo especfica implique numa relao sistemtica com a pessoa jurdica de direito pblico em pauta, ou como o TCF formula: quando elas defenderem direitos fundamentais em uma rea nas qual elas so [devem ser] independentes do Estado. Nesse caso, elas pertenceriam diretamente ao mbito da vida protegido pelos direitos fundamentais77 . o caso da universidade pblica, que pode argir a violao da liberdade cientfica ou a empresa pblica de radiodifuso e televiso, que podem se valer da liberdade de comunicao social78 .
75 So direitos fundamentais, cuja titularidade a Grundgesetz reservou a cidado alemo, alm da mencionada liberdade de reunio, a liberdade profissional do Art. 12 I GG, a liberdade de associao geral e da criao de associaes trabalhistas do Art. 9 I e III GG e a liberdade de locomoo do Art. 11 GG. Todos os demais direitos fundamentais foram outorgados igualmente a todos os submetidos ao poder estatal alemo, incluindo, portanto, tambm os estrangeiros, ainda que no domiciliados ou residentes na RFA. 76 Cf. JARASS / PIEROTH (1997: 386 s.). 77 Cf. BVerfGE 31, 314 (322) [abaixo: Deciso 98]; 39, 302 (314) e 61, 82 (103). 78 SCHLAICH (2004: 132). Cf., com maiores referncias bibliogrficas e jurisprudenciais, incluindo da opinio discordante: PIEROTH / SCHLINK (2003: 39 s.).
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(2) Capacidade processual: A capacidade processual, ou seja, a capacidade de promover a reclamao e demais atos processuais, constituindo ou no um mandatrio (no h obrigatoriedade), ou seja, sem a necessidade de um tutor, curador ou assistente, no disciplinada legalmente. Sua verificao depender exclusivamente do julgamento do grau de amadurecimento ou sanidade mental do impetrante (Grundrechtsmndigkeit). Assim, tambm menores podem propor uma Reclamao Constitucional, quando, por exemplo, houver uma violao, em tese, de um direito fundamental exercido concretamente pelo prprio menor. Como exemplo por excelncia, cite-se o caso de crianas e adolescentes que componham e editorem um jornal escolar. Eles podem argir uma possvel violao de seu direito fundamental liberdade de imprensa. (3) Objeto: Objeto da Reclamao Constitucional pode ser qualquer ato do poder pblico alemo, de qualquer dos trs poderes, que viole um direito fundamental. H uma correspondncia com a definio constitucional do vnculo dos trs poderes aos direitos fundamentais, tal qual previsto pelo Art. 1 III GG. A maior parte das Reclamaes Constitucionais ataca decises judiciais (Urteilsverfassungsbeschwerde), mas uma Reclamao Constitucional pode, sob determinadas condies, atacar tambm a norma abstrata que infrinja diretamente, i.e., sem a necessidade de ato administrativo executrio, um direito fundamental (Rechtsatzverfassungsbeschwerde). No somente as aes, mas tambm as omisses estatais podem ser questionadas por meio da Reclamao Constitucional. (4) Condies da Reclamao Constitucional: O 90 I BVerfGG determina que a Reclamao Constitucional s se admite quando o reclamante argi a violao de um de seus direitos fundamentais. Esta norma encerra, segundo a jurisprudncia do TCF, algumas condies fundamentais. Segundo uma de suas decises, a admissibilidade de Reclamaes Constitucionais pressupe a afirmao do reclamante, da qual se depreenda que um de seus direitos fundamentais est sendo violado por ato do poder pblico. Isto significa que o ato do poder pblico tem que ser apto a atingir uma posio jurdica de direito fundamental, prpria do reclamante, de maneira direta e atual79 . i) A primeira condio, segundo a definio do TCF, de natureza objetiva, referese possibilidade da violao de direito fundamental. A possibilidade no deve poder ser excluda de plano, ab initio. Deve-se poder depreender das alegaes feitas na pea da Reclamao Constitucional que, pelo menos em tese, uma violao de direito fundamental
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BVerfGE 53, 30 (48). Cf. abaixo, Deciso 27. INTRODUO
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II
possa ter ocorrido. Assim, faz-se um exame preliminar, perscrutando se pode ter ocorrido uma interveno estatal em uma rea de proteo de direito fundamental. Essa possibilidade no est presente, por exemplo, naqueles casos onde se afirma violada a liberdade de reunio de pessoas armadas, vez em que, contra intervenes estatais nestas reunies, o Art. 8 I GG no oferece um direito pblico subjetivo de resistncia (Abwehrrecht)80 . ii) Alm da possibilidade de violao, que deve ser constatada a priori, o prejuzo liberdade, decorrente da violao argida, deve ser prprio, atual e direto. O pr-requisito prprio refere-se ao fato da reclamao s poder ser utilizada para a defesa de direito fundamental por seu titular. Com isso, a reclamao se diferencia claramente de uma ao popular. O pr-requisito atual diz respeito necessidade do ato j ou ainda estar violando direito fundamental do reclamante. Finalmente, o pr-requisito direto no estar presente sempre que no for o ato atacado em si, no caso uma norma abstrata, que viola diretamente o direito fundamental do reclamante, mas o ato administrativo executante da norma atacada. Por isso, dificilmente o reclamante ter o seu direito fundamental atingido diretamente pela norma promulgada pelo legislador81 . Ele poder s-lo, ento, depois, no momento da execuo, pelo ato administrativo. Como um tal ato administrativo pode ser atacado pela via jurisdicional ordinria, o TCF no tem admitido Reclamaes Constitucionais contra eles. iii) Alm desses dois pr-requisitos preliminares, deve haver necessidade da proteo: a necessidade da proteo, enquanto condio da reclamao, estar presente quando verificado o esgotamento da possibilidade de proteo ordinria, observando-se o princpio da subsidiariedade da tutela jurisdicional constitucional. O 90 II 1 BVerfGG c.c. Art. 94 II 2 GG exige o esgotamento das instncias ordinrias para a admisso de uma Reclamao Constitucional, se aquelas forem previstas pela legislao ordinria82 . J a tutela jurisdicional pode ser pretendida perante a Administrao. Tambm a possibilidade de se ajuizar uma ao rescisria faz com que o pr-requisito do esgotamento das instncias ordinrias no esteja presente. Em suma: o reclamante deve se valer de todas as possibilidades processuais para o afastamento da violao afirmada. Alm de no poder
Chamado pelos autores brasileiros que recepcionaram o conceito de Abwehrrecht de direito de defesa. Mas caso o seja, o reclamante poder se valer da Reclamao Constitucional contra ato normativo (Rechtssatzverfassungsbeschwerde), sensivelmente mais rara que a Reclamao Constitucional contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde). 82 BVerfGE 59, 63 (82 s.); 63, 77 (78); 68, 376 (379 s.).
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ter perdido nenhuma oportunidade de recorrer de, ou agravar, uma deciso interlocutria, o reclamante deve ter promovido processos nos quais ele, em tese, poderia ter afastado o ato violador por outros motivos que no os constitucionais83 . o caso de uma regra que preveja excees: o reclamante deve ter tentado fazer valer em juzo as excees, ainda que a regra fira seu direito fundamental. Tambm em decises prolatadas no mbito do processo cautelar de procedimento sumrio, pode-se alcanar a sucumbncia especfica, que significa o esgotamento das instncias ordinrias, exigido como condio de admissibilidade da Reclamao Constitucional. iv) O princpio da subsidiariedade representa mais um bice que se liga condio do esgotamento das instncias ordinrias. A subsidiariedade se refere s possibilidades extras de resistncia ao ato do poder pblico sem a atuao do TCF, como procurar se valer, no mbito de um processo penal, de outros possveis meios processuais (processuais civis, por exemplo), com os quais o reclamante se livre de malefcios provocados pela violao, que poderia, assim, pela via indireta, ser evitada84 . Paralelamente a essa necessidade do esgotamento da via jurisdicional e ao princpio da subsidiaridade em sentido estrito, existe a possibilidade, prevista no 90 II 2 BVerfGG, de o TCF decidir sobre uma Reclamao Constitucional antes mesmo de esgotadas as instncias ordinrias. Segundo o teor desse dispositivo, o TCF poder decidir, antes de esgotadas as instncias ordinrias, se: 1) a reclamao tiver significado geral85 ou, se 2) o reclamante estiver correndo risco de sofrer um prejuzo grande e irremedivel se, antes, tiver que procurar a tutela jurisdicional ordinria86 . v) Forma e Prazo: A Reclamao Constitucional deve ser apresentada na forma escrita e fundamentada. Na fundamentao, h de se demonstrar qual ato do poder pblico viola qual direito fundamental. A pea deve ser instruda com documentos
83 No obstante toda essa aparente rigidez, a meno a prazos no pode levar ao equvoco de que qualquer precluso processual possa provocar a impossibilidade de um ato do poder pblico que viole direito fundamental, no ser mais afastado ao cabo de uma Reclamao Constitucional julgada procedente pelo TCF. A tempestividade formal da prtica do ato processual tem que ser dele espervel ou exigvel (zumutbar), tambm e justamente do ponto de vista material. Ele deve, por exemplo, em face de prazos processuais perdidos por motivo no culpvel, requerer o restabelecimento do status processual anterior (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). A possibilidade desse requerimento significa, no entanto, que a propositura da Reclamao deve esperar um eventual indeferimento. Cf. a respeito BVerfGE 77, 275. 84 PIEROTH / SCHLINK (2003: 299 s.) 85 Cf. BVerfGE 91, 93 (106). 86 Cf. BVerfGE 9, 120 (121 et seq.). A presena desse tipo de prejuzo ou nus sofrido pelo titular do direito (schwerer Nachteil) no pode ser, segundo o julgado citado, definida abstratamente, mas se orienta pelas circunstncia do caso concreto.
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INTRODUO
II
comprobatrios. No h a necessidade de representao advocatcia. O prazo para propor a Reclamao Constitucional contra deciso judicial de um ms. No caso mais raro da reclamao contra ato normativo, o prazo de 1 ano. (5) Juzo prvio de admissibilidade (Annahmeverfahren): Alm do esgotamento da possibilidade de tutela jurisdicional ordinria, o Art. 94 II 2 GG determina que uma lei ordinria pode prescrever um processo de admissibilidade para as Reclamaes Constitucionais. Esta autorizao constitucional foi concretizada pelo 93a BVerfGG, que determina as hipteses nas quais o TCF tem a obrigao de admitir a Reclamao Constitucional. A reclamao no poder ser rejeitada quando: 1) a ela se ligar um significado constitucional e 2) quando for necessria para a imposio dos direitos fundamentais. Essas duas condies que fundamentam a obrigao de admisso da Reclamao Constitucional mostram que, alm da funo subjetiva da defesa de direitos individuais, consubstanciada na segunda hiptese supra, a Reclamao Constitucional exerce tambm um papel de provocador da defesa do direito constitucional objetivo, tal qual o fazem os processos de controle normativo abstrato e concreto acima estudados. Essa posio tem ensejado, como j supra aludido, crticas por parte de autores87 que no desejam ver a reclamao sendo instrumentalizada para servir ao controle objetivo da constitucionalidade, em detrimento de sua funo primordial de assegurar proteo s posies jurdicas individuais garantidas pela Constituio. Todavia, trata-se de procedimento que visa aliviar a carga do TCF, vez em que as Reclamaes Constitucionais representam a grande maioria do nmero de processos julgados por ele. No obstante, no se trata de concesso de poder discricionrio quela corte, tal qual ocorre com a liberdade que tem a Supreme Court norte-americana, que pode livremente escolher os casos que julgar (self restraint)88 . Mesmo que a condio importncia objetiva do caso para a construo do direito constitucional objetivo - tarefa que, de resto, num sistema concentrado de controle da competncia e responsabilidade exclusivas da corte constitucional - no esteja presente, se,
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SCHLINK (1984: 92 s.). Cf. a respeito BRUGGER (1987). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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por exemplo, o TCF j tiver decidido anteriormente questo muito semelhante ou at idntica, ele no pode deixar de admitir e decidir reclamao que afirme, de maneira substancial, uma violao que provoque grandes e/ou irremediveis prejuzos ao reclamante. A esse aspecto se liga um dos dois requisitos do rompimento da necessidade do esgotamento da via jurisdicional ordinria estudados acima. cc) Problema da delimitao da extenso da competncia do TCF no julgamento de Reclamaes Constitucionais contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde) O TCF tem seu mbito de competncia limitado pela frmula do assim chamado direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Segundo esse critrio, o TCF no avalia se as decises judiciais esto corretas em face do direito infraconstitucional. Segundo a jurisprudncia do prprio TCF, ele controla apenas se a deciso judicial no viola direito constitucional especfico, na medida em que procura verificar se o juzo ou tribunal, no momento da interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, no fere o direito constitucional, sobretudo a proibio de arbtrio, derivada da garantia do direito fundamental igualdade (Art. 3 I GG). O TCF poderia, em suma, somente agir corretivamente quando a concluso da interpretao pelo rgo jurisdicional ordinrio ultrapassar os limites fixados pela Grundgesetz89 . Trata-se, neste ponto, da controversa questo da delimitao da competncia do Tribunal Constitucional Federal em face dos tribunais ordinrios (o TCF no um rgo jurisdicional de super-reviso, no sentido de no se ocupar com a correo da aplicao do direito infraconstitucional)90 . Observe-se que a questo de direito material, relativa ao alcance ou influncia do direito constitucional no direito infraconstitucional, que suscitou tais problemas. Alm disso, graas ao princpio da legalidade de atos do poder pblico, poder-se-ia alegar que qualquer erro de aplicao do direito infraconstitucional fere a Constituio. Toda ilegalidade de atos do poder pblico de fato uma inconstitucionalidade, ainda que indireta. Todavia, afastar essa
89 90
BVerfGE 65, 317 (322). A Reviso , na sistemtica alem de recursos e instncias, um recurso que se ocupa exclusivamente de questes jurdicas, movido perante um tribunal, que funciona como 3 instncia, ou seja, uma instncia acima daquela que julga o recurso de Berufung, similar ao de apelao do sistema processual brasileiro.
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INTRODUO
II
inconstitucionalidade indireta da competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, em ltima instncia dos tribunais superiores federais. Para a soluo do problema, ou seja, para a concretizao ou definio do direito constitucional especfico, a literatura especializada91 tem sustentado que ele seria violado por deciso judicial quando, na deciso atacada: 1) A norma constitucional fora totalmente ignorada, ou 2) A norma constitucional fora erroneamente interpretada e aplicada. Em relao aos direitos fundamentais, a deciso errada poderia partir da falsa compreenso da rea de proteo92 ou de uma falsa justificao da interveno estatal nela93 . Tirando-se esses casos, o TCF no tem admitido ou reformado sentenas dos tribunais superiores, ainda que essas sejam, eventualmente, ilegais. A frmula para se distinguir a ilegalidade da inconstitucionalidade tem sido tentada por vrios autores. Uma das mais clssicas no sentido de se verificar inconstitucionalidade em sentido estrito, somente quando a deciso atacada determinar uma conseqncia jurdica que o legislador ordinrio no pudesse promulgar como norma94 . Assim, quando um funcionrio pblico, por exemplo, sofreu uma sano disciplinar porque fazia proselitismo para uma seita no seu tempo livre, julgou-se esta sano como inconstitucional em funo da frmula citada: neste caso estaria presente uma violao de direito constitucional especfico95 , porque uma lei que proibisse a propaganda religiosa por funcionrio pblico estaria se chocando contra a liberdade de conscincia e de crena. Alm deste critrio, o direito constitucional especfico (e no o mero direito infraconstitucional!) pode estar sendo violado no caso do desenvolvimento de figuras jurisprudenciais que desconsiderem o vnculo do juiz lei, no caso de decises judiciais claramente arbitrrias. Nestes casos, poder-se-ia verificar uma violao especfica do Art. 3 I GG (igualdade) e do direito fundamental audincia judicial ou contraditrio do Art. 103 I GG. Por fim, em casos envolvendo possvel grande intensidade96 da interveno estatal em direito fundamental, o TCF tem ampliado a sua competncia de reviso das
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Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 304 et seq). Sobre a correta compreenso desta figura dogmtica, abaixo, sob III. 2. Sobre esses conceitos, cf. com mais preciso: MARTINS (2003: 15 et seq.) Cf. SCHUMANN (1963: 207). Nestes termos, a deciso do Tribunal Administrativo Federal, publicada em BVerwGE 30, 19. Cf. a respeito em geral: SCHERZBERG (1989: 285). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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decises das instncias ordinrias. o que ocorre sobretudo com o julgamento de Reclamaes Constitucionais nas quais se afirme violao do direito liberdade de expresso do pensamento por decises judiciais que, ignorando a eficcia horizontal97 do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG, tenham chegado aplicao da pena prevista para o crime de injria. f) Processo contencioso entre rgos constitucionais (Organstreitverfahren)
Na sistematizao dos processos da competncia do TCF feita por BENDA e KLEIN 98 , os procedimentos a serem agora apresentados seriam contenciosos, em contraposio aos demais, que seriam todos mais ou menos objetivos. Porm, esse mesmo autor lembra, ao tratar do propsito do processo contencioso entre rgos constitucionais, que, a despeito de o Art. 93 I, n 1 GG falar em litgios sobre a extenso de direitos e obrigaes de um rgo superior federal ..., no se trata de uma lide comum, firmada sobre direitos subjetivos. De fato, direitos subjetivos so caracterizados por sua disponibilidade e dispensabilidade. Os direitos e obrigaes de que trata o Art. 93 I, n 1 GG so, por sua vez, na realidade, competncias estatais das quais seus titulares no dispem, como um titular de um direito civil. Trata-se, portanto, de uma construo tcnico-processual subjetiva (objeto processual definido subjetivamente) para o atendimento de um propsito processual objetivo. Por trs deste estaria a busca do tornar jurdicos conflitos constitucionais, solucionar conflitos entre as foras polticas que lideram o Estado sem o uso de instrumentos puros de poder99 . Assim, como alternativa imposio da fora do mais forte, o contencioso orgnico cumpre ao mesmo tempo a funo de proteger a minoria poltica. Por fim, a prpria Constituio resta protegida. Dentre os pressupostos processuais e materiais para propor o contencioso orgnico, previsto pelo Art. 93 I, n 1 c.c. 13, n 5 e 63 67 BVerfGG, destaque-se:
97 Em geral sobre a eficcia horizontal indireta dos direitos fundamentais, incluindo sua recepo pelo direito constitucional brasileiro, cf. MARTINS (2004: 89 et seq.) e SARLET (2005: 371 et seq.) 98 In: BENDA / KLEIN (2001: 145 s.). 99 SACHS (2004: 89).
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II
i)
Legitimado a propor o processo contencioso um rgo constitucional federal (Presidente Federal, a Cmara Federal, o Conselho [Senado] Federal e o Governo Federal). A legitimidade passiva pode ter esses mesmos rgos. A lista taxativa, porque o 63 BVerfGG dispe que somente esses rgos podem figurar no plo ativo (Antragsteller) e no plo passivo (Antragsgegner) da relao processual em pauta. Porm, o Art. 93 I, n 2 GG, o permissivo constitucional, no , segundo seu teor, to restritivo, pois fala em rgos federais supremos (Oberste Bundesorgane), conceito esse que no fora melhor definido pela prpria Grundgesetz. Excluda est, neste ponto, portanto, a legitimidade de rgos estatais ou federais que sejam subordinados a outros rgos. SACHS100 chama a ateno para o fato de que uma interpretao histrica do Art. 93 I, n 1 GG revela tambm que devam se tratar, a despeito de o teor no fazer essa restrio, de rgos constitucionais e, assim, rgos previstos pela prpria Grundgesetz. Segundo esse critrio, seriam partes legtimas ativa ou passivamente, alm dos quatro enumerados pelo 63 BVerfGG, os seguintes rgos constitucionais: o Congresso Federal (Bundesversammlung) Art. 54 III a VI GG e a Comisso Conjunta (Gemeinsamer Ausschuss) Art. 53a GG 101 .
O Art. 93 I, n 1 GG tambm prev a possibilidade de outros envolvidos, que forem dotados com direitos prprios por esta Grundgesetz ou pelo Regimento Interno de um rgo federal supremo. Destarte, possvel que uma parte do rgo federal supremo ou rgo constitucional figure em um dos plos da relao processual, o que tem uma conotao muito prtica, em face das muitas partes que compem a Cmara Federal (polmica, nesse contexto, a subsuno dos partidos polticos). ii) Objeto do processo a lide sobre se uma ao ou omisso da parte contrria se chocou contra uma norma da Grundgesetz (no pode basear-se somente em regimentos internos dos respectivos rgos), da qual se depreende o direito (ao mesmo tempo: competncia, dever) afirmado pelo autor. Outro requisito a relevncia jurdica da medida indevidamente tomada ou omitida pela
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Ibid., p. 89 et seq. SACHS (2004: 90 s.). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
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parte contrria, que deriva de sua atualidade e carter definitivo. A esse pressuposto liga-se a necessidade da tutela especfica (Rechtsschutzbedrfnis). iii) No que tange a outros elementos do interesse processual de agir (Antragsbefugnis), tem-se que aferir, em paralelo (analogia) regra processual administrativa geral do 42 II VwGO, se o autor afirmou uma leso ou ameaa de leso de um direito prprio seu atribudo diretamente pela Grundgesetz, e se ele tambm podia t-lo afirmado e, assim, semelhantemente ao que ocorre no exame de admissibilidade da Reclamao Constitucional, se a possibilidade da ocorrncia de leso ou ameaa de leso no pode ser excluda de plano102 . o que se d, por exemplo, quando um partido poltico alega uma leso de seu direito firmado no Art. 21 GG por uma lei, que redistribui as zonas eleitorais103 , ou quando a Cmara Federal, figurando no plo passivo, afirma o exerccio de sua competncia legislativa, mas o Executivo afirma, com fundamento, o desrespeito a reservas legais de direito fundamental. Alguns problemas decorrem da possibilidade de substituio processual, a saber, que uma parte do rgo pleiteie, em nome prprio, um interesse de todo o rgo (Prozessstandschaft). O TCF nega a possibilidade de um nico deputado ou mesmo comisso ser substituto processual, aceitando somente que as faces parlamentares sejam substitutas. Segundo essa jurisprudncia, tal possibilidade restringe-se a partes consolidadas da Cmara Federal e tem por objetivo, nesse caso especfico, e segundo a interpretao histrica do 93 I, n 1 GG, a proteo da minoria parlamentar organizada, ou seja, principalmente das faces. A minoria parlamentar s pode propor seu processo, entretanto, mesmo chocando-se contra a vontade do rgo como um todo (ou melhor a falta de vontade de defender seu direito), em face de outro rgo constitucional e no em face da prpria Cmara Federal. A deciso prolatada pelo TCF tem, segundo o 67, 1 natureza declaratria: o Tribunal Constitucional Federal verifica, em sua deciso, se a medida atacada ou a omisso da parte contrria se chocou contra um dispositivo da Grundgesetz.
BVerfGE 104, 14 (19): von vornherein ausgeschlossen. BVerfGE 104, 14 (20 s.). Especificamente sobre o assunto da capacidade processual de partidos polticos no presente contexto: cf. STEIN (2002: 713 et seq.).
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INTRODUO
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Conseqentemente, o TCF no pode suspender a eficcia da medida atacada, nem declarar nula uma norma, ainda que sua promulgao tenha sido objeto do processo contencioso. O TCF limita-se, nesse caso, a verificar que a promulgao feriu direito constitucional do autor. Para a declarao de nulidade ser necessria a proposio de uma das duas espcies de controle normativo acima estudados, com o atendimento de seus respectivos pressupostos. g) Processos contenciosos federativos (Bund-Lnder-, Bund-Land-, Zwischenlnder- und Binnenlnderstreitverfahren)
aa) Os contenciosos federativos, sobretudo entre a Unio e os Estados-membros (Bund-Lnderstreitverfahren), tm tradicionalmente o sentido de resolver lides federativas a partir de um devido processo legal, evitando-se o uso da fora e zelando pela ordem federativa. Na prtica contempornea, todavia, e assim mais precisamente na jurisprudncia do TCF, diferentemente do que ocorreu nos seus dez primeiros anos104 , eles tm significado bastante reduzido, pois diferenas substancias de entendimento sobre o alcance das competncias legislativas podem ser solucionadas mediante o controle abstrato de normas que tm menos pressupostos processuais e cujo efeito da deciso pelo TCF muito mais amplo. No obstante, o contencioso entre Unio e Estados-membros ganhou novamente em relevo a partir do incio da dcada de 1990, como conseqncia, talvez, do ingresso dos cinco Estados orientais, mas principalmente tendo em vista a execuo de leis federais pelos Estados-membros em atendimento ao prescrito nos Art. 83 et seq. GG.105 Esse tipo primeiro tipo de contencioso federativo tem fundamento nos Art. 93 I, n 3, 84 IV GG c.c. 13, n 7, 68 70 BVerfGG. As legitimidades ativa e passiva no foram definidas de maneira clara pelo 68 BVerfGG, que dispe que, para a Unio, o
Cf. por exemplo BVerfGE 1, 14 (Deciso 6.); 6, 309; 8, 122; 12, 205 (Deciso 53.) e 13, 54. Bem recentemente cf. BVerfGE 104, 249 sobre o direito de comando (Weisungsrecht) da Unio junto Administrao Delegada da Unio (Bundesauftragsverwaltung) aos Estados-membros. Cf. antes dessa nova leva a exposio de PESTALOZZA (1991: 130 et seq.) e a exposio esquemtica em FLEURY (2004: 107 et seq.). cf. tambm HILLGRUBER / COOS (2004: 156 et seq.)
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71
Governo Federal, e para um Estado-membro o respectivo governo estadual, sero partes ativa e passiva. Segundo esse teor, as partes no seriam aqueles entes da federao mais os referidos rgos constitucionais. A interpretao dada pela literatura especializada no sentido de considerar os governos estaduais e federal como substitutos processuais dos seus respectivos entes da federao106 . O objeto do contencioso entre a Unio e os Estados-membros ( 69 c.c. 64 BVerfGG) s podem ser direitos e obrigaes que decorram diretamente da Grundgesetz, incluindo-se os princpios constitucionais no escritos. O interesse processual de agir estar presente se o autor puder, de forma plausvel, afirmar uma leso ou ameaa iminente de leso a direitos constitucionais prprios. Aqui ocorre, portanto, uma restrio do interesse processual de agir, quando comparado ao mesmo pressuposto do controle abstrato que se limita divergncia de opinio quanto constitucionalidade de uma norma107 . Exige-se, tambm para o caso especfico da alegao feita pela Unio, de violao do dever de devidamente executar leis federais (direito de fiscalizao federal), um procedimento prvio (Mngelrgeverfahren), movido junto ao Conselho (Senado) Federal (Art. 84 IV 2 GG)108 . A deciso do TCF ter, como no contencioso entre rgos constitucionais, natureza meramente declaratria. bb) O Art. 93 I, n 4 (1a. alternativa: Bund-Landstreitverfahren) prev, ainda, um processo adequado soluo de demais lides jurdico-administrativas entre a Unio e um Estado-membro, entre dois Estados-membros (Art. 93 I, n 4, 2a. alternativa: Zwischenlnderstreitverfahren) e entre os Estados-membros e a Unio (Art. 93 I, n 4, 3a. alternativa: Binnenlnderstreitverfahren), junto ao TCF quando no existir outra via jurisdicional. O procedimento, com todos os seus pressupostos, est previsto no Art. 93 I, n 4 c.c. 13, n 8; 71 I; 72 I BVerfGG.
BENDA / KLEIN (2001: 438 s.). PESTALOZZA (1991: 134 s.) 108 No necessrio no caso da no execuo de leis federais pelos Estados. Cf. a respeito, HILLGRUBER / COOS (2004: 177 s.)
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INTRODUO
II
h)
Processos de defesa da Constituio: proibio de partido poltico, destituio de direito fundamental, denncia contra o Presidente Federal ou juiz de direito
O modelo constitucional material da wehrhafte Demokratie (democracia que se defende)109 tem seu contraponto processual constitucional nos quatro processos aqui elencados: aa) O processo para a proibio de partido poltico tem seu fundamento constitucional no Art. 21 II 2 GG, sendo regulamentado pela combinao deste com o Art. 93 I, n 5 GG c.c. 13, n 2 BVerfGG. Trata-se de um processo muito raramente introduzido. Somente dois partidos polticos foram proibidos nesses mais de 50 anos de jurisprudncia do TCF, ambos ainda na dcada de 1950110 . A legitimidade ativa da Cmara Federal, do Conselho Federal (Bundesrat) e do Governo Federal. Trata-se, porm, de um processo bastante difcil. A dificuldade consiste no modo de constatar a inconstitucionalidade de um partido. Porm, uma vez julgada procedente a proposio da proibio de partido por pelo menos dois teros do Senado competente do TCF, o partido que figurou no plo passivo da relao processual perde toda a sua personalidade e capacidade jurdica ex nunc111 . bb) Quanto ao processo destituio de direito fundamental (Grundrechtsverwirkung), o Art. 18 GG determina que, quem abusar de alguns direitos fundamentais, entre os quais principalmente os de comunicao social, de reunio, de associao profissional etc. para combater a ordem fundamental livre e democrtica, perder
109 A tese implcita nesse modelo de que a democracia pode ser destruda por processos em si democrticos, como a eleio de um partido totalitrio. O fundamento histrico dessa preocupao na Alemanha por demais bvio, no carecendo aqui de maiores discusses. 110 Eles eram o SRP (Sozialistische Reichspartei Partido Socialista do Reich) por deciso Urteil de 23 de outubro de 1952 (BVerfGE 2, 1) e o KPD (Kommunistische Partei Deutschlands Partido Comunista da Alemanha) por deciso (Urteil) de 17 de agosto de 1956. Em 2001 foi proposto o processo de proibio do NPD (Nationale Partei Deutschlands) que foi, no entanto, trancado por deciso (Beschluss) de 18/03/2003 (2 BvB 1/01, 2/01, 3/01). Cf. as decises processuais que antecederam essa deciso publicadas em BVerfGE 103, 41; 104, 38; 104, 39; 104, 41; 104, 42; 104, 63 e 104, 214. Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 232 s.) 111 Cf. a descrio bem detalhada da legitimidade e efeitos da deciso de HILLGRUBER / COOS (2004: 257, 259 et seq.)
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esses direitos fundamentais. Trata-se do pendo individual para a defesa constitucional, promovida em face de partidos polticos conforme o procedimento supra aludido. Propor a destituio de direito fundamental, podem a Cmara Federal, o Conselho Federal, o Governo Federal e qualquer governo estadual. Trata-se tambm de um processo muito raro, cuja procedncia igualmente difcil de ser verificada. A exemplo do que acontece com o processo de proibio de partido poltico, tambm aqui necessria uma maioria qualificada de dois teros do Senado competente para o seu julgamento. Tambm aqui a deciso tem efeito ex nunc. cc) No que tange ao processo contra o Presidente Federal (Bundesprsident em oposio aos Ministerprsidenten, equivalentes aos governadores de Estado brasileiros), isto , contra o Presidente Federal, inicia-se por uma denncia (Anklage), que deve atender aos requisitos estabelecidos no Art. 61 I GG e no 49 BVerfGG. Parte legtima para propor a denncia so, respectivamente, a Cmara Federal e o Conselho Federal. As peas tm que ser assinadas por um quarto dos membros da Cmara Federal e um quarto dos votos no Conselho Federal (Art. 61 I 2 GG). Objeto do processo s pode ser uma violao dolosa da Grundgesetz ou de uma lei federal formal pelo Presidente, violao essa que tenha sido praticada no interregno do mandato. O processo desenvolve-se, ento, segundo o procedimento previsto nos 51 a 55 BVerfGG. Durante o processo, o presidente pode ter suspenso o exerccio de suas competncias ( 53 BVerfGG). A deciso do TCF tem, segundo o Art. 61 II 1 GG e 56 I BVerfGG, carter, de um lado, declaratrio: no dispositivo verifica-se ou no que o presidente feriu a Grundgesetz ou uma lei federal formal. Segundo o 56 II BVerfGG, o TCF pode tambm (competncia facultativa), aps a verificao da violao, declarar a perda do mandato presidencial. dd) Quanto ao processo iniciado pela denncia contra juiz de direito, a parte legtima para a denncia (Richteranklage) somente a Cmara Federal, no sendo necessria, ao contrrio do que ocorre com a denncia contra o presidente, uma determinada parcela deste rgo constitucional. A diferena para o processo contra o presidente est no objeto da denncia, que, alm de violaes Grundgesetz, atinge tambm a violao da ordem constitucional de um Estado-membro. Quanto ao procedimento, o 58 I BVerfGG faz referncia ao processo contra o Presidente Federal, cujos dispositivos devem aqui ser aplicados mutatis mutandis. O TCF ir,
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INTRODUO
II
ao cabo do processo, em sua deciso, absolver ou condenar o juiz. As penas foram previstas pelo Art. 98 II GG e conformadas pela BVerfGG, quais sejam: a exonerao (Art. 98 II 2 GG c.c. 59 II BVerfGG) para os casos de condenao por infrao dolosa, ou a transferncia ou aposentadoria compulsria (Art. 98 II 1 GG c.c. 59 III BVerfGG), quando no estiver presente o dolo especfico. i) Demais procedimentos: Reclamao Eleitoral e Apresentao de Divergncia Jurisprudencial
So previstos ainda nos Art. 41 II e III GG (c.c. 18 WahlprfG, 13, n 3, 48 BVerfGG) e Art. 100 III GG (c.c. 13, n 13, 85 BVerfGG) os outros procedimentos bastante especficos, respectivamente, de um lado, da Reclamao Eleitoral (Wahlprfungsbeschwerde), movida por qualquer cidado alemo que seja titular dos direitos polticos e candidato a membro da Cmara Federal, contra a deliberao da Cmara que o excluiu - no seu entender contrariando a eleio - da posse e, de outro, da Apresentao de Divergncia Jurisprudencial (Divergenzvorlage). j) Procedimento da medida liminar (Einstweilige Anordnung)
Cabe, no procedimento da medida liminar, a mesma funo de proteo cautelar encontrada em todas as instncias: providenciar que, antes do esclarecimento final da situao jurdica litigiosa, no ocorram conseqncias irremediveis112 . Tambm os pressupostos processuais so praticamente os mesmos do direito processual infraconstitucional (sobretudo do direito processual civil ZPO; penal StPO e administrativo VwGO). Um pedido de medida liminar estar fundamentado, devendo, portanto, ser concedida pelo TCF, segundo o 32 I BVerfGG, quando ela for urgentemente ordenada, necessria para a preveno de desvantagens gravosas, para se impedir uma iminente violncia ou a partir de uma outra razo importante ligada ao bem geral. O procedimento, assim como o possvel objeto pressuposto de uma medida liminar, tem suas peculiaridades disciplinadas nos 15 III e 32 BVerfGG, alm de outras regras
112
Cf. SACHS (2004: 163). FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
75
esparsas. Competente para o julgamento normalmente o rgo competente para o julgamento do processo principal. Para o Senado, vale a regra especial do 32 VII BVerfGG, a qual autoriza que a deciso, em casos especialmente urgentes, possa ter prolatada por apenas trs juzes, desde que unanimemente. Quanto aos efeitos da deciso, tem-se que eles so os mesmos de uma deciso prolatada em processo principal, com a diferena de que tm prazo de validade: em regra, de 6 meses ( 32 VI 1 BVerfGG), ou de 1 ms, se prolatada unanimemente por apenas 3 juzes. Tais medidas podem, no entanto, ser repetidas mais de uma vez com a aprovao de dois teros dos votos do Senado competente ( 32 VI 2 BVerfGG). Tambm quanto coisa julgada material h peculiaridades (cf. abaixo, sob IV. 3. a) ). III. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL A anlise do direito constitucional material aplicado pelo TCF pode seguir a estrutura bsica de toda Constituio em sentido moderno, que se constitui, fundamentalmente, de duas partes, a saber: direito de organizao estatal e direitos fundamentais. Essa dicotomia orienta, ou pelo menos orientou originalmente, a diviso das competncias entre os dois senados do Tribunal Constitucional Federal113 . Tambm orienta os cursos de graduao na disciplina de Direito Constitucional na Alemanha, os quais se ocupam, basicamente, com o direito constitucional material. No poderia ser diferente aqui. A seguir, portanto, apresentam-se as linhas gerais destes dois grandes ramos do direito constitucional moderno, sob a tica da jurisprudncia do TCF e de sua discusso com a literatura jurdica especializada (conhecida no Brasil como doutrina). A ordem seguida no foi a mesma da adotada pela Grundgesetz que, como se sabe, se inicia com a outorga dos direitos e garantias fundamentais. A presente sistemtica tem motivao didtica: o direito constitucional organizacional no tem tantos pressupostos tericos, dogmticos e metodolgicos quanto a disciplina dos direitos fundamentais. mais simples, portanto, comear por ele. No mais, ressalte-se que ambos os ramos representam, em ltima instncia, duas faces da definio normativa do Estado Livre e Constitucional de Direito (freiheitlicher demokratischer Verfassungsstaat): de um lado, a Constituio, ao definir e distribuir as
113
Cf. Supra: II. 2. INTRODUO
76
III
competncias dos rgos estatais, limita-as em face da liberdade do indivduo; por outro lado, ela limita a competncia estatal (inclusive legislativa!) em face de tal liberdade individual diretamente, por meio da outorga dos diversos direitos e garantias fundamentais. Em ambos os casos, trata-se, portanto, de assegurar a liberdade daquele que submetido ao poder de imprio estatal. A liberdade constitui-se em liberdade juridicamente ordenada114 e representa a prpria essncia do direito constitucional. 1. Direito de Organizao Estatal
As decises do TCF que trataram especificamente de questes relacionadas ao direito de organizao estatal so, em propores numricas, inferiores quelas relacionadas ao controle de constitucionalidade de atos do poder pblico, sob os parmetros oferecidos pelas normas de direito fundamental, a serem abaixo apresentados. As normas constitucionais de direito fundamental chegam tambm a dar mais margem a disputas hermenuticas, causando dvidas dogmticas e metodolgicas. Porm, a Grundgesetz fala uma lngua bastante clara115 nos dois casos. No caso do direito organizacional, muito pouco espao deixou para disputas. Esse pouco espao foi dado pelo Art. 20 GG, o primeiro artigo da parte organizacional, o dispositivo constitucional que define os princpios que regem a Repblica Federativa da Alemanha. Estes so o princpio do Estado federativo (Art. 20 I GG), do Estado democrtico (Art. 20 I e II GG), do Estado social (Art. 20 I GG) e do Estado de direito (Art. 20 III GG), sendo este ltimo o nico no explcito literalmente. Outros dispositivos bastante concretizados na jurisprudncia do TCF so principalmente os dispositivos relativos distribuio entre as competncias legislativas da Unio e dos Estados-membros, sobretudo o Art. 74 GG, que trata de matrias da legislao concorrente.
114 115
Sobre o conceito de liberdade juridicamente ordenada, cf. a explanao monogrfica exaustiva de POSCHER (2002). Essa expresso emprestada de SCHLINK (1984: 457 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
77
2.
Direitos Fundamentais
A literatura especializada alem em torno dos direitos fundamentais, com a qual a jurisprudncia do TCF tem mantido um dilogo bastante frutfero neste seu mais de meio sculo de histria, distingue sistematicamente entre teoria ou teorias (Grundrechtstheorie[n]) dos direitos fundamentais, de um lado, e dogmtica dos direitos fundamentais (Grundrechtsdogmatik), de outro. A dogmtica, por sua vez, dividida em uma parte geral (Allgemeine Grundrechtslehre), entre ns muito mais conhecida como teoria geral dos direitos fundamentais, e uma parte especial, abaixo alcunhada de sistema dos direitos fundamentais. Na parte especial, os direitos fundamentais so analisados individualmente, mas principalmente em face de seus limites constitucionais e de sua relao com outras outorgas de direito fundamental. a) Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites etc.
O estudo da teoria geral alem dos direitos fundamentais (allgemeine Grundrechtslehre) no poderia se dar, nos limites da presente apresentao e tendo em vista uma complexidade que somente com muita dedicao pode ser analisada, de outra maneira que no uma bastante sinttica. Assim, a exposio a seguir limita-se a uma mera introduo a alguns conceitos e a categorias centrais da dogmtica alem dos direitos fundamentais. Na busca de um conceito geral dos direitos fundamentais, os autores alemes discutem com duas correntes tradicionais. Segundo a primeira, da tradio francesa e anglo-sax, os direitos fundamentais seriam direitos do indivduo que pr-existiriam ao Estado116 . J a segunda corrente, prpria da tradio germnica, afirma que os direitos fundamentais no pr-existem, mas s existiriam graas outorga estatal117 . No primeiro caso, os direitos fundamentais caberiam ao indivduo pela sua simples condio de ser humano, que nasce dotado de aspectos inalienveis de sua liberdade. No segundo caso, isso ocorreria somente graas sua condio de membro do Estado118 . Em ambos os casos, porm, a oposio indivduo Estado bastante central. Em ambos os casos, a
PIEROTH / SCHLINK (2003: 13). Ibid., com uma importante referncia ao conceito de Horst Dreier do direito natural positivado. Cf. a seguir no texto. 118 Tambm por isso, o titular do poder constituinte originrio outorga direitos fundamentais a estrangeiros de acordo com sua convenincia poltico-constitucional. As nicas excees tambm aqui so aquelas garantidas contra mudana pelo poder constituinte derivado reformador, no Art. 79 III GG.
117 116
78
INTRODUO
III
auto-vinculao do poder estatal em face dos direitos fundamentais, sejam eles naturais ou outorgados pelo Estado, est no centro e representa seu sentido e significado. HORST DREIER fala, nesse sentido, e com propriedade, em direito natural positivado (positiviertes Naturrecht) 119 . Essa frmula de combinao sustenta que pr-estatal nos direitos fundamentais o fato de seu uso perante o Estado no precisar ser justificado, mas, ao contrrio, que as intervenes do Estado na propriedade e liberdade exigem sempre uma justificao (Rechtfertigung)120 . A retrospectiva do desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha, quando comparada retrospectiva dos desenvolvimentos norte-americanos e francs, revela que somente o alcance do poder pblico submetido exigncia de justificao em face dos direitos fundamentais demorou mais tempo para atingir todo e qualquer ato do poder pblico, tornando-se pleno: Enquanto a Amrica do Norte e a Frana j mediam a [legitimidade da] prpria criao do Estado (soberania popular) e a Amrica do Norte tambm a [prpria] legislao (Supremacia da Constituio), com base no parmetro dos direitos fundamentais, a Alemanha submeteu quele princpio [da necessria justificao de intervenes estatais], durante muito tempo, somente a Administrao (Reserva da lei)121 . Esse conceito dos direitos fundamentais foi desenvolvido com muita conseqncia pela jurisprudncia do TCF, que reiteradamente definiu os direitos fundamentais como sendo em primeira linha direitos de resistncia do indivduo contra intervenes em sua liberdade (Abwehrrechte gegen staatliche Grundrechtseingriffe)122 . Tambm repetidas vezes o Tribunal sustentou que todos os demais aspectos mais tarde reconhecidos, sintetizados, entre muitos outros, por BCKENFRDE123 e HORST DREIER124 em dois contedos ou dimenses, quais sejam: as jurdico-subjetivas e as jurdico-objetivas e as diversas funes delas derivadas, no afastaram, em absoluto - e neste sentido principalmente a jurisprudncia supra citada do TCF -, a essncia dos direitos fundamentais como direitos individuais de resistncia contra a interveno do Estado na liberdade.
119 120
DREIER (2004: 65 s.) PIEROTH / SCHLINK (2003: 13). tambm Verteilungsprinzip 121 Ibid. 122 Essa definio tradicional, lanada em BVerfGE 7, 198 (204) Lthurteil (Deciso 8 e 67.), prosseguida em BVerfGE 20, 150 (154 et seq.); 21, 362 (369); 50, 290 (336 s.) (Deciso 44.); 61, 82 (101); 68, 193 (205). 123 (1990: 1 et seq.) 124 (1993: 41 et seq.) DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
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Como principais desdobramentos da dimenso jurdico-subjetiva, tm-se, sobretudo, o j aventado e clssico direito de resistncia contra interveno estatal e, tambm, os direitos prestao de tutela estatal. aa) A funo ou dimenso subjetiva dos direitos fundamentais aquela que corresponde, primeiramente, ao status negativus da clssica lio do status (Statuslehre) de GEORG JELLINEK125 . Trata-se da dimenso chamada clssica, porque o seu contedo normativo se refere ao direito do titular de resistir interveno estatal em sua esfera de liberdade individual. Esta dimenso tem um correspondente terico que a teoria liberal dos direitos fundamentais. Fala-se tambm, neste contexto, em funo clssica 126 , quando o direito fundamental oferece ao titular a faculdade jurdica de resistncia contra interveno estatal. Na relao jurdica de direito pblico havida entre o indivduo e o Estado em razo das normas de direito fundamental, ao indivduo conferido um status de liberdade negativa (liberdade de alguma coisa, liberdade contra certos imperativos definidos pelo poder pblico); ao Estado endereada, por sua vez, uma obrigao negativa (tambm chamada de competncia negativa), qual seja, a obrigao de no fazer alguma coisa, isto , de no intervir na esfera individual protegida pela norma de direito fundamental, salvo se houver uma legitimao constitucional para tanto. Esse o efeito, por excelncia, desta dimenso dos direitos fundamentais. Em segundo lugar, a dimenso subjetiva tambm aparece naqueles casos onde os direitos fundamentais embasam pretenses jurdicas prprias do status positivus, onde ao indivduo conferido um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa), a qual pressupe a ao estatal, tendo como efeito a proibio da omisso por parte do Estado. Fala-se, assim, de vrios contedos, como, por exemplo, os direitos de participao e garantias processuais, onde a mais central a pretenso proteo de direitos pelo Judicirio, os direitos de tutela estatal contra agresses aos direitos fundamentais advindas de particulares (que correspondem ao dever estatal de tutela grundrechtliche Schutzpflichten) e os direitos prestao estatal especfica de algo.
125 126
(1919: 87, 94 et seq.). SCHLINK (1984: 457 et seq.). INTRODUO
80
III
bb) A Funo ou dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais encerra outras funes, algumas tambm j tornadas clssicas, como as garantias de organizao. Como dimenso objetiva, define-se a dimenso dos direitos fundamentais, cuja percepo independe de seus titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito. Os direitos fundamentais seriam, quando observados por essa dimenso objetiva, critrios de controle da ao estatal, que devem ser observados, independentemente de possveis intervenes e violaes concretas. No , destarte, equivocado afirmar que tenha, em geral, um carter preventivo. A escolha do termo dimenso por HORST DREIER127 foi, nesse sentido, bem consciente, pois a dimenso objetiva no afasta, muito menos reduz, a importncia da dimenso subjetiva. A terminologia da funo, ao contrrio, d margem a uma possvel hierarquizao que no condiz com o conceito clssico (liberal) de direito fundamental128 . Trs aspectos ou funes so apontadas na literatura especializada129 como pertencentes dimenso objetiva dos direitos fundamentais: i) Primeiramente, o carter de normas de competncia negativa. Esse carter no afeta, em absoluto, a natureza bsica dos direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos. Ele somente significa que aquilo que est sendo dado ao indivduo, em termos de liberdade para a ao e em termos de livre arbtrio, est sendo, objetivamente, retirado do Estado, em termos de atribuio de competncia. Tal efeito ocorre independentemente do fato de o titular do
(1993: 41 et seq.) Muito pior, porm, a terminologia da gerao de direitos, bastante recorrente no Brasil, que, a pretexto de apresentar a evoluo histrica do significado dos direitos fundamentais, acaba desistindo de quaisquer contornos dogmticos, sugerindo lingisticamente, no s uma hierarquizao entre as dimenses aqui abordadas, como tambm a substituio (tendo em vista a evoluo cronolgica que o termo gerao pressupe) de uma (no caso a dimenso subjetiva) pela outra, desta pela terceira e assim sucessivamente. Levada as ltimas conseqncias, tem-se que os direitos fundamentais contemporneos tutelam os mais diversos interesses transindividuais, difusos e coletivos, por vezes to abstratos como o direito paz ou solidariedade. Esses acabam se perdendo na retrica do discurso jus-poltico e jusfilosfico, carecendo completamente de uma dogmtica consistente. Cf. a mesma a crtica a essa escolha terminolgica com semelhantes fundamentos, precisamente referida por S ARLET (2005: 53): ...processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia. 129 H um sem-nmero de sistematizaes e classificaes da dimenso objetiva ou das dimenses objetivas (dimenses que tm o carter ou funo jurdico-objetivos) dos direitos fundamentais. Aqui se adotou a classificao de PIEROTH / SCHLINK (2003: 20 et seq.), que, todavia, adotaram a terminologia da funo jurdico-objetiva.
128
127
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
81
ii)
direito exigi-lo em juzo. Por isso, o conceito ou carter objetivo (dimenso objetiva) dos direitos fundamentais relevante principalmente para o controle abstrato de normas, onde se controla a norma objetivamente e no a partir do ensejo de um caso particular. No obstante, essa dimenso pode surgir tambm no bojo da interpretao e aplicao normativa. O controle abstrato de constitucionalidade de normas dever do prprio Estado, que est vinculado a uma espcie de auto-controle em funo dos direitos fundamentais. Trata-se, neste mister, de um processo objetivo130 , cujo objeto o interesse pblico de se extirpar um estado normativo de inconstitucionalidade. Por outro lado, a minoria poltica, representada na Cmara Federal (Bundestag), tambm, no entanto, parte legtima no controle abstrato de constitucionalidade. Em segundo lugar, fala-se em dimenso objetiva dos direitos fundamentais quando estes funcionam como critrio para a interpretao e configurao do direito infraconstitucional. Trata-se dos efeitos horizontal e de irradiao dos direitos fundamentais, intimamente relacionados ao vnculo especfico do Poder Judicirio aos direitos fundamentais131 , pois a observncia destes efeitos corresponde obrigao estatal de interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional, sobretudo por intermdio das assim chamadas clusulas gerais, como a boa f no direito civil, de modo consoante aos direitos constitucionais. Alm da assim chamada interpretao conforme a Constituio, existe a obrigao da interpretao consoante os direitos fundamentais (grundrechtskonforme Auslegung), como subespcie da interpretao conforme a Constituio132 . Centro desta como daquela a necessidade do poder pblico de, dentro de um universo de interpretaes possveis, escolher sempre aquela que melhor se coadunar s prescries dos direitos fundamentais. o que o Estado faz (deve fazer), em princpio, de forma objetiva, ou seja, sem a necessidade de provocao por parte do titular do direito. Neste caso, entretanto, a dimenso subjetiva tambm vem logo tona, aps a prolatao da sentena pelo juiz que, ao interpretar o direito
Cf. j acima, sob II. 3. e II. 3. b) No mbito da recepo brasileira, cf., a to criteriosa quanto abrangente abordagem de SARLET (2005: 368 et seq.), com amplas referncia bibliogrficas. Cf. tambm MARTINS (2004: 89, 101 et seq.). 132 Cf. a respeito, com ampla discusso, MARTINS (2004: 89, 102 s.).
131
130
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INTRODUO
III
infraconstitucional, onde um direito fundamental for, ao menos, tangenciado, ignore os efeitos citados. Ao faz-lo, o juiz intervm de forma potencialmente violadora nos direitos fundamentais envolvidos. O efeito do direito fundamental chamado horizontal, porque ele atingiria (vincularia), alm do Estado (efeito vertical), tambm terceiros (particulares). No incio dos anos 1950, a literatura constitucional alem realizou intensos debates em torno desta questo do vnculo. A pergunta era se, em geral e de que modo (diretamente ou por intermdio de regras ou clusulas gerais do direito civil), os direitos fundamentais vinculariam tambm os cidados entre si (a exemplo das relaes jurdicas sinalagmticas do direito civil). Dos debates que perduraram por dcadas (at meados da dcada de 70), restou como vencedora a tese de que os direitos fundamentais vinculariam os particulares s indiretamente. iii) Finalmente, o assim chamado dever estatal de tutela (staatliche Schutzpflichten), derivado dos direitos fundamentais, tem sido visto, pela opinio dominante (herrschende Meinung), como um desdobramento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Essa opinio dominante na Alemanha merece, todavia, uma reviso. Com efeito, o dever estatal de tutela refere-se ao dever do Estado de proteger ativamente o direito fundamental, ou seja, de proteger o seu exerccio contra ameaas de violao provenientes de particulares. Trata-se, aparentemente, do xito da tese segundo a qual, alm do Estado, o particular tambm pode violar prescries de direito fundamental. H muitas vertentes e interpretaes diferentes deste dever. Uma das tendncias aproxim-lo da dogmtica da acima mencionada eficcia horizontal direta que fora deixada de lado desde a obra de NIPPERDEY, do incio dos anos 1950. A tese (vigente no direito constitucional alemo), que liga o dever estatal de tutela baseado nos direitos fundamentais eficcia horizontal direta, parte do princpio de que o Estado o obrigado, segundo o Art. 1 I 2 GG, a observar e a proteger a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana tem carter geral e absoluto. Uma parte dos autores alemes vem nos direitos fundamentais, catalogados a partir do Art. 2 GG, desdobramentos da dignidade da pessoa humana133 . Assim, o Estado teria, para com cada direito fundamental, os deveres de observar e de proteger. A observncia
133
Cf. a apresentao crtica dessa teoria em Dreier (2004: 226 et seq.) DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
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refere-se absteno de comportamento lesivo prprio (pelo Estado, por seus rgos), ou seja, refere-se obrigao de no interveno nas esferas individuais protegidas. A proteo refere-se, ao contrrio, ao a ser impetrada pelo Estado para a proteo ativa dos direitos fundamentais, em face das possveis inobservncias por particulares. O Estado obrigado, pelo dever de tutela, derivado dos direitos fundamentais, a forar a observncia, a forar a omisso de ao ameaadora aos respectivos direitos fundamentais, proveniente de particulares. Ele o faz, sobretudo de forma preventiva, por meio do Poder Legislativo134 . A dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida originalmente pela jurisprudncia do TCF alemo135 , sendo que a literatura especializada alem at hoje tenta, vezes com maior, vezes com menor xito, sistematizar e localizar, do ponto de vista dogmtico, a matria136 . Os contextos jurisprudenciais, onde o desenvolvimento se deu, so os mais variados, revelando gradaes deste dever, que vo desde um dever de mera preveno a riscos, passando por um dever de promoo da segurana, chegando a um dever absoluto de proibio de conduta a ser imposta pelo Estado137 . O dever de ao do Estado cumpre-se, como aludido, em primeira linha, pelo Legislativo, ou seja, o legislador quem deve prestar algo para a proteo do direito fundamental em face dos particulares. Dentre os vrios contextos jurisprudenciais, onde a dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida, mencionem-se os seguintes: O TCF introduziu a dogmtica com a necessidade de se defender a vida nascitura contra ameaas a este bem jurdico representadas por um aborto138 , o qual poderia ser feito ou estimulado por particulares, como a prpria gestante, ou pela via do meio social imediatamente prximo (famlia, mdicos, amigos etc.). A defesa da vida, nesse contexto, corresponde ao dever mais amplo do Estado de proibir certa conduta privada, qual seja: a realizao da interrupo do processo gestativo pelo aborto. O dever de proibir pode corresponder, s vezes, ao dever de sancionar criminalmente a leso do direito139 . Quando
134 Principalmente, porm, os demais rgos do Executivo e Judicirio tambm devem buscar, em suas respectivas esferas de competncia, concretizar um dado dever estatal de tutela. 135 Cf. as decises apresentadas abaixo, sob o 9 (Decises 23, 24 e 26 28.) e as explicaes aduzidas nota introdutria daquele captulo. 136 Uma boa proposta apresentam PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s.). 137 Essa sistematizao tripartite na qual Pieroth e Schlink se baseiam foi concebida por BUMKE (1998: 1 et seq.) 138 BVerfGE 39, 1 (abaixo: Deciso 23.). 139 Esse o contedo mais problemtico bastante criticado por diversos autores. Cf., j em 1975, o voto discordante da juza da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre a Primeira Deciso do TCF sobre o Aborto (Deciso 24. in fine).
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do cumprimento do dever de tutela por parte do Estado, a leso ainda no ocorreu, o que denota o seu carter geral preventivo, assim como o o direito penal. O dever mais amplo do Estado corresponde, muitas vezes, (necessidade da) interveno mais intensa na liberdade daquele que ameaa o direito fundamental em pauta. Nesse estgio surgem os mais complicados casos de coliso entre direitos fundamentais, para os quais se busca ainda critrios racionais e constitucionalmente aprovados de soluo. Um segundo contexto jurisprudencial, onde os deveres em pauta foram tratados, o relativo ao desenvolvimento tecnolgico, que implica em perigos muitas vezes desconhecidos e riscos freqentemente incontrolveis. A este contexto pertencem o desenvolvimento da energia atmica140 , da tecnologia eletromagntica141 , os riscos sade provocados pela poluio sonora advinda do transporte areo142 , os riscos ao meio-ambiente provocados por poluio qumica143 , o desenvolvimento da tecnologia da informao144 , que permite a criao de perfis, a alienao total da identidade por meio do arquivamento de dados pessoais e o controle do indivduo por certos banqueiros de dados145 etc. O dever de tutela corresponde aqui a um dever de garantia da segurana (por exemplo, no caso da defesa de dados) ou ao dever geral de preveno a riscos (por exemplo, no caso da preveno contra riscos do uso da energia atmica). Outro contexto jurisprudencial aquele que se refere necessidade de interveno direta do Estado nos conflitos havidos entre particulares. Tal dever s se configura, entretanto, quando o conflito privado se d entre partes que so, materialmente falando, to desiguais, que o exerccio de um direito fundamental por uma delas, ou seja pelo titular de um direito fundamental, nenhuma chance tem em face da outra, no se podendo falar em paridade de armas ou igualdade de chances e condies (Waffen- und Chancengleichheit)146 . Por ser a parte contrria, via de regra, tambm um titular de direito fundamental, a interveno do Estado que se d, neste caso, no somente via Legislativo, mas, sobretudo, via Judicirio representa a soluo ou pelo menos a
Cf. BVerfGE 53, 30 (Deciso 27) e 49, 89 (Deciso 113). Cf. referncias da mais nova jurisprudncia do TCF sobre esses riscos e outros em PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.). 142 BVerfGE 56, 54. 143 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.). 144 BVerfGE 65, 1 (Deciso 20.). 145 O problema da violao ao direito da personalidade envolvido entrou no debate poltico-jurdico acompanhado da expresso Der glserne Mensch, o homem de vidro. 146 Cf. a respeito do mandamento constitucional da anlise da assimetria da situao conflituosa: BVerfGE 89, 214 (230 et seq.).
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definio de seus critrios de uma coliso entre direitos fundamentais. O problema por demais complexo e, nos limites da presente exposio, pode ser somente tangenciado. O Estado pode e deve proteger, preventivamente, pelo Legislativo e, quando do conflito, pelo Judicirio, a sociedade civil ou comercial que, em face do economicamente mais forte, no tiver nenhuma chance de sobrevivncia. o que se d pela legislao antimonoplio e pela anlise do Judicirio de possveis abusos do poder econmico. Neste mister, o interesse pblico da disciplina da atividade econmica, com a conseqente defesa do consumidor, harmoniza-se com o interesse privado do titular do direito de liberdade profissional empresarial, ameaado pelo concorrente gigante. Em face do exposto, resta claro que a dogmtica do dever estatal de tutela com fulcro nos direitos fundamentais corresponde apesar de apresentar-se sob este ttulo aparentemente objetivo dimenso subjetiva dos direitos fundamentais147 . De fato, do dever geral de tutela, que se baseia numa situao de ameaa de alguns direitos, perpetrada por particulares, nasce uma posio jurdico-subjetiva que provoca o mesmo efeito prprio da funo clssica dos direitos fundamentais de oferecer resistncia contra interveno lesiva de outrem, no caso: proveniente de particulares e no do Estado, todavia sem vincul-los diretamente. Trata-se da funo de resistncia ampliada queles casos nos quais os particulares passaram a ameaar a liberdade tutelada148 . Esta funo exige do Estado, em suma, que ele aja contra as seguintes situaes de ameaa de um direito fundamental149 : Se a possvel violao, que possa resultar do desenvolvimento da situao de ameaa, for irreparvel. o que ocorre, por exemplo, sobretudo no caso da ameaa ao direito vida; Quando o desenvolvimento em si, que parte da simples ameaa chegando possvel violao, for incontrolvel. o que ocorre em muitos casos envolvendo a utilizao da tcnica, como por exemplo, junto ao efeito cascata que o levantamento e processamento de dados pessoais provoca. O seguinte questionamento revela a importncia da verificao desta incontrolabilidade para a verificao da necessidade do cumprimento do dever estatal de
A esta concluso chegam tambm PIEROTH / SCHLINK (2003: 26). O vnculo imediato continua sendo somente do Estado, que tem o dever de legislar, sancionando ou criando outras medidas eficazes contra as ameaas provenientes de particulares. Resiste-se (apesar das dificuldades semnticas que essa figura metafrica provoca) imediatamente omisso estatal e no ameaa de terceiros. 149 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s).
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promover a segurana: quem levantou os dados pessoais? Para quem os repassou? Quais combinaes de dados esto sendo feitas? Com que objetivo? O titular do direito intimidade, nestes casos, no pode nem sequer reagir, pois: reagiria contra quem? Quem sabe o qu sobre ele? A conseqncia que seus passos comeam a ser previsveis e o direito fundamental intimidade torna-se obsoleto, se o Estado no cumprir seu dever de tutela por meio de uma adequada legislao sobre dados pessoais. Finalmente, o Estado deve agir sempre que a ocorrncia conjunta de vrios fatores de conflito e de coliso, junto aos quais uma violao possa se concretizar, no possa ser autonomamente regulada pelos atingidos. o que ocorre, por exemplo, em conflitos envolvendo rgos da mdia, por causa do imenso e incontestvel poder social que tais rgos detm.
Em todos esses casos, a proteo estatal repressiva, que viria depois de ocorrida a violao, seria por demais tardia. No terceiro caso supra citado (conflitos envolvendo rgos da mdia), por exemplo, a necessidade de ao do Estado evidente: todos tm o direito liberdade de radiodifuso, segundo o Art. 5 I 2, 2 alternativa GG. Titulares deste direito fundamental podem ser tambm sociedades civis, cujo objeto seja a veiculao de programas no rdio e na televiso. Alm da questo da funo democrtica da liberdade de imprensa, a no regulamentao estatal causaria uma concorrncia to predatria que nenhum dos concorrentes poderia mais oferecer seus produtos de forma adequada (pense-se na limitao tcnica relativa limitao das freqncias do rdio e TV analgicos), ou a formao de monoplios absolutos. O dever estatal de tutela do direito fundamental da liberdade de imprensa desempenha o papel de, nesse segundo caso, zelar pela igualdade de chances e condies. No que tange ao vnculo aos direitos fundamentais, dois dispositivos da Grundgesetz no deixam nenhuma margem a dvidas quanto ao vnculo de todos os rgos dos trs poderes estatais aos direitos fundamentais: o Art. 1 III GG dispe, de forma lapidar, que os direitos fundamentais vinculam Legislativo, Executivo e Judicirio como direito imediatamente vigente. O Art. 20 III, 1 sub-perodo GG, ao definir implicitamente o princpio do Estado de direito como um dos princpios constituintes da Repblica Federal da Alemanha, define taxativamente que o Legislativo vinculado ordem constitucional. No 2 sub-perodo do mesmo dispositivo, l-se ento: o Executivo e o Judicirio so vinculados lei e ao direito.
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Uma vez esclarecida a questo do vnculo e das funes, resta saber como os direitos fundamentais so concretizados pelo TCF, ou seja, como se d o exame de constitucionalidade de atos que supostamente os violam. Para tanto, preciso, primeiramente, lembrar que os direitos fundamentais foram outorgados na Grundgesetz com limites normativos. Abaixo, no tpico seguinte relativo ao sistema dos direitos fundamentais, h de se perseguir mais detidamente esse assunto. Por ora, saliente-se que alguns desses limites normativos resultam do possvel choque entre o exerccio de um direito fundamental e de um outro bem jurdico-constitucional150 . Outros limites so diretamente estatudos pelo constituinte na forma de reservas legais151 , das quais o legislador pode se valer para harmonizar o exerccio de duas liberdades conflitantes ou, o mais freqente, para possibilitar que o exerccio de uma liberdade no comprometa a proteo de bens jurdicos coletivos relevantes. A criao das reservas legais, ao contrrio do que aparenta, viabiliza a concretizao dos direitos fundamentais, pois sem elas o legislador de qualquer forma teria, em muitos casos, que intervir, mesmo no estando formalmente autorizado para tanto, o que, de uma tal maneira, acabaria enfraquecendo sobremaneira a fora normativa dos direitos fundamentais. Como caso mais gritante, imagine-se o caso da liberdade profissional outorgada sem reservas: qualquer regulamentao profissional se chocaria frontalmente contra o Art. 12 I GG, devendo, por isso, ser declarada inconstitucional. Os vultosos danos para diversos bem jurdicos coletivos, como a sade pblica, a boa administrao da Justia ou a segurana das edificaes, etc. no precisariam ser aguardados por muito tempo... Como a Grundgesetz vinculou explicitamente o legislador no Art. 1 III GG, o uso da reserva legal no pode submeter-se ao completo poder discricionrio do legislador. Tal uso, enquanto limite da liberdade, deve sofrer, por sua vez, e tambm por fora constitucional, mais precisamente do aludido Art. 1 III GG, limitaes. A dialtica entre limite e seu limite, sintetizada na expresso transformada em figura dogmtica limite do limite (Schrankenschranke) decorrncia lgico-normativa e dogmtica do vnculo do Poder Legislativo aos direitos fundamentais, firmado no Art. 1 III GG. O chamado princpio da proporcionalidade o critrio amplamente desenvolvido e difundido pela
150
A literatura constitucional classifica essa categoria de limite como direito constitucional de coliso (kollidierendes Verfassungsrecht). Relevante frisar que direito constitucional de coliso s pode ser outro direito no sentido objetivo, ou seja, bem jurdico, que possa ser depreendido diretamente do direito constitucional vigente, ou seja, diretamente da Constituio. Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 72 et seq.). 151 Cf. sobre essa figura dogmtica, bastante abrangente: MARTINS (2003: 28 et seq.).
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III
literatura especializada e, principalmente, pela jurisprudncia do TCF, para a justificao constitucional de quaisquer intervenes em direitos fundamentais152 . Tanto o parecer jurdico-constitucional, quanto a deciso do TCF, no que tange fundamentao do seu mrito, desenvolve-se em um processo trifsico. As trs fases so: 1) 2) 3) a anlise do parmetro do exame (Prfungsmastab), mais precisamente de sua rea (ou mbito) de proteo (Schutzbereich); a verificao do ato do poder pblico que representa uma interveno estatal naquela rea protegida e, finalmente, a justificao constitucional que, por sua vez, se subdivide em: a) Definio e exame do limite constitucional utilizado para possvel justificao da interveno (reserva legal ou direito constitucional de coliso) e b) Justificao propriamente dita por intermdio da aplicao dos limites do Art. 19 I a III GG e do critrio da proporcionalidade da interveno.
A aplicao do critrio da proporcionalidade como limite dos limites no se confunde com uma ponderao de bens, interesses ou valores jurdicos, mas representa a busca do meio necessrio de interveno, assim entendido o meio adequado de interveno (adequado ao propsito da interveno) que seja, em face da liberdade atingida, o menos gravoso. Aplicar o critrio da proporcionalidade significa, portanto, interpretar e analisar o propsito perseguido pelo Estado e o meio de interveno em si, no que tange s suas admissibilidades e relao entre os dois. Esta deve poder ser caracterizada como uma relao de adequao e necessidade, no seus sentidos tcnicojurdicos153 . b) Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua interpretao pelo TCF
Estas trs fases podem ser melhor entendidas quando inseridas no contexto do sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz:
152 S alguns exemplos: BVerfGE 7, 198 (205, 208 s.); 16, 194 (201 et seq.); 19, 342 (348); 30, 292 (316 et seq.); 35, 382 (400 s.); 38, 348 (368); 52, 1 (29 et seq.); 61, 126 (134); 67, 157 (173 et seq.); 69, 1 (35); 81, 156 (188 et seq.); 87, 287 (315 et seq.); 90, 145 (172 et seq.) [Deciso 22.]; 97, 228 (258 et seq.); 104, 357 (364) e 105, 61 (71). 153 Estes foram amplamente apresentados em: MARTINS (2003: 33 et seq.).
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aa) Das outorgas: em linhas gerais, tem-se o Art. 1 I GG consagrando, antes do incio do rol de direitos fundamentais propriamente dito, a dignidade da pessoa humana como bem constitucional intocvel, a cuja observncia (no violao pelo Estado) e proteo (contra terceiros) o Estado, representado por todos os seus rgos, se obriga. Antes, ainda, do incio do rol, a Grundgesetz procede ao reconhecimento dos direitos humanos como normas no escritas de direito internacional pblico (Art. 1 II GG) e definio do amplo vnculo dos rgos dos trs poderes aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG). O rol de direitos fundamentais comea com a mxima segundo a qual todos tm o direito ao livre desdobramento (desenvolvimento) da personalidade (Art. 2 I GG). Trata-se de uma tutela subsidiria (lex generalis) da liberdade individual, consubstanciada nos chamados direitos da personalidade e na liberdade geral de ao. Seguem dois outros direitos no Art. 2 II 1 GG: o direito vida e incolumidade fsica e, finalmente, no Art. 2 II 2 GG (c.c. Art. 104 GG), o direito liberdade (de locomoo) da pessoa, que impe limites tambm ao eventual estado carcerrio em que se encontre seu titular. O Art. 3 GG trata dos direitos fundamentais de igualdade, tambm chamados sinteticamente de Mandamento (ou princpio) da igualdade (Gleichheitsgebot). Este se divide em igualdade geral (Art. 3 I GG), igualdade entre homem e mulher (Art. 3 II GG) e proibies especiais de critrios de diferenciao (Art. 3 III GG), como sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e origem, crena e convices religiosas ou polticas. O rol segue, outorgando, precipuamente, direitos fundamentais de liberdade em diversas reas da vida social: conscincia, crena e exerccio religioso (Art. 4 I e II GG), expresso, comunicao social e reunio (Art. 5 I e 8 I GG), artstica (Art. 5 III GG), cientfica (Art. 5 III), associao profissional (Art. 9 I e III GG), sigilo da comunicao interindividual e intimidade (inviolabilidade) domiciliar (Art. 10 I e 13 I GG); rea econmica: atividade profissional e/ou empresarial e propriedade (Art. 12 I e 14 I e 15 GG); fixao e mudana de domiclio dentro do territrio nacional (Art. 11 GG) e liberdades decorrentes da nacionalidade contra expatriao e extradio (Art. 16 GG). Alm dos direitos de liberdade, algumas garantias de natureza processual foram outorgadas no dispositivo final do rol (19 IV GG) e no Ttulo IX. relativo ao Poder Judicirio (estes ltimos so conhecidos como direitos iguais aos direitos fundamentais
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grundrechtsgleiche Rechte): Arts. 101 a 104 GG. O Art. 17 GG consagrou um direito de petio que, no entanto, tambm um direito prestao estatal154 . Uma terceira categoria de direitos a dos direitos fundamentais de garantias de institutos jurdicos: casamento, famlia e filiao (Art. 6 I a III GG), sistema escolar (Art. 7 GG), propriedade e direito de sucesso (Art. 14 I GG). Finalmente, enquanto direito social, a Grundgesetz reconheceu explicitamente somente a proteo maternidade (Art. 6 IV GG). Direito prestao de carter sui generis o direito (fundamental) ao asilo (Art. 16a GG), cujo titular s pode ser o estrangeiro, perseguido poltico em seu pas de origem. bb) Das reservas legais e demais limites: Os limites podem ser, como assertado, de duas espcies: o direito constitucional de coliso e as reservas legais. Alguns limites especiais surgem da situao jurdica do titular, na maioria das vezes de carter momentneo, como aqueles decorrentes do servio militar (Art. 17a GG) ou como no caso da grande peculiaridade da Grundgesetz: a perda de direitos fundamentais prevista no Art. 18 GG. Aqui interessa somente a segunda espcie, pois o direito constitucional de coliso s se torna atual no caso concreto, quando o exerccio de um direito fundamental implicar na agresso de um outro bem jurdico constitucional e os demais (limites especiais), ou so quase auto-explicveis (Art. 17a GG), ou j foram acima tratados (Art. 18 GG) quando do estudo do processo de proibio de partido poltico e do modelo da democracia engajada (streitbare Demokratie), mais conhecido ainda como democracia que se defende (wehrhafte Demokratie). O sistema das reservas legais da Grundgesetz bastante claro. exceo da reserva implcita e muito ampla do Art. 2 I GG, segundo a qual o exerccio do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade no poderia violar direito de terceiros ou se chocar contra a lei moral ou a ordem jurdica constitucional, como tal entendida todo dispositivo infraconstitucional que no se choque contra a Grundgesetz, as demais reservas legais so explcitas e podem ser classificadas em simples ou qualificadas. Como reservas simples, entendidas como tais aquelas reservas que podem ser utilizadas livremente pelo legislador para a perseguio de quaisquer propsitos que no
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PIEROTH / SCHLINK (2003: 257). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
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se choquem a priori contra o ordenamento, valendo tambm uma ampla discricionariedade na escolha dos meios (limitada, no entanto, pela aplicao do critrio da proporcionalidade), podem ser citadas: i) ii) iii) iv) Art. 2 II 2 GG: Estes direitos [vida, incolumidade fsica, liberdade <de locomoo> da pessoa] s podem ser restringidos com base numa lei; Art. 8 II GG : ... este direito [de reunio] pode ser restringido por lei ou com base numa lei; Art. 10 II 1 GG: Limitaes [ao sigilo de correspondncia, postal e telefnico] s podem ser ordenadas com base em uma lei; Art. 12 I 2 GG: O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em uma lei.
Como reservas qualificadas, tm-se: i) Art. 5 II GG: Estes direitos [liberdades de expresso e de comunicao social] tm seus limites [fixados] nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteo da [infncia e] juventude e no direito honra pessoal. Trata-se de trs reservas, qualificadas, primeiramente, pelo tipo de lei (lei geral, entendida como tal, segundo a opinio dominante, aquela lei que no se volta contra uma opinio em si, contra uma opinio especfica, mas que, para a proteo de um bem jurdico, que no, caso particular, se choca com as liberdades outorgadas no Art. 5 I GG, acaba representando uma interveno na rea de proteo daquelas liberdades) e, assim, j vedando certos propsitos da lei interventora (proselitismo estatal, por exemplo). Em relao s duas reservas seguintes, elas so qualificadas pelos propsitos prescritos da proteo da juventude e da honra (ainda que nesse ltimo caso se tenha tambm um caso de direito constitucional de coliso, uma vez que honra pessoal faz parte da tutela do Art. 2 I GG); ii) Art. 10 II 2: Se a limitao servir proteo da ordem democrtica livre (...), ento pode-se determinar que ela no seja comunicada ao atingido (...). Nesse caso, a qualificao dupla, descrevendo o meio de interveno para um propsito especfico (conseqentemente o poder discricionrio do legislador fica ainda menor e o desempenho do critrio da proporcionalidade tambm); iii) Art. 11 GG: Este direito [de locomoo domiciliar] s pode ser limitado por lei ou com base em uma lei e apenas nos casos onde falta uma base suficiente de
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v)
subsistncia (...). Trata-se de uma reserva legal claramente qualificada por um propsito pr-determinado. Art. 13 II a VII GG: As buscas no domiclio s podem (...) tambm por meio dos rgos previstos na lei e executadas somente na forma nela prescrita (...). Nos demais casos, intervenes e limitaes somente podem ser efetuadas para a defesa perante um perigo comum .... Trata-se da mais extensa e detalhada reserva legal qualificada (pode-se falar tambm em reservas legais qualificadas, uma vez que se estende por 6 pargrafos) do rol dos direitos fundamentais da Grundgesetz, que limita a inviolabilidade do domiclio. Art. 14 III 2 GG: Ela [a desapropriao] s pode ocorrer por meio da lei ou com base em lei que regulamente o modo e o quantum da indenizao. Aqui a reserva se liga a uma situao que conecta um meio de interveno a um propsito subentendido. cc) Dos limites dos limites do Art. 19 I e II GG: O Art. 19 GG que fecha o rol dos direitos fundamentais contm trs espcies de dispositivos: o j mencionado Art. 19 IV GG, que garante o acesso ao Poder Judicirio contra leses de direitos praticadas pelo Poder Pblico, sendo esse entendido pela opinio dominante no seu sentido estrito, ou seja, compreendendo somente a Administrao Pblica; o Art. 19 III GG, que trata da titularidade de direitos fundamentais da pessoa jurdica; e os dois dispositivos, que constituem os assim chamados limites dos limites. So eles:
i) ii)
Proibio da lei particular (Art. 19 I 1 GG): Segundo este dispositivo, leis que limitam os direitos fundamentais tm necessariamente que ter carter geral. Mandamento de meno expressa de direito fundamental restringido (Art. 19 I 2 GG): Segundo esse dispositivo, uma lei s pode ser considerada justificada constitucionalmente quando ela citar o direito fundamental restringido, mencionando-se seu artigo. Esse mandamento, que teria uma funo de aviso e tomada de conscincia da limitao a ser imposta pelo prprio legislador foi, no entanto, interpretado restritivamente pelo TCF, segundo ele para no atrapalhar o legislador em seu trabalho desnecessariamente155 . O TCF valeu-se do teor do
BVerfGE 35, 185 (188). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
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iii)
Art. 19 I 1 GG, segundo o qual, quando, conforme esta Grundgesetz, um direito fundamental puder ser restringido por lei ou com base em lei, para excluir da exigibilidade de meno expressa todos aqueles direitos fundamentais que no contenham reserva legal com esse teor. Foram excludos, portanto, os direitos fundamentais dos Art. 2 I, 3, 5 II, 12 e 14 I e 14 III 2 GG, alm, obviamente, das leis pr-constitucionais, assim como leis que recepcionam sem mudanas o teor destas e, sobretudo, dos direitos fundamentais outorgados sem reserva. Garantia da inviolabilidade do contedo essencial (Art. 19 II): Segundo o teor do dispositivo, em nenhum caso pode um direito fundamental ser atingido em seu contedo essencial. Tendo em vista as dificuldades de definio da expresso contedo essencial, busca-se determinar em que hiptese ou hipteses um tal contedo essencial restaria atingido, sem defini-lo explicitamente156 . A tese segundo a qual um tal contedo, por vezes tambm chamado de ncleo essencial (Wesenskern), ser idntico dignidade da pessoa humana foi rejeitada por razes de ordem sistemtica: em primeiro lugar, a clusula ptrea do Art. 79 III GG tornaria o Art. 19 II GG suprfluo e, tambm, porque nem todos os direitos fundamentais teriam relao com a dignidade humana157 . A verificao da violao do contedo essencial conseguida por duas teorias: a absoluta e a relativa. Antes, porm, questiona-se se o limite do limite contedo essencial visa assegurar que o direito fundamental em geral, ou seja, em seu carter normativo objetivo, no seja esvaziado, perdendo plenamente sua eficcia, ou alcanaria somente a posio jurdico-subjetiva. Segundo a teoria relativa, o contedo essencial somente poderia ser determinado caso a caso. Segundo a teoria absoluta, haveria uma substncia dos direitos fundamentais que no poderia ser relativizada pela ponderao com bens jurdicos colidentes, como admitido pelos adeptos da teoria relativa. H quatro combinaes tericas que no podem, porm, nos limites da presente exposio ser todas discutidas, a saber: uma objetiva-relativa, uma objetiva-absoluta, uma subjetiva-relativa e uma subjetiva-absoluta158, dependendo de com qual dos dois contedos (dimenses) principais de direitos fundamentais se trabalha, se com o objetivo ou o subjetivo. Ressaltem-se somente dois problemas principais.
156 A esse respeito LUHMANN (1965: 59 s.) afirmou, com notria inteno polmica, que a essncia da essncia desconhecida. 157 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 70). 158 Cf. com amplas referncias bibliogrficas e discusso: DREIER (2004: 1548 et seq.)
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INTRODUO
III
iv)
O primeiro da teoria absoluta: segundo o Art. 2 II 3 GG, o direito vida pode ser restringido com base na lei. Mas retirar a vida no significa tir-la sem resto, atingindo claramente o contedo essencial absoluto? A sada foi buscada aqui no respeito do direito vida em geral (teoria objetiva-absoluta). Mas o que adianta quele que foi atingido o respeito do direito fundamental vida em geral, ou seja, que a norma continue vlida? A teoria relativa, principalmente em sua verso objetiva, acaba redundando em exame de proporcionalidade em sentido estrito, que no passvel de controle racional. O problema no teve soluo satisfatria, nem na literatura, nem na jurisprudncia do TCF, que evita at mesmo a meno do dispositivo. Prefervel , porm, na dvida, buscar definir o contedo essencial em face da liberdade do atingido (teoria subjetiva), sem ceder s tentaes de ponderao (opo pela teoria absoluta). O direito vida, outorgado com reserva legal, permanece sendo a grande exceo. Alm desses expressos, so considerados tambm limites dos limites o princpio de Estado de direito, da clareza de hiptese legal e conseqncia jurdica (Bestimmtheitsgebot), e o princpio da proporcionalidade. 3. O problema da constitucionalizao do ordenamento jurdico
O problema da constitucionalizao um problema tpico do sistema concentrado alemo. Trata-se de um fenmeno de desaparecimento gradual da fronteira entre o direito constitucional e o resto do ordenamento jurdico, sobretudo do direito privado. Foram os esforos pela otimizao da vigncia das normas constitucionais, principalmente as normas que garantem os direitos fundamentais, que o criaram. As causas do fenmeno da constitucionalizao 159 esto intimamente relacionadas ao desenvolvimento da dogmtica dos direitos fundamentais no ps-guerra e atuao decisiva do TCF, no sentido de ampliar sua proteo. A constitucionalizao do ordenamento jurdico tem conseqncias imediatas para as relaes jurdicas privadas. O direito das obrigaes, por exemplo, ao sofrer a influncia (Ausstrahlungswirkung) dos critrios e parmetros constitucionais, acaba tendo que ser reinterpretado, justamente luz da Constituio. Clusulas e institutos privados, como o da autonomia da vontade,
159
Estudado com profundidade por SCHUPPERT / BUMKE (2000: 72 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
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ou o princpio pacta sumt servanda acabam sendo muito enfraquecidos, na medida em que o juiz, ao analisar o contrato, tem que avaliar a sua constitucionalidade, sob pena de, em no o fazendo, possivelmente violar direitos fundamentais. Outra conseqncia relevante o j muito criticado aumento do poder do Judicirio, mais precisamente da corte especializada na aplicao do direito constitucional especfico, no caso, o TCF. Portanto, no h que se saudar o fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico160 . A clara delimitao entre o direito privado e o direito constitucional bastante relevante, no somente para a preservao da autonomia e da diferenciao sistmica entre os dois ramos jurdicos, mas para que se preserve suas respectivas foras normativas. Com efeito, deste modo, preserva-se a fora normativa do direito privado para cumprir seu papel de regulamentar as relaes jurdicas privadas, com base nas decises polticas firmadas pelo legislador ao cabo do processo legislativo, que conta, para isso, tanto com a adequao funcional constitucional, quanto com a sua legitimidade democrtica, por um lado, e a fora normativa do direito constitucional para servir de parmetro de controle da instncia poltica legislativa, em face dos preceitos mais fundamentais da sociedade poltica firmados no texto constitucional, por outro. A fora normativa da Constituio reside em sua capacidade de ser uma plataforma normativo-reflexiva. Para tanto, a autonomia do direito privado (e conseqentemente a do prprio legislador, que est por trs do direito privado) essencial. Constitucionalizar todo o ordenamento , portanto, juridicizar a poltica, comprometendo toda sua autonomia sistmica, vale dizer, o cumprimento de sua funo prevista justamente na Constituio. Comprometer essa diferena significa, paradoxalmente, comprometer a prpria razo de ser do direito constitucional, consubstanciada no seu carter reflexivo, supra aludido161 . IV. A DECISO As decises do TCF prolatadas nos processos de controle normativo supra analisados tm fora de lei, segundo o 31 II 1 BVerfGG. O mesmo ocorre quando, ao cabo do julgamento de uma Reclamao Constitucional, uma norma for declarada compatvel ou incompatvel com a Grundgesetz, ou at mesmo nula ( 31 II 2 BVerfGG).
160 161
Como se faz, por exemplo, no Brasil, em boa parte sem conscincia real do problema, de forma assaz acrtica. Bastante aprofundado por POSCHER (2002). INTRODUO
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IV
Todavia, ela tem a forma de uma deciso judicial que se ocupa, como apresentado, de um contedo bastante especfico. Essa natureza pode ser reconhecida na estrutura de cada deciso do TCF, seja ela um Urteil, que segue a uma audincia pblica, onde posicionamentos quanto ao julgamento da constitucionalidade do objeto atacado so sustentados oralmente, ou em uma Beschluss, onde a audincia no ocorre. Aps a apresentao da estrutura tpica de toda deciso do TCF (sob 1.), exporse-o os diferentes dispositivos possveis de uma deciso prolatada em processo de controle normativo, sistematizados pela literatura especializada em torno das assim chamadas variantes de deciso (sob 2.), para finalmente tratar dos efeitos comuns a todas as decises do TCF (sob 3.).
1.
Estrutura
estrutura de uma deciso do TCF pertencem um corpo principal e necessrio, ou deciso propriamente dita, e dois acessrios acidentais: a) Acessrios no necessrios e no pertencentes deciso principal so, preliminarmente, as ementas (Leitstze) e os votos dissidentes (Sondervoten ou abweichende Meinungen), publicados depois da assinatura da deciso por todos aqueles juzes que participaram do julgamento, incluindo os dissidentes. aa) Na prtica, quase toda deciso comea com pelo menos uma ou vrias ementas (Leitstze). Estas no so entendidas como smulas, muito menos como smulas vinculantes, mesmo porque no perdem sua relao com o caso decidido, ainda que soem abstratamente. Porm, parecem encerrar uma autoridade bvia, decorrente da sntese da fundamentao do tribunal. No obstante, para elas no h regras, no so obrigatrias. Assim, formalmente falando, s o dispositivo ou frmula decisria (Entscheidungsformel) contm as mximas vinculantes dos demais rgos constitucionais e de todos os demais rgos estatais. As ementas servem to somente introduo do pblico ao contedo da deciso. bb) Os votos dissidentes (Sondervoten), denominao processual do que, na jurisprudncia do TCF denominado opinies divergentes (abweichende Meinungen), tambm no pertencem deciso propriamente dita. Eles tambm s foram introduzidos na reforma da BVerfGG de 21 de dezembro de 1970, com
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a redao do novo 30 II 1 BVerfGG. O 30 II 2 BVerfGG tambm possibilitou a publicao da relao entre votos vencidos e vencedores. Ambas so faculdades disponveis do respectivo Senado, que segundo o 30 I BVerfGG discute e decide em sesso secreta. O voto dissidente pode ser relativo opinio em si da maioria no Senado que fundamentou a deciso (dissenting opinion) ou to somente sua fundamentao ou at a partes dela, havendo concordncia com a concluso (concurring opinion). Trata-se de um instituto jurdico estranho tradio jurisdicional alem at o final da dcada de 1960, quando comearam as discusses poltico-jurdicas que redundaram na introduo do 30 II BVerfGG. Ele tem seus crticos, cticos em face de um possvel enfraquecimento de decises do TCF acarretado por uma tal exposio de dissenso interno. Entre os seus defensores, os argumentos trazidos variam de um certo orgulho democrtico e a convico da contribuio dos votos dissidentes para a evoluo positiva da jurisprudncia do tribunal: Eles podem, finalmente, ter a inteno de apontar a jurisprudncia do tribunal para uma outra direo, chamando a ateno do pblico para esta possibilidade, assim como para contradies internas e rompimentos na jurisprudncia passada (isso deveria ser o verdadeiro sentido do voto dissidente), at a sbria opinio de que eles pouco marcaram a jurisprudncia do TCF. Seu uso continua, porm, at hoje bastante vivo, apesar de uma pequena reduo nas dcadas de 1980 e 1990162 . Todavia, foram publicadas, sim, algumas opinies divergentes- a comear com a primeira deciso publicada do 30 volume da BVerfGE- sempre lembradas pela literatura e, por vezes, pela prpria jurisprudncia do TCF, e que provocaram mudanas pontuais na jurisprudncia do TCF. b) A deciso propriamente dita compe-se das seguintes partes e elementos:
aa) Primeiras caracterizaes formais: expresso Bundesverfassungsgericht (TCF) esquerda, na primeira linha. Logo abaixo, segue o nmero dos autos. Este compese do nmero de registro e do nmero de entrada. O nmero de registro indica o
162 As estatsticas mostram (a respeito, cf. SCHLAICH / KORIOTH, ibid., p. 42 que, aps a fase inicial do entusiasmo da dcada de 1970, onde o percentual de decises de Senado sobre as quais se publicava conjuntamente uma opinio divergente chegava a 11,6%, caiu para 4,6 %, no final da dcada de 1980, retomando seu crescimento a partir da segunda metade da dcada de 1990.
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INTRODUO
IV
rgo responsvel pela deciso (1 ou 2 para o respectivo Senado do TCF ou P para o Pleno) e o tipo de procedimento (Bv seguido das letras A at U). bb) Segue a expresso alocada no centro (como em forma de ttulo e grafada em caixa alta), logo abaixo da guia de asas abertas (Adler), smbolo nacional da Repblica Federal da Alemanha: EM NOME DO POVO (IM NAMEN DES VOLKES)163 . cc) Em seguida vem, no cabealho, a identificao das partes e seus representantes, logo aps a introduo No processo de ..., por vezes j nomeando o objeto como, por exemplo ... sobre o exame da questo se o x da lei y compatvel com a Grundgesetz. Fecha-se o cabealho com a identificao do rgo do TCF (um dos dois senados, cmara de senado ou o pleno) e dos juzes que participaram do julgamento, com seus nomes apostados depois do presidente na ordem de antiguidade no tribunal. dd) Logo aps, indica-se a data da deciso e, se for o caso (ou seja, tratar-se de Urteil e no de simples Beschluss), a indicao da data da audincia. ee) Finalmente, definida a frmula (dispositivo) da deciso (Entscheidungsformel) que fixa os limites da coisa julgada, incluindo as modalidades e seus respectivos efeitos a serem abaixo discutidos. ff ) A partir de ento, sob a epgrafe razes ou motivos (Grnde), segue164 a fundamentao da deciso, a qual tem uma estrutura prpria, que poder ser bem complexa, dependendo da matria decidida. A primeira diviso se d, em geral165 , pela caracterizao por letras do alfabeto grafadas em maisculo. A. contm, na grande maioria dos julgados, a descrio do processo original (Ausgangsverfahren), ou seja, do processo de conhecimento ordinrio, movido junto aos tribunais especializados em razo da matria (Fachgerichte), que normalmente antecede o julgamento da maior parte das decises do TCF prolatadas no julgamento de
163 Ttulo este prescrito pelo 25 IV BVerfGG: As decises do Tribunal Constitucional Federal so prolatadas em nome do povo . 164 O 24, 2 BVerfGG dispensa a obrigatoriedade de uma fundao no caso do autor j ter sido cientificado de problemas contra a admissibilidade ou procedncia da sua petio. Bastante crtico a esse respeito LCKE (1987: 181 et seq. e 201 et seq.). Cf. tambm PESTALOZZA (1991: 282, n. rodap 38a). 165 Isso pode variar bastante. Decises antigas e menos complexas comeavam com a primeira subdiviso em algarismos romanos (I., II., III. etc.). No h regras para a disposio dessas letras e cifras de estruturao das razes. Abaixo, porm, apresenta-se uma estrutura bastante complexa, que caracteriza aquelas decises igualmente mais complexas.
A DECISO
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Reclamaes Constitucionais contra decises judiciais (Urteilsverfassungsbeschwerde), ou no julgamento de apresentaes judiciais (controle concreto de normas) do Art. 100 I GG, alm dos processos, bem menos ocorrentes, de verificao e qualificao normativa. A. contm normalmente, tambm, amplas referncias petio do reclamante (ou do rgo jurisdicional apresentante) e s manifestaes (Stellungnahmen) dos diversos rgos estatais e da sociedade civil, que aproveitam sua oportunidade de falar no processo. Interessante notar que o TCF apresenta tanto a petio inicial do reclamante quanto as referidas manifestaes, com a mxima fidelidade ao texto original. Ele o denota com a conjugao de todos os verbos no modo subjuntivo (Konjunktiv I: presente do subjuntivo), que, em alemo, serve para indicar o discurso indireto. Tambm sob A. ocorrem eventuais relatos sobre o processo legislativo ou antecedentes histricos dos dispositivos legais atacados. No caso da Reclamao Constitucional direta contra ato normativo ou dos procedimentos do controle normativo objetivo, sob A. encontram-se, ento, discusses predominantemente nesse sentido. Sob B. ocorre freqentemente o exame de admissibilidade, sempre iniciado com a concluso no incio (Urteilstil)166 expressa, por exemplo (no caso da Reclamao Constitucional), pela sentena: a Reclamao Constitucional / no admitida (Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht zulssig)167 . O TCF deixa, por vezes, no entanto, de faz-lo quando considera bvia a presena de todos os pressupostos de admissibilidade do procedimento em pauta. Sob C. ele normalmente passa ao julgamento do mrito. Novamente, a primeira manifestao tem carter sentencial, por exemplo: a Reclamao Constitucional / no procedente (fundamentada) (Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht begrndet). Tanto B. quanto C. so normalmente subdivididas em muitos captulos, sees, sub-sees, etc. O aprofundamento das subdivises depende da complexidade da matria. s vezes,
Que se distingue fundamentalmente do estilo de parecer (Gutachtenstil), de cunho cientfico, que parte de hipteses, testa-as, para refut-las ou comprov-las. O exame das hipteses no estilo de parecer deve ser, alm disso, exaustivo (todas as hipteses possveis devem ser analisadas). No estilo de deciso (Urteilstil) todas as hipteses no aprovadas sero ignoradas. Por isso, o parecer pressupe (at cronologicamente) a deciso. 167 Fosse a Reclamao Constitucional um recurso, essa sentena corresponderia, no jargo judicial brasileiro a Conhecese da Reclamao Constitucional. Em tendo ela uma natureza jurdico-processual mais prxima da ao, conforme j supra sustentado, uma traduo possvel da mxima seria: Os pressupostos processuais e as condies da Reclamao Constitucional esto presentes. Optou-se na traduo das decises pela frmula mais simples a ... admitida.
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INTRODUO
IV
o TCF opta por dividir o julgamento do mrito por outras partes caracterizadas por letras (D. E. F. etc.), de acordo com a mudana do parmetro (dispositivos) dos exames; mais comum, no entanto, que esses ocupem o captulos I., II., III., etc., que representaro as primeiras subdivises das partes caracterizadas com as letras maisculas168 . Passado o julgamento do mrito, eventuais regras sobre a execuo ou pagamento de custas e honorrios so fixadas nas partes D. e, quando necessrio, E. gg) Logo aps o trmino das razes, o TCF pode ( 30 II 2 BVerfGG) anunciar a relao dos votos na deciso (Stimmenverhltnis). Por exemplo, dentro de um Senado: unnime, 7:1, 6:2, 5:3 ou 4:4; mutadis mutandis, vale o mesmo para as deciso do Pleno). O TFC faz uso freqente desta faculdade, publicando, inclusive, quando houve dissenso relativo a partes especficas da fundamentao169 . o que denotam frases como: em sede de concluso, unnime .... O que , como visto, facultativo no caso da deciso prolatada por maioria, obrigatrio no caso de empate, caso no qual uma violao da Grundgesetz, segundo a regra do 15 III 3 BverfGG, no pde ser verificada. Nesse caso, devem ser publicadas as razes fundamentais (tragende Grnde) da deciso e tambm a outra concepo, contrria a ela. hh) Ao cabo das razes, fechando o corpo principal da deciso, tanto das unnimes, como das por maioria, so apostadas as assinaturas de todos os juzes do Senado ou da Cmara que participaram do julgamento (eventualmente tambm do Pleno), incluindo os juzes com votos discordantes. c) Depois, podem seguir os votos discordantes que, dependendo de sua respectiva complexidade, sero subdivididos em vrios captulos, sees, etc. Todavia, normalmente se comea com os algarismos romanos como primeiro grau de diviso e no com as letras maisculas reservadas s razes do voto da maioria responsvel pela deciso do Senado e, conseqentemente, do TCF.
Tanto as letras quanto os algarismos romanos so apostados no centro da pgina. As demais subdivises [1., a), aa), (1), (a), () etc. - cf. exemplo no texto: sob Excurso 2, ao final deste tpico] o so no incio dos pargrafos. 169 SCHLAICH / KORIOTH (2004: 37 s.). A DECISO
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Excurso 1: No mais, existem, como salientado, duas formas do TCF prolatar sua deciso por Beschluss ou por Urteil. Trata-se de uma diferena meramente formal: Urteil prolatada quando houve uma audincia pblica, com sustentaes orais das partes (ainda que em alguns processos no haja plo passivo Antragsgegner propriamente dito (Controle Abstrato, Reclamao Constitucional), ou nenhuma parte, como no Controle Concreto, alm possivelmente de vrios outros rgos estatais ou entidades da sociedade civil convidadas a participar da audincia pelo TCF. O 27a BVerfGG permite que terceiros especialistas possam ser ouvidos. J com base no 26 I 1 BVerfGG, devem ser ouvidos especialistas e associaes de classe. Nas decises mais polmicas (do ponto de vista jurdico e sobretudo poltico), o nmero de terceiros ouvidos temerariamente grande170 . No caso de deciso por Beschluss, no houve uma tal audincia porque a parte interessada, no caso, o autor do processo especfico (basicamente o reclamante ou o rgo que props o controle abstrato, o processo de verificao normativa etc.) no se valeu dessa oportunidade, ou porque o TCF a dispensou, por consider-la absolutamente suprflua para a formao de sua convico171 .
Moderadamente crticos a respeito se expressaram SCHLAICH / KORIOTH (2004: 48 s.). Note-se que as categorias de deciso Urteil e Beschluss assumem, na jurisdio ordinria, contornos diversos do ora aludido. Como efeito, uma Beschluss uma deciso judicial simplificada, que, dependendo do caso, at dispensa fundamentao. A deciso Urteil a deciso judicial, que atende a pressupostos mais rigorosos (uma terceira espcie de deciso judicial a Verfgung a medida judicial). Em comum, as duas tm os mnimos pressupostos da classificao da lide no cabealho, o dispositivo e as assinaturas. Beschlsse podem ser impugnadas pelo remdio da Reclamao (Beschwerde) ordinria. Mas, dependendo de seu contedo, podem se tornar definitivas, o que as afasta do recurso brasileiro de agravo, que cabe somente contra decises interlocutrias. Em todo caso, as tradues mais literais Urteil por sentena e Beschluss por acrdo so totalmente incorretas, tendo em vista que, pelo menos no sistema jurisdicional brasileiro, sentena uma deciso judicial de primeira instncia e acrdo uma deciso judicial de segunda instncia ou superior. Por isso, optou-se na presente obra pela traduo como deciso seguida da explicitao em alemo Urteil ou Beschluss, principalmente porque no h figuras correspondentes no direito processual brasileiro.
171
170
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INTRODUO
IV
Excurso 2: Exemplo da estrutura de uma deciso do TCF LauschangriffUrteil :

172
Grnde:
Rdnr. (notas margem n)

1 83 2 13 2 4 5 13 6 9 10 13 14 49 50 65 50 56 51 52 56 57 65 58 59 65 66 82 67 72 68 69 70 72 73 77 74 75 77 78 79 80 81 82 83 84 101 85 86 87 89 90 101 91 92 93 101 94 97 98 101
A. MATRIA DO PROCESSO ORIGINRIO [DE CONHECIMENTO] ...... I. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. II. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. 4. ............................................................................................. 5. ............................................................................................. 6. ............................................................................................. 7. ............................................................................................. IV. ................................................................................................ B. ADMISSIBILIDADE DAS RECLAMAES CONSTITUCIONAIS ......... I. ................................................................................................ II. ................................................................................................ III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) .........................................................................................
172
BVerfGE 109, 279 (abaixo: Deciso 83.). As notas margem foram publicadas eletronicamente em: http:// www.bverfg.de/entscheidungen/rs20040303_1bvr237898.html. A DECISO
103
C. FUNDAMENTAO (MRITO) DAS RECLAMAES CONSTITUCIONAIS ....................................................................... I. Constitucionalidade da Emenda Constitucional .......................... 1 . ............................................................................................ 2. ............................................................................................. 3. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... aa) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (3) ............................................................................ bb) ................................................................................ cc) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... dd) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (3) ............................................................................ (4) ............................................................................ (a) ....................................................................... () ................................................................. () ................................................................. (b) ...................................................................... (5) ............................................................................ (6) ............................................................................ c) ......................................................................................... II. Exame da autorizao legal (reserva legal) para a interveno ... 1. Parmetro (rea de proteo do Art. 13 I e III GG) ................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... 2. Interveno ........................................................................... a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... 3. Justificao constitucional ...................................................... a) Ncleo do desenvolvimento espacial da personalidade ...... aa) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) .......................................................................
102 353 103 156 104 105 106 107 108 156 109 112 113 152 115 121 116 118 119 120 121 123 122 123 124 134 125 128 129 134 130 131 133 134 135 152 136 137 138 139 140 141 144 142 143 144 145 148 149 150 151 152 153 156 157 268 158 163 159 161 162 163 164 167 165 166 167 168 268 169 196 170 178 171 172 173 174
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IV
175 178 179 180 196 181 187 182 185 186 187 188 189 190 194 195 196 197 268 198 200 201 203 207 208 214 209 211 212 214 215 224 216 218 219 224 221 222 224 225 241 227 235 228 229 230 231 232 233 234 235 236 241 237 238 239 241 242 268 243 244 249 245 247 248 249 250 251 252 268 253 259 254 257 258 259
(b) ...................................................................... bb) ................................................................................ cc) ................................................................................ (1) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... (d) ...................................................................... b) Proporcionalidade da interveno ..................................... aa) Propsito ..................................................... bb) Adequao ................................................. (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... cc) Necessidade ............................................................. (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... dd) Requisitos especiais da juridicidade ............................ (1) Relevncia do crime ............................................. (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (c) ....................................................................... (d) ...................................................................... (e) ....................................................................... (2) Catlogo de crimes .............................................. (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... ee) Proporcionalidade em sentido estrito ......................... (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ (a) ....................................................................... (b) ...................................................................... (3) ............................................................................ (4) ............................................................................ (a) ....................................................................... () ................................................................. () ................................................................. () ..................................................................
A DECISO
105
(b) ...................................................................... () ................................................................. () ................................................................. () .................................................................. () ................................................................. III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ b) ......................................................................................... 3. ............................................................................................. 4. ............................................................................................. IV. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ d) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... aa) ........................................................................... bb) ........................................................................... b) ......................................................................................... V. ................................................................................................ VI. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. VII. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... aa) ................................................................................ bb) ................................................................................ (1) ............................................................................ (2) ............................................................................ 3. ............................................................................................. VIII. ................................................................................................
260 268 261 262 265 266 267 268 269 287 270 272 273 280 274 278 275 276 278 279 280 281 284 285 287 288 318 289 307 290 292 293 297 298 303 299 300 303 301 302 303 304 307 308 318 309 315 310 311 315 316 318 319 322 323 327 324 325 326 327 328 347 329 331 332 345 333 334 335 345 337 338 345 339 341 342 345 346 347 348 351
106
INTRODUO
IV
352 353 354
IX. ................................................................................................ D. ......................................................................................................
(ass.) Papier, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde Voto discordante Das juzas Jaeger e Hohmann-Dennhardt na deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004
- 1 BVR 2378/98 - 1 BVR 1084/99 355 I. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. II. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. 2. ............................................................................................. III. ................................................................................................ 1. ............................................................................................. a) ......................................................................................... b) ......................................................................................... c) ......................................................................................... 2. ............................................................................................. 356 358 356 357 358 359 363 360 361 363 364 373 365 370 366 367 370 368 370 371 373
(ass.) Jaeger, Hohmann-Dennhardt
2.
Variantes de dispositivo
A deciso do Tribunal Constitucional Federal no se reduz declarao de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma, objeto do controle. Originalmente, a declarao de inconstitucionalidade era sempre acompanhada da
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declarao de nulidade segundo a frmula (dispositivo da deciso): A norma X inconstitucional e por isso nula (Norm X ist verfassungswidrig und daher nichtig). Essa deciso tem, segundo a opinio majoritria, uma eficcia ex tunc e erga omnes. Erga omnes significa, tambm de acordo com o 31 I BVerfGG, que todos os demais tribunais (estes somente no que tange matria constitucional stricto sensu) e os demais rgos estatais, incluindo os rgos constitucionais (Presidncia Federal, Governo Federal, Cmara Federal e Conselho [Senado] Federal) so vinculados s decises do Tribunal Constitucional Federal. Alm disso, a j mencionada fora de lei das decises prolatadas nos procedimentos do controle normativo, fixada pelo 31 II BVerfGG, refora o sentido do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, que implica na suspenso de ato normativo reconhecido como inconstitucional. Assim, as decises do TCF tm um alcance pleno, de um lado, revogando atos administrativos executrios, inclusive os atos dos demais rgos constitucionais e decises judiciais que se revelem inconstitucionais ( 31 I BVerfGE), e leis formais ( 31 II BVerfGE) de outro. Para suavizar o problema de interveno institucional na atividade legislativa pelo rgo jurisdicional constitucional (a declarao de inconstitucionalidade significa, com efeito, uma espcie de exerccio negativo da funo legislativa), o TCF, valendo-se de sua autonomia, desenvolveu outros tipos de deciso, com efeitos diversos. Assim, ao lado da possvel declarao de nulidade, encontramos a declarao de mera incompatibilidade com a Grundgesetz de uma norma inconstitucional, a declarao de norma ainda constitucional e a deciso pela interpretao conforme a Constituio. A seguir, procede-se exposio de cada um destes tipos de deciso: a) Declarao de nulidade (Nichtigerklrung): o TCF declara uma lei (em sentido formal ou material) como nula se estiver convencido de que ela viola a Constituio. o que prevm os 78, 82 I e 95 III 1 BVerfGG. A deciso publicada, ento, no mesmo rgo de imprensa onde as novas leis promulgadas so. A deciso tem fora de lei, conforme prescreve o 31 II BVerfGG. Leis inconstitucionais so absolutamente nulas. O TCF formulou, certa vez, que a lei inconstitucional discordante da Constituio e por isso nula173 . Segundo a
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BVerfGE 61, 149 (151). INTRODUO
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tradio constitucional alem174 , a lei inconstitucional ex tunc e ipso iure invlida. Esse efeito no foi expressamente positivado em nenhuma norma constitucional ou da BVerfGG. Ele tambm no necessariamente ligado ao sistema concentrado de constitucionalidade. Na ustria, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional austraco (Verfassungsgerichtshof VerfGH) tem efeito ex nunc. Segundo Kelsen, que inspirou esta posio austraca, a prpria Constituio teria pressuposto a validade de normas inconstitucionais, se a mesma contivesse prescries sobre a anulao de normas inconstitucionais, como o caso da grande maioria das constituies modernas de tipo ocidental democrtico. As normas chamadas inconstitucionais seriam ainda constitucionais, com a diferena de serem normas anulveis, dentro de um procedimento especial175 .
Apesar de crticas feitas tese alem da nulidade absoluta, desde a promulgao da Grundgesetz, em 1949, a tese da nulidade absoluta continua dominante. No obstante, o TCF tem declarado com mais freqncia a nulidade parcial de estatutos legais, efetivando com isso, em boa parte das decises, uma reduo do teor da norma parcialmente inconstitucional176 . A declarao de nulidade parcial quantitativa se d pela meno especfica aos dispositivos da lei parcialmente inconstitucional declarados nulos. Ao lado da declarao de nulidade parcial quantitativa, que tem por efeito riscar partes do texto normativo, existe a declarao de nulidade parcial qualitativa, aquela que se refere nulidade restrita a constelaes especficas de aplicao da norma, tambm chamada de nulidade parcial qualitativa sem reduo de texto177 e, comumente, iniciada com a condicional soweit (na extenso em que, desde que).
O efeito ex tunc tem pouca relevncia prtica em funo de regra estabelecida pelo 79 BVerfGG, que visa a proteo da coisa julgada. Uma das excees a admissibilidade de uma reviso criminal de sentena condenatria que tenha se baseado em lei declarada
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Cf. IPSEN (1980: 24 et seq.). e MAUNZ (1994: Art. 93, Nota 34). KELSEN (1960: 278). 176 Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 277). 177 Isso tem ensejado dispositivos de decises muito complexos, de difcil inteleco. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 278)., trazem pauta dois dispositivos de sentena do TCF, publicados em BVerfGE 67, 348 (349) e 71, 137, segundo eles no mais sustentveis ou mesmo, na segunda deciso mencionada, catastrfico. Cf. tambm a crtica de SACHS (1979: 391). O problema que, para se chegar reduo qualitativa, o TCF apela para mais de uma orao subordinada adverbial condicional (condicionantes em cascata). A DECISO
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posteriormente inconstitucional. A tese da nulidade absoluta se aproxima, graas ao 79 BVerfGG, bastante da tese da anulabilidade178 . b) Declarao de (mera) incompatibilidade: Nos casos onde o TCF se limita a declarar a norma inconstitucional apenas como incompatvel com a Constituio (Unvereinbarerklrung), no ocorre o efeito ex tunc, pois o TCF deixa de pronunci-lo, na medida em que omite intencionalmente a declarao de nulidade179 . A motivao deste tipo de declarao remete o operador que analisa a jurisprudncia do TCF a problemas envolvendo o choque da lei contra o princpio constitucional da igualdade, revestido do carter de norma de direito fundamental (Art. 3 GG). Com efeito, no caso do choque da lei contra o princpio ou direito fundamental igualdade (igualdade material, ou seja, igualdade pela e na lei), a inconstitucionalidade da lei h de ser distinguida conceitualmente de sua nulidade. Ao contrrio da eficcia do efeito cassatrio de uma lei inconstitucional em face de um dos demais direitos fundamentais de liberdade (Freiheitsrechte) ou mesmo de outros tipos de direitos fundamentais (como as garantias de instituio, por exemplo), a suspenso de regra violadora da igualdade (material) encerra em si, em face das diversas opes existentes para se restaurar o estado constitucional, um momento de conformao, momento este tpico da funo legislativa estatal, e que vedado ao rgo jurisdicional constitucional. Com efeito, as regras que violam a igualdade material excluem determinada pessoa ou grupo de pessoas de uma determinada vantagem ou sobrecarregam os diferentes sujeitos de direito de modo respectivamente diferente180 . A restaurao do estado de constitucionalidade seria, no primeiro caso, somente possvel se: 1) a vantagem fosse estendida queles que antes no foram beneficiados pela regra; 2) os beneficiados perdessem o benefcio; ou 3) uma terceira regra fosse criada181 . Tudo isso conformao legislativa. No segundo caso (das sobrecargas distribudas desigualmente), a cassao j faz sentido. No entanto, corre-se o risco da vontade do legislador ser desrespeitada, na medida em que no se sabe se o
SCHLAICH / KORIOTH (2004: 276, 280 et seq.). Sobre a delimitao entre a declarao de nulidade e demais variantes na jurisprudncia do TCF, cf. bastante analtico: MENDES (1991: 150 et seq., 156 et seq.). 180 Cf. a respeito por todos MENDES (1991: 155 s.). 181 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 116 et seq.)
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restante da lei seria mantido nos mesmos moldes, tais quais estabelecidos originalmente pelo legislador, sem a parte julgada ento inconstitucional. Quando se est diante de uma regra que fere o direito igualdade, a ao da corte constitucional deve ser cuidadosa, pois o direito igualdade, por sua natureza, ambivalente e relativo. Falando em termos terico-normativos, pode no se tratar de inconstitucionalidade de uma nica regra, que atribua vantagem ao grupo A e no ao grupo B, mas da relao entre duas regras: uma que atribua a vantagem ao grupo A e outra que no a atribua ao grupo B. IPSEN caracterizou tal fenmeno como relao normativa inconstitucional182 . Uma vez que o TCF no pode invadir a esfera de competncia dos rgos originalmente competentes para a funo legislativa do Estado, ele se limita a declarar a lei que viola o princpio da igualdade material como dissonante ou discordante da Constituio. A partir da, o TCF determina, no dispositivo da deciso, se a lei deve continuar ou no sendo aplicada at o legislador criar nova regra que no fira o princpio da igualdade. No raro, o TCF tem fixado prazos para o legislador agir. Passado o prazo, ele pode autorizar a no aplicao da regra inconstitucional no reformada183 . Em todo caso, a declarao de mera discordncia permite que a norma continue existindo, ao contrrio do que ocorre no caso da declarao de nulidade. Problemtica e ainda no totalmente resolvida a questo das lacunas, que surgem com a no aplicabilidade da norma inconstitucional. Tais lacunas podem tambm representar um estado de inconstitucionalidade, pois o legislador pode, por omisso, ferir a Grundgesetz. Por isso, por motivos da manuteno da certeza e segurana jurdicas, muitas vezes o TCF permite a aplicao provisria da lei. Por outro lado, se houver um mandamento constitucional explcito de tutela de direito que tenha sido ferido pela regra que exclura de vantagens um determinado grupo, o TCF pode estender a vantagem quele grupo que fora excludo de maneira inconstitucional, sem que esteja, com isso, extrapolando os limites de sua competncia. O mesmo ocorre naqueles casos em que a sistemtica do projeto legal no permite que o grupo excludo o tivesse sido184 .
Cf. IPSEN (1980: 109 e 213). BENDA / KLEIN (2001: 527) informam, mediante a indicao dos exemplos em BVerfGE 33, 303 (305, 348); 61, 319 (321); 100, 104 (136 s.), que esse prazo varia de 9 meses a 4 anos. 184 Sobre estas duas possibilidades: PIEROTH / SCHLINK (2003: 117 s.).
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c) Declarao de norma ainda constitucional: A terceira variante de declarao sobre a constitucionalidade de lei pelo TCF a declarao de norma ainda constitucional (noch verfassungsmig), tambm chamada de deciso de apelo (ao legislador). Esse tipo de deciso surgiu naqueles casos onde, em funo de mudanas muito rpidas nas estruturas sociais e econmicas, o legislador ainda no pde se atualizar185 . Trata-se de uma deciso que, considerando a legitimidade democrtica e a competncia constitucional do legislador para a criao de regra geral e abstrata, ao constatar a existncia de uma regra obsoleta, no a declara nula, mas declara-a como ainda constitucional, com a ressalva do apelo para a sua atualizao. Trata-se de um tipo de deciso ou variante de dispositivo, assim como o da declarao de mera discordncia, ainda no prevista legalmente, mas logicamente consistente, na medida em que, se a regra em pauta puder ser considerada inconstitucional, ela o ser somente no contexto social atual, ou seja, a declarao de nulidade que ex tunc seria lgico-materialmente incorreta. Como conseqncia deste tipo de deciso, tem-se a criao da obrigao de aperfeioamento, imposta ao legislador. Tal obrigao derivada da necessidade de se corrigir falsos prognsticos legislativos, em funo das mudanas observadas na realidade emprica. A assim chamada legislao atmica (aquela relativa energia e ao lixo atmico) um exemplo claro do campo de atuao deste tipo de deciso. Cabe ao Estado o dever de tutela de certos direitos fundamentais, como nesse caso, sobretudo, o da incolumidade fsica (Art. 2 II GG), que deve ser cumprido a princpio (e de forma preventiva!) pelos rgos constitucionais da funo legislativa186 . O legislador tem a prevalncia na escolha dos meios e margem de ao quando da definio de um prognstico (poder discricionrio legislativo)187 . Cabe ao TCF, por sua vez, verificar se um padro mnimo de proteo fora alcanado pela escolha do legislador.
Cf. BENDA / KLEIN (2001: 529 s.). Esses autores diferenciam ainda uma quinta variante a que chamam decises de aviso e anncio, que sinalizam uma mudana na jurisprudncia, a ser perpetrada cuidadosamente e no de maneira abrupta, em observncia ao princpio da confiana (Vertrauensschutz), derivado do princpio do Estado de direito. Cf. BVerfGE 22, 439 (358 s.) e sua utilizao no voto dissidente do Juiz Rottmann em BVerfGE 44, 125 (181, 196) (Deciso 108.). 186 Cf. j supra: III. 2. a). 187 Essa a opinio amplamente majoritria na literatura jurdica especializada. A tentativa do prprio TCF, que encontra respaldo em autores como Canaris, de tentar criar uma espcie de medida paralela proibio de excesso, a proibio de defeito (Untermassverbot) restou infundada. Cf. a respeito fundamentalmente DIETLEIN (1992).
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d) Interpretao conforme a constituio: A deciso pela interpretao de leis conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung) persegue o escopo de poupar a deciso legislativa, evitando a declarao de sua inconstitucionalidade ou at de nulidade da regra fixada pelo legislador, na medida em que, em havendo mais de uma interpretao possvel, h de se dar prevalncia quela que for mais correspondente s normas constitucionais188 . A interpretao conforme a Constituio salva, por assim dizer, a regra da declarao de nulidade por parte do TCF. Trata-se de uma interpretao que, para alguns, passa a fazer parte do contedo normativo da norma infraconstitucional interpretada, mesmo porque ela faz parte do dispositivo da deciso que publicada na imprensa oficial pelo Ministrio da Justia (fora de lei). Por isso, a interpretao conforme a Constituio tem sido, por vezes, criticada como uma forma dissimulada de legislao judicial189 . 3. Efeitos
Alm do efeito da irrevogabilidade (Unwiderruflichkeit) da deciso por parte do prprio rgo que a prolatou, comum a toda deciso judicial, que alguns autores classificam como parte do efeito da coisa julgada e outros, como BENDA E KLEIN190 , a excepcionam daquele, todas as decises do TCF tm, primeiramente, o efeito da coisa julgada, reconhecido pela prpria jurisprudncia do TCF191 mas no na lei especfica: a BVerfGG. Alm desse, tm os dois efeitos expressamente previstos pela lei orgnica do tribunal (BVerfGG), em seu 31, quais sejam: o vnculo de todos os demais rgos estatais e a fora de lei. a) Coisa julgada
O efeito da coisa julgada, embora, como j mencionado, no esteja previsto expressamente pela lei orgnica (BVerfGG), foi admitido pela jurisprudncia do prprio
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BENDA / KLEIN (2001: 531 s.). Cf. MENDES, (1996). In: BENDA / KLEIN (2001: 534). Cf. BVerfGE 4, 31 (38); 20, 56 (86 s.); 69, 92 (103); 104, 151 (196); SCHLAICH / KORIOTH (2004: 333). A DECISO
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TCF, no encontrando, em geral192 , objees na literatura jurdica, objees estas que, entretanto, se concentram, em grande parte, nos processos de controle normativo193 . Todavia, as decises do TCF, como as decises de todo tribunal, no poderiam deixar de ter os efeitos em geral reconhecidos s decises judiciais. A coisa julgada , sem dvida, o principal deles. Contribuir para a concretizao da segurana jurdica (na medida em que, em se esgotando as possibilidades recursais ou em no se existindo recursos, a deciso deve se tornar, em um determinado momento, indelevelmente definitiva) , como se sabe, o escopo do reconhecimento do efeito da coisa julgada. O problema que as decises do TCF, com seu carter muitas vezes sui generis de processo objetivo, revelam, em alguns casos, como a seguir se ver, srias dificuldades. No que tange coisa julgada formal, os problemas a serem tratados ainda no surgem, tendo em vista o fato do TCF ser ltima instncia, e em comento com o supra mencionado princpio da irrevogabilidade, no caberem obviamente quaisquer espcies de recurso. Um caso excepcional a revogao de medidas liminares ( 32 III e IV BVerfGG). A deciso de um Senado no pode ser impugnada perante o outro Senado ou mesmo perante o Pleno. O TCF excluiu esta possibilidade j no incio de sua jurisprudncia194 . Tambm no processo de admisso da Reclamao Constitucional, segundo o 93 d I 2 c.c. 93 b I BVerfGG (ou seja, desta vez com previso legal), uma deciso unnime da cmara (composta por trs juzes) pela recusa da admisso ou imediato deferimento, sob os pressupostos no 93 c I 1 BVerfGG, irrecorrvel. Ao contrrio do que ocorre com a coisa julgada formal, a coisa jurdica material revela problemas em face de sua natureza, de seus limites subjetivos, objetivos e sobretudo temporais, alm de implicar em peculiaridades, no que tange ao seu rompimento permitido. A coisa julgada material de decises constitucionais tem uma natureza parcialmente divergente da natureza da coisa julgada material de decises judiciais ordinrias. Em comum elas tm que a mesma ao, sobre a qual existe deciso transitada em julgado, no poder ser mais proposta. Alm disso, em outros processos, a concluso da deciso
Entre as poucas excees, est KRIELE (1976: 294 et seq.), que se ocupou intensamente, em sua tese de livre docncia, da relao entre direito e poltica, no captulo citado, em face da jurisprudncia do TCF. 193 Tais objees, que dizem respeito competncia legislativa negativa do TCF, ho de ser tratadas, porm, sob o efeito da fora de lei. Ainda que se possa falar em coisa julgada em processo normativo, esse efeito totalmente abrangido pelo efeito da fora de lei, previsto inclusive legalmente, restando aqui prejudicada a discusso das objees. Neste sentido, tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334 s.). 194 Cf. BVerfGE 1, 89 (90 s.); 7, 17 s.; BENDA / KLEIN (2001: 535).
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transitada em julgado tem que ser obrigatoriamente considerada correta, sendo vedado ao rgo jurisdicional entrar no mrito da deciso. A coisa julgada material gera um vnculo, independentemente de sua correo. Para amenizar o problema da consolidao incorreta de uma aplicao normativa por rgo jurisdicional, sem comprometer a segurana jurdica, que a coisa julgada material visa servir, criaram-se mecanismos legais e jurisprudenciais para lidar com um tal conflito de objetivos. A ao rescisria (Wiederaufnahmeverfahren), como se sabe, o principal deles. Esse conflito se agrava quando se atm s peculiaridades da jurisdio constitucional do sistema concentrado alemo, que, como visto, diz respeito a procedimentos de diversas naturezas, alguns deles implicando no relacionamento entre rgos constitucionais, na relao entre maioria e minoria poltica no parlamento, alm de no controle normativo. Destarte, a anlise dos limites subjetivos, objetivos e temporais tem que considerar a peculiaridade de cada procedimento movido perante o TCF. Quanto aos limites objetivos, tem-se como determinante o respectivo objeto da deciso, explicitamente denominado no dispositivo da deciso (Entscheidungsformel ou Entscheidungstenor), muitas vezes ainda restringido, como visto, por aquela conjuno muito utilizada nos dispositivos das decises do TCF soweit (na extenso em que, na medida em que, conquanto que). Esse limite se liga s variantes supra citadas de deciso da mera incompatibilidade com a Grundgesetz, da deciso de compatibilidade precria (ainda compatvel) e, principalmente, com a interpretao conforme a Constituio, a qual fixa a forma constitucional da interpretao da norma objeto do exame e no a norma em si. Polmica a extenso dos efeitos da coisa julgada material aos argumentos constantes nas razes da deciso (Entscheidungsgrnde), principalmente no caso do dispositivo fazer expressa meno a elas (nach Magabe der Grnde na medida das razes ou nach Magabe der in den Grnden genannten Kriterien segundo a medida dos critrios denominados nas razes, entre outros). KLAUS VOGEL195 defendeu a tese de que a coisa julgada recairia sobre a norma decisria concreta, abrangendo assim, alm do especfico objeto da deciso, tambm as teses jurdicas que se encontram por trs dela. No obstante, tanto a jurisprudncia do TCF, quanto a opinio dominante na literatura especializada196 , admitem a participao, na coisa julgada, de elementos constantes nas razes somente quando estes forem necessrios para o esclarecimento do
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VOGEL (1976: 593, 598) Cf. BENDA / KLEIN (2001: 536). A DECISO
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sentido do dispositivo, sobretudo quando neste constar apenas que o pedido foi indeferido de plano ou no (... wird verworfen ou ... wird zurckgewiesen). Os limites subjetivos da coisa julgada em decises do TCF revelam ainda mais peculiaridades, quando comparados aos limites subjetivos da coisa julgada em decises dos demais tribunais. O princpio geral da efeito inter partes nem sempre ocorrer. Em regra, existe, como visto, nos processos movidos junto ao TCF, somente o autor, nem sempre partes no sentido estrito. o que ocorre principalmente nos processos do controle normativo, como j dito, processos objetivos. Nesse caso, o efeito claramente erga omnes. No extremo oposto esto as Reclamaes Constitucionais, essas sim, que, ao pressupor uma violao individual de direito fundamental, provocam uma deciso com efeito inter partes. Problemtica a definio dos limites subjetivos de lides entre rgos estatais, principalmente quando h substituio processual. Nesse caso, a coisa julgada no deve, excepcionalmente, estender-se ao titular do direito, quando, por exemplo, uma faco poltica no parlamento move uma ao contra outro rgo constitucional para fazer valer o direito da Cmara Federal, titular do direito afirmado por excelncia. Em uma deciso recente, o TCF firmou o entendimento de que a legal legitimidade processual ativa das faces para a imposio de direitos da Cmara Federal serve proteo da minoria parlamentar; este propsito no abrange o vnculo do rgo principal tambm com a coisa julgada197 . Finalmente, os limites temporais reservam as dificuldades mais srias de definio. Segundo a unnime lio da jurisprudncia do TCF198 e da literatura especializada, os limites temporais da coisa julgada constituem-se do fato de que a deciso transitada em julgado do tribunal somente ser normativa enquanto no mudarem os pressupostos fticos e jurdicos existentes no momento da deciso199 . Em havendo, portanto, mudanas da situao ftica ou jurdica, revogar-se-ia, segundo essa definio, o vnculo coisa julgada material. Esses limites so relevantes especial e especificamente para a coisa julgada ao cabo de processos de controle normativo, principalmente quando a constitucionalidade da norma tiver sido confirmada pelo TCF. No poderia mais uma norma cuja constitucionalidade tenha sido confirmada pelo TCF em sede do controle abstrato,
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BVerfGE 104, 151 (197). Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334, n. 89) e j antes da referida deciso BENDA / KLEIN (2001: 536). 198 Cf. a definio que lanou os fundamentos desta dogmtica: em BVerfGE 33, 199 (203). 199 Cf. por todos: SACHS (2004: 169).
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concreto ou mesmo de Reclamao Constitucional, ser questionada quanto sua constitucionalidade? A resposta unnime na jurisprudncia e na literatura especializada alem, em face da definio supra, negativa. Tambm no caso de emenda constitucional que insira dispositivo relevante para coisa julgada de deciso anterior, a constitucionalidade poder ser rediscutida em novo processo. No controle concreto, especificamente, essa questo ganha mais um contorno prtico no juzo de admissibilidade de Apresentaes Judiciais, previstas no Art. 100 I GG, de normas cuja constitucionalidade j fora confirmada em um outro processo de controle concreto. Aqui vale o mesmo pressuposto da mudana das condies fticas200 . Questionvel se uma mudana do entendimento jurdico leva admisso da nova Apresentao Judicial. O TCF deixou isso em aberto201 . No caso da norma ter sido declarada inconstitucional, ela definitivamente no poder mais ser objeto de nenhum processo judicial. Ainda polmica a tese defendida pelo Segundo Senado do TCF de que h uma proibio de repetio da norma declarada inconstitucional pelo legislador, ou seja, da proibio da promulgao de norma de igual contedo norma declarada inconstitucional. Mas essa proibio de reedio ou repromulgao normativa, endereada a todos os rgos legiferantes, diz respeito, em geral, principalmente ao efeito do vnculo de todos os rgos estatais e tambm, especificamente, ao efeito da fora de lei, a serem a seguir estudados. b) Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG)
Segundo o 31 I BVerfGG, as decises do TCF vinculam os (demais) rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e rgos da Administrao pblica. Trata-se, sem dvida, da mais polmica norma da Lei Orgnica do TCF. A determinao de seu alcance dividiu no somente os cientistas dogmticos do direito constitucional alemo, como tambm, como muito raramente ocorreu em seus mais de 50 anos de histria, o prprio TCF com a famosa divergncia entre o Primeiro e o Segundo Senado, surgida depois de uma deciso de 1987, que rompeu com a jurisprudncia at ento consolidada, no sentido de o legislador estar vinculado s decises
Cf. alm da j citada BVerfGE 33, 199 (203 s.) e tambm: BVerfGE 82, 198 (205) e 86, 341. Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 335, n. 92), com referncias a BVerfGE 65, 179 (181) e 70, 242 (249), decises de inadmissibilidade em face do no-enfrentamento pelo tribunal apresentante da deciso do TCF, que confirmou a constitucionalidade da norma ento questionada.
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do TCF, o que acarretaria uma proibio de repetir uma norma declarada inconstitucional. Isso, porm, representa apenas uma das conseqncias desse abrangente vnculo dos rgos constitucionais s decises. Antes de apresentar essa divergncia, necessrio se faz, porm, precisar o objeto, os destinatrios e as demais conseqncias jurdicas desse vnculo. aa) Quanto ao objeto, tem-se que s podem ser objeto do vnculo decises de mrito e no decises puramente processuais. Assim, no so vinculantes as concepes jurdicas desenvolvidas na fundamentao (razes) de uma deciso de indeferimento de plano da inicial por motivos processuais. Decises das Cmaras (Kammerbeschlsse) prolatadas em sede de Reclamao Constitucional vinculam os demais rgos constitucionais, quando forem decises de procedncia. Em face de decises das Cmaras, prolatadas em sede do processo de admisso da Reclamao Constitucional segundo o 93 b 1 BVerfGG, que denegarem a admisso, o vnculo no existe, pois, ou se trata de uma deciso embasada em razes processuais, ou de um julgamento sumrio do mrito, que torna a tese do vnculo pouco plausvel. Finalmente, decises prolatadas em sede de controle normativo tm tambm, alm do efeito da fora de lei do 31 II BVerfGG, o efeito de vincular os demais rgos, conforme previsto no 31 I BVerfGG, porque esse vai alm daquele. Mas a fora de lei , de fato, lex specialis em relao ao vnculo do legislador. Significado autnomo, o vnculo dos demais rgos deciso prolatada em controle normativo ganha em face das bastante discutidas e polmicas razes fundamentais (tragende Grnde). Ao contrrio dos dois demais efeitos (coisa julgada e fora de lei), deduzidos exclusivamente do teor da parte dispositiva (Entscheidungsformel) da deciso, o efeito do vnculo s decises avanou, segundo a jurisprudncia do prprio TCF, estendendo-se s razes fundamentais, definidas como tais aquelas que no podem ser dispensadas sem que se comprometa o sentido da deciso. Essa interpretao do TCF ganhou, na literatura especializada, porm, mais repulsa do que concordncia. BENDA e KLEIN sistematizaram a crtica em dois pontos principais202 : a dificuldade de se distinguir entre as razes fundamentais e aquelas
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acessrias, comumente alcunhadas com a expresso latina obiter dicta, e o perigo de uma canonizao de tais razes, que levaria a um recrudescimento e petrificao do direito constitucional. No que tange primeira objeo, S CHLAICH / K ORIOTH criticam fundamentalmente a tentativa, relativamente recente, do TCF, de definir, de maneira bastante sucinta, uma razo fundamental, distinguindo-a de um mero obiter dictum. Trata-se de buscar, nas razes, as bases argumentativas estritamente necessrias que constituem a ratio decidendi. Uma tentativa do Tribunal Federal Administrativo (BVerwG)203 , de identificar as razes fundamentais como sendo as ementas (Leitstze) publicadas pelo TCF antes do incio da deciso propriamente dita, e que teriam o simples escopo de sintetizar a deciso para o opinio pblica, ou seja, um escopo no vinculante por excelncia, foi firmemente criticada pela literatura especializada204 . As ementas, assim a opinio unnime, no vinculam. Elas representariam, no mximo, os primeiros ou preliminares indcios das razes fundamentais. Para se chegar s razes fundamentais, vinculantes para aqueles que querem enxergar, em face do legislador, um sentido autnomo do 31 I BVerfGG, que v alm da fora de lei, limitada necessariamente ao dispositivo da deciso, seria necessrio uma espcie de busca ou reconstruo de um processo de argumentao lgica, ainda que a corrente de dedues constitucionais fosse constituda, tambm, necessariamente por avaliaes axiolgicas205 . O TCF quis, em pelo menos duas decises, excluir das razes fundamentais vinculantes aquelas passagens de uma deciso que se ocuparem somente com a interpretao de leis ordinrias, com o chamado direito comum ou infraconstitucional (einfaches Recht), pois o TCF seria o intrprete principal, justa e to somente, do direito constitucional. Aqui valem aqueles mesmos problemas supra aludidos sobre a dificuldade de delimitao entre o direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht) e o direito infraconstitucional, sobretudo junto ao julgamento de Reclamaes Constitucionais que se ocupam de violaes de direitos fundamentais, consubstanciadas na interpretao e aplicao do direito comum e, no caso, tambm da interpretao conforme a Constituio, que interpretao por excelncia tambm de direito infraconstitucional. No obstante toda a dificuldade em se definir quais seriam as razes fundamentais que vinculariam todos os demais rgos constitucionais, incluindo o legislador, o TCF no pode declarar arbitrariamente, por
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Cf. BVerwGE 73, 263; 77, 258. Com amplas referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342 s.) BENDA / KLEIN (2001: 546). A DECISO
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exemplo, todas as argumentaes por ele trazidas em uma determinada deciso, como fundamentais e vinculantes206 . Fazendo isso, ele ultrapassa claramente a delimitao de sua competncia. Por essa razo, BENDA e KLEIN afirmam que o TCF deveria omitir, pelo menos em um primeiro momento, a definio do que seja fundamental em suas razes, deixando aos destinatrios do vnculo a avaliao do alcance do mesmo. Em todo caso, elas [as indicaes correspondentes, a definio pelo TCF de quais seriam as razes fundamentais] no fazem certamente parte das razes fundamentais, no sendo, portanto, vinculantes. A segunda objeo do risco de canonizao das razes fundamentais das decises e conseqente petrificao do direito constitucional foi respondida por BENDA e KLEIN, com base em uma interpretao gentica da BVerfGG. Segundo sua argumentao, embasada nos materiais legislativos citados, ... a clara vontade do legislador foi vincular os rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros s decises jurisdicionais constitucionais alm do caso individual concreto. Eles teriam que, assim a exposio de motivos do projeto de lei apresentado pelo Governo Federal e por ele citado, observar futuramente, junto s suas medidas, a deciso, enquanto o TCF no mudasse sua jurisprudncia. O contedo do dispositivo constitucional verificado pelo TCF deveria ser vinculante em face de todos os rgos estatais, alm do ensejo concreto, para todos os ensejos da mesma natureza. Para tanto, a incluso das razes fundamentais no vnculo seria imprescindvel. Segundo a mais nova jurisprudncia do TCF, o vnculo do legislador menos intenso, sua margem de ao sempre bem maior que a dos rgos jurisdicionais ordinrios e da Administrao, mas ele tambm existe. Um risco de canonizao no existiria segundo BENDA e KLEIN, porque a limitao aos casos similares, de uma parte, e s razes fundamentais, de outra parte, deixariam uma ampla margem de questionamento jurdico-constitucional futuro. Acresa-se a isso o fato de o TCF no participar do vnculo s suas prprias decises (passadas) como supra verificado. Os crticos dessa tese indicam o fato de o TCF como tribunal ter que ser provocado para decidir, e deixam transparecer uma certa dificuldade do legislador de voltar-se contra uma deciso do TCF207 . No
206
Como o fez em BVerfGE 36, 1 [36] (Grundlagenvertrag). Trata-se de uma deciso do incio da dcada de 1970, envolvendo o controle de constitucionalidade de tratado internacional (Grundlagenvertrag), firmado entre as antigas RDA e RFA. Esse procedimento de declarar todas as razes de deciso como necessrios, ou seja, como parte das razes fundamentais para a deciso no sentido da jurisprudncia do TCF (ibid.) e, portanto, vinculantes, no se repetiu mais na jurisprudncia do TCF. Cf. a crtica pontual em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342). 207 BENDA / KLEIN (2001: 551 s.).
120
INTRODUO
IV
mais, a interpretao gentica perpetrada por BENDA e KLEIN combatida com a tese de que o legislador estaria vinculado apenas ordem constitucional e no legislao ordinria. Esse ponto ser retomado abaixo (sob cc) ). bb) Quanto aos destinatrios, tem-se, primeiramente, que o prprio TCF no se considera vinculado sua prpria jurisprudncia. Um tal entendimento levaria, sim, a uma petrificao do direito constitucional. Por isso, o TCF parece reconhecer uma nulidade parcial do 31 I BVerfGG, sanada por reduo teleolgica de seu teor (paradoxalmente pela adio do adjetivo demais antes de rgos), conseguida a partir de uma interpretao conforme a Constituio. Por conseguinte, todos os demais rgos jurisdicionais e da Administrao direta ou indireta so sem dvida vinculados. Novamente polmico, tambm aqui, o vnculo do legislador em face das conseqncias do vnculo, entre as quais, as implicaes futuras, nomeadamente a proibio de repetio de norma declarada inconstitucional pelo TCF. cc) Como principais conseqncias podem ser aduzidas a obrigao de cumprimento ou resposta dos destinatrios, a inadmissibilidade de uma repetio de proposta de controle normativo e a proibio de re-edio ou re-promulgao de norma declarada inconstitucional. No que tange primeira conseqncia mencionada, os rgos estatais devem imediatamente tomar todas as providncias no sentido de sanar amplamente o estado de inconstitucionalidade. Uma vez verificada uma violao, esta e os seus efeitos presentes, passados e futuros devero ser afastados definitivamente, exceto se o TCF, como no caso das variantes de dispositivo da norma incompatvel com a Grundgesetz, mas ainda vlida at determinado prazo, ou da norma ainda constitucional, dispuser de maneira diversa. Mesmo aqui o legislador tem que agir no sentido de iniciar o quanto antes o processo legislativo com vistas promulgao de uma norma que seja compatvel com a Grundgesetz. Ao lado do mandamento de restabelecimento completo do direito constitucional, aparece a obrigao de se pautar pelas verificaes do TCF na extenso ... discutida [vnculo s razes fundamentais], de deixar de fazer o que foi caracterizado como inconstitucional e de se movimentar nos limites do que foi reconhecido como constitucional208.
208
Essa a clara concluso de BENDA / KLEIN (2001: 549). A DECISO
121
Quanto segunda conseqncia, especialmente no caso de decises que confirmem a constitucionalidade de dispositivos, como j tratado acima quando do estudo dos limites temporais da coisa julgada, os rgos jurisdicionais tm que partir do reconhecimento da constitucionalidade pelo TCF. Por isso, em regra o TCF parte da inadmissibilidade da proposio de um novo controle. O problema a classificao do efeito que vem pauta aqui: a coisa julgada material, a fora de lei ou o presente vnculo de todos os demais rgos estatais. Como o efeito do vnculo o efeito que exige uma determinada postura de seus destinatrios, principalmente em relao ao futuro, nada fala contra sua colocao aqui. Como o controle s ser admitido em caso de transformao de natureza ftica ou jurdica, o que, como visto acima, demarca o limite temporal por excelncia da coisa julgada material, essa exigncia significa aqui a necessidade concreta de, em se partindo da deciso anterior, argumentar mais profundamente sobre as supostas transformaes. Por se tratar de um nus argumentativo maior, o efeito mais adequado a esse contexto o vnculo dos demais rgos jurisdicionais s decises do TCF; o efeito decorrente do 31 I BVerfGG, portanto. O efeito mais combatido de todos pelos crticos sem dvida o efeito de proibio da repetio (Wiederholungsverbot) de norma de igual ou semelhante contedo endereada ao legislador parlamentar, salvo, como no caso da supra exposta inadmissibilidade de controle normativo, se houver sensvel transformao ftica. Se o bom senso ou pelo menos uma primeira vista levam a crer que o legislador no teria quaisquer fundamentos para promulgar novamente lei que fora declarada inconstitucional pelo TCF, como at mesmo SCHLAICH / KORIOTH- que fazem parte do coro dos crticos - admitem, os crticos sustentam, com coerncia, que o legislador estaria submetido somente ordem constitucional e no legislao ordinria, para cuja alterao justamente ele competenteda no poder ser vinculado, pelo menos no que tange aos efeitos futuros (os efeitos passados so nsitos prpria noo de controle de constitucionalidade), ao vnculo estabelecimento por ele mesmo no 31 I BVerfGG. O alcance futuro do vnculo do legislador (proibio da repetio de norma declarada inconstitucional) significaria tambm outorgar ao TCF o monoplio da interpretao constitucional, o que contrariaria o esprito da Grundgesetz, que at prev a fidelidade entre os rgos constitucionais (Verfassungsorgantreue), mas no o referido monoplio. A questo quase no tem implicaes prticas, dada a obedincia espontnea do legislador alemo, que, em toda regra, acata as decises do TCF e da autoridade institucional adquirida por ele, conforme j salientado acima. Porm, dogmaticamente falando, ela bastante central e sempre discutida com muito engajamento.
122
INTRODUO
IV
A jurisprudncia do TCF, j em seu primeiro ano, deixou bastante claro que uma deciso sua que declara a inconstitucionalidade de lei vincularia com suas razes fundamentais todos os rgos constitucionais da Unio, de acordo com o 31 I BVerfGG, de tal sorte que uma lei federal com o mesmo contedo no poder ser mais uma vez discutida, aprovada e publicada pelo Presidente Federal209 . Mas a prpria jurisprudncia do TCF deu especial motivao para a disputa doutrinria quando o Primeiro Senado decidiu, em 1987, sem um concreto ensejo para tanto, ou seja em sede de obiter dictum, que o legislador no estaria impedido de aprovar uma nova regulamentao de igual ou semelhante contedo. Nem a coisa julgada nem o vnculo previsto no 31 I BVerfGG poderiam enfraquecer o reconhecimento de que o legislador estaria vinculado somente ordem constitucional e somente isso seria coerente com sua liberdade e responsabilidade de conformao. Nas palavras do TCF:
...essa avaliao corresponde especial responsabilidade do legislador, legitimado democraticamente para realizar a adequao do ordenamento jurdico aos dinmicos desafios sociais e s alteradas concepes de ordem. Ela leva em conta ao mesmo tempo os limites funcionais e institucionais da proteo jurdica de natureza constitucional, mais precisamente a circunstncia de que o TCF deve medir atos do Poder Legislativo com base na prpria Constituio e no em [seus] prejulgados, no podendo corrigir sua jurisprudncia a partir de sua prpria iniciativa; ela evita assim um congelamento do desenvolvimento jurdico incompatvel com a democracia do Estado de direito e social, sem comprometer as tarefas e competncias do TCF em face da interpretao jurdica vinculante da Constituio e da garantia de uma efetiva proteo jurdica de natureza constitucional.
Essa jurisprudncia ficou restrita ao Primeiro Senado e no foi aprofundada no sentido de se aproximar dos crticos da proibio de repetio de norma inconstitucional. Tambm a meno ao 95 I 2 BVerfGG como elemento indicador de que o vnculo do Art. 31 I BVerfGG no poderia implicar na proibio de repetio, no convence, porque ele se aplica somente Reclamao Constitucional. O argumento da lex posterior frgil, porque ele s vale para leis vigentes, que ento podem ser revogadas pelo legislador, no se aplicando ao presente contexto. Quanto ao risco de congelamento do desenvolvimento jurdico, ele infundado, porque, ao contrrio do que os crticos
209
BVerfGE 1, 14 (37) [Deciso 6.]. Cf. tambm sua utilizao em BVerfGE 69, 112 (115). A DECISO
123
temem, uma regra declarada inconstitucional faz com que o legislador tenha que buscar novas alternativas, sobretudo quando se pensa em leis interventoras na liberdade individual. Sobretudo nesse caso, dificilmente uma lei inconstitucional se tornaria constitucional com a transformao da situao ftica. O mais corriqueiro o oposto: o avano da tecnologia faz com que as intervenes na liberdade devam se valer dos meios cada vez menos onerosos para os titulares de direito fundamental. Esse temor , portanto, infundado. c) Fora de lei ( 31 II BVerfGG)
Se a coisa julgada material tem seus limites subjetivos bem definidos, alcanando em regra somente aqueles que participaram do processo, o vnculo de todos os rgos estatais representa uma ampliao dos efeitos da coisa julgada, e a fora de lei representaria210 a generalizao erga omnes ou inter omnes, dependendo da perspectiva do que foi decidido. Isso seria correto, no fosse a diferena qualitativa entre os vnculos dos rgos constitucionais e o vnculo decorrente da coisa julgada, intermediada pela fora de lei, que alcana a todos. Embora a prpria Grundgesetz no Art. 94 II GG tenha autorizado o legislador a estatuir esse dispositivo, a expresso fora de lei e a obrigao do Ministrio Federal da Justia de publicar oficialmente essas decises no fazem com que elas deixem de ser decises judiciais e se transformem em leis. No h, dizem, uma igualdade de hierarquia entre leis parlamentares e leis decorrentes de decises judiciais da instncia controladora: o que h uma necessidade lgica de se generalizar, tornar inter omnes, os efeitos de algumas decises judiciais prolatadas em sede de: a) controle abstrato, b) controle concreto, c) verificao normativa, d) qualificao normativa, e) Reclamaes Judiciais diretas ou indiretas contra ato normativo. Pressuposto fundamental, porm, que a deciso do TCF tenha sido de mrito e tenha, em seu dispositivo, declarado a norma questionada como constitucional, inconstitucional etc.
210
Neste sentido: PESTALOZZA (1991: 334 s.). INTRODUO
124
IV
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126
INTRODUO
PRIMEIRA PARTE
Preliminares Conceituais e Dogmticas
128
PRIMEIRA PARTE
1.
Quanto interpretao
NOTA INTRODUTRIA As trs decises reproduzidas neste captulo referem-se a clssicos problemas envolvendo a interpretao de normas constitucionais. O TCF trata das peculiaridades da interpretao de normas constitucionais quando comparada interpretao de normas infraconstitucionais, definindo certos parmetros para o controle destas em face daquelas (controle de constitucionalidade). Os problemas das trs decises so, no entanto, bastante distintos entre si: enquanto o problema da primeira deciso a necessidade de se demonstrar que o legislador recepcionou a norma pr-constitucional para que essa possa ser objeto do controle concreto, a segunda trata do principal limite interpretao conforme a Constituio e sua conseqncia processual. Alm, portanto, de estabelecer diretrizes gerais da interpretao normativa, tais decises se ocupam tambm das condies de admissibilidade do controle concreto, sobretudo do seu possvel objeto. J a terceira deciso, que se tornou polmica, como j visto no captulo de introduo (IV. 3. b)), trata da extenso da interpretao vinculante do direito infraconstitucional em face da Grundgesetz pelo TCF.
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS
129
1.
BVERFGE 11, 126

(NACHKONSTITUTIONELLER BESTTIGUNGSWILLE)
Controle concreto 17/05/1960 MATRIA: Trata-se de excertos de uma deciso (Beschluss) prolatada em um processo de controle concreto a partir de uma Apresentao do Tribunal Estadual de Waldshut, que questionava a constitucionalidade do 401 do antigo Cdigo Tributrio (Abgabenordnung), de 22 de maio de 1931 (anterior Grundgesetz, que seria promulgada somente em maio de 1949). Esse dispositivo previa penas para a sonegao do imposto de importao, consideradas pelo tribunal representante como inconstitucionais, tendo em vista, entre outros, o princpio do Estado de direito e da proporcionalidade entre gravidade da ao e pena. A apresentao no foi admitida, porque se tratava, segundo o TCF, ao contrrio da tese defendida pelo tribunal representante, de direito pr211 constitucional que no pode ser objeto do controle concreto . O centro da questo girou em torno da interpretao da presena ou no da vontade de homologao ps-constitucional (Nachkonstitutioneller Besttigungswille), ou seja, se o legislador quis reeditar a norma pr-constitucional, porque j avaliara sua validade em face do texto constitucional, que posteriormente entrou em vigor, tornando-a, ento, apta ao controle concreto (concentrado na competncia do TCF) ou se, pelo contrrio, no o fez, com a conseqncia de que, para o seu controle, o prprio tribunal representante competente (lex posteriori derrogat lex anteriori). No final do excerto aqui reproduzido e traduzido (sob B. I. 2.), o TCF nomeia alguns critrios objetivos para aferir a chamada vontade de homologao de direito pr-constitucional pelo legislador. Uma norma anterior Constituio somente ser recepcionada segundo a vontade do legislador ps-constitucional quando for possvel deduzir objetivamente a vontade de homologao a partir do contedo da prpria lei ou tambm em caso de alteraes da lei da precisa relao objetiva entre as normas inalteradas e as alteradas.
211
Cf., no captulo de introduo, sob II. 3. c). PRIMEIRA PARTE
130
QUANTO INTERPRETAO
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 17 de maio de 1960 2 BvL 11/59, 11/60 (...) RAZES A. I. II. (...) B. As apresentaes no so admitidas. I. 1. Conforme a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, as normas que foram publicadas antes da entrada em vigor da Grundgesetz, em 24 de maio de 1949 (as chamadas leis pr-constitucionais), no esto por princpio sujeitas ao exame previsto no Art. 100 I 1 GG (cf. BVerfGE 2, 124 [128 et seq.]; 3, 45 [48]; 4, 331 [341]; 10, 129 [131]). Uma exceo a esse princpio se aplica, segundo uma deciso do Tribunal Constitucional Federal de 17 de janeiro de 1957, quelas normas pr-constitucionais que o legislador aceitou recepcionar aps a Grundgesetz ter entrado em vigor (BVerfGE 6, 55 [65], 7, 282 [290], 8, 210 [213 et seq.], 9, 39 [46]; 10, 129 [132]; 10, 185 [191]). Contra a fundamentao dessa deciso foram, em parte, apresentadas objees. Cf. Vangerow, StuWi. 1957, 262; Klein, DV 1957, 567; Sievers, DRiZ 1957, 78; Hildegard Krger in: Krger/Breetzke/Nowack, Gleichberechtigungsgesetz, 1958, p.106 et seq.; Oswald, DVBl.1958, 563; Forsthoff in: Festschrift fr Carl Schmitt, 1959, p. 57; Herholz, DV 1959, 371. Alguns autores consideram que o Judicirio atribuiria importncia vontade dos rgos integrantes do Poder Legislativo, ainda que essa mesma vontade no estivesse expressa na lei. Contudo, tal concepo no defendida na deciso de 17 de janeiro de 1957. Ela contradiria tambm os princpios reconhecidos pelo Tribunal Constitucional Federal sobre finalidade e mtodos da interpretao da lei. Enquanto a teoria subjetiva parte da vontade histrica do legislador = autor da lei, dos seus motivos em seu contexto histrico, na teoria objetiva, que encontrou reconhecimento cada vez mais forte na jurisprudncia e na literatura especializada, o
131
objeto da interpretao a prpria lei, ou seja, a vontade do legislador objetivada na lei. O Estado no fala por meio das opinies pessoais dos participantes do processo de elaborao da lei, mas somente pela prpria lei. A vontade do legislador coincide com a vontade da lei (Radbruch, Rechtsphilosophie, 4 edio, 1950, p. 210 et seq.). A esse objetivo de interpretao opera a hermenutica, com base no texto da norma (interpretao gramatical), no seu contexto (interpretao sistemtica), na sua finalidade (interpretao teleolgica), nos materiais legais 212 [interpretao gentica] e nos antecedentes normativos (interpretao histrica). Para compreender a vontade objetiva do legislador so permitidos todos esses mtodos de interpretao. Eles no se excluem mutuamente, mas se complementam. Isso vale tambm para a utilizao dos materiais legais, quando estes possibilitem tirar concluses sobre o contedo objetivo da lei. Obviamente, os debates que precedem a promulgao de uma lei podem ser utilizados para a interpretao desta sempre com um certo cuidado, via de regra apenas como apoio (RGZ 128, 111). Eles no devem induzir equiparao das idias das instncias legisladoras ao contedo objetivo da lei (por exemplo, cf. j RGZ 27, 411, Bayer VerfGH NF Vol. 3 II 1950, p. 15 [124]). A vontade do legislador pode ser considerada na interpretao da lei apenas quando ela foi expressa na prpria lei de forma suficientemente definida (cf. p.ex. BGH LM n 3 sobre 133 BGB). O Tribunal Constitucional Federal j declarou, em sua deciso de 21 de maio de 1952 (BVerfGE 1, 299 [312]), que para a interpretao de uma norma decisiva a vontade do legislador, nela objetivada e expressa na forma como resulta do texto do dispositivo legal e do contexto, e que a histria da elaborao de uma norma s tem importncia para sua interpretao quando confirma ou elimina dvidas sobre a exatido de uma interpretao, surgida depois da aplicao dos demais mtodos hermenuticos, dvidas essas que no puderam ser eliminadas por aqueles. Em sua deciso de 15 de dezembro de 1959 (BVerfGE 10, 234 [244]), o Tribunal ratificou novamente esses princpios. 2. A vontade do legislador a vontade objetivada na lei. Uma norma prconstitucional s recepcionada na vontade do legislador ps-constitucional quando se pode deduzir objetivamente uma vontade de homologao a partir do contedo da prpria lei, ou tambm em casos de alteraes de lei a partir da precisa relao objetiva entre
212 Registro dos debates e deliberaes parlamentares (histrico do processo legislativo especfico = interpretao gentica). A interpretao histrica, por sua vez, como mostra o texto, parte dos antecedentes normativos no mais vigentes, mas cuja evoluo redundou na norma interpretanda.
132
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
as normas inalteradas e as alteradas. Os motivos e as idias dos membros dos rgos do Poder Legislativo no so decisivos, nesse caso, se no estiverem expressos na lei. Por isso, no se trata de homologao quando o legislador apenas aceita uma norma j existente antes de promulgada a Grundgesetz, no a modificando ou a revogando em um primeiro momento. Tambm no se pode deduzir a partir da alterao de dispositivos isolados de uma lei pr-constitucional que o legislador examinou e cujos demais dispositivos homologou. Assim, no procede o entendimento segundo o qual toda alterao de uma lei pr-constitucional por parte do legislador federal tornaria a lei inteira uma norma ps-constitucional, porque o legislador estaria mostrando com isso que considera a parte inalterada como constitucional. Principalmente em se tratando de leis gerais abrangentes, no se pode supor que o legislador tenha examinado e aceitado a constitucionalidade da lei em sua totalidade partindo de alteraes isoladas. Para se recepcionar uma norma pr-constitucional, o legislador tem que claramente revelar sua vontade concreta de homologao na lei. Este , p.ex., o caso quando a norma antiga novamente promulgada, quando a nova norma (ps-constitucional) se refere norma antiga ou quando uma rea jurdica restrita e facilmente compreendida alterada totalmente pelo legislador ps-constitucional, restando evidente, a partir da estrita relao objetiva da norma alterada com a antiga, que o legislador ps-constitucional no pode ter assumido a norma antiga sem o devido exame prvio. II. 1. 3. (...). 2. BVERFGE 8, 28 (BESOLDUNGSRECHT)
Controle concreto 11/06/1958 MATRIA: O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich).
133
Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg por no ter seu autor direito segundo a nova lei. A Apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional, pois, uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido a grupos antes no contemplados, mas ficaria mais restrito. O TCF diz na deciso que propsitos e objetivos claros do legislador no podem ser deturpados por interpretao conforme a Constituio. O TCF no entra no mrito da constitucionalidade. Indica, outrossim, o meio processual idneo para o seu questionamento no caso: uma Reclamao Constitucional direta contra Ato Legislativo (implicitamente tambm controle abstrato). Hodiernamente, tais questes, envolvendo o possvel surgimento de lacunas devido a reduo de texto normativo provocado por declarao de inconstitucionalidade, tm sido resolvidas com a variante de deciso declarao de (mera) incompatibilidade com a Constituio (cf. Cap. Introduo, sob IV. 2.). O TCF d um prazo ao legislador para que ele supra a inconstitucionalidade em face do Art. 3 I GG. 1. O juiz no pode dar, por meio de interpretao conforme a constituio, a uma lei de texto e sentido inequvocos, um significado oposto queles. 2. - 3. (...). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvL 149/52 33 (...) RAZES A. 1. 3. (...). B. A Apresentao no admitida. 1. (...). 2. (...).
134
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
(...) assim, a vontade da lei, deduzida claramente do texto e da sua gnese, no deixaria margem a uma interpretao judicial complementar se o tribunal quisesse fundament-la com seu dever de interpretao da lei conforme a constituio. O Tribunal Constitucional Federal at constatou na deciso de 7 de maio de 1953 BVerfGE 2, 266 [282] que na dvida, uma interpretao da lei conforme a constituio seria imperiosa. Porm, acrescentou que evidentemente a finalidade da lei no pode ser desconsiderada. Ele mesmo precisou aplicar poca o mandamento da interpretao conforme a constituio no caso decidido apenas para rejeitar uma interpretao ampla da lei que no era mais compatvel com a Constituio, ainda que uma tal interpretao ampla o que pde ficar em suspenso213 tivesse correspondido ao que pensava o legislador. Ao invs disso, o Tribunal Constitucional Federal declarou necessria uma interpretao mais estrita, que correspondesse vontade da lei e, ao mesmo tempo, fosse compatvel com a Constituio. Em sede de concluso, aquela [interpretao estrita] manteve, da inteno do legislador, o mximo que podia ser mantido em consonncia com a Constituio. Pde ficar sem deciso a questo de se saber se as intenes do legislador excediam os limites constitucionais. No presente caso, pode ser incerto at que ponto o mandamento da interpretao conforme a Constituio pode permitir ao juiz ordinrio restringir ou complementar a vontade do legislador. O Tribunal Constitucional Federal reconheceu, na deciso de 17 de junho de 1953 BVerfGE 2, 336 [340, 341], tal possibilidade s se, com base no direito vigente, somente uma regulamentao positiva pode ser considerada como respeitando o princpio da igualdade, sendo isso compatvel com o teor da lei. De forma alguma, porm, a interpretao conforme a Constituio pode falsear ou errar na concretizao do objetivo do legislador em um ponto essencial. Mas este seria o caso aqui. O 6 I da Lei de Derrogao (nderungsgesetz) inequvoco. A interpretao conforme a Constituio pretendida pelo Superior Tribunal Estadual atribuiria justamente um sentido oposto ao do texto legal, que claro. O Tribunal interviria com isso no apenas nas competncias do legislador, mas tambm na do Tribunal Constitucional Federal, pois, nos termos do Art. 100 I GG, s a este reservada a
213 Ou seja, no precisou ser decidido, tendo em vista que o objeto do exame no o demandou. Freqentemente, l-se uma tal expresso na jurisprudncia do TCF. O TCF no est vinculado s alegaes das partes ou participantes dos processos, podendo decidir sobre questo de constitucionalidade no levantada por aqueles ou pelos tribunais que eventualmente julgaram processos de origem (caso da Reclamao Constitucional e do controle concreto). Porm, costuma no discutir e decidir questo incidental que no tenha relevncia imediata para o caso em pauta. Cf. Cap. Introduo, sobretudo sob IV.
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competncia de declarar como inconstitucional uma lei promulgada dentro da vigncia da Grundgesetz, cujo sentido e texto a contrarie claramente aqui em seu Art. 3 GG. (...). 3. 4. (...).
3.
BVERFGE 40, 88 (FHRERSCHEIN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/05/1975 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Beschluss) que julgou inconstitucional uma sentena de primeira instncia do foro de Laufen e sua confirmao pela deciso do Tribunal Estadual de Traunstein por terem violado o Art. 103 I GG (Direitos inafastabilidade da tutela jurisdicional e ao contraditrio). As decises impugnadas interpretaram, segundo o TCF, normas processuais relativas precluso da prtica de atos processuais (no caso, sobretudo em face do efeito da revelia em processo penal) sem considerar a interpretao dada a tais dispositivos pela jurisprudncia do TCF. A deciso trabalha implicitamente com a difcil fronteira entre direito constitucional especfico (competncia exclusiva do TCF) e direito infraconstitucional ordinrio (competncia exclusiva dos demais tribunais de acordo com a matria especfica). O caso do processo originrio diz respeito a um cidado austraco pego dirigindo em territrio alemo somente com sua carteira de habilitao de motorista (Fhrerschein) austraca. Foi indiciado pela autoridade policial alem. Citado por intermdio da entrega do mandado na agncia do correio, perdeu o prazo para a apresentao da defesa. Seu advogado requereu, no entanto, restabelecimento do status quo ante (devoluo do prazo) alegando um motivo legal para tanto: como professor primrio, estaria gozando frias de 8 de julho a 15 de agosto daquele ano de 1974, no valendo para ele em geral prazos que corram nesse perodo. O juiz de primeira instncia, no entanto, no ficou convencido de que o acusado estaria passando frias no perodo em pauta e, de resto, considerou que o acusado deveria ter tomado providncias no sentido de ser informado sobre a citao, vez em que j a esperava. Por isso, denegou o pedido de devoluo do prazo. Contra essa deciso, o acusado impetrou uma
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
reclamao ordinria (einfache Beschwerde) julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Traunstein. Na fundamentao, o Tribunal Estadual deixou claro que interpretava o antigo dispositivo no mais vigente do 45 I 1 StPO (Cdigo de Processo Penal) que tratava da questo do prazo em face da Grundgesetz de maneira diferente da jurisprudncia do TCF. O TCF, porm, imps sua competncia de intrprete privilegiado da Grundgesetz, competncia essa que ele entende ser derivada do 31 I BVerfGG, que define o vnculo dos demais rgos constitucionais s decises do TCF (cf. anlise no Captulo de Introduo sob IV. 3 b) ). 1. A interpretao e a aplicao de leis ordinrias so matria dos tribunais ordinrios mais prximos das provas objeto da lide. De outra parte, o Tribunal Constitucional Federal deve determinar de forma vinculante os parmetros ou limites decorrentes do direito constitucional para a interpretao de uma lei ordinria. 2. Em decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao conforme a Constituio de norma do direito infraconstitucional, que certas interpretaes dessa norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, ento nenhum outro tribunal poder considerar constitucionais tais interpretaes possveis. 3. (...). Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 10 de junho de 1975 2 BvR 1018/74 (...) RAZES A. - I. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. I. As decises impugnadas violam o Art. 103 I GG. 1. (...). 2. (...) o Tribunal Constitucional Federal decidiu que aquele cidado, que tem domiclio permanente, no o utilizando destarte s temporariamente durante as frias, no precisa
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tomar cuidados especiais com relao a possveis citaes ou intimaes judiciais. Pelo contrrio, ele pode pressupor que ser restitudo ao status quo ante [devoluo dos prazos processuais] no caso de, durante sua ausncia, receber pelo correio uma deciso judicial penal sumria214 (ou uma intimao para pagamento de pena pecuniria), e tenha perdido o prazo recursal por ignorar esta intimao substitutiva. (...). (...). 3. Na medida em que o Tribunal Estadual, referindo-se a uma deciso da Cmara do Tribunal de 2 de janeiro de 1974 (NJW 1974, p. 657 et seq.), afirmou poder divergir dos princpios desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre a restituio ao status quo ante em casos de primeiro acesso ao tribunal, ele desconhece, de forma inconstitucional, o alcance e efeito vinculante dessa jurisprudncia. O 31 BVerfGG vincula, de forma geral, todos os tribunais situados dentro do campo de aplicao da lei s decises do Tribunal Constitucional Federal. Quando o Tribunal Constitucional Federal declara a nulidade ou validade de um dispositivo legal, sua deciso tem fora de lei nos termos do 31 II BVerfGG. Mas, tambm em outros casos, as decises do Tribunal Constitucional Federal desenvolvem, segundo 31 I BVerfGG, um efeito vinculante que vai alm do caso particular, j que princpios decorrentes do dispositivo e dos motivos que fundamentam a deciso devem ser considerados pelos Tribunais, em todos os casos futuros, na interpretao da Constituio (BVerfGE 19, 377 [391 et seq.], 20, 56 [187], 24, 289 [2971]). O 31 BVerfGG reconhece o efeito vinculante das decises do Tribunal Constitucional Federal, uma vez que o exige a funo do Tribunal Constitucional Federal como intrprete decisivo e guardio da Constituio. O efeito vinculante restringe-se, por isso, aos trechos relativos aos motivos da deciso que dizem respeito interpretao e aplicao da Grundgesetz. Ele no se estende a questes que tm como objeto apenas a interpretao e a aplicao de leis ordinrias. A interpretao e aplicao de leis ordinrias so matria dos tribunais ordinrios mais prximos das provas, objeto da lide. Por outro lado, o Tribunal Constitucional Federal deve determinar os parmetros ou limites decorrentes do Direito Constitucional para a interpretao de uma lei ordinria. Em decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao conforme
214 O Strafbefehl, essa espcie de deciso penal sumria, aplicada no lugar de uma deciso penal ordinria (Strafurteil), em casos de contraveno, aps requerimento do Ministrio Pblico e ouvido o acusado.
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
a Constituio de norma de direito infraconstitucional, que certas interpretaes dessa norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, nenhum outro tribunal pode considerar constitucionais tais interpretaes possveis. Todos os tribunais esto, na verdade, vinculados, conforme o 31 I BVerfGG, ao veredicto de inconstitucionalidade declarado pelo Tribunal Constitucional Federal enquanto instncia vinculante em questes constitucionais, pois sob a tica da finalidade da norma do 31 BVerfGG no pode ser feita distino, no que diz respeito ao vnculo dos demais tribunais, entre se o Tribunal Constitucional Federal declarou uma norma como nula em sua totalidade ou se uma variante normativa concreta foi qualificada, por meio de uma determinada interpretao, como inconstitucional. Nada diferente ocorre quando como aqui se verifica no bojo do julgamento de reclamaes constitucionais contra decises judiciais que certas interpretaes defensveis e possveis do direito infraconstitucional levem a um violao de direito fundamental. Tanto num como no outro caso, todos os tribunais esto, por fora do 31 BVerfGG, impedidos de continuar baseando suas decises em uma interpretao normativa inconstitucional. Se, apesar disso, o fizerem, ento estaro violando o vnculo do Judicirio lei e ao direito estatudo pelo Art. 20 III GG. II. (...) C. A presente deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand
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PRIMEIRA PARTE
2.
Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal
NOTA INTRODUTRIA: As duas decises reproduzidas neste captulo definem com maior preciso os limites da competncia do Tribunal Constitucional Federal. Partem, todavia, de uma figura dogmtica com cujos contornos a literatura jurdica alem (doutrina) sempre se ocupou criticamente. Trata-se do critrio do direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht), que definiria os limites da competncia do tribunal em face da competncia dos tribunais ordinrios e especializados em outras matrias. Sobretudo em face do assim chamado fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico, tornou-se uma tarefa por demais rdua definir os contornos desse que deveria ser o critrio de delimitao da competncia do tribunal.
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4.
BVERFGE 18, 85
(SPEZIFISCHES VERFASSUNGSRECHT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/06/1964 MATRIA: Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso (Beschluss) do Tribunal Federal de Patentes prolatada em 30 de novembro de 1962, que, alguns anos antes, havia entrado com um pedido de registro de patentes sobre produtos cosmticos. O rgo competente havia se recusado a registrar patentes referentes a alguns dos seus produtos, ensejando a retirada dos respectivos pedidos. Uma concorrente da reclamante, que havia contestado a concesso da patente, requereu, com fundamento no 24 III PatG (Lei de Patentes), vista nos autos, o que lhe foi deferido em relao queles produtos cujos pedidos de patente foram retirados pela reclamante. O ento vigente 24 III PatG permitia a qualquer interessado a referida vista, desde que os requerentes ou mesmo j titulares de patentes no apresentassem um interesse contrrio digno de proteo. Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante alegou violaes dos seguintes direitos fundamentais: Art. 3 I GG (igualdade), Art. 14 GG (propriedade) e 103 I GG (direito fundamental processual de acesso ao Judicirio e ao contraditrio). Em face dos dois primeiros, a reclamao foi julgada improcedente; em relao ao ltimo, o TCF julgou que faltou um pressuposto processual, no a admitindo (interesse de agir, falta da possibilidade de violao). O TCF no pde constatar a violao de direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Trata-se de uma deciso que constituiu, apesar das dificuldades de se definir o que seja spezifisches Verfassungsrecht, uma figura bastante recorrente na jurisprudncia do TCF, sendo muito citada ainda hoje. Para citar s as mais recentes: BVerfGE 108, 282 (Kopftuch Ludin); BVerfGE 107, 395 (Rechtsschutz gegen den Richter I); BVerfGE 106, 28 (Mithrvorrichtung); BVerfGE 104, 92 (Sitzblockaden III); BVerfGE 104, 1 (Baulandumlegung); BVerfGE 103, 89 (Unterhaltsverzichtsvertrag); BVerfGE 102, 347 (Schockwerbung I); BVerfGE 101, 361 (Caroline von Monaco II).
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
1. Sobre os limites do exame de decises judiciais pelo Tribunal Constitucional Federal. 2. (...).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado em 10 de junho de 1964 (...) RAZES A. (...) B. I. 1. 2. (...). 3. Se o direito ordinrio aplicado pelo Tribunal Federal de Patentes compatvel com o Art. 14 GG, resta decidir sobre o ponto central da Reclamao Constitucional, qual seja: se o Tribunal Federal de Patentes teria interpretado e aplicado o direito ordinrio de forma a violar o direito fundamental da propriedade. a) Os tribunais devem considerar, na interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, especialmente de clusulas gerais, os parmetros axiolgicos da Grundgesetz. Se um tribunal ignora esses parmetros, infringe, como titular de poder estatal, as normas de direito fundamental desconsideradas; sua sentena deve ser revogada215 por meio de Reclamao Constitucional pelo Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 7, 198 [207]; 12, 113 [124]; 13, 318 [325]). Por outro lado, no corresponderia ao papel concreto da Reclamao Constitucional e da misso especial do Tribunal Constitucional Federal se este, semelhantemente a uma terceira instncia, quisesse fazer uso ilimitado do exame jurdico de decises judiciais toda vez que uma deciso incorreta possivelmente violasse direitos fundamentais da parte vencida. A formao do processo, a constatao e apreciao do conjunto de fatos, a interpretao do direito ordinrio e sua aplicao ao caso particular so tarefas exclusivas dos tribunais competentes em geral, e no se submetem ao exame do Tribunal Constitucional Federal; s em caso de violao de direito constitucional especfico por
215 Ou suspensa. No se trata de reforma, pois a Reclamao Constitucional no recurso, mas pelo contrrio tem natureza de ao originria. Cf. Cap. Introduo, II. 3. e).
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parte dos tribunais, o Tribunal Constitucional Federal pode intervir em sede de Reclamao Constitucional (vide BVerfGE 1, 418 [420]). Mas o direito constitucional especfico ainda no restar violado no momento em que uma deciso baseada no direito ordinrio for objetivamente incorreta. O erro deve residir, precisamente, na no observncia de direitos fundamentais. Naturalmente, os limites das possibilidades de interveno pelo Tribunal Constitucional Federal no podem ser sempre definidos de forma clara e geral. Deve ser mantida, em face da discricionariedade judicial, uma certa margem de ao que possibilite uma considerao especfica da situao de cada caso. Em geral, pode-se dizer que os procedimentos normais de subsuno dentro do direito infraconstitucional no esto submetidos ao exame do Tribunal Constitucional Federal enquanto no forem visveis erros de interpretao que se baseiem numa viso fundamentalmente incorreta do significado de um direito fundamental, especialmente da abrangncia de sua rea de proteo, bem como [aqueles erros] que encerrem, tendo em vista seu significado material para o caso jurdico concreto, uma certa importncia. No est presente uma violao de direito fundamental quando a aplicao de direito infraconstitucional pelo juiz competente levou a um resultado cuja exatido (no sentido geral de objetividade ou eqidade) for discutvel. Esse o caso principalmente quando uma ponderao de interesses conflitantes autorizada por clusulas gerais legais, feita a partir da avaliao do juiz, for questionvel porque atribui muito ou pouco peso aos interesses de uma ou de outra parte. b) O Tribunal Constitucional Federal no pde constatar que a deciso impugnada contivesse uma violao de direito fundamental neste sentido. (...). III. (...)
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PRIMEIRA PARTE
5.
BVERFGE 43, 130 (FLUGBLATT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 07/12/1976 MATRIA: Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle que confirmou (em sede de recurso de reviso Revision) a condenao do reclamante pelo crime de difamao poltica, deciso esta proferida pelo Tribunal Estadual de Hildesheim, que, por sua vez, havia reformado a sentena absolutria da primeira instncia. O TCF considerou o Art. 5 I GG violado pela interpretao e aplicao, pelos dois tribunais, dos dispositivos penais que protegem a honra pessoal, quais sejam: 186, 187a StGB, por terem realizado uma interpretao de uma expresso feita em um panfleto (Flugblatt) sem considerar o papel do direito fundamental do Art. 5 I GG. Os tribunais viram uma inteno oculta na expresso de atribuir ao atingido, um poltico local da CDU, a participao em atrocidades nazistas como genocdio praticado na Polnia contra o povo polons em geral. O TCF recusou essa interpretao reducionista da expresso, salientando que no estaria por isso invadindo a competncia dos tribunais ordinrios, que seriam livres para apreciao da prova. Os tribunais ordinrios teriam realizado, todavia, segundo o TCF, uma interpretao superficial da expresso que pretendia ser uma contribuio para a formao da opinio pblica, tendo em vista um assunto relevante que toca o interesse de toda a coletividade. Nesse caso, vale inclusive uma presuno a favor da admisso da livre fala (Vermutung der freien Rede) segundo a tradio iniciada pelo Lth-Urteil. 1. Na verificao do contedo de uma expresso, base de condenao nos termos dos 186, 187a StGB [Cdigo Penal], em um contexto de debate poltico, os aspectos e parmetros a partir dos quais o contedo da expresso investigado devem ser compatveis com Art. 5 I GG. 2. A questo, se este o caso, submete-se, em havendo alta intensidade da interveno consubstanciada na condenao, a um total controle judicial de constitucionalidade.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de dezembro de 1976 (...) RAZES: A. I. 1. (...). O reclamante foi acusado da contraveno penal de difamao poltica conforme os 186, 187a StGB. (...) O Tribunal Estadual (...) condenou-o ao pagamento de uma multa no valor de 2.000 marcos. Ao mesmo tempo, concedeu ao assistente da acusao a autorizao para mandar publicar o dispositivo da deciso em trs jornais s custas do reclamante. O Tribunal Estadual considerou como provado que o local de trabalho do assistente da acusao [o ofendido] no estava ocupado to somente com o estabelecimento dos camponeses alemes, mas tambm com a expulso dos camponeses poloneses de seus stios. Igualmente ficou provado que o assistente da acusao havia comparado os poloneses a percevejos. Porm, o reclamante teria, alm disso, levantado suspeitas, ainda que de forma velada, de que o assistente da acusao haveria participado da eliminao de cidados poloneses. Nesse sentido deveria ser entendido o panfleto, se o tivessem lido em face de seu contexto. A Reclamao Constitucional julgada procedente. I. 1. A Reclamao Constitucional dirige-se contra decises de tribunais ordinrios em processo penal. Estas no so passveis, enquanto decises de tribunais competentes especializados na matria criminal, de um exame judicial constitucional. A formao do processo, a verificao e apreciao dos fatos, a interpretao do direito infraconstitucional e sua aplicao ao caso individual no esto submetidos a exame pelo Tribunal Constitucional Federal. Somente em caso de violao de direito constitucional especfico o Tribunal Constitucional Federal pode intervir mediante Reclamao Constitucional (BVerfGE 18, 85 [92]). A violao pode estar no fato de que a influncia de direitos fundamentais no direito penal ou processual penal no foi considerada ou foi erroneamente determinada. Dentro do contexto, importante, para [se determinar] a abrangncia do exame judicial constitucional, [verificar] a intensidade da violao dos direitos fundamentais em questo: quanto mais uma sentena penal atinge a esfera de direito
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PRIMEIRA PARTE
fundamental do condenado, tanto maiores sero as exigncias justificativa da interveno e tanto mais abrangentes sero tambm as possibilidades de exame por parte do Tribunal Constitucional Federal (cf. BVerfGE 42, 143 [148 et seq.] DGB). Outrossim, ainda que seja imposta apenas uma multa pecuniria, nos casos da natureza do presente, uma penalizao enquanto sancionamento de ilcito criminal de maior intensidade do que uma condenao civil obrigao de no fazer, de revogao ou de indenizao. Alm disso, a interveno do direito fundamental assertada na Reclamao Constitucional grave: Se o tribunal atribui ao reclamante, com a constatao de uma afirmao de fatos oculta, uma afirmao que ele no fez e se ele foi por isso condenado, ter-se-ia uma interveno de alta intensidade que fatalmente atinge o ncleo da esfera pessoal protegida pelos direitos fundamentais. Alm do prejuzo da liberdade individual de expresso do reclamante, os efeitos negativos sobre o exerccio geral do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento seriam de considervel alcance. (cf. BVerfGE 42, 143 [156] opinio divergente). Com efeito, tal atitude do poder pblico atingiria sensivelmente, devido ao seu efeito inibidor, a liberdade de discurso, de informao e do processo de formao da opinio pblica, e, portanto, a liberdade de expresso do pensamento em sua substncia. Em conseqncia, no possvel contentar-se aqui com o questionamento de se tais decises impugnadas revelam erros que decorram de uma viso basicamente incorreta do significado do direito fundamental, especialmente da abrangncia de sua rea de proteo (cf. BVerfGE 18, 85 [93]). O Tribunal Constitucional Federal deve detidamente verificar se as decises impugnadas no violaram a liberdade de expresso garantida constitucionalmente quando de sua verificao e apreciao dos fatos, de sua interpretao e aplicao do direito infraconstitucional. 2. No caso de delitos contra a honra praticados por declarao, j a conduo da instruo feita pelo tribunal responsvel pela apreciao da prova pode conter uma tal violao se o tribunal tiver dado ao contedo de uma manifestao escrita uma interpretao que no decorra de seu teor, ou que dele no decorra com suficiente clareza. Nesse caso, o fato apenas o texto apresentado ao tribunal. Seu contedo deve ser averiguado por meio de interpretao. Se a manifestao tiver como objetivo a influncia sobre o processo de formao da opinio pblica, os aspectos e parmetros utilizados pelo tribunal para a interpretao devem ser compatveis com o Art. 5 I GG. Neste sentido, a um exame judicial constitucional da instruo no podem ser contrapostas certas circunstncias que regularmente levam, no caso de outras instrues, ao vnculo
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[do TCF] ao resultado da instruo e sua apreciao pelos tribunais ordinrios. Uma prova conseguida a partir da interpretao de um texto existente nos autos no se baseia em uma nica impresso geral tida na audincia. Ela a qualquer tempo reconstituvel e, por isso, [sempre] passvel de controle. II. A deciso do Tribunal Estadual violou o Art. 5 I 1 GG. Por isso, tambm a deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual, que rejeitou a reviso da deciso (Urteil) [do Tribunal Estadual], no compatvel com o Art. 5 I 1 GG. 1. O panfleto do reclamante continha afirmaes sobre fatos e juzos de valor que eram adequadas e destinadas formao da opinio pblica. Tratava-se de uma contribuio disputa intelectual de opinies sobre um assunto de essencial interesse pblico, portanto, uma situao que de especial importncia para a determinao da relao entre a liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra BVerfGE 7, 198 [212] Lth -; 12, 113 [127] Schmid-Spiegel-; 24, 278 [282 et seq.] Tonjger ; 42, 163 [170] Echternach). Da mesma forma, falta na deciso do Tribunal Estadual qualquer discusso sobre a importncia que pode ser conferida ao direito fundamental em face da deciso a ser tomada. O Tribunal Estadual no s definiu o alcance do Art. 5 GG no caso concreto de forma incorreta, como tambm no considerou em sua deciso o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento. 2. J a instruo, base da condenao, se baseia na desconsiderao pelo tribunal da importncia do Art. 5 GG para essa instruo. Com isso, o Tribunal Estadual viu-se compelido a supor a existncia de uma afirmao oculta do reclamante, vez em que os fatos relatados abertamente no panfleto, os quais no tratam diretamente do passado do assistente da acusao, vistos por si s, no fariam sentido de verdade: Os relatos sobre fuzilamentos pblicos pela SS e pela polcia, sobre o crescente nmero de poloneses liquidados, sobre as extraordinrias aes de apaziguamento e sobre a aniquilao da inteligncia polonesa deveriam, ao contrrio da argumentao do reclamante, no apenas apresentar fatos de segundo plano [relativos ao contexto histrico]. S esse raciocnio norteou a interpretao do panfleto, que constituiu a base da concluso sobre a instruo. Esse ponto de partida carece de fundamento. (...).
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PRIMEIRA PARTE
a) O Tribunal Estadual parte do pressuposto de que, para uma efetiva proteo da honra, necessria uma interpretao ampla; orienta-se, portanto, por um parmetro que, pelo menos em caso de dvida, d indcios de que o reclamante tenha feito a afirmao oculta de fatos a ele atribuda, onerando-o. Tal parmetro incompatvel com o Art. 5 GG, porque se firma exclusivamente na proteo normativa da honra como limite da liberdade de expresso do pensamento, deixando completamente de lado a garantia constitucional da liberdade de expresso do pensamento. A importncia jurdicoconstitucional da proteo da honra no pode ser ignorada. No obstante, o direito fundamental da liberdade de expresso exige igualmente respeito, o qual somente limitado pelo direito da honra pessoal: tanto mais em se tratando, como no caso do panfleto em pauta, de uma contribuio para a disputa intelectual de opinies sobre um assunto de essencial importncia para a coletividade (BVerfG ibid.). Da ser inadmissvel, sob a tica do Art. 5 GG, remeter-se exclusivamente proteo da honra. b) (...). 3. 4. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein. O Juiz Dr. Bhmer no pde assinar - Dr. Benda)
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PRIMEIRA PARTE
3.
Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas
NOTA INTRODUTRIA: As duas decises tratadas neste captulo correspondem a apenas algumas das clebres decises onde o TCF interpretou sistematicamente a Grundgesetz e a sua Lei Orgnica (BVerfGG) por assim dizer em causa prpria. Nelas tratou de concretizar sobretudo a questo do vnculo dos demais rgos constitucionais a suas decises [cf. Cap. Introduo IV. 3. b) e c)], principalmente do Legislativo e dos demais rgos do Poder Judicirio (tribunais), definindo, inclusive, o efeito material temporal em face deles. Trata-se, todavia, de julgados antigos. Decises mais recentes, porm, cuja precursora fora a deciso abaixo (BVerfGE 21, 12) criaram aquelas que pela literatura especializada foram chamadas de variantes de deciso. Estas acabaram por relativizar, sobretudo, o efeito da nulidade que passou a ser, ainda que a principal, somente uma das quatro variantes existentes [cf. Cap. Introduo IV. 3.].
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6.
BVERFGE 1 , 14
(SDWESTSTAAT)
Controle abstrato / Contencioso Federativo (entre Unio e Estados-membros) 23/10/1951 MATRIA: Trata-se do controle abstrato de lei que redefinia fronteiras entre os Estados-membros da Repblica Federal da Alemanha, criando novos Estados. O controle foi proposto pelo governo do Land (Estado-membro) de Baden. Em sua deciso (Urteil), o Tribunal Constitucional Federal julgou a lei inconstitucional, declarando-a nula. Esta a segunda deciso publicada do Tribunal Constitucional Federal, poca recm constitudo, e exerce at hoje papel fundamental na definio das competncias do TCF e do efeito de legislao negativa da declarao de nulidade, que daria azo relativizao supra mencionada. Reproduziram-se abaixo somente duas de suas 39 ementas. Desistiuse, em face do propsito da presente obra, da traduo de quaisquer excertos do texto muito extenso (BVerfGE 1, p. 14 66) da presente deciso. 1. 4. (...). 5. Uma deciso que declara uma lei nula no tem apenas fora de lei ( 31 II BVerfGG), como tambm vincula, nos termos do 31 I BVerfGG, conjuntamente com os fundamentos da deciso, todos os rgos constitucionais da Unio, de tal sorte que uma lei federal de mesmo teor no possa ser promulgada novamente. 6. Se o Tribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgada aps a entrada em vigor da Grundgesetz nula por causa de sua incompatibilidade com a Grundgesetz, tal lei no tem, desde o incio (ex tunc), eficcia jurdica. 7. 39. (...).
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO AOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 23 de outubro de 1951. - 2 BvG 1/51 7. BVERFGE 21, 12
(ALLPHASENUMSATZSTEUER)
Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/12/1966 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Urteil) prolatada no julgamento de Reclamaes Constitucionais diretas contra lei tributria e tambm contra decises judiciais que, segundo alegavam os reclamantes, prejudicavam pequenas empresas de uma fase de produo em relao a empresas grandes de vrias fases (porque os efeitos econmicos sobre aquelas seriam mais intensos, qui at ameaadores da existncia, do que sobre as grandes empresas). A lei que fixava uma alquota sobre o faturamento final estaria violando, destarte, o Art. 3 I, 2 I, 12 I GG, alm do princpio do Estado social consagrado no Art. 20 GG. O TCF julgou improcedentes tais reclamaes, por entender que a declarao de nulidade causaria dano muito maior ao interesse pblico e, em ltima instncia, aos prprios contribuintes. Porm, nota-se que o TCF verificou certa injustia tributria que o legislador deve sanar no mbito de uma reforma que j estava poca em curso. Tal injustia, porm, deveria ser tolerada por certo tempo, ou seja, o TCF negou que a lei teria j atualmente violado um dos direitos fundamentais argidos pelos reclamantes. O imposto sobre a venda (circulao) de mercadorias e servios (Umsatzsteuer) deveria continuar valendo igualmente independentemente do nmero de fases de produo e/ou comrcio, ou seja, um imposto sobre vendas vlido para todas as fases (Allphasenumsatzsteuer). A falta de neutralidade em face de condies de igual concorrncia da lei vigente do imposto sobre vendas, quando trata das empresas de uma fase de produo e de vrias fases de produo, deve ser tolerada at o trmino da reforma do imposto sobre vendas j iniciada e que deve ser anunciada em tempo hbil pelo legislador. (...).
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Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1966 aps audincia de 4 e 5 de julho de 1966 1 BvR 320/57, 70/63 (...) RAZES A. I. (...) B. I. (...) (...) mesmo que a lei do imposto sobre vendas vigente no baste para fazer a justia fiscal desejada pelo prprio legislador, na medida em que equipara os faturamentos externos das empresas de uma faixa tributria com os das empresas de vrias faixas tributrias, sem exceo, ela no pode, no momento, ser declarada nula, nem se pode constatar uma violao de direito fundamental. Isso vale tambm para as demais violaes constitucionais argidas pelas reclamantes, j que so fundamentadas, em sua essncia, nas mesmas consideraes. A grande importncia que a lei do imposto sobre vendas tem para a receita da Unio, mas tambm para os custos das empresas e a formao geral de preos, no permite no momento, porm, que toda a lei seja declarada nula, porque (somente) grupos especiais, mesmo que no insignificantes, so tratados desigualmente em relao a outros grupos muito mais numerosos. A declarao de nulidade da lei seria possvel, talvez, em casos simples. No caso em pauta, chegar-se-ia a um resultado insuportvel, vez em que a validade da lei seria negada em mbito desproporcionalmente maior quele atingido pela questo a ser decidida aqui. As reclamantes tambm no requereram a declarao da nulidade de toda a lei. Tanto menos se trata de declarar nula a lei apenas no mbito restrito no qual tem relevncia a carga desigual aqui tratada. Uma restrio da nulidade seria possvel apenas teoricamente. Na prtica, nesse objeto tributrio abrangente no se encontra uma formulao que delimitasse de forma justificvel a parte nula da vlida (...) Finalmente, tanto para as empresas de uma faixa fiscal como para as reclamantes, a validade temporria da lei na situao descrita no totalmente intolervel (...) Se a lei do imposto sobre vendas mantiver sua atual forma incompleta, estando o faturamento externo de empresas de uma faixa e de vrias faixas equiparado de forma inflexvel, sua validade deve ser limitada no tempo. (...) (ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck. O juiz Dr. Bhmer no pde assinar por motivo de sade. Dr. Mller.
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PRIMEIRA PARTE
4.
Quanto ordem econmica constitucional
NOTA INTRODUTRIA: A questo da ordem econmica prescrita pela Grundgesetz tem sido resolvida com base em uma sempre afirmada neutralidade polticoeconmica da Grundgesetz, a despeito de o claro dispositivo do Art. 20 consagrar o princpio do Estado social. Mas o princpio do Estado social no o nico a influenciar a constituio da ordem econmica, no indicando a escolha de um modelo econmico prprio de uma determinada poltica econmica. No mesmo patamar hierrquico est o princpio do Estado de direito e a outorga de direitos fundamentais clssicos de cunho liberal como a liberdade profissional (empresarial) do Art. 12 I GG e o direito de propriedade do Art. 14 I GG. Ambos foram outorgados, porm, por sua vez, com limites; o segundo, sobretudo, encontra um limite qualificado pela determinao do vnculo (social) da propriedade. Assim, a escolha de um modelo econmico pertence instncia poltica. Toda vez que a execuo do modelo escolhido se chocar contra dispositivo constitucional, o TCF poder ento ser chamado a cercear a vontade do legislador. A deciso abaixo bastante significativa para ilustrar esse ideal de neutralidade. Todavia, entre outros muitos temas de elevada relevncia, ela trata: a) dos parmetros do controle de decises sobre prognsticos do legislador
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a ser feito pelo TCF, b) do significado dos direitos fundamentais enquanto direitos de resistncia e enquanto princpios ou preceitos normativos objetivos (carter ou dimenso objetiva dos direitos fundamentais), c) do significado da propriedade enquanto outorga de liberdade e enquanto reserva de uso privado de seu objeto, d) da liberdade de conformao legislativa na interpretao do 216 vnculo e funo sociais da propriedade, e) da liberdade de associao como direito individual e coletivo, f ) do princpio da livre associao e autodeterminao como mbitos nucleares da liberdade de associao, g) da proteo de direito fundamental da liberdade de empreendimento econmico do indivduo etc. 8. BVERFGE 50, 290
(MITBESTIMMUNGSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Controle concreto 01/03/1979 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Urteil) que definiu, em suas quase 100 pginas (BVerfGE 50, 290 381) o direito dos trabalhadores co-gesto (Mitbestimmung) da empresa ao confirmar a constitucionalidade da lei que criara tal direito (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), promulgada a 4 de maio de 1976. A MitbestG derrogou os dispositivos sobre a representao dos empregados nos conselhos de fiscalizao, ampliando-a, em seu 7, de um tero para a metade naquelas empresas com mais de 2000 empregados e organizadas como sociedades annimas, em comandita ou de responsabilidade limitada. Atingida foi, sobretudo, a gigante indstria metalrgica alem. Contra os dispositivos mais polmicos da lei que iam de encontro aos interesses das empresas e dos empregadores (alm do j mencionado 7, o 27 que definia as regras da eleio do presidente e vice-presidente do
216 Por isso, essa deciso (outros excertos) aparecer tambm no respectivo captulo sobre a liberdade de associao profissional (Art. 9 III GG). Cf., abaixo, Deciso 67.
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL
conselho maioria qualificada de dois teros , o 29 I que definia maioria simples para as decises do conselho, o 31 e o 33), vrias empresas e entidades representativas dos empregadores ajuizaram reclamaes constitucionais por entenderem que a lei feria vrios de seus direitos fundamentais, a saber: os direitos fundamentais do Art. 14 I 1, Art. 9 I, Art. 12 I, Art. 2 I e Art. 9 III GG. Algumas reclamaes voltavam-se j contra decises judiciais que aplicavam tais dispositivos. Tambm foi julgada conjuntamente uma apresentao judicial (controle concreto) proposta por deciso (Vorlagebeschluss) de 10 de abril de 1978 do Tribunal Estadual de Hamburg. O TCF considerou presentes os pressupostos e condies de todas as reclamaes e da proposio do controle concreto. As reclamaes foram julgadas todas improcedentes. A partir do controle concreto proposto, o TCF declarou a constitucionalidade dos 7, 31 MitbestG. A ampliada participao dos empregados na gesto da empresa, segundo a Lei de Participao (Mitbestimmungsgesetz) de 4 de maio de 1976, compatvel com os direitos fundamentais das sociedades, dos acionistas e das associaes dos empregadores.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 1 de maro de 1979 prolatada na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978 1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais e a apresentao judicial do tribunal estadual so admitidas. I. IV. (...) . C. As Reclamaes Constitucionais no so procedentes. As normas examinadas da lei de participao so compatveis com a Grundgesetz.
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I. (...) II. Parmetros do exame de constitucionalidade so aqueles direitos fundamentais individuais que marcam as condies e limites constitucionais da liberdade de conformao do legislador junto introduo de uma participao ampliada [dos empregados na gesto das empresas]. Tais condies e limites no podem ser interpretados sem se observar as interseces, complementaes e conexes entre suas reas de proteo e as reas de proteo de outros direitos fundamentais e [tambm] no sem a observncia dos princpios que sustentam a Grundgesetz. [No obstante], quando o reclamante e o parecer de Kln (da cidade de Colnia) vo alm disso, fundamentando sua anlise constitucional nos parmetros de exame mais amplos de uma coeso institucional da Constituio econmica e de uma coeso da proteo e da ordem dos direitos fundamentais, eles no contam [mais] para tanto com o respaldo na Grundgesetz. (...). 1. A Grundgesetz, que se limitou em seu primeiro captulo aos direitos fundamentais clssicos, no contm nenhuma fixao ou garantia imediata de uma determinada ordem econmica. Diferentemente da Constituio de Weimar (Art. 151 et seq.), a Grundgesetz tambm no normatizou princpios constitucionais concretos para a configurao da ordem econmica. Ao contrrio, ela deixa tal configurao ao legislador, que, considerando os limites a ele impostos pela mesma Grundgesetz, livre para decidir [que modelo econmico ir adotar, n. org], sem que necessite de uma legitimao mais ampla do que a sua legitimao democrtica geral. Uma vez que tal tarefa legislativa de configurao, bem como a garantia dos direitos fundamentais, diz respeito aos elementos constitutivos da Constituio democrtica, ela no pode ser limitada em virtude de uma interpretao dos direitos fundamentais que v alm do que prescrevem os direitos fundamentais individualmente considerados. Assim, cabe aos direitos fundamentais individualmente considerados o mesmo significado que lhes cabe em outros contextos: Consoante sua histria e seu contedo atual, os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos individuais, direitos humanos e direitos do cidado, que tm por objeto a proteo de reas concretas e especialmente sensveis da liberdade humana. A funo dos direitos fundamentais como princpios objetivos est presente no reforo principiolgico de sua fora normativa (BVerfGE 7, 198 [205] Lth), tendo suas razes, contudo, nesse significado original (cf. em relao propriedade: BVerfGE 24, 367 [389] Hamburgisches Deichordnungsgesetz). Por isso, esta funo objetiva no pode
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL
ser separada do ncleo peculiar aos direitos fundamentais, o que a levaria a tornar-se uma estrutura autnoma de normas objetivas, na qual o sentido original e permanente dos direitos fundamentais restaria ao cabo perdido. O reconhecimento indelvel que ora surge tem um significado essencial para a questo da constitucionalidade de leis que configuram a ordem econmica: sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, um tal significado a defesa da liberdade do indivduo, a qual o legislador tambm, junto determinao da ordem econmica, deve respeitar. A questo da constitucionalidade no pressupe uma coeso institucional da Constituio econmica, que se fundamenta por meio de objetivaes tornadas autnomas, que vo alm do contedo de direito subjetivo dos direitos fundamentais. Tambm no pressupe algo mais alm do que garantem seus elementos constitucionais da coeso da ordem e proteo dos direitos fundamentais. Corresponde a este reconhecimento a expresso do Tribunal Constitucional Federal quando afirma que a Grundgesetz neutra do ponto de vista poltico-econmico: O legislador pode perseguir qualquer poltica econmica que lhe parea apropriada, contanto que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais (BVerfGE 4, 7 [17 s.] Investitionshilfegesetz). A ele dada, portanto, uma ampla margem de configurao [poder discricionrio legislativo] (cf. BVerfGE 7, 377 [400] Apotheken; 25, 1 [19 s.] Mhlengesetz; 30, 292 [317, 319] Erdlbevorratung). O elemento de relativa abertura da ordem constitucional que ora aflora importante, a fim de que, por um lado, se atente para a transformao histrica que caracteriza, em grande medida, a vida econmica, e, por outro, no se coloque em risco a fora normativa da Constituio. Todavia, a observncia da margem de configurao do legislador no pode levar a uma reduo do que, a despeito de quaisquer transformaes, a Constituio pretende garantir de maneira imutvel, ou seja, ela no pode levar a uma reduo das liberdades individuais que so garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana no possvel, segundo a concepo da Grundgesetz. A tarefa [do controle de constitucionalidade] consiste, portanto, em unir a liberdade fundamental prpria da configurao poltico-econmica e poltico-social, que deve permanecer reservada ao legislador, com a proteo da liberdade, qual o indivduo tem direito justamente tambm em face do legislador (BVerfGE 7, 377 [400]). 2. (...). III. V. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer
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5.
Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico
NOTA INTRODUTRIA: A deciso abaixo significativa para se entender um limite constitucional em razo da relao do titular do direito com o poder pblico. No h que se falar em limite extraordinrio, como ocorre em estados de exceo como o estado de defesa ou o estado de stio. Todavia, o carter extraordinrio do limite, quando esclarecido que se trata de um limite subjetivo extraordinrio, no de todo errado. A condio da relao especial com o poder pblico pode ser voluntria (hierarquia militar, por exemplo, exceo feita ao servio militar obrigatrio) ou involuntria, como na relao escolar, de um lado, e na relao carcerria, do outro. Se os direitos fundamentais desses titulares em relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis) sofrem limitaes especiais, tambm a concretizao de tais limitaes tem um nus maior de fundamentao, ou seja, so submetidas a limites (limites dos limites) mais rigorosos.
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9.
BVERFGE 33, 1
(STRAFGEFANGENE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/03/1972 MATRIA: Trata-se de uma deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma Reclamao Constitucional de um detento que teve sua correspondncia aberta por um funcionrio da casa de deteno. O reclamante cumpria sua pena de recluso no final da dcada de 1960. Durante esse perodo mantinha contato postal com uma organizao de ajuda aos detentos. Em dezembro de 1967, uma carta do reclamante endereada a essa organizao foi interceptada pela administrao do presdio. Na carta, o reclamante expressava duras crticas Administrao do presdio e desdenhava do seu diretor. A medida estava embasada em dispositivos de um decreto administrativo de autoria dos secretrios da Justia dos Estados-membros (acordo legislativo entre os Estados-membros). Tais dispositivos prescreviam a fiscalizao do trnsito de correspondncias dos detentos (Strafgefangene) por parte da Administrao do presdio, prevendo a competncia do diretor para interceptar correspondncias com contedos injuriosos ou que se contrapusessem aos objetivos da execuo penal e da segurana e da ordem na casa de deteno. Uma lei das execues penais ainda no existia na poca. O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente em face do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do pensamento) e no do 217 Art. 10 I (liberdade de sigilo da correspondncia) , para o efeito de suspender a deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle de 8 de maro de 1968, a qual havia corroborado a legalidade das medidas da diretoria do presdio.
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O TCF considerou uma interveno na rea de proteo do direito, que, segundo o tpico B. II. 1. da deciso, vale tambm para o titular detento, a despeito da ausncia de uma lei de execuo penal que lhe servisse de base, como provisoriamente justificada. Implicitamente, apesar de a maioria do Senado (a deciso no foi unnime, mas fundamentada na relao de 6 a 2 votos) ter tentado distanciar-se da figura da relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis), foi justamente esta que levou o TCF a conceder esse prazo ao legislador para disciplinar, nada menos que o exerccio dessa relao especial de sujeio (seus limites). A maioria do Senado considerou, entretanto, inconstitucional a deciso do Superior Tribunal de Celle, por ele ter desconhecido o alcance da rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do detento (Art. 5 I 1 GG), violando-o. As opinies divergentes no foram publicadas, de tal sorte que no se conhecem seus pontos de divergncia nem seus fundamentos. Sobre o papel e fundamentos do voto dissidente, cf. Cap. Introduo, IV. 1. PRIMEIRA PARTE
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QUANTO EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...
1. Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados por meio da lei ou com base em uma lei. 2. Entretanto, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio. 3. Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz. 4. Ser tarefa de uma lei de execuo penal estabelecer um limite que leve em conta, tanto a liberdade de expresso do detento, quanto adequadamente as condies imprescindveis para uma execuo penal ordenada e racional. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado em 14 de maro de 1972 (...) RAZES A. I. (...) II. 1. O reclamante detento. (...). No dia 24 de dezembro de 1967 ele escreveu uma carta para X, na qual se ocupou tambm com a pessoa do Dr. St., o ento diretor da instituio prisional e com os motivos que, segundo o seu ponto de vista, seriam as causas da substituio na direo. Nessa ocasio, referiu-se ao Dr. St. de forma bastante desabonadora: (...). 2. No dia 27 de dezembro de 1967, essa carta foi interceptada pelo gerente de departamento responsvel por conter expresses ofensivas e por explanar situaes da instituio que no diziam respeito pessoalmente ao detento. O fundamento legal alegado foi o n. 155 II DvollzO Cdigo de Desempenho Funcional218 . (...). III. Na sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou a violao dos Art. 1 II; 5 I; 10; 19 I; 20 III e 103 I GG. O controle da correspondncia de detentos por responsveis da instituio prisional violaria o sigilo de correspondncia garantido no Art. 10 GG. Alm disso, violaria o Art. 5 I GG interceptar correspondncia sob alegao
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Uma Norma Administrativa. PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS
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de que ela conteria expresses ofensivas ou que estariam tratando de assuntos prprios da instituio prisional. Os direitos fundamentais valeriam tambm para detentos e s poderiam ser restringidos como mostraria o Art. 19 I GG por uma lei que nomeasse cada direito fundamental restringido com citao do [respectivo] artigo [da Grundgesetz]. Uma tal lei no estaria presente. (...). IV. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. B. I. Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser restringidos por uma lei com base em uma lei. 1. A Grundgesetz prev no Art. 104 I e II, e no Art. 2 II 2 e 3, como bvia a possibilidade de uma privao de liberdade, limitada ou ilimitada temporalmente, por meio de uma condenao judicial prolatada a partir da aplicao de uma lei penal e sob a observncia dos correspondentes dispositivos processuais penais. Em contrapartida, no contm, com exceo da proibio de maus tratos, assentada no Art. 104 I 2, nenhuma determinao bsica sobre o modo como a pena privativa de liberdade deva ser executada. Na medida em que se tratar de limitao de direitos fundamentais, as respectivas normas constitucionais determinam que isto s permitido por meio da lei, ou com base em uma lei (cf., no presente contexto, o Art. 10 II 1 e Art. 5 II GG). A essa clara concluso de que por isso agora o legislador teria o dever de promulgar uma lei tambm para essa rea da execuo penal, que at agora fora regulamentado preponderantemente por meras normas administrativas, no se chegou na jurisprudncia e na literatura especializada aps a entrada em vigor da Grundgesetz. Ao contrrio, lanou-se mo da figura jurdica da relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis), entendendose essa como uma limitao peculiar e implcita dos direitos fundamentais dos detentos. Uma lei de execuo penal no foi considerada como ordenada do ponto de vista constitucional. (...). 2. Fazendo uma retrospectiva, essa concepo somente pode ser explicada com o fato de que a conformao tradicional da execuo penal como uma relao especial de
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sujeio autoridade permitiu que os direitos fundamentais dos detentos fossem relativizados em face de uma insuportvel impreciso. A Grundgesetz uma ordem ligada a valores, que reconhece, como suprema finalidade de todos os direitos, defender a liberdade e a dignidade humana. Com efeito, seu conceito do ser humano no o do indivduo autocrtico, mas o da personalidade inserida na sociedade e com ela comprometida de diversas formas (BVerfGE 12, 45 [51]; 28, 175 [189]). No Art. 1 III GG, os direitos fundamentais so declarados como diretamente vinculantes dos poderes legislativo, executivo e judicirio. Esse abrangente vnculo do poder pblico seria afrontado, se na execuo penal os direitos fundamentais pudessem ser restringidos arbitrariamente segundo discricionariedade. Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade, que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz e se ocorrer nas formas constitucionalmente previstas para tanto. Portanto, os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados mediante ou com base em uma lei que, no entanto no poder desistir de clusulas gerais, [que sejam por sua vez] o mais delimitadas possvel. (...). II.
O Art. 10 I GG no foi violado com o controle da carta do reclamante pelo funcionrio pblico responsvel da instituio prisional.
1. O direito fundamental da inviolabilidade da correspondncia protege a troca de correspondncia entre indivduos contra um conhecimento do poder pblico de seu contedo. O controle de uma carta que um detento remete a um parceiro de correspondncia fora da instituio prisional, realizado pelo encarregado responsvel da instituio, representa uma interveno no direito fundamental que o detento tem inviolabilidade de correspondncia. 2. De acordo com o Art. 10 II 1 GG, as limitaes do sigilo de correspondncia somente podem ser institudas com base em uma lei. A carta do reclamante foi interceptada com base no Cdigo de Desempenho Funcional (Dienst- und Vollzugsordnung). Esse Cdigo de Desempenho Funcional um acordo dos Secretrios da Justia (Justizminister) dos Estados-membros, tendo o carter de norma administrativa. Assim, ela no satisfaz as exigncias do Art. 10 I GG. Ela tambm no est apoiada em uma lei. No existe, at o momento, uma lei de execuo penal. Existe apenas um projeto de lei do Ministro da
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Justia (Bundesminister), encaminhado ao governo federal, sobre a execuo da pena privativa de liberdade e das regras bsicas da melhoria e da segurana. 3. Apesar disso, no possvel neste momento verificar uma violao do Art. 10 I GG. Na promulgao da Grundgesetz, o constituinte, como resulta principalmente [da anlise] do Art. 2 II 1, e 104 I e II GG, tinha diante dos olhos a imagem tradicional da execuo penal. Inexiste qualquer indcio de que ele tenha partido do princpio de que o legislador devesse promulgar uma lei de execuo penal logo aps a entrada em vigor da Grundgesetz. Pelo contrrio, a ordem axiolgica criada pela Grundgesetz apenas coloca o legislador diante da tarefa de regulamentar a execuo penal em tempo hbil. Na avaliao da questo, se nesse agora esse interregno se esgotara, e se possvel verificar uma violao da Grundgesetz pelo legislador, deve tambm ser levado em considerao que, muitas vezes, at h pouco tempo, sob a indicao da figura jurdica da relao especial de sujeio, foi defendido o ponto de vista de que os direitos fundamentais dos detentos j seriam limitados de um modo geral pela relao jurdica da execuo penal. Tratar-se-ia de limitaes implcitas que no precisariam ser expressamente estabelecidas em uma lei formal. Contra a concepo tradicional, a opinio [hodierna]- segundo a qual a Grundgesetz, enquanto uma ordem axiolgica objetiva com abrangente proteo dos direitos fundamentais, em face de cuja realizao todo o poder pblico estaria obrigado, no permitindo uma proteo ipso iure limitada dos direitos fundamentais para determinados grupos de pessoas - pde impor-se somente em forma paulatina. (...). Nessa conjuntura, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio, at que o legislador tenha a oportunidade de promulgar a lei de execuo penal correspondentemente ao atual entendimento de direito fundamental, com elementos de tipo normativo da interveno bem delineados. Esse prazo deve ser, porm, agora limitado. Como referencial adequado e racional, tambm aqui - como em BVerfGE 15, 337 [352] e 25, 167 [185, 188] - deve-se considerar o fim do corrente perodo legislativo. At o outono de 1973, o atual estado, que no corresponde ao entendimento constitucional atual, pode ainda ser tolerado. 4. No entanto, isto no significa que durante este prazo seriam permitidas intervenes arbitrrias nos direitos fundamentais dos detentos. Ao contrrio, apesar disso, as autoridades competentes e os tribunais como at agora devem examinar, a cada
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interveno concreta, se ela independentemente de faltar at aqui uma lei de execuo penal intervm de modo legtimo nos direitos fundamentais dos detentos. Esse s ser o caso se a interveno for imprescindvel para manter a execuo penal e realiz-la de maneira devida. Nesse momento devem ser observados o sentido e o propsito da execuo penal. (...). III. Por sua vez, o direito fundamental de liberdade de expresso do reclamante violado pelo fato de que a carta foi interceptada devido ao seu contedo, parcialmente ofensivo. 1. (...). 2. No existe uma lei de execuo penal que possa, enquanto uma lei geral, na acepo do Art. 5 II GG, dadas certas circunstncias, justificar que se apreendam cartas com contedo ofensivo ou que discutam sobre problemas da instituio, problemas estes que no dizem respeito aos detentos. Tais medidas tambm no so imprescindveis para manter a execuo penal e realiz-la de maneira devida. Uma execuo penal sensata no obriga, necessariamente, que seja cortada aos detentos qualquer possibilidade de expor a seus correspondentes sua opinio - por natureza, freqentemente depreciativa e hostil sobre os acontecimentos na instituio prisional ou sobre seus funcionrios. (...) (...). 3. (...). No existe todavia nenhuma lei que permita aos rgos estatais interceptarem cartas por causa de seu contedo, ao qual eles apenas tiveram acesso mediante um controle que, antes de tudo, tem o propsito de evitar a fuga de detentos ou impedir aes criminosas. Isso deve enquanto e at quando lei no determinar nada diverso valer tambm para o caso das ofensas se dirigirem a funcionrios da Justia. A eles tambm cabe somente o direito de se oporem a essas ofensas de acordo com as leis existentes. (...). IV. (...) V.
A deciso foi prolatada com 6 votos a 2.

(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
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PRIMEIRA PARTE
6.
Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas

(Art. 19 III GG)
NOTA INTRODUTRIA: A questo da titularidade de direitos fundamentais segue, como visto na introduo, a regra da adequao da natureza do direito em face do carter artificial da pessoa jurdica. De direitos naturais, como do direito vida, a pessoa jurdica obviamente no titular. Mas nem sempre a verificao da adequao da natureza do direito pessoa jurdica to clara. Outra questo que constituiu basicamente o problema discutido nas decises abaixo a possibilidade de pessoas jurdicas de direito pblico serem titulares de direito fundamental. A concluso da primeira diametralmente oposta, como se ver, concluso da segunda. A regra bastante clara: em geral pessoa jurdica de direito pblico, mesmo pertencendo Administrao indireta, no pode ser titular. Ela , ao contrrio, destinatria das normas de direito fundamental. Caso contrrio, poder-se-ia ter uma identidade que esvaziaria inclusive o sentido de tais normas. No caso das liberdades de radiodifuso, cientfica e religiosa, podem pessoas jurdicas de direito pblico serem, excepcionalmente, titulares tendo em vista, sobretudo, a importncia da autonomia desses rgos da Administrao indireta (universidades, rdio e tvs pblicas) em face do Estado e o papel especfico desses direitos fundamentais.
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10. BVERFGE 21, 362

(SOZIALVERSICHERUNGSTRGER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 02/05/1967 MATRIA: A reclamante uma pessoa jurdica de direito pblico que pertence ao mbito da Administrao Pblica Indireta. Ela uma das titulares [administrativas] do Seguro Social (Sozialversicherungstrger). Em uma lide envolvendo a discusso sobre a responsabilidade civil de um segurado, ela se sentiu atingida em seu direito fundamental propriedade (Art. 14 GG) e igualdade (Art. 3 I GG) por uma deciso do Tribunal Federal (BGH). Segundo sua fundamentao, a deciso do Tribunal Federal estaria baseada em uma interpretao inconstitucional do Art. 8 IV FinV que representaria a violao argida. O TCF no admitiu a Reclamao Constitucional, por lhe faltar legitimidade ativa para sua proposio, segundo o Art. 19 III GG.
1. Os direitos fundamentais no so por princpio aplicveis s pessoas jurdicas de direito pblico ao realizarem tarefas pblicas. Nesse caso, no lhes cabe o remdio da Reclamao Constitucional. 2. (...). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 2 de maio de 1967 - 1BvR 578/63 no processo referente Reclamao Constitucional do Instituto Estadual de Seguro de Vestflia (...). RAZES A. I. (...) B. A Reclamao Constitucional no admitida [pressupostos e condies processuais no esto presentes].
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS
I. (...) II. 1. (...). (...). A reclamante , portanto, uma instituio com capacidade jurdica de direito pblico que faz parte da assim denominada Administrao pblica indireta. Sua capacidade de ser titular de direitos fundamentais orienta-se, da, pelo Art. 19 III GG. 2. a) Segundo o Art. 19 III GG, os direitos fundamentais valem tambm para as pessoas jurdicas nacionais, desde que, segundo a natureza daqueles, lhes seja aplicvel. Pelo teor da norma constitucional pode-se, em princpio, partir de uma possvel capacidade de ser titular de direitos fundamentais das pessoas jurdicas para, em um segundo momento, avaliar, no caso concreto, se o direito fundamental individual afirmado , segundo sua natureza, aplicvel respectiva reclamante. Neste sentido procedeu em geral o Tribunal Constitucional Federal junto ao exame da capacidade das pessoas jurdicas nacionais de direito privado, tendo declarado, em numerosos casos, a aplicabilidade dos direitos fundamentais, inclusive tambm os direitos fundamentais aqui afirmados do Art. 3 I GG e Art. 14 GG (cf. BVerfGE 3, 383 [390]; 4, 7 [12 e 17]). b) Esse [presente] processo e as concluses nele obtidas no podem, sem mais, ser transferidas para as pessoas jurdicas nacionais de direito pblico. Embora o Art. 19 III GG fale somente em pessoa jurdica, ele no ordena nenhuma equiparao entre pessoa jurdica de direito pblico e de direito privado. Pelo contrrio, a essncia dos direitos fundamentais, determinante segundo o contedo do dispositivo, leva, a priori, a uma diferenciao fundamental entre ambos os grupos. O sistema axiolgico dos direitos fundamentais baseia-se na dignidade e liberdade de cada ser humano como pessoa natural. Os direitos fundamentais devem, em primeiro lugar, proteger a esfera da liberdade do indivduo contra intervenes do poder estatal e, da mesma forma, garantir-lhe, por essa razo, as condies para uma cooperao e coconfigurao ativa e livre na sociedade poltica. A partir desta idia central deve tambm ser interpretado e aplicado o Art. 19 III GG. Ela justifica a incluso da pessoa jurdica na rea de proteo dos direitos fundamentais somente quando a configurao e atuao destas sejam expresso do livre desenvolvimento da pessoa natural, especialmente quando
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a abrangncia dos indivduos que se encontram por trs da pessoa jurdica possa ser considerada significativa e necessria [ao livre desenvolvimento da pessoa natural]. c) Por isso, existem por princpio objees contra a extenso da capacidade para ser titular de direitos fundamentais s pessoas jurdicas de direito pblico no mbito do cumprimento de tarefas pblicas. Se os direitos fundamentais se referem relao dos indivduos para com o poder pblico, ento com isso incompatvel tornar o Estado, ele mesmo, parte ou beneficirio dos direitos fundamentais. O Estado no pode ser, ao mesmo tempo, destinatrio e titular dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). Isto vale no somente quando o Estado aparece imediatamente como poder estatal da Unio ou de um Estado-membro, mas tambm, principalmente, quando ele se vale de uma instituio jurdica autnoma para o cumprimento de suas tarefas (...). d) e) (...). 3. (...). 4. Se, assim, os direitos fundamentais e o remdio jurdico da Reclamao Constitucional para a defesa daqueles no so em princpio aplicveis s pessoas jurdicas de direito pblico quando estas estiverem realizando tarefas pblicas, deve ento valer algo diferente quando, excepcionalmente, a titular do direito em questo tiver relao imediata com a rea da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por esta razo, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade de as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais, no que tange ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG, e isso at mesmo independentemente de sua capacidade jurdica (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). No caso desse direito fundamental, alis, j [seu] teor revela a abrangncia daquelas instituies s quais foram confiadas em primeira linha a cincia, a pesquisa e o ensino. Da mesma forma, pode-se fundamentar o reconhecimento de determinados direitos fundamentais s igrejas e a outras sociedades religiosas criadas com o status de rgo de direito pblico. (...). 5. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck
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PRIMEIRA PARTE
QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS
11. BVERFGE 31, 314

(2. RUNDFUNKENTSCHEIDUNG)
Controle Abstrato / Reclamao Constitucional contra ato normativo 27/07/1971 MATRIA: Trata-se da segunda deciso sobre a liberdade de radiodifuso (2. Rundfunkentscheidung) em um rol de pelo menos sete decises que acompanhariam a evoluo da dogmtica nesse setor bastante dinmico dos direitos fundamentais. Mas o pequeno excerto reproduzido / traduzido abaixo diz respeito somente passagem relevante sobre a capacidade de a pessoa jurdica de direito pblico ser titular do direito fundamental da liberdade de radiodifuso.
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 27 de julho de 1971 com base na audincia de 18 de maio de 1971 - 2BvR 1/68. 2 BvR 702/68 (...) RAZES A. (...) B. Contra o pedido do governo estadual de Hessen [controle abstrato] no existem objees. Tambm a Reclamao Constitucional das instituies [pblicas] admitida. 1. (...). Algo diferente vale quando, excepcionalmente, referida pessoa jurdica de direito pblico pode ser atribuda diretamente a rea da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade para as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais no que se refere ao direito fundamental do Art. 5 III 1 GG (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). O mesmo vale para as instituies de direito pblico [emissoras] de rdio e televiso. Elas so instituies do
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Estado que defendem direitos fundamentais em uma rea na qual so independentes do Estado. Justamente para possibilitar a realizao do direito fundamental de liberdade de radiodifuso, so estas independentes do Estado; foram criadas por leis como instituies de direito pblico independentes do Estado e com gesto prpria. Sua organizao se d de tal modo que seja impossvel a tomada de influncia dominadora do Estado sobre elas. A promulgao de tais leis e uma organizao das instituies de radiodifuso [canais de televiso, estaes de rdio] que sejam independentes do Estado so exigidas pelo Art. 5 I GG (BVerfGE 12, 205 et seq.). Com a Reclamao Constitucional, as instituies de radiodifuso podem, por isso, argir uma violao de seu direito fundamental liberdade de radiodifuso. 2. (...). C. I. III. (...) IV. A deciso relativa ao ponto C. foi prolatada com 4 votos a 3. (ass.) Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand Opinio discordante219 dos juzes Geller e Dr. Rupp a respeito da fundamentao da deciso (Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de junho de 1971 (...) (ass.) Geller, Dr. Rupp Opinio discordante220 dos juzes Dr. Geiger, Dr. Rinck e Wand a respeito da deciso (Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de junho de 1971.
(...)
(ass.) Geiger, Dr. Rinck e Wand.
219
Como os votos dissidentes (Sondervoten) dos dois juzes autores dessa opinio divergente (abweichende Meinung) se referem somente fundamentao, ela , portanto, totalmente irrelevante neste momento, bastando a sua referncia. 220 Aqui vale o mesmo do afirmado na nota anterior. Observe-se, entretanto, que no caso dos juzes Dr. Geiger, Dr. Rinck e Wand, a discordncia recai sobre a deciso em si, e no somente sua fundamentao.
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PRIMEIRA PARTE
SEGUNDA PARTE
Direito Constitucional Material I

(Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG)
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SEGUNDA PARTE
7.
Dignidade da Pessoa Humana

(Art. 1 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 1 (Dignidade da pessoa humana). 1 2 (1) A dignidade da pessoa humana intocvel. Observ-la e protegla dever de todos os poderes estatais. (2) ... (3) ... NOTA INTRODUTRIA: A Grundgesetz declara, em seu Art. 1 I, a dignidade humana como intocvel. Logo em seguida (Art. 1 I 2 GG), ordena a todos os poderes estatais observ-la e proteg-la. O dever de observao prprio de todos os direitos fundamentais como direitos de resistncia contra intervenes estatais: o Estado observa a liberdade ou direito individual enquanto omite uma ao perturbadora. O dever de proteo diz respeito a mandamento de ao direcionado ao Estado, ao contra agresses da dignidade da pessoa humana proveniente de particulares. Se, por um lado, os mandamentos relativos dignidade da pessoa humana so claros, difcil a sua definio. No existe unanimidade na literatura especializada alem. Muitos so os pontos de nfase e formas de tratamento da matria. Os comentrios Grundgesetz dedicam ao Art. 1 I GG muitas pginas. Mais bem sucedida tem sido uma definio negativa: uma definio que parte da interveno ou violao da dignidade humana (visto que uma interveno no pode ser justificada, pois a outorga do Art. I GG ilimitada). Por isso, a preocupao dogmtica se volta toda para a
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
177
verificao do momento em que se pode dizer que a dignidade humana foi atingida. Para tanto, a definio de sua rea de proteo tem enorme importncia, pois nenhuma interveno poder ser justificada, conforme j aludido. Outra tese bastante corrente na literatura especializada que boa parte (alguns afirmam erroneamente que todos) dos direitos fundamentais teriam um lastro na garantia da dignidade humana. Entre eles, destaque-se o Art. 2 I GG (livre desenvolvimento da personalidade), que abrange os direitos gerais da personalidade, funcionando como lex generalis em face de garantias mais especficas dos Art. 3 et seq. GG, como a inviolabilidade do domiclio (Art. 13 I GG) ou do sigilo telefnico (Art. 10 I GG), direito incolumidade fsica ou mesmo a liberdade de locomoo contra os seus mais diversos cerceamentos, incluindo os legais (Art. 2 II c.c. Art. 104 I 1 GG). As decises abaixo escolhidas trataram respectivamente de concretizaes da dignidade da pessoa humana no contexto do Art. 10 I GG (Deciso 12.) e da privao da liberdade de locomoo por aplicao da pena de priso perptua (Deciso 13.). Trata-se de apenas dois dos diversos contextos em face dos quais o TCF concretizou a dignidade da pessoa humana.
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SEGUNDA PARTE
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
12. BVERFGE 30, 1

(ABHRURTEIL)
Controle Abstrato / Reclamao Constitucional contra ato normativo

OUTROS PARMETROS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ART. 10 I E ART. 79 III GG
15/12/1970
MATRIA: O governo do Estado de Hessen ensejou, junto ao TCF, o controle abstrato da 17 Emenda Constitucional que inseriu um novo dispositivo ao Art. 10 GG, o Art. 10 II 2 GG. Trata-se de uma reserva legal que possibilitou ao legislador infraconstitucional, inclusive por lei material, ou seja, ato normativo da Administrao como decreto e regulamentos, limitar o sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao tutelado pelo Art. 10 I GG (em suma, a deciso questionava a constitucionalidade entre outros da escuta telefnica Abhrurteil). O Controle Abstrato tinha por objeto tambm alguns dispositivos como o 9, V da lei conhecida como G 10 (Lei para a Limitao do Sigilo da Correspondncia, Postal e da Telecomunicao), promulgada a 13/08/1968 com lastro na nova reserva legal do Art. 10 II 2 GG. Paralelamente, um grupo de promotores e advogados ajuizou reclamaes constitucionais questionando diretamente a constitucionalidade da emenda e de vrios dispositivos da G 10. exceo de um aspecto do 5, V da G 10, que permitia a excluso da notificao do atingido por medidas de vigilncia quando a notificao no caso concreto pudesse ser efetivada sem ameaar o propsito da limitao, o Tribunal Constitucional Federal, com cinco votos contra trs (v. trecho dos votos vencidos reproduzidos abaixo), julgou (por Urteil) improcedentes 221 no controle abstrato, quanto as reclamaes tanto o pedido implcito constitucionais, declarando constitucionais todas as normas impugnadas. A interpretao do conceito de dignidade humana da Grundgesetz foi decisiva para que a deciso no fosse unnime.
221 O pedido implcito (ou explcito) ser sempre o da declarao de inconstitucionalidade de dispositivo, cuja constitucionalidade se est exatamente questionando por existirem dvidas (Zweifel).
179
1. 5. (...). 6. O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa. 7. 8.(...). Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 15 de dezembro de 1970 aps audincia de 07 de julho de 1970 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 e 308/69 (...) RAZES A. I. V. (...) B. I. II. (...) C. I. O julgamento sobre a compatibilidade do Art. 10 II 2 GG, que fora inserido por emenda constitucional, com o Art. 79 III GG, pressupe a interpretao de ambas as normas. 1. Da interpretao do Art. 10 II 2 GG resulta o seguinte: a) b) (...). 2. Da interpretao do Art. 79 III GG resulta o seguinte: a) b) (...) c) No que diz respeito ao princpio da inviolabilidade da dignidade humana, firmado no Art. 1 GG, o qual, segundo o Art. 79 III GG, no pode ser atingido por emenda constitucional, tudo depende de se determinar que condies devem estar presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada. Evidentemente no se pode falar em termos gerais, mas sempre em face do caso concreto. Formulaes gerais, como a de que a pessoa humana no pode ser reduzida a um simples objeto do poder pblico, podem to somente indicar a direo na qual podem ser encontrados casos de violao da dignidade humana. No raramente a pessoa humana , sim, mero objeto, no apenas das relaes e do desenvolvimento da sociedade, mas tambm do Direito, na medida em que deve se submeter em detrimento de seus interesses. Somente
180
SEGUNDA PARTE
desse dado [portanto] no se pode deduzir uma violao da dignidade humana. Ao contrrio, para estar presente uma violao da dignidade humana o atingido precisa ter sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemo, sua qualidade de sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrrio sua dignidade. O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa, configurando, portanto, nesse sentido, um tratamento desrespeitoso. II. (...) D. (...) E. Esta deciso foi prolatada com 5 votos a 3. (ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck Opinio divergente dos juzes Geller, Dr. v. Schlabrendorff e Dr. Rupp (...). a) c) (...). a) (...). b) (...). preciso agora distanciar-se, ao se responder pergunta sobre o significado de dignidade humana, do entendimento pattico222 da palavra, ou seja, daquele entendimento que se d exclusivamente em seu sentido superior, partindo-se do pressuposto de que a dignidade humana s atingida quando o tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por
222
1. 2.
O adjetivo pattico (Man muss sich ... hten, das pathetische Wort ausschlielich in seinem hchsten Sinn zu verstehen) utilizado aqui pelo TCF, no seu sentido original, derivado do conceito grego de Pathos, que designa a emoo. A palavra Menschenwrde, significante alemo para a expresso em portugus dignidade humana ou dignidade da pessoa humana, aparece no sentido de solene, da pathetisch, carregada de Pathos, o que caracterstico de toda solenidade e, por isso mesmo, muitas vezes distante da realidade, porque pobre em logos e por vezes at de ethos. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
181
fora de sua existncia como pessoa; portanto, nesse sentido, ser um tratamento desrespeitoso. Contudo, se trilhado esse caminho, reduz-se o Art. 79 III GG a uma proibio da re-introduo, por exemplo, da tortura, do pelourinho e dos mtodos do 3 Reich. Uma restrio desse tipo no considera a concepo e o esprito da Grundgesetz. Todo o poder de Estado tem que observar e proteger a pessoa humana em seu valor intrnseco, em sua independncia. Ela no pode ser tratada de forma impessoal, como um objeto, nem mesmo quando isso acontece, no por desrespeito ao valor da pessoa, mas com boa inteno. (...).
(...). c)
(...).
(ass.) Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp
3. 4. (...).
13. BVERFGE 45, 187

(LEBENSLANGE FREIHEITSSTRAFE)
Controle Concreto 21/06/1977 MATRIA: Trata-se do controle concreto de constitucionalidade do tipo penal homicdio qualificado do 211 StGB. O Tribunal Estadual de Verden, que apresentou a questo ao TCF, considerava o 211 StGB inconstitucional, porque previa unicamente a pena de priso perptua (Lebenslange Freiheitsstrafe) sem abrir ao juzo ou tribunal que o aplica a possibilidade de penalizar de acordo com a culpa concreta verificada em cada caso. Segundo o tribunal estadual, a priso perptua violaria o contedo essencial da garantia da liberdade e, por conseqncia, a dignidade humana do condenado. O TCF considerou o 211 StGB constitucional e com isso tambm a execuo da pena de priso perptua, mas com uma importante ressalva: deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcanar o estado de liberdade por meio de uma suspenso da execuo do resto da pena. Essa chance de se alcanar a liberdade foi regulamentada pelo novo 57a StGB.
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SEGUNDA PARTE
1. A pena de priso perptua para homicdio qualificado ( 211 I StGB) compatvel com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas. 2. Segundo o atual estgio do conhecimento cientfico, no se pode constatar que a execuo da pena de priso perptua, conforme normas da Lei de Execuo Penal, observando-se a atual prtica de indulto, leve necessariamente a danos fsicos e psquicos irreparveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I GG). 3. Um dos pressupostos da execuo de pena compatvel com a dignidade humana que reste ao condenado priso perptua, em princpio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade. Somente a possibilidade de indulto no suficiente. Pelo contrrio, o princpio do Estado de direito exige que as condies sob as quais a execuo de uma pena de priso perptua possa ser suspensa e o procedimento aplicvel sejam regulados por lei. 4. (...). Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 21 de junho de 1977 aps audincia de 22 e 23 de maro de 1977 1 BvL 14/76 (...) RAZES A. - I. VIII. (...) B. 1. 2. (...) C. O 211 StGB , na extenso dele a ser aqui examinada, segundo o discorrido adiante e a interpretao restritiva que dele resulta, compatvel com a Grundgesetz. I. 1. 4. (...) II. 1. Observncia e proteo da dignidade humana fazem parte dos princpios constitutivos da Grundgesetz. (...). (...). No mbito da prtica do direito penal, no qual so colocadas as maiores exigncias de justia, o Art. 1 I GG determina o entendimento da essncia da pena e da relao entre culpa e reparao. O princpio nulla poena sine culpa tem o status de princpio
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constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda a pena deve ter uma relao proporcional justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor (BVerfGE 6, 389 [439]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 et seq.]). O mandamento do respeito dignidade humana significa especialmente que penas cruis, desumanas e humilhantes so proibidas (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). O autor do delito no pode ser reduzido a um mero objeto do combate ao crime, sob violao de seu direito constitucional ao respeito e valorizao social (BVerfGE 28, 389 [391]). Os pressupostos bsicos da existncia humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado social, deve-se, portanto - e isso vale especialmente para a execuo penal - derivar a obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia humana digna. Entendida a dignidade humana dessa forma, seria com ela incompatvel que o Estado requeresse para si o direito de tirar fora a liberdade do indivduo sem que houvesse pelo menos a chance dele algum dia voltar a gozar novamente da liberdade. (...). 2. (...). III. (...) 1. 3. (...). 4. a) (...), pois o ncleo da dignidade humana ser atingido quando o condenado, a despeito do desenvolvimento de sua personalidade, tiver que desistir de qualquer esperana de reaver sua liberdade. O instituto do indulto, apenas, no basta para assegurar, de uma forma a atender as exigncias constitucionais, essa perspectiva, que por excelncia s o que torna suportvel a execuo da priso perptua. (...). b) (...). 5. (...). IV. VIII. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Rupp-v. Brnneck (repres. por Dr. Benda)
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SEGUNDA PARTE
Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 1 I GG: DREIER, Horst. Menschenwrde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003. ENDERS, Christoph. Die Menschenwrde in der Verfassungsrechtsprechung Zur Dogmatik des Art. 1 GG, 1997. HERDEGEN, Matthias. Die Menschenwrde im Fluss des bioethischen Diskurses, JZ 2001, p. 773 779. HOFMANN, Hasso. Die versprochene Menschenwrde, AR 118, p. 353 377, 1993. SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 1 I GG: Alm das aqui trazidas, vide tambm: BVerfGE 30, 173 (193 et seq.) Mephisto; 39, 1 (42 et seq.) Schwangerschaftsabbruch I; 49, 286 (298 et seq.) Transsexuelle I; 50, 166 (175) Ausweisung I; 82, 60 (85 et seq.) Steuerfreies Existenzminimum; 87, 209 (227 et seq.) Tanz der Teufel; 88, 203 (251 et seq.) Schwangerschaftsabbruch II; 94, 49 (102 et seq.) Sichere Drittstaaten; 96, 375 (398 et seq.) Kind als Schaden; 98, 169 (200) Arbeitspflicht; 101, 275 (287) Fahnenflucht; 102, 347 (366 et seq.) Schockwerbung I.
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SEGUNDA PARTE
8.
Livre Desenvolvimento da Personalidade

(Art. 2 I GG)
GRUNDGESETZ Livre Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade direito vida e Personalidade ersonalidade, incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana) (1) Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que no violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem constitucional ou a lei moral. (2) ... NOTA INTRODUTRIA: O Art. 2 I GG tem uma importncia prtica mpar. Seu sempre destacado carter subsidirio em face das outorgas especficas no afasta seu significado. Pelo contrrio: como ltimo limite ao estatal cerceadora da liberdade individual, ele precisou ser dogmtica e minuciosamente concretizado. Tambm aqui o TCF no foi omisso, mas, pelo contrrio, em um nmero de decises muito relevantes que chega casa das dezenas, concretizou vrios aspectos, chegando a criar verdadeiros direitos, a partir da derivao do conceito de livre desenvolvimento encontrado no Art. 2 I GG, como foi o caso do direito auto-determinao sobre informaes (ou dados) pessoais (informationelles Selbstbestimmungsrecht) na deciso Volkszhlung (BVerfGE 65, 1 cf. abaixo: deciso 20.) Tradicionalmente, o conceito de livre desenvolvimento da personalidade , a despeito das vrias crticas a ela endereadas, explicado pela teoria do ncleo da personalidade (Persnlichkeitskerntheorie), defendida
187
sobretudo por Peters desde o incio da dcada de 1960. Segundo essa teoria, haveria camadas ou esferas da personalidade que mereciam proteo diferenciada, sendo que a esfera ntima deveria ser mais protegida que, entre outras subdivises, a esfera privada e a social. Essa teoria foi sempre bastante questionada, por ser impossvel determinar cientificamente as fronteiras entre as referidas esferas e em face da incontrolvel relatividade destas. O TCF no descartou totalmente a teoria do ncleo da personalidade (pelo contrrio, ela sempre ecoa de maneira mais ou menos retrica sobretudo quando se liga o Art. 2 I com o Art. 1 I GG), mas vai muito alm, entendendo que a outorga encerra, na verdade, dois ramos fundamentais: o direito geral da personalidade, que por sua vez tem diversas concretizaes, e a liberdade geral de ao. Esta ltima foi fundamentada dogmaticamente na deciso Elfes (BVerfGE 6, 32, abaixo: deciso 14.). O TCF se vale da gnese do dispositivo constitucional para fundamentar esse contedo da rea de proteo do direito fundamental do art. 2 I GG. Hoje, boa parte da literatura especializada segue essa dicotomia proposta de jurisprudncia do TCF. Os crticos apontam para os riscos de uma tutela sem contornos, consubstanciada nessa acepo do Art. 2 I GG enquanto direito geral de ao. Momento alto dessa crtica foi alcanado na prpria jurisprudncia do TCF, com um dos votos dissidentes mais clebres de toda a histria do TCF: trata-se do voto dissidente do Juiz Dieter Grimm na deciso Reiten im Walde (BVerfGE 80, 137 [164 et seq.] abaixo: deciso 19.), que, sem romper totalmente com a tradio fundada na deciso Elfes, chamou a ateno para o fato de que nem toda ao humana pode gozar da proteo do Art. 2 I GG na acepo de liberdade geral de ao, caso contrrio as conseqncias dogmticas poderiam ser desastrosas (cf. sntese da matria da deciso 19). Quando o TCF, juntamente com a literatura especializada, trabalha com o direito geral da personalidade, ele no vislumbra diversas configuraes desse direito geral em vrios mbitos da vida, como sugere a
223
223
Peters, Das Recht der freien Entfaltung der Persnlichkeit in der hchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963. SEGUNDA PARTE
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LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
teoria do ncleo da personalidade, mas diferentes modos de desenvolvimento 224 do titular do direito , sobretudo a auto-determinao, a auto-conservao e a auto-exposio, dependendo do aspecto respectivamente relevante em determinado momento na vida do titular do direito que pretende fazer valer. Assim, ele poder querer determinar autonomamente o seu prprio destino (auto-determinao), como por exemplo: casar-se ou no, ter filhos ou no, definir sua orientao sexual, etc., ou se apartar do mundo externo (auto-conservao), por exemplo pelo carter confidencial de uma consulta mdica e seus documentos, carter sigiloso de um dirio ou correspondncia pessoal (essa protegida, porm, por garantia especfica Art. 10 I GG) etc., ou preferir, finalmente, escolher a forma como se apresentar ao pblico (auto-exposio), o que se dar pelo exerccio de acepes do direito como direito prpria imagem, prpria voz, honra pessoal etc. Tanto o direito geral de ao quanto o direito geral da personalidade esto submetidos ao chamado trio de limites (Schrankentrias), quais sejam: segundo o teor do Art. 2 I 2 sub-perodo GG, o direito de terceiros, a lei moral e o mais importante deles, uma vez que segundo a prpria jurisprudncia do TCF abrange os demais: a ordem constitucional. Essa reduo do trio ordem constitucional tambm sempre sofreu crticas da literatura especializada, a mais eloqente delas produzida e exarada por Dieter Suhr em sua clebre monografia Die Entfaltung des Menschen durch die Menschen (O desenvolvimento da pessoa por intermdio das pessoas), publicada em 1976 (Duncker & Humblot, Berlim). As decises abaixo selecionadas tm, como problema central, ora a definio pormenorizada de aspectos anteriormente ainda no trabalhados da rea de proteo do direito (alm das j citadas, lembrem-se aqui as decises 15, 17 e 18), ora se ocuparam intensamente da dogmtica dos limites, ou seja, da concretizao do limite da ordem constitucional: alm de Elfes, tambm as decises 16, 21 e, sobretudo, a deciso 22 BVerfGE 90, 145 (Cannabis), que mesmo sem reconhecer um direito ao entorpecimento (o que seria um aspecto da rea de proteo), trabalha,
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Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 86 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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implicitamente, com a idia de interveno no direito geral de personalidade, na acepo de auto-determinao e da dialtica com seu limite e conseqente anlise da proporcionalidade de sua imposio.
14. BVERFGE 6, 32
(ELFES)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/01/1957 MATRIA: O reclamante, W. Elfes, foi um poltico atuante nos mbitos municipal e estadual em Nordrhein-Westfalen desde os anos 1930. Nos anos 1950, foi um dos lderes do partido poltico Unio dos Alemes, que combatia as polticas de reunificao (com a antiga Repblica Democrtica Alem) e de defesa do governo federal. Tais teses crticas foram por ele diversas vezes defendidas, tanto dentro como fora da Alemanha. O reclamante teve seu requerimento de prorrogao da validade de seu passaporte denegada pela autoridade competente, que se valeu, em sua deciso administrativa, de um dispositivo da lei de passaportes que prescrevia a denegao do referido pedido toda vez que isso fosse necessrio em face de uma ameaa segurana ou ao interesse relevante da Repblica Federal da Alemanha ou de um Estado-membro da federao. Aps trilhar e esgotar a via jurisdicional administrativa, o reclamante ajuizou ento sua Reclamao Constitucional contra a deciso (Urteil) de ltima instncia do Tribunal Federal Administrativo. O TCF julgou improcedente a reclamao, porque: 1) negou que a rea de proteo do Art. 11 GG que garante a livre circulao (porm no sentido de livre circulao e fixao de domiclio em territrio nacional) tivesse sido atingida, restando somente o Art. 2 I GG, o qual tutela subsidiariamente os direitos gerais da personalidade e a liberdade geral da ao, como parmetro do controle; e 2) considerou o dispositivo aplicado pelos tribunais administrativos como sendo parte da ordem constitucional, um dos limites legtimos, segundo o Art. 2 I GG, impostos liberdade, no caso a princpio protegida, de sair do territrio nacional.
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SEGUNDA PARTE
1. O Art. 11 GG no se refere liberdade de sada do pas. 2. A liberdade de sada do pas est garantida, como resultado da liberdade geral de ao, pelo Art. 2 I GG, dentro dos limites da ordem constitucional. 3. A ordem constitucional, nos termos do Art. 2 I GG, a ordem jurdica constitucional, isto , a totalidade de normas que se encontram formal e materialmente de acordo com a Constituio. 4. Qualquer um pode, por meio de Reclamao Constitucional, alegar que uma norma jurdica, que limite sua liberdade de ao, no integre a ordem constitucional. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 16 de janeiro de 1957 1 BvR 253/56 no processo da Reclamao Constitucional de Wilhelm Elfes (...) contra a deciso (Urteil) do Tribunal Administrativo Federal de 22 de fevereiro de 1956 I C 41.55 -, Dispositivo da Deciso A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES I. (...). Quando o reclamante, no ano de 1953, requereu a renovao de seu passaporte junto repartio pblica competente para passaportes de Mnchengladbach, esta lhe foi negada a 6 de junho de 1953, sem maior fundamentao, [limitando-se a autoridade] a indicar o 7 I a da lei de Passaportes de 4 de maro de 1952 (BGBl. I, p. 290). (...). (...). II. A Reclamao Constitucional ajuizada tempestiva e formalmente em ordem improcedente. 1. (...). (...).
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Tendo em vista este contexto, o Tribunal Constitucional Federal no pode se convencer do fato de que, em razo da sistemtica, imperioso consoante defendido na literatura especializada incluir o direito de livre sada do pas na liberdade de circulao [e de fixao de domiclio dentro do territrio nacional] garantida pelo Art. 11 GG. Porm, no falta liberdade de sada do pas, enquanto resultado da liberdade geral de ao, uma proteo adequada de direito fundamental (Art. 2 I GG) . 2. O Tribunal Constitucional Federal, em sua deciso de 20 de julho de 1954 (BVerfGE 4, 7 [15 s.]), deixou em aberto se a liberdade de ao deveria ser entendida sob o conceito do livre desenvolvimento da personalidade no seu sentido mais amplo existente, ou se o Art. 2 I GG se limitaria proteo de um mnimo dessa liberdade de ao, sem a qual o ser humano no pode desenvolver sua existncia como pessoa intelectual e moral. a) A Grundgesetz no pode ter querido, com o livre desenvolvimento da personalidade, proteger apenas o desenvolvimento dentro do ncleo essencial da personalidade que perfaz a essncia do ser humano como personalidade intelecto-moral. Com efeito, no seria compreensvel de que modo o desenvolvimento dentro desse mbito central poderia violar os costumes, o direito de terceiros ou at mesmo a ordem constitucional de uma democracia livre. Justamente essas limitaes impostas ao indivduo como membro da comunidade mostram que a Grundgesetz, em seu Art. 2 I, pensa na liberdade de ao em sentido amplo. Contudo, a formulao solene do Art. 2 I GG foi o ensejo para analis-lo especialmente sob a luz do Art. 1 GG e dali derivar que ele, entre outros, se destina a cunhar a imagem [na acepo de conceito] de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz. Com isso, porm, no se diz nada alm de que o Art. 1 GG na realidade faz parte dos princpios bsicos constitucionais que, assim como todas as demais disposies da Grundgesetz, tambm dominam o Art. 2 I GG. Do ponto de vista jurdico, um direito fundamental individualizado que garante a liberdade de ao geral. No foram consideraes jurdicas, mas motivos lingsticos, que levaram o legislador a substituir a verso original cada um pode fazer e deixar de fazer o que quiser pela verso atual (cf. Mangoldt, Conselho Parlamentar 225 , 42 Sesso da comisso principal, p. 533). Aparentemente, o que contribuiu para a teoria de que o Art. 2 I GG quis proteger apenas
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O Parlamentarischer Rat foi a Assemblia Nacional Constituinte, que culminou com a promulgao da Grundgesetz. SEGUNDA PARTE
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um ncleo essencial da personalidade foi o fato de ser mencionada, na segunda parte da frase, tambm a ordem constitucional como limite para o desenvolvimento da personalidade do cidado. No propsito de interpretar esse conceito, que aparece tambm em outro ponto da Grundgesetz, sempre da mesma maneira, resolveu-se finalmente adotar no caso da ordem constitucional um conceito mais estrito do que o dado ordem jurdica constitucional. Com isso, viram-se em contrapartida forados concluso de que somente um ncleo essencial da personalidade, mas no a liberdade de ao humana, deveria ser protegido constitucionalmente226 . Ao lado da liberdade geral de ao garantida pelo Art. 2 I GG, a Grundgesetz protegeu, por meio de disposies especiais de direito fundamental, a liberdade de ao em determinados setores da vida que, pela experincia histrica, esto especialmente expostos interveno do poder pblico. Junto queles referidos setores da vida, a Constituio delimitou, por meio de reservas legais escalonadas, at que ponto pode ocorrer a interveno no respectivo mbito de direito fundamental. Nos casos onde os mbitos especiais da vida no forem protegidos pelos direitos fundamentais [especficos], o indivduo pode se valer, no caso de interveno do poder pblico em sua liberdade, [da proteo] do Art. 2 I GG. Aqui no necessria uma reserva legal, porque o conjunto das possibilidades de interveno estatal resulta automaticamente da restrio do livre desenvolvimento da personalidade pela ordem constitucional. b) Se, como demonstrado acima, sob 2 a), com o livre desenvolvimento da personalidade garante-se, no Art. 2 I GG, a liberdade geral de ao, que, contanto que no viole direito de terceiros ou se choque contra a lei moral (Sittengesetz), est vinculada somente ordem constitucional, pode-se entender sob esse conceito de ordem constitucional apenas uma ordem jurdica geral que respeite as normas constitucionais materiais e formais, sendo, portanto, uma ordem jurdica constitucional. Nesse sentido, o Superior Tribunal Administrativo de Mnster, no processo originrio tambm caracteriza a ordem constitucional como sendo a ordem jurdica conforme a Constituio, a ordem jurdica estabelecida conforme a Constituio e a que se mantm no mbito da Constituio. (...). c) Na literatura jurdica especializada [doutrina] objeta-se freqentemente que, seguindo um tal entendimento, o direito fundamental do Art. 2 I GG esvaziar-se-ia, j
A ordem constitucional (verfassungsmige Ordnung) seria o ordenamento restrito Grundgesetz, ao passo que a ordem jurdica constitucional (verfassungsmige Rechtsordnung) abrangeria todos o ordenamento jurdico. Da ser a primeira interpretada restritivamente. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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que colocado sob a reserva legal geral. Ignora-se, porm, neste ponto, que o Poder Legislativo, segundo a Grundgesetz, est submetido a limites mais severos do que estava sob a vigncia da Constituio de 1919 [da Repblica de Weimar]227 . Na poca, no apenas diversos direitos fundamentais estavam realmente esvaziados pela reserva legal geral, qual qualquer lei constitucionalmente promulgada correspondia; o legislador podia superar a qualquer momento, tambm no caso concreto e por meio de uma lei promulgada pela maioria necessria para a emenda constitucional, qualquer limitao constitucional que se lhe opusesse. Por sua vez, a Grundgesetz estabeleceu uma ordem axiolgica que limita o poder pblico. Por meio dessa ordem, a autonomia, a responsabilidade pessoal e a dignidade humana devem estar garantidas no Estado (BVerfGE 2 , 1 [12 et seq .]; 5, 85 [204 et seq.]). Os princpios superiores dessa ordem de valores so protegidos contra emendas constitucionais (Art. 1, 20, 79 III GG). Rompimentos com a Constituio no so [mais] possveis; a jurisdio constitucional fiscaliza a subordinao do legislador aos parmetros constitucionais. Assim, as leis no so constitucionais somente por terem sido produzidas formalmente de acordo com a ordem constitucional. Elas tm de estar materialmente de acordo com os valores bsicos superiores da ordem democrtica livre, mais do que da ordem de valores constitucional, bem como corresponder aos princpios constitucionais elementares no escritos e s decises bsicas da Grundgesetz, especialmente ao princpio do Estado de direito e do Estado social. Sobretudo, as leis no podem, por isso, ferir a dignidade humana, que o valor maior da Grundgesetz, mas tambm no podem restringir a liberdade humana intelectual, poltica e econmica de forma a atingir tais liberdades em seu contedo essencial (Art. 19 II, Art. 1 III, Art. 2 I GG). Da resulta que ao cidado est constitucionalmente reservada uma esfera de vida privada, existindo, portanto, um ltimo mbito intangvel de liberdade humana que no se submete ao do poder pblico como um todo. Uma lei que interviesse no aludido ltimo mbito nunca poderia ser elemento da ordem constitucional; teria que ser declarada nula pelo Tribunal Constitucional Federal. Disso resulta que uma norma jurdica, somente quando atende a todas essas exigncias, e tambm quando se torna elemento da ordem constitucional, limita efetivamente o mbito da capacidade de ao geral do cidado. Processualmente isso significa: Qualquer um pode, por meio da Reclamao Constitucional, alegar que uma
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Pois o legislador foi, no Art. 1 III GG, expressamente vinculado aos direitos fundamentais. SEGUNDA PARTE
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lei que limite sua liberdade geral de ao no faz parte da ordem constitucional, porque estaria se chocando contra certas disposies constitucionais (na forma ou contedo) ou princpios constitucionais gerais. Em sendo assim, [tambm] seu direito fundamental previsto no Art. 2 I GG estaria sendo violado. 3. 5. (...). 15. BVERFGE 34, 238
(TONBAND)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 31/01/1973 MATRIA: Um casal vendeu ao reclamante um imvel, segundo eles, por 495.000 marcos alemes, no dia 11 de maio de 1970. A escritura foi passada, porm, no valor de 425.000 marcos. 70.000 marcos foram pagos parte em moeda corrente. O casal assinou um recibo preparado pelo reclamante de emprstimo da quantia, o qual deveria ser destrudo quando do registro da escritura, o que foi de fato feito na ocasio na presena do casal que alienou o imvel. Porm, o reclamante cobrou algum tempo depois do referido casal o pagamento do suposto emprstimo apresentando um segundo recibo de 70.000 marcos alemes. Em 14 de dezembro do mesmo ano, o casal registrou um boletim de ocorrncia policial por estelionato e falsificao de documento. O casal gravou, no entanto, uma fita fonogrfica (Tonband) de uma conversa tida em agosto de 1970 sobre o acordo verbal realizado entre eles, sem o conhecimento e, portanto, consentimento do reclamante. O juzo de primeira instncia de Osnabrck atendeu ao pedido do Ministrio Pblico local no sentido de utilizar a gravao como prova da acusao. O Tribunal Estadual de Osnabrck denegou, em suma, a reclamao ordinria 228 (Beschwerde) . Contra essa deciso (Beschluss) do Tribunal Estadual de Osnabrck foi ajuizada a Reclamao Constitucional, que foi julgada
228 Neste caso especfico, semelhante ao agravo de instrumento da processualstica brasileira, vez em que impugna deciso interlocutria: o deferimento da prova ilicitamente levantada.
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admitida e procedente, porque a deciso do Tribunal Estadual de Osnabrck feriu, segundo o TCF, o direito fundamental do reclamante com fulcro no Art. 2 I GG. 1. O direito fundamental previsto no Art. 2 I GG protege tambm posies jurdicas que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser reproduzida. 2. Com isso, porm, no defeso que, em casos onde o interesse geral necessariamente o exija, o direito digno de proteo do acusado no utilizao de uma gravao sigilosa em processo penal tenha que ceder. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 31 de janeiro de 1973 2 BvR 454/71 (...) RAZES: A. I. A Reclamao Constitucional refere-se admissibilidade da utilizao de uma gravao particular, feita sigilosamente, em uma investigao dirigida contra o reclamante por suspeita de sonegao fiscal, estelionato e falsificao de documentos. (...). II. B. I. (...) II. A Reclamao Constitucional procedente. (...). 1. O Tribunal Constitucional Federal reconheceu em jurisprudncia consolidada que a Grundgesetz garante ao cidado um mbito intangvel da vida privada, que no est submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]; 27, 1 [6], 344 [350
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SEGUNDA PARTE
s.]; 32 , 373 [378 s.]; (...) = BVerfGE 33, 367 et seq., 376 s.). O mandamento de fora constitucional de respeitar esse ncleo da esfera ntima do indivduo tem sua base no direito ao livre desenvolvimento de personalidade garantido pelo Art. 2 I GG. Na definio de contedo e alcance do direito fundamental do Art. 2 I GG deve ser considerado que, nos termos da norma fundamental do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e que ela requer proteo e observncia contra todo o poder pblico. Alm disso, nos termos do Art. 19 II GG, tambm o direito fundamental do Art. 2 I GG no pode ser atingido em seu contedo essencial (BVerfGE 27, 344 [350 s.]; 32, 373 [379]). Mesmo interesses preponderantes da coletividade no podem justificar uma interveno no ncleo central, absolutamente protegido, da conformao da vida privada. No se admite uma ponderao conforme ao princpio da proporcionalidade. Porm, nem todo o mbito da vida privada se encontra sob proteo absoluta do direito fundamental do Art. 2 I, c.c. Art. 1 I GG (BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351]; 32, 373 [379]). Como cidado participante da e vinculado comunidade, cada um deve tolerar medidas pblicas tomadas no interesse superior da coletividade, sob a estrita observncia do mandamento da proporcionalidade, e contanto que no prejudiquem o ncleo intangvel da conformao da vida privada. (...). 2. O Art. 2 I GG garante a cada um o direito de livre desenvolvimento da personalidade, contanto que no viole direito alheio nem se choque com a ordem constitucional e a lei moral. Esse direito fundamental tambm protege posies jurdicas que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser reproduzida. (...). 3. 4. (...). 5. Como no se trata de uma interveno do poder pblico no mbito absolutamente protegido da personalidade, a utilizao da gravao seria permitida se fosse justificada por um interesse preponderante da coletividade. No o caso. a) A Grundgesetz confere ao direito de livre desenvolvimento da personalidade uma grande importncia. Medidas pblicas que o prejudiquem so admissveis, quando o so, apenas sob estrita observncia do princpio da proporcionalidade. Por outro lado,
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a Grundgesetz confere tambm uma importncia especial s condies de uma jurisdio eficiente. O Tribunal Constitucional Federal, por isso, destacou repetidamente as inevitveis necessidades de uma efetiva persecuo penal e do combate ao crime (BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45 [49], 144 [147]), o interesse pblico na averiguao mais completa possvel no processo penal para provar a culpa de criminosos, como tambm para livrar inocentes (BVerfGE 32, 373 [381]), apreciou o esclarecimento efetivo de delitos graves como uma tarefa essencial de uma coletividade de Estado de Direito (BVerfGE 29, 183 [194]), e destacou a manuteno de uma jurisdio eficiente sem a qual a Justia no pode ser feita (2 BvL 7/71, p. 21 s. = BVerfGE 33, 367 [382 s.]). O direito constitucionalmente garantido ao livre desenvolvimento da personalidade e as condies de uma jurisdio eficiente podem entrar em conflito de variadas formas. Pode-se conseguir um equilbrio justo destas tenses somente quando, como corretivo, sempre for contraposto s intervenes necessrias para uma jurisdio eficiente o mandamento de proteo do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45 [49], 144 [147]). Isso significa que deve ser averiguado a qual desses importantes princpios constitucionais deve ser atribudo maior peso em cada caso particular. b) c) (...). 6. (...). III. (...). A deciso foi promulgada com 6 votos a 1. (ass.) Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
16. BVERFGE 99, 185

(SCIENTOLOGY)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/11/1998 MATRIA: O reclamante, que no passado fora filiado Scientology Church, uma agremiao ou seita religiosa que nos ltimos anos causou bastante polmica na Alemanha (entre outros, a opinio pblica dominante acusou-a de ter pretenses polticas totalitrias e de alienar seus membros
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SEGUNDA PARTE
com um conhecimento pseudo cientfico), voltou-se judicialmente contra afirmaes segundo as quais ele ainda seria ligado seita, sendo inclusive um lder e sacerdote dela. Sua motivao de querer ver imposta judicialmente essa pretenso era no somente de natureza pessoal, mas econmica e profissional, visto que, como artista plstico, perdera bastante reputao e, concretamente, contratos com essa ligao incmoda. Sua ao cominatria, que pretendia fixar a obrigao de no fazer (absteno de uma afirmao) dos rus, foi julgada improcedente pelos tribunais ordinrios, que consideraram a afirmao protegida pelo direito fundamental do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do pensamento). Na Reclamao Judicial ajuizada contra a deciso de ltima instncia prolatada pelo Superior Tribunal Estadual de Hessen, argiu o reclamante violao de seu direito geral de personalidade protegido pelo Art. 2 I GG. Aps fazer uma ampla discusso com sua prpria e extensa jurisprudncia sobre a coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade, revisitando seus critrios, o TCF adicionou um importante elemento rea de proteo do Art. 2 I GG, consubstanciado na ementa 1 abaixo e um critrio sintetizado pela ementa 2 tambm abaixo transcrita / traduzida. O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional, porque considerou o cerceamento da liberdade de expresso como coberto pelo limite do Art. 5 II GG, cujo contedo, no caso, o direito geral da personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. 1. O direito geral da personalidade (Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG) protege o indivduo tambm contra a falsa atribuio de filiao a associaes ou grupos, se essa atribuio tiver importncia para a personalidade e sua imagem pblica. 2. incompatvel com o direito geral da personalidade que quele atingido e prejudicado pela afirmao de fatos seja negada a possibilidade de provar a falsidade da afirmao em processo judicial, sob a alegao de que o declarante teria apresentado, no processo, fatos comprobatrios de sua afirmao.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de novembro de 1998 1 BvR 1531/96 (...) Dispositivo da deciso A deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt/Main de 20 de junho de 1996 16 U 163/95 fere o direito fundamental do reclamante previsto no Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, ao julgar improcedente seu pedido. Revogue-se a deciso, nesta extenso incluindo seu dispositivo sobre as custas processuais. Retorne-se os autos ao Superior Tribunal Estadual. O Estado de Hessen deve indenizar o reclamante pela custas com o processo de Reclamao Constitucional. RAZES A. A Reclamao Constitucional dirige-se contra o julgamento de improcedncia de uma ao civil, cujo pedido fora a absteno de expresses prejudiciais reputao. I. 1. O reclamante, um conhecido artista austraco que vive na Alemanha, ocupava-se, desde 1972, com os textos e ensinamentos da Scientology e tambm freqentava cursos oferecidos pela organizao. Desde 1975, foi chamado em diversas revistas de cientlogo ou de associado de alguma forma com a Scientology. (...). 2. 3. (...) II. Por meio de sua Reclamao Constitucional, o reclamante afirma a violao de seu direito geral de personalidade previsto pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. Ele no seria cientlogo, nunca teria se formado sacerdote, nunca teria assumido tal funo, e tambm nunca teria se denominado como tal. No artigo da [publicado na revista] Celebrity, edio 262, tratar-se-ia no de uma entrevista, mas de propaganda. Ele no teria sido entrevistado para esse artigo, nem teria autorizado sua publicao. Embora tivesse se ocupado dos livros da Scientology nos anos 70 e 80, por interesse geral em questes
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transcendentais, e freqentado os cursos por ela oferecidos, havia perdido posteriormente o interesse e se dedicado a outros assuntos. Depois de 1992, ele teria se distanciado da Scientology e se voltado judicialmente contra a afirmao de que seria um cientlogo. A deciso do tribunal de apelao229 teria como efeito que fatos incorretos sobre ele pudessem ser divulgados. Isso seria equivalente a uma proibio de exercer a profisso e realizar exposies, pois no estaria mais recebendo quase nenhum convite na Alemanha por causa das acusaes. (...). De resto, teria o reclamante tomado todas as devidas providncias contra as notcias, exigindo declaraes corretivas da igreja Scientology na Alemanha, que as recebera; mais do que isso no poderia ser exigido dele. III. (...) B. A Reclamao Constitucional procedente. A deciso em questo fere o direito geral de personalidade do reclamante previsto no Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, por ter julgado improcedente o pedido de sua ao. Na verdade, a Reclamao Constitucional dirige-se contra a deciso em seu todo. Entretanto, a deciso no onera o reclamante em toda sua extenso. Como tambm sua Reclamao Constitucional no contm neste mister argumentaes, seu pedido deve ser interpretado de tal sorte a se restringir s partes da sentena que o oneram (cf. BVerfGE 1, 14 [39]; 7, 99 [105 et seq.]; 68, 1 [68]). I. O reclamante atingido em seu direito geral da personalidade pela deciso impugnada. 1. O direito geral da personalidade estende sua proteo tambm em face de atribuies de filiao a grupos, caso estas sejam significativas para a personalidade, prejudicando sua imagem junto opinio pblica. O direito fundamental protege elementos da personalidade que no so objeto de garantias especiais de liberdade, mas que no so menos importantes para a personalidade
Berufungsgericht que, no sistema recursal alemo, se ocupa ainda dos fatos em oposio Revision (Revisionsgericht = Tribunal de [recurso de] reviso, que se ocupa s com questes jurdicas. A respeito, cf. MARTINS (2004: 205 [211 et seq.]). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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em seu significado constitutivo (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; jurisprudncia consolidada). Nesse contexto est inserida tambm a reputao social do indivduo. Por essa razo, o direito geral da personalidade abrange a proteo contra declaraes que sirvam para denegrir a imagem de uma pessoa junto opinio pblica. Tais declaraes ameaam o livre desenvolvimento da personalidade garantido pelo Art. 2 I GG, porque podem diminuir o prestgio do indivduo, enfraquecer seus contatos sociais e, conseqentemente, destruir sua auto-estima. Porm, a proteo desse direito fundamental no tem o condo de conceder ao indivduo o direito de ser apresentado publicamente como ele mesmo se v ou como gostaria de ser visto pelos outros. De qualquer modo, ele protegido contra representaes falsas ou distorcidas de sua pessoa que no sejam de todo insignificantes para o desenvolvimento da sua personalidade (cf. BVerfGE 97, 125 [148 s.]; 97, 391 [403]). A filiao a certos grupos ou organizaes encerra, normalmente, uma tal importncia para a personalidade. Quando algum faz parte deles por nascimento ou socializao, eles tm geralmente influncia formadora de identidade na pessoa. Mas se a pessoa filiou-se por livre e espontnea vontade, isso revela, em regra, um alto grau de identificao com seus objetivos e formas de comportamento, podendo assumir fora definidora da personalidade. O indivduo identificado em seu meio, em maior ou menor grau, pelas organizaes ou grupos aos quais pertence. Seu prestgio no depende apenas de suas caractersticas e desempenho individuais, mas tambm do prestgio dos grupos aos quais pertence (cf. BVerfGE 93, 266 [299]). Isso vale especialmente para aqueles grupos ou associaes que se definem como religiosos ou ideolgicos, e mais ainda se estes no forem grupos religiosos ou ideolgicos tradicionais, mas ocupem uma posio de minoria, sendo vistos na sociedade de forma crtica ou at mesmo rejeitados. 2. A deciso atacada fere o direito fundamental do reclamante previsto pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. A proteo do direito fundamental contra afirmaes prejudiciais no tem, com efeito, eficcia direta em face de terceiros. Tambm o direito geral da personalidade tem eficcia direta apenas em face do Estado. Mas este tem o dever bsico relativo aos direitos fundamentais de proteo do indivduo diante de ameaas contra a personalidade provenientes de terceiros (cf. BVerfGE 73, 118 [201]; 97, 125 [146]). Quando os tribunais aplicam normas que servem a essa proteo, eles tm que observar os parmetros decorrentes dos direitos fundamentais. Se eles os desconsiderarem, ento ocorrer, segundo
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SEGUNDA PARTE
a jurisprudncia consolidada do TCF, no apenas uma violao do direito constitucional objetivo, mas uma violao dos direitos fundamentais subjetivos do indivduo (cf. BVerfGE 7, 198 [206 s.]). As decises judiciais que admitem declaraes sobre a personalidade contra as quais o reclamante se defende com a justificativa de tais afirmaes serem falsas, atingem, portanto, o direito geral da personalidade. Esse o caso ocorrido na rejeio do pedido do reclamante para [que o Judicirio determinasse] a omisso das declaraes segundo as quais seria membro do grupo da Scientology, que teria se auto-denominado sacerdote daquela comunidade e que seria tambm sacerdote. A estreita ligao com a Scientology que lhe foi atribuda pode influenciar negativamente a imagem que a sociedade tem dele. Isso vale sobretudo no caso em pauta, por ser justamente essa organizao bastante polmica junto sociedade e por ter sido por vrias vezes objeto de advertncias do poder pblico e de artigos crticos na imprensa. No se pode negar que a afirmao segundo a qual o reclamante seria um lder cientlogo dificulta sua atividade artstica, porque um prejuzo causado sua reputao pode ter conseqncias negativas junto a contratos ou compras. II. A deciso atacada viola o direito geral da personalidade. 1. Este no , porm, garantido sem reserva. Segundo o Art. 2 I GG, ele limitado pela ordem constitucional, inclusive pelos direitos de outrem. Desses direitos fazem parte tambm a liberdade de expresso do pensamento, garantida a todos pelo Art. 5 I GG. Da mesma forma como o direito geral da personalidade, porm, a liberdade de expresso no garantida sem reserva. Ela encontra seus limites no Art. 5 II GG, dentre outros, nas leis gerais e no direito honra pessoal. Como fundamento de direito civil para o pedido de omisso de declaraes so considerados os 1004 I, 823 II BGB, c. c. o 186 StGB, nos quais o Superior Tribunal Estadual se baseou para sua deciso. Em contrapartida, os interesses da liberdade de expresso so determinados, sobretudo, no 193 StGB (cf. BVerfGE 12, 113 [125 s.]; 93 266 [290 s.]), que afasta uma condenao [exclui a ilicitude] por declaraes ofensivas honra quando estas representarem interesses justificados (Wahrnehmung berechtigter Interessen), o que por intermdio do 823 II BGB, no mais de acordo com seu conceito jurdico aplicado tambm no Direito Civil.
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A interpretao e aplicao dessas normas so tarefas dos tribunais competentes. Mas estes devem levar em considerao, em sua interpretao, os direitos fundamentais atingidos, a fim de que seu contedo axiolgico seja mantido tambm na etapa de aplicao do direito (cf. BVerfGE 7, 198 [205 et seq.]). Isso exige normalmente uma ponderao entre, de um lado, a gravidade do prejuzo personalidade causado pela declarao e, de outro lado, as perdas sofridas pela liberdade de expresso devido omisso da declarao; essa ponderao deve ser feita no contexto dos elementos tpicos de direito infraconstitucional a serem interpretados, e deve considerar as circunstncias especiais do caso. O resultado dessa ponderao no pode ser definido de antemo, de forma geral e abstrata, devido variao das circunstncias de cada caso. No decorrer do tempo, porm, formaram-se na jurisprudncia algumas regras de prevalncia. Assim, no caso de juzos de valor [expresso do pensamento ou opinio], a proteo da personalidade prevalece normalmente sobre a liberdade de expresso do pensamento quando a expresso configurar um ataque dignidade humana, uma crtica degradante (Schmhkritik) ou uma ofensa formal (Formalbeleidung)230 (cf. BVerfGE 93, 266 [293 s.]). No caso de afirmaes de fatos, a ponderao depende da veracidade de seu contedo. As declaraes verdadeiras devem ser, em regra, toleradas, mesmo que sejam prejudiciais ao indivduo atingido, enquanto as falsas no (cf. BVerfGE 97, 391 [403]). Essa frmula, porm, carece de diferenciao. Tambm no caso de afirmaes verdadeiras, os interesses da personalidade podem excepcionalmente prevalecer e colocar a liberdade de expresso do pensamento em segundo plano. esse especialmente o caso quando as declaraes atingem as esferas ntima, privada ou confidencial e no podem ser justificadas com base no legtimo interesse de informao da opinio pblica (cf. BVerfGE 34, 269 [281 et seq .]; 66, 116 [139]), ou quando ameaam causar um dano personalidade que desproporcional ao interesse na divulgao da verdade (cf. BVerfGE 35, 202 [232]; 97, 391 [403 et seq.]). Por outro lado, no h, via de regra, motivo que justifique a divulgao de falsas afirmaes de fato. Isso no significa que falsas afirmaes de fato sejam excludas a priori da rea de proteo da liberdade de expresso. Embora o TCF tenha constatado que informao incorreta no um bem jurdico a ser protegido, sob a tica da liberdade de expresso (cf. BVerfGE 54, 208 [219]), fora da rea de proteo do Art. 5 I GG esto
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Trata-se de figuras prprias da dogmtica dos limites do Art. 5 I 1 GG. Cf. a respeito, Deciso 48. SEGUNDA PARTE
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apenas afirmaes intencionalmente incorretas e aquelas cuja inverdade seja patente j no momento da declarao. Todas as demais afirmaes de fatos com relao opinio [oferecendo o substrato231 desta] gozam da proteo de direito fundamental, mesmo quando posteriormente se revelarem incorretas (cf. BVerfGE 61, 1 [8]; 90 , 1 [15]; 90, 241 [254]). A veracidade pesa na ponderao (cf. BVerfGE 94, 1 [8]). Em princpio, a liberdade de expresso do pensamento cede lugar ao direito da personalidade no caso de afirmaes de fato incorretas. Deve-se considerar, no entanto, que a verdade , no momento da declarao, geralmente incerta, e se revela somente ao cabo e como resultado de um processo de discusso, ou tambm de uma ao judicial (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Se, tendo em vista essa circunstncia, a declarao posteriormente reconhecida como falsa pudesse ser sempre passvel de sanes, poder-se-ia temer que o processo de comunicao acabasse sendo prejudicado, uma vez que apenas verdades irrefutveis poderiam ser sem risco [para aqueles que a expressam] afirmadas. A isso estaria associado um efeito de desencorajamento quanto ao uso dos direitos fundamentais e que deve ser evitado por motivos da liberdade de expresso (cf. BVerfGE 43, 130 [136]). A jurisprudncia dos tribunais civis, por essa razo, tentou produzir um equilbrio entre as exigncias da liberdade de expresso e os interesses da proteo personalidade, impondo quele que faz afirmaes prejudiciais sobre outros os deveres de cuidado (Sorgfaltspflichten) que se direcionam em cada caso segundo possibilidades de esclarecimento, e que, para os meios de comunicao, so mais severos do que para as pessoas privadas (cf. BGH, NJW 1966, p. 2010 [2011]: NJW 1987, p. 2225 [2226]). Sob o aspecto constitucional, no existem objees contra o desenvolvimento de tais deveres (cf. BVerfGE 12, 113 [130]). Ao contrrio, eles podem ser vistos como expresso do dever de tutela (Schutzpflicht) decorrente do direito geral da personalidade. No que tange Constituio, trata-se somente de no supervalorizar o dever de verdade para no limitar o livre processo da comunicao querido pelo Art. 5 I GG (cf. BVerfGE 54, 208 [219 s.]; 61, 1 [8]; 85 , 1 [15, 17]). A ponderao depende do respeito a esses deveres de cuidado. No caso de afirmaes completamente infundadas ou inventadas, a liberdade de expresso do pensamento no pode reprimir o direito da personalidade. De resto, depende da extenso dos deveres de cuidado, desenvolvida em harmonia com as exigncias dos direitos fundamentais. Se elas forem respeitadas, mas posteriormente for constatada a inverdade da afirmao, esta deve ser
231 Esta a tese segundo a qual toda opinio parte, necessariamente, de fatos (verdicos ou inverdicos), dificultando a tarefa de apartar afirmaes sobre fatos de juzos de valor.
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considerada, para efeitos legais, no momento em que foi feita, de forma a no se cogitar qualquer penalidade, nem retratao, nem indenizao. Por outro lado, no existe interesse legtimo em se manter a afirmao aps a constatao de sua inverdade (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Em havendo o perigo de ser mantida a declarao a despeito da constatao de sua inverdade (o assim denominado perigo [proveniente] da primeira prtica (Erstbegehungsgefahr), cf. BGH, NJW 1986, p. 2503 [2505]), o declarante pode ser conseqentemente condenado absteno [de futuras declaraes no mesmo sentido]. Se o prejuzo do indivduo atingido pela declarao persistir, este pode exigir uma retificao (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Alm disso, como a averiguao da verdade de afirmaes de fato geralmente muito difcil, os tribunais civis impuseram quele que se manifesta prejudicando um terceiro tambm um nus ampliado de demonstrao (erweiterte Darlegungslast) que o obriga a fornecer provas de sua declarao (cf. BGH, NJW 1974, p. 1710 [1711]). Esse nus de demonstrao forma o equivalente processual da regra jurdica material de que a proteo da liberdade de expresso tem que ceder lugar proteo da personalidade, nos casos de afirmaes infundadas. Se o autor da afirmao no tem condies de fundamentar sua afirmao com provas, ela tratada como no verdadeira. Por outro lado, sob o aspecto jurdico-constitucional tambm no h o que se objetar se as exigncias do nus de demonstrar no forem exageradas ao ponto de onerar a liberdade de expresso. Esse exagero foi censurado pelo TCF no caso dos acionistas crticos da Bayer (BVerfGE 85, 1), ao qual o Superior Tribunal Estadual se referiu na deciso impugnada. Quando pessoas fsicas fazem afirmaes de fato no embasadas em sua prpria experincia, basta, em regra, para se cumprir o nus da demonstrao, o recurso a artigos publicados na imprensa no contestados e adequados fundamentao da afirmao, j que, de outra sorte, artigos da imprensa que contenham declaraes prejudiciais sobre pessoas no poderiam ser praticamente nunca aproveitados, apesar de seu carter formador de opinio pblica na troca interindividual de idias (cf. BVerfGE 85, 1 [221]). O cumprimento do nus da demonstrao no torna, porm, dispensvel a averiguao da verdade. necessrio diferenciar graus de demonstrao e de prova. Uma afirmao apoiada em fatos tambm pode ser falsa. Por isso, o direito geral da personalidade exige que ao indivduo prejudicado pela afirmao no seja negada, devido ao recurso do cumprimento do nus de demonstrao, a possibilidade de fazer ver corroborada judicialmente a inverdade da afirmao prejudicial. S quando ele, de sua parte, no oferece nenhuma evidncia que se contraponha s provas que se pode dar a afirmao como verdadeira. De resto, deve-se esclarecer a veracidade, se existirem os pressupostos processuais para tanto.
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SEGUNDA PARTE
Isso tambm vale quando o fato afirmado fora conhecido a partir de artigos da imprensa. Na deciso Bayer o resultado no diferente. A deciso judicial l impugnada foi revogada pelo TCF, muito mais porque o tribunal havia dilatado as exigncias sobre o nus da demonstrao, violando o Art. 5 I GG, e, por isso, equiparando sem mais os fatos afirmados aos fatos no verdadeiros. Disso, porm, no resulta que a verdade ou a inverdade seja insignificante e que o autor em uma ao cominatria [com pedido de absteno, Unterlassungsbegehren] no possa mais de sua parte demonstrar a incorreo dos artigos da imprensa e eventualmente coloc-los prova. 2. O Superior Tribunal Estadual no atendeu a essas exigncias do direito geral da personalidade. a) (...). Principalmente em face do seu distanciamento, o Superior Tribunal Estadual deveria ter levado em considerao que a mudana de convico ideolgica e re-orientao tambm so expresses da personalidade individual. Nesse caso, o indivduo pode exigir que terceiros respeitem seu auto-entendimento, modificado aps um distanciamento srio e pblico de uma organizao com a qual tinha ligao, e que afirmem sua filiao to somente no passado. Uma vez que a expresso impugnada foi formulada no tempo verbal presente, o distanciamento afirmado [pelo reclamante] tem em face da manuteno da expresso o mesmo papel que a questo de saber se a auto-denominao correta no passado [formulada do tempo verbal passado]. b) c) (...). 3. (...). (ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner 17. BVERFGE 96, 56
(VATERSCHAFTSAUSKUNFT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 06/05/1997 MATRIA: A filha da Reclamante, nascida em 1959, entrou em juzo requerendo que sua me, solteira na poca de seu nascimento, fosse condenada a revelar a identidade de seu genitor (informao sobre a paternidade = Vaterschaftsauskunft). Logo aps seu nascimento, a filha
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foi entregue a um orfanato e depois a pais adotivos que a educaram. Na fundamentao de sua ao, ela disse querer saber a identidade de seu pai, tanto por motivos pessoais quanto para fazer valer pretenses sucessrias. Alm disso, ela teria direito a que o nome de seu pai fosse registrado no tabelionato competente. A me, requerida, ora reclamante, disse que havia mantido relaes sexuais poca da concepo com vrios homens que estariam neste nterim casados e vivendo em famlias intactas. Por isso, ela no precisaria nome-los. O juzo de primeira instncia julgou procedente o pedido, condenando a me a revelar a identidade do pai. A sentena foi baseada nos 1618 e 1934 et seq. BGB, que tratam, respectivamente, do direito de famlia e sucesses luz do Art. 6 V GG, que contm o mandamento de tratamento igual de filhos havidos dentro e fora do casamento. No mais, o juzo realizou a ponderao entre a intensidade da interveno na esfera privada da me, que teria de revelar a identidade de seus parceiros sexuais, interveno bastante intensa, segundo o entendimento do juzo, e o direito fundamental geral da personalidade (Art. 2 I GG) da filha. O interesse da filha teria prevalncia sobre o interesse dos pais, responsveis por sua existncia, principalmente porque a filha teria sido entregue a um orfanato e mais tarde a pais adotivos, no se podendo exigir, por isso, da filha o cumprimento de um dever geral de considerao dos interesses paternos. No julgamento da apelao da ora reclamante, o Tribunal Estadual reformou, em parte, a sentena de primeira instncia: como no foi possvel provar que a me sabia da identidade do pai por ter mantido relaes sexuais com diversos homens, mas que os conhece pessoalmente, o tribunal atendeu ao pedido alternativo da autora ento apelada no sentido de ela ser condenada a fornecer os nomes e endereos de todos os homens com quem mantivera relao sexual no perodo entre o 181 at o 302 dia antes do nascimento da filha. Como fundamento, o tribunal seguiu a mesma linha de ponderao entre os direitos colidentes perpetrada pelo juzo de primeira instncia, enriquecendo-a com a assertiva de que os pais teriam que arcar com os nus decorrentes desse eventual choque de interesses e que, embora
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SEGUNDA PARTE
alguns potenciais pais tivessem que ser submetidos a um processo de reconhecimento de paternidade, isso deveria ser tolerado pelos mesmos como risco normal da vida. Os interesses da autora prevaleceriam, no balano geral, aos interesses da esfera privada da reclamante e de terceiros. Em sua Reclamao Constitucional, a me impugnou o mtodo de ponderao seguido pelo Tribunal Estadual que teria, abstratamente sem considerar as circunstncias do caso , considerado o interesse da filha como sendo preponderante. Principalmente, pelo fato de vrios homens serem atingidos pela pretenso da filha, teria maior peso o interesse da reclamante na preservao de sua esfera ntima e da dos terceiros. O TCF julgou presentes as condies processuais da Reclamao Constitucional e, no mrito, julgou-a procedente. O Tribunal Estadual violou o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, no porque teria atingido uma rea intocvel do direito da personalidade da me (o interesse da filha j excluiria essa possibilidade), mas porque teria desconhecido sua margem discricionria de avaliao, tanto junto ao cumprimento do seu dever de tutela do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, quanto junto ao cumprimento da ordem de tratamento igual entre filhos havidos dentro e fora do casamento. No caso de filhos havidos fora do casamento, o tribunal estadual teria que ter verificado a ausncia de um gnero comum, tertium comparationis, para a verificao de suposto tratamento discriminatrio, porque os dispositivos legais sobre filhos havidos no casamento no se baseiam no aspecto biolgico da paternidade, mas no casamento da me: o pai presumido, o pai de direito o marido da me, ou seja, aqui tambm o filho havido dentro do casamento no tem uma pretenso jurdica contra a me, de saber quem seu verdadeiro genitor. Tambm no existe para a me, nesse caso, o mesmo conflito que existe no caso presente. Destarte, o Tribunal Estadual poderia ter chegado a outra concluso se tivesse esgotado sua margem de ao discricionria junto necessria ponderao dos direitos fundamentais em coliso, margem discricionria de ponderao, essa, permitida pelos dispositivos aplicados, que no resolvem o conflito no plano abstrato. O TCF, portanto, no reformou a deciso do caso, que da competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, mas a suspendeu,
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devolvendo os autos para nova deciso pelo Tribunal Estadual. Este chegou depois mesma concluso, e uma segunda Reclamao Constitucional foi 232 julgada improcedente. Todavia, a deciso no tem como ser executada . 1. No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um filho havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai. Uma tal concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. e o Art. 1 I GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG. 2. Na ponderao entre os direitos fundamentais conflitantes da me e do seu filho, por ocasio da aplicao de clusulas gerais de direito civil como aquela aqui aplicada pelo tribunal, 1618 a BGB , os tribunais tm sua disposio um amplo poder discricionrio. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 6 de maio de 1997 1 BvR 409/90 (...) RAZES: A. A Reclamao Constitucional trata da questo de se e, eventualmente, sob quais pressupostos, est a me obrigada a informar ao seu filho maior de idade, havido fora do casamento, a identidade do pai biolgico. I. II. (...) B.
A Reclamao Constitucional admitida procedente.

I. A condenao da reclamante identificao dos homens com os quais tivera relaes sexuais durante o perodo regular de concepo atinge sua esfera privada protegida pelos Art. 2 I e Art. 1 I GG.
232 J. SCHWABE (op. cit., p. 42) anotou, neste diapaso, que o processo foi intil, dando a fonte da publicao da segunda deciso do Tribunal Estadual de Mnster: NJW 1999, 3787. Cf. abaixo, no texto, ao fim da presente deciso.
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SEGUNDA PARTE
1. O direito geral da personalidade decorrente do Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG, protege a vida ntima pessoal e a preservao de suas condies bsicas (cf. BVerfGE 54, 148 [153 s.]; 79, 256 [268]). Abrange, entre outros, o direito de respeito esfera ntima e privada (cf. BVerfGE 89, 69 [82 s.]). Delas fazem parte o mbito familiar e as relaes pessoais, bem como as relaes sexuais com um parceiro (cf. BVerfGE 27, 344 [350 s.]). Alm disso, o direito geral da personalidade protege a competncia individual de cada um para decidir por si mesmo at que ponto e a quem revelar assuntos da vida pessoal (cf. BVerfGE 65, 1 [43 s.]). 2. O direito geral da personalidade, contudo, no garantido sem ressalvas. Contanto que a interveno no ocorra no mbito intangvel da vida privada, o indivduo tem que aceitar as restries que so impostas em nome do interesse comum preponderante ou de interesses protegidos por direitos fundamentais de terceiros, sob observncia estrita da proporcionalidade (cf. BVerfGE 65, 1 [44]). Uma interveno no mbito intangvel da vida privada no est presente no caso em pauta, at porque da relao sobre a qual se exige a informao nasceu, como terceira pessoa, a filha, autora da ao [do processo originrio], cuja esfera pessoal consideravelmente atingida. II. O Tribunal Estadual fundamentou sua deciso no 1618 a BGB c. c. Art. 6 V, Art. 2 I e Art. 14 I 1 GG. Ainda que no esteja presente nessa deciso um caso de construo jurisprudencial inadmissvel (1)233 , o Tribunal Estadual ignorou a margem de ao [discricionariedade] que cabe aos rgos estatais competentes no cumprimento de deveres de tutela decorrentes do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, da mesma forma que na realizao de sua funo prevista no Art. 6 V GG (2). 1. (...). Ao derivar do 1618 a BGB um direito de informao contra a me, o Tribunal Estadual no ultrapassou os limites do possvel desenvolvimento jurisprudencial do direito (Rechtsfortbildung). Ele analisou, quando de sua interpretao, tanto a antiga jurisprudncia dos tribunais superiores que denegava o direito de informao do Juizado de Menores e de (demais) autoridades estatais, quanto considerou a gnese da norma do 1618a BGB.
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A cifra entre parnteses refere-se ao texto a ser abaixo (sob 1.) desenvolvido, o mesmo valendo respectivamente para (2), que aparece no fim do perodo. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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Suas consideraes so compreensveis e no permitem concluir que o tribunal no estava objetivamente preparado para se submeter ao direito e lei234 , mas que passava do papel de aplicador de normas para o de uma instncia produtora de normas (cf. BVerfGE 87, 273 [280]). 2. A reclamante atingida em seu direito da personalidade pela deciso questionada, porque o Tribunal Estadual ignorou, em seu prejuzo, que ele (o tribunal) tinha disposio um amplo poder discricionrio para a ponderao. a) No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um filho havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai. Uma tal concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG ou pelo Art. 14 I GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG. O legislador ou os tribunais devem decidir se existe tal direito quando do seu (respectivo) cumprimento do dever de tutela decorrente dos direitos fundamentais. O direito geral da personalidade abrange o direito ao conhecimento da prpria origem. Porm, o Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG no implica no direito de obter tais informaes, mas apenas na proteo contra a reteno de informaes que possam ser obtidas por parte de rgos estatais (cf. BVerfGE 79, 256 [269]). Tampouco pode-se inferir do Art. 6 V GG como pode ser concretizada a equiparao de filhos havidos fora do casamento em relao identificao do pai biolgico, contra o qual se possa requerer alimentos, ou para efeitos sucessrios. Uma equiparao total dos filhos havidos fora do casamento no possvel j pelo fato de um filho nascido do casamento ter, por fora das normas legais aplicveis, um pai presumido, o qual no precisa ser necessariamente o pai biolgico. (...). b) Do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, resulta, no entanto, um dever de tutela por parte dos rgos estatais, dever este que se refere garantia das condies constitutivas para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; 79, 256 [268]). De um lado, os direitos subjetivos de resistncia contra intervenes do Estado, decorrentes primariamente dos direitos fundamentais, e, de outro lado, os deveres de
234 Prescrio do Art. 20 III 2 Parte GG como elemento do princpio do Estado de direito (v. abaixo, sob 29, principalmente Deciso 114. BVerfGE 34, 269 Soraya) e da separao de poderes.
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SEGUNDA PARTE
tutela resultantes do significado objetivo dos direitos fundamentais235 distinguem-se entre si basicamente na medida em que o direito de resistncia exige, quanto a objetivo e contedo, um certo e determinado comportamento do Estado, enquanto que o dever de tutela por princpio indeterminado. Os rgos estatais so quem decide, sob sua prpria responsabilidade, como cumprir seu dever de tutela (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). Isso vale basicamente no somente para os casos nos quais h vrias possibilidades de concretizar a proteo exigida pela Grundgesetz. Pelo contrrio, tarefa dos respectivos rgos estatais competentes ponderar entre os direitos fundamentais que se contrapem e considerar as conseqncias negativas que uma determinada forma de cumprimento do dever de tutela possa ter. O TCF frisou, por isso, em jurisprudncia consolidada, que o estabelecimento e a concretizao normativa de um plano de tutela tarefa do legislador, a quem cabe tambm a discricionariedade para a avaliao, valorao e configurao quando estiver obrigado a tomar medidas para proteo de um bem jurdico (cf. BVerfGE 88, 203 [262]). O mesmo vale quando os tribunais civis, por falta de uma deciso do legislador no desenvolvimento do Direito ou na interpretao de conceitos jurdicos indeterminados, observam o dever de tutela (cf. BVerfGE 84, 212 [226 s.]), ou quando esse dever deve ser cumprido por um rgo executivo (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). S excepcionalmente se pode deduzir, dos direitos fundamentais, deveres concretos de regulamentao. Sobretudo, existe uma discricionariedade de configurao, onde se tem que levar em considerao direitos fundamentais conflitantes entre si. O mesmo vale tambm quando como no presente caso a proteo de uma posio de direito fundamental forosamente provoca o prejuzo do direito fundamental de outra pessoa, porque a ponderao cabe sobretudo aos rgos estatais respectivamente competentes. Situao semelhante ocorre com a incumbncia do Art. 6 V GG, endereada sobretudo ao legislador, que deve ser considerada pelos tribunais na aplicao do direito vigente. Do Art. 6 V GG resulta que filhos havidos fora do casamento, em princpio, no podem ser tratados de forma discriminatria em relao aos filhos havidos no casamento, conquanto no existam motivos, decorrentes de sua situao especial, que justifiquem um tratamento desigual. Aqui uma equiparao total j no possvel, porque as normas legais no se baseiam, no caso de filhos havidos no casamento, no conhecimento
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Cf. Cap. Introduo, III. 2. a). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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de quem o pai biolgico, mas se reportam ao casamento da me. Por outro lado, nesses casos no existe o citado conflito de interesses para a me. c) O Tribunal Estadual ignorou o poder discricionrio que lhe cabe na ponderao. Ele derivou o pedido de informao da filha havida fora do casamento contra sua me no diretamente da Grundgesetz, mas de uma norma de direito civil. Porm, na aplicao do 1618a BGB partiu do interesse da filha havida fora do casamento tal qual protegido por direito fundamental, o qual permite uma ponderao com os interesses da me apenas dentro de estreitos limites. Sobretudo a questo, vista pelo Tribunal como decisiva, sobre quem deve ser responsabilizado pelo conflito dos diferentes interesses exclui a possibilidade de uma considerao suficiente dos interesses opostos, porque a filha nunca poder ser responsabilizada pela coliso criada pelos pais quando a conceberam. Tambm na ponderao concreta dos interesses, o Tribunal Estadual viu apenas uma margem muito estreita de ao. Assim, at reconheceu que a reclamante tinha um forte interesse em no ter que informar os nomes dos homens com os quais tivera relaes sexuais durante o provvel perodo da concepo. Ao final, o tribunal no atribuiu um peso decisivo a esse aspecto, porque deu prioridade, sem ponderao concreta, aos interesses da filha havida fora do casamento em oposio aos interesses da me e dos homens em questo. No se pode excluir a possibilidade do Tribunal Estadual, em esgotando sua margem de ao (discricionria) junto ponderao, chegar a uma outra concluso236 . III. (...) (ass.) Seidl, Grimm, Khling, Seibert, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner
JRGEN SCHWABE anotou, neste ponto, em sua coletnea (op. cit., p. 42): (Observao: O Tribunal Estadual chegou mesma concluso, e a nova reclamao ao TCF no foi julgada procedente. A deciso no deve, porm, ser executvel; ela fica no papel e o processo foi intil: Tribunal Estadual de Mnster, NJW 1999, 3787 [no transitou em julgado]).
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SEGUNDA PARTE
18. BVERFGE 27, 1

(MIKROZENSUS)
Controle concreto 16/07/1969 MATRIA: O juzo de Frstenfeldbruck viu-se obrigado a aplicar norma de uma lei do micro-censo de 1957 que previa uma multa de at 10 mil marcos alemes para o caso de recusa pelos entrevistados de responder sobre os quesitos viagens de frias e viagens de repouso. O juzo considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, e como de sua validade dependia o julgamento do caso, viu-se obrigado a, de acordo com o Art. 100 I GG, suspender o processo e apresentar a questo de constitucionalidade ao TCF. O TCF julgou presentes as condies processuais da apresentao judicial e no mrito confirmou a constitucionalidade dos dispositivos da lei do micro-censo, que havia sido questionada pelo juzo representante. Na fundamentao, o TCF considerou, em suma, que os dados levantados no atingiam a esfera ntima intocvel do indivduo e que a interveno estava justificada por ser formalmente permitida pelo Art. 2 I GG e materialmente proporcional em face do propsito de abastecer o Estado com dados necessrios ao planejamento da ao estatal. Sobre a constitucionalidade de uma estatstica representativa (micro-censo). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de julho de 1969 1 BvL 19/63 (...) Dispositivo da deciso Os 1 e 2, n 3 da Lei da Realizao de Estatstica Representativa da Populao e da Atividade Econmica (micro-censo), de 16 de maro de 1957 (BGBl. I, p. 213), na verso da lei de 5 de dezembro de 1960 (BGBl I, p. 873), eram compatveis com a Grundgesetz, quando l determinado que os fatos viagens de frias e viagens de repouso, como base representativa, deviam ser computados na estatstica determinada pelo 1 da Lei.
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RAZES A. (...) B. I. 1. A autora do processo originrio mora em uma regio que foi recenseada segundo um procedimento estatstico-matemtico e cujos moradores em sua totalidade devem ser entrevistados segundo a lei do micro-censo. Ela se recusou a receber os funcionrios do Departamento Estadual de Estatstica da Baviera e a responder s 60 perguntas constantes de um questionrio branco e de um questionrio complementar amarelo. (...). 2. 3. (...). II. (...) C. I. (...) II. A pesquisa estatstica representativa sobre os fatos Viagens de frias e de repouso no violam nem o Art. 1 I GG e Art. 2 I GG nem quaisquer outros dispositivos da Grundgesetz. 1. a) Nos termos do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e deve ser observada e protegida por todo o poder pblico. Na ordem axiolgica da Grundgesetz, a dignidade humana o valor mais elevado (BVerfGE 6, 32 [41]). Como todas as disposies da Grundgesetz, esse declarado reconhecimento da dignidade humana domina tambm o Art. 2 I GG. O Estado no pode, por meio de nenhuma medida, nem mesmo pela lei, ferir a dignidade humana ou atingir a liberdade da pessoa em sua essncia, ultrapassando os limites estabelecidos no Art. 2 I GG. Com isso, a Grundgesetz concede a cada cidado um mbito intangvel de vida privada que no est submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]). b) Sob a luz desse conceito da pessoa humana (Menschenbild), o cidado tem na comunidade um direito social ao valor e ao respeito. Contraria a dignidade humana fazer do cidado um mero objeto no Estado. (cf. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]).
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SEGUNDA PARTE
No seria compatvel com a dignidade humana se o Estado pudesse se arrogar ao direito de registrar e catalogar o cidado coercitivamente, atingindo toda a sua personalidade, mesmo dentro do sigilo de uma pesquisa estatstica, e trat-lo, em todos os aspectos, como uma coisa suscetvel de ser inventariada. Tal invaso no mbito pessoal por meio de tomada de conhecimento abrangente das relaes pessoais de seus cidados tambm proibida ao Estado, uma vez que ao indivduo deve restar, tendo em vista um desenvolvimento livre e responsvel de sua personalidade, um espao interior, no qual ele pertence a si mesmo e ao qual pode se recolher, ao qual os outros no tm acesso, no qual deixado em paz, desfrutando do direito solido (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15 s.; cf. tambm: Drig, in Maunz-Drig, Grundgesetz, 2 ed., n margem 37 do Art. 1 GG). Nesse mbito, o Estado eventualmente j estar intervindo por meio de uma tomada de conhecimento mesmo que neutra em termos de avaliao , vez em que poder estar inibindo o livre desenvolvimento da personalidade por meio da presso psquica prpria da participao pblica [em seus assuntos pessoais]. c) Nem toda pesquisa estatstica sobre dados pessoais e de vida, porm, fere a personalidade humana em sua dignidade ou atinge seu direito autodeterminao em seu mbito mais interior. Como cidado vinculado e participante de uma comunidade (BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]), cada um tem que aceitar, at certo ponto, a necessidade de pesquisas estatsticas sobre sua pessoa, como p.ex. ocorre em um recenseamento, como pr-condio para o planejamento de ao governamental. Uma pesquisa estatstica sobre a pessoa pode, assim, ser considerada humilhante e ameaadora ao direito de autodeterminao naqueles casos onde se registra o mbito de vida pessoal que tem, por natureza, carter sigiloso e com isso declara tambm esse setor interior como material apreensvel estatisticamente e obrigatoriamente apreensvel. Nessa medida, existem para o Estado da moderna sociedade industrial tambm barreiras diante da despersonalizao tecnocrata. Em contraposio, quando a pesquisa estatstica se referir apenas ao comportamento do cidado no mundo exterior, a personalidade humana dessa forma ainda no estar sendo apreendida em seu mbito intangvel de vida privada. Em todo caso, isso vale quando esses dados perdem o carter pessoal ao chegarem annimos para a apreciao pelos rgos competentes. A condio para tanto que o carter annimo dos dados esteja suficientemente garantido (...). d) Destarte, o questionrio sobre viagens de frias e de repouso no se chocou contra o Art. 1 I e Art. 2 I GG.
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Embora a pesquisa tenha se referido a um mbito de vida privada, no obrigou o entrevistado nem a revelaes sobre sua esfera ntima nem concedeu ao Estado viso sobre relaes que no so acessveis ao mundo exterior e que, assim, no tm por natureza carter sigiloso. (...). 2. 3. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Zeidler 19. BVERFGE 80, 137
(REITEN IM WALDE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Judicial contra Ato Normativo 06/06/1989 MATRIA: O 14 BWaldG (Lei Florestal Federal) permitia a todos a entrada em florestas e parques florestais para o propsito de lazer e descanso. A cavalgada em florestas (Reiten im Walde) e parques florestais , segundo o 14 I 2 BwaldG, permitida somente em ruas e caminhos para tanto reservados. A regulamentao suplementar foi confiada aos Estadosmembros ( 14 II 1 BWaldG), que podiam, atendidos determinados pressupostos, limitar a entrada e uso das florestas. O Estado-membro Nordrhein-Westfalen criou, entre outras, por meio do 50 II 1 da sua Lei Topogrfica (Landschaftsgesetz), de 26 de junho de 1980, regra segundo a qual a cavalgada em florestas s permitida em ruas e caminhos privados caracterizados como caminhos para cavalgada de acordo com o cdigo de trnsito. O reclamante requereu junto aos tribunais administrativos, dentre outros pedidos, a declarao de que poderia usar os caminhos questionados em uma certa rea florestal, sem precisar observar a lei estadual. No obteve xito. Esgotadas as instncias administrativas ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional contra as decises denegatrias e indiretamente tambm contra o 50 II 1 da Lei Topogrfica, alegando violao de sua liberdade geral de ao, com
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fulcro no Art. 2 I GG. Esta foi admitida, mas julgada improcedente pela maioria do Primeiro Senado, que considerou a interveno legislativa na liberdade geral de ao como justificada. A uma ampla tutela da liberdade geral de ao, que englobaria qualquer comportamento individual no tutelado pelos direitos fundamentais especiais (Art. 2 II et seq. GG), corresponde um limite tambm bastante prodigioso da ordem constitucional. A maioria do Senado manteve-se supostamente (o que foi questionado tambm pela opinio divergente do juiz Grimm, cf. a seguir) na tradio iniciada quando da deciso Elfes da dcada de 1950. O Juiz Dieter Grimm, em um dos votos dissidentes mais famosos da jurisprudncia do TCF (reproduzido abaixo em sua ntegra), propugnou ainda que no explicitamente pela no admisso da presente Reclamao Constitucional. Para ele, o Art. 2 I GG no protegeria qualquer comportamento, mas somente aqueles que tenham uma tal relevncia para o desenvolvimento da personalidade similar relevncia daqueles comportamentos tutelados pelos direitos fundamentais especficos dos Art. 2 II et seq. GG. Contra a objeo da dificuldade em se estabelecer a fronteira da rea de proteo, ele argumenta que essa dificuldade existe em face de todos os direitos fundamentais, como, sobretudo, em face da liberdade artstica do Art. 5 III GG. O TCF teria uma louvvel tendncia generosidade quanto ampliao da rea de proteo dos direitos especiais. Entre os dois extremos da liberdade geral de ao no sentido supra definido e o direito da personalidade enquanto ncleo essencial para o desenvolvimento do indivduo e concretizao da dignidade humana, o TCF j teria, segundo Grimm, criado vrias figuras dogmticas e direitos (derivados do Art. 2 I GG) que corresponderiam ao legtimo contedo autnomo subsidirio do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Grimm tambm chama a ateno para uma extrapolao processual perigosa que a falta de contorno da rea de proteo da liberdade geral de ao pode causar: a transmutao da Reclamao Constitucional em controle normativo suscitado pelo indivduo.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 6 de junho de 1989 1 BvR 921/85 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional diz respeito regulamentao estadual da cavalgada em florestas em Nordrhein-Westfalen [Rennia do Norte Vestflia, Estado-membro da Repblica Fed. da Alemanha]. I. 1. O livre acesso floresta da populao em busca de lazer foi regulamentado juridicamente apenas aps a Segunda Guerra Mundial. A legislao anterior a 1949 continha, assim como as leis florestais estaduais anteriores, regras expressas sobre o acesso floresta e ao campo principalmente tambm sobre a cavalgada na floresta apenas na forma de normas proibitivas. Assim, o 368 IX StGB ameaava com sanes penais, at sua revogao pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal [StGB], de 2 de maro de 1974 (BGBl. I, p. 469), dentre outros, aquele que, sem autorizao, anda, dirige, cavalga ou conduz gado por reserva florestal protegida por cerca ou cuja entrada sinalizada por sinais de aviso ou por caminho particular. Em emenda expressa, o 8 I da Lei Florestal Prussiana (na verso da publicao em 21 de janeiro de 1926 PrGS, p. 83) pune genericamente a cavalgada no autorizada em propriedades particulares. Uma norma federal positiva sobre o acesso floresta foi criada pela primeira vez no 14 da Lei Florestal Federal (BWaldG), de 2 de maio de 1975 (BGBl. I, p. 1037), com o seguinte teor:
14 Entrada na floresta (1) A entrada na floresta com o objetivo de lazer permitida. Andar de bicicleta, dirigir cadeiras de rodas e cavalgar na floresta so permitidos apenas em ruas e trilhas. Tal utilizao acontece por conta e risco prprios. (2) Os Estados legislaro sobre os casos especficos. Eles podem restringir a entrada na floresta por motivo relevante, principalmente para fins de proteo florestal, explorao de floresta e caa, proteo dos visitantes da floresta, ou para evitar danos significativos ou manuteno de outros interesses de proteo por parte do
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proprietrio da floresta, e equiparar total ou parcialmente outras formas de uso para a entrada na floresta.
Esta disposio encontra-se no segundo captulo da lei, que leva o ttulo Conservao da Floresta e, segundo o 5 introdutrio, s contm normas gerais para a legislao estadual. Nos termos do segundo perodo desse dispositivo, os Estados deveriam promulgar normas correspondentes s disposies desse captulo ou adaptar normas existentes no prazo de dois anos aps a entrada em vigor da Lei Florestal Federal. O 27 da Lei Federal de Proteo Natureza (BNatSchG), de 20 de dezembro de 1976 (BGBl. I, p. 3574), oferece uma regulamentao bsica semelhante para as ruas e trilhas no campo (cf. 4 BNatSchG), sendo que a cavalgada no expressamente citada. 2. Mesmo antes da regulamentao federal, alguns legisladores estaduais haviam se ocupado da matria. O desenvolvimento do direito estadual de Nordrhein-Westfalen aqui questionado - teve o seguinte rumo: Inicialmente, continuava em vigor em grande parte do Estado a Lei Prussiana sobre Floresta e Campos, que foi substituda pela Lei de Proteo Floresta e Campos de Nordrhein-Westfalen, de 25 de junho de 1962 (GVBl., p. 357). Essa lei classificou como contraveno, em seu 24 IV, a cavalgada fora dos trilhas no autorizada em uma propriedade com floresta ou campo. A Lei Florestal Estadual de 29 de julho de 1969 (GVBl., p. 588) trouxe uma regulamentao mais abrangente sobre o acesso floresta, na qual a entrada na floresta com a finalidade de descanso, por conta e risco prprios, foi expressamente permitida ( 3 da lei), mas ao mesmo tempo a cavalgada, caso no existisse uma autorizao especial, foi proibida de forma geral e (punida) com multa ( 4 e 68 I 1). Essa regra foi substituda pelo 36 da Lei Topogrfica de 18 de janeiro de 1975 (GVBl., p. 190; a seguir LG 1975). Segundo ele, a cavalgada com a finalidade de descanso na paisagem livre e na floresta, basicamente em ruas e trilhas e s nestes, era permitida ( 36 I 1 e 2), contanto que os proprietrios ou outras pessoas autorizadas, nos termos do 38 da lei, no bloqueassem o caminho aps autorizao prvia da autoridade florestal inferior. Por outro lado, em regies especficas determinadas por portaria da autoridade florestal inferior, a cavalgada era permitida quando havia uma autorizao especial ou quando os trilhas e demais reas eram destinadas especificamente para tal. A previso normativa aqui introduzida para a cavalgada em trilhas em florestas particulares foi restringida pelo Art. 2 II (a) a (c) da Lei de Alterao da Lei Florestal
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Estadual de 11 de maro de 1980 (GVBl., p. 214), de 1 de janeiro de 1981. A nova regulamentao criada com os 36 a 36b da Lei Topogrfica foi assumida na promulgao da nova verso da lei de paisagem de 26 de junho de 1980 (GVBl., p. 374; a seguir LG 1980) sem modificaes como 50 a 52. As normas, essenciais para o processo da Reclamao Constitucional, dos 50, 51 LG 1980, tm o seguinte teor (considerando alterao do 51 II 2 pela lei de 19 de maro de 1985 (GVBl., p. 261)):
50 cavalgar na paisagem livre e na floresta (1) A cavalgada na paisagem livre permitida em ruas e trilhas particulares, alm do uso comum das reas pblicas de trnsito. (2) A cavalgada na floresta permitida nas ruas e trilhas particulares (caminhos para cavalgada) caracterizados pelos regulamentos da ordem de trnsito como trilhas para cavalgada. As trilhas e atalhos para caminhada caracterizados segundo esta lei, assim como trilhas para esporte e treino, no podem ser caracterizados como trilhas para cavalgada. Os distritos e as cidades autnomas podem permitir excees ao 1 perodo [do presente pargrafo: 50 II 1], com o consentimento da autoridade florestal inferior e aps audincia com os municpios em questo, bem como determinar que, em regies com baixa incidncia de cavalgadas regulares, pode-se dispensar a sinalizao dos trilhos para cavalgada. Nessas regies, a cavalgada permitida em todas as ruas e caminhos particulares, exceto caminhos e trilhas nos termos do 2 perodo [do presente pargrafo: 50 II 2]. A autorizao deve ser comunicada no rgo oficial de publicaes da regio ou da cidade autnoma. (3) As normas relativas ao direito virio e de trnsito continuam em vigor. (4) a (5) ... (6) A autorizao prevista nos pargrafo 1 e 2 pode ser usada apenas com finalidade de lazer. O uso ocorre por conta e risco prprios. (7) As autoridades paisagsticas devem providenciar, juntamente com as autoridades florestais, os municpios, os proprietrios de florestas e as associaes de hipismo, uma rede de trilhas suficiente e adequada para a cavalgada. Os proprietrios de terrenos e os usufruturios devem tolerar a sinalizao dos caminhos para cavalgada. 51 - Sinalizao de cavalos, taxa de cavalgada (1) Quem cavalga, nos termos do 50 I ou II, deve apresentar um sinal preso ao cavalo. (2) Os sinais mencionados no pargrafo 1 [o supra 51 I] s podem ser fornecidos mediante pagamento de uma taxa. A taxa vinculada finalidade de instalao e
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manuteno de trilhas para cavalgada, assim como indenizaes nos termos do 53 III; ela ser recolhida pelas autoridades florestais superiores.
Conforme o 70 I, ns. 7 e 8 LG 1980, na redao dada pela lei de 6 de novembro de 1984 (GVBl., p. 663), os no cumprimentos das restries de cavalgada do 50 I e II e da obrigao de sinalizao do 51 I LG 1980 so passveis de multa. II. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida somente em parte. 1. 5. (...). C. Na parte em que a Reclamao Constitucional admitida, ela julgada improcedente. I. O reclamante no foi atingido em seu direito fundamental, previsto no Art. 2 I GG, pelas decises questionadas, nem pelo dispositivo do 50 I 1 LG 1980. 1. a) Conforme os princpios desenvolvidos na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de ao em sentido amplo (jurisprudncia consolidada desde BVerfGE 6, 32 [36]; mais recentemente: BVerfGE 74, 129 [151]; 75, 108 [154 et seq .]). No est protegida apenas uma rea delimitada do desenvolvimento da personalidade, mas qualquer forma de ao humana, sem considerar que peso a atividade tem para o desenvolvimento da personalidade (cf., por exemplo, deciso da comisso de exame prvio em BVerfGE 54, 143 [146] Taubenfttern = alimentao de pombos). Exceto pela proteo absoluta de um ncleo essencial da vida privada, que no est submetido ao poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41]), a liberdade geral de ao est garantida, porm, apenas nos limites do 2 Perodo do Art. 2 I GG e, com isso, encontra-se sob a reserva da ordem constitucional (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]; 74, 129 [152]). Se um ato do poder pblico que atinja a liberdade de ao se basear em uma norma jurdica, esta poder ser
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objeto de controle, por meio de Reclamao Constitucional, em face do Art. 2 I GG, [controle que se ocupar em esclarecer] se essa norma faz parte da ordem constitucional, i., se est formal e materialmente de acordo com as normas constitucionais (jurisprudncia consolidada desde BVerfGE 6, 32). A norma no deve ser materialmente analisada somente em relao ao Art. 2 I GG, mas deve ser examinada quanto sua constitucionalidade de forma geral. Nesse ponto, deve-se principalmente perscrutar se a regulamentao atende s normas de competncia da Constituio (BVerfGE 11, 105 [110]; 29, 402 [408]; 75 , 108 [146, 149]). Em se tratando de uma norma de direito estadual, deve-se examinar, alm das questes de competncia com respeito ao Art. 31 GG, tambm, no que tange ao seu contedo, se a norma de direito estadual compatvel com o direito federal (promulgado, por sua vez, por rgo competente), assim como com o direito bsico federal (BVerfGE 51, 77 [89 s., 95, 96]; cf. tambm BVerfGE 7, 111 [118, 119]. Sob o aspecto material, o princpio da proporcionalidade fornece o parmetro pelo qual a liberdade geral de ao pode ser restringida (BVerfGE 17, 306 [314]; 55, 159 [165]; 75, 108 [154 s.]). Caso uma autorizao existente seja posteriormente revogada, deve ser mantida a proteo da confiana jurdica (Vertrauensschutz) ordenada pelo princpio do Estado de direito (BVerfGE 74, 129 [152]). No mais, devem ser atendidos os requisitos que derivam do princpio da reserva legal (BVerfGE 49, 89 [126 s.]) (cf. ainda tambm BVerfGE 6, 32 [42]; 20, 150 [157 s.]). b) Contra a jurisprudncia apresentada do Tribunal Constitucional Federal ainda so, at hoje, apresentadas objees na literatura especializada (cf. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., n. de margem 426 et seq.; fontes doutrinrias anteriores e mais abrangentes em: Scholz, AR 100 (1975), p. 80 et seq.). Elas se dirigem principalmente contra a incluso irrestrita de qualquer forma de atividade humana na rea de proteo do direito fundamental, o que levaria, em comparao com as demais reas protegidas pelos direitos fundamentais, a uma proteo exagerada do ponto de vista do sistema axiolgico (v. Scholz, op. cit., p. 82 et seq., com ampla referncia bibliogrfica), mas, por outro lado, esvaziaria a proteo dos direitos fundamentais por meio da ampla possibilidade de restrio ligada ampliao da rea de proteo (Hesse, op. cit., n margem n. 426). A limitao recomendada da rea de proteo do Art. 2 I GG poderia ganhar importncia no presente caso, uma vez que incerto se cavalgar em caminhos particulares em florestas poderia ser atribudo a um desenvolvimento da personalidade compreendido em seu sentido estrito.
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Divergindo da jurisprudncia dominante at hoje, porm, uma restrio da rea de proteo do Art. 2 I GG no justificada. A ela se contraporia no apenas a gnese da norma de direito fundamental (BVerfGE 6, 32 [39 s.]). A proteo abrangente da liberdade de ao humana cumpre, alm dos direitos de liberdade mencionados, tambm uma funo valiosa na garantia de liberdade, pois, apesar das amplas possibilidades de restrio, o direito fundamental garante, segundo os parmetros expostos, uma proteo de peso substancial. Qualquer tentativa de restrio, com juzo de valor, da rea de proteo levaria a uma perda da rea de liberdade para o cidado, que j por isso no pode ser considerada ordenada, uma vez que outros direitos fundamentais tm uma rea de proteo mais estreita e qualitativamente destacada. Para tal tentativa no so visveis outros motivos imperativos. Uma restrio, por exemplo, garantia de uma esfera de vida mais estreita, pessoal, embora no restrita a um desenvolvimento puramente intelectual e moral, ou por critrios semelhantes, traria consigo, alm disso, difceis problemas de definio, e de fato praticamente sem solues satisfatrias. 2. O cavalgar, como forma de ocupao da ao humana, encontra-se na rea de proteo do Art. 2 I GG, mas no pertence ao ncleo essencial da vida privada. Por isso, essa atividade no est livre, em princpio, das restries legais. A norma do 50 II 1 LG 1980, que fora indiretamente impugnada, restringe de forma constitucional a autorizao para cavalgar na floresta. A prescrio legal, como norma de direito estadual, no se ope s normas federais do 14 BWaldG, assim como do 27 BNatSchG. a) Na deciso dessa questo, o Tribunal Constitucional Federal no se limita a examinar a interpretao de normas federais pelos tribunais especializados no processo originrio segundo os princpios que foram desenvolvidos para o controle de constitucionalidade da aplicao de direito ordinrio em decises judiciais (cf. BVerfGE 18, 85 [92 et seq.]). Esses princpios fariam com que o exame da validade da norma estadual, que deve ocorrer de forma indireta na deciso, pudesse ser feito apenas em parte: se, em um outro caso, um tribunal especializado interpretasse a norma federal de outra forma, o que no lhe poderia ser proibido conquanto o Tribunal Constitucional Federal no tenha ele mesmo decidido sobre a interpretao a norma estadual teria que ser novamente avaliada, possivelmente com outro resultado. Isso, mesmo indiretamente, no seria compatvel com o sentido do controle normativo. A deciso sobre se a norma estadual vlida ou no, deve ser definitiva; com isso, o parmetro de exame aqui,
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portanto, o contedo da regulamentao federal deve estar definido. Neste sentido, o prprio Tribunal Constitucional Federal sempre interpretou as normas federais, no contexto do Art. 100 I 2 (2 alternativa) GG, no exame do direito estadual, usando como parmetro o direito federal (BVerfGE 25, 142 [149 et seq.]; 66 , 270 [282 et seq.]; 66, 291 [307 et seq.]). No visvel um motivo objetivo para proceder de outra forma no controle incidental de constitucionalidade. Tambm no processo de Reclamao Constitucional a norma do direito federal deve ser interpretada pelo prprio Tribunal Constitucional Federal para averiguao do parmetro de exame, caso deva ser examinada indiretamente a compatibilidade de uma norma estadual com uma federal (BVerfGE 51, 77 [90 et seq., especialmente: p. 92]). b) A partir do teor do 14 BWaldG poderia ser entendido, portanto, que a entrada na floresta deveria ser permitida, em princpio, pelo pargrafo 1, 1 perodo, desta norma [ 14 I 1 BWaldG], e aos estados deveria ser apenas permitido estabelecer restries deste princpio por motivo relevante. Com respeito ao cavalgar, deveria valer o mesmo quando fosse tratado como um sub-caso da norma geral. Mas, mesmo se o cavalgar fosse encarado como outra forma de uso, nos termos do 14 II 2 BWaldG, o resultado, em princpio, no mudaria. A equiparao de outras formas de uso, conforme 14 II 2 BWaldG, se referiria tanto permisso bsica como autorizao excepcional dos Estados. Ela no poderia significar, logicamente, que as normas relativas a todos os tipos de uso teriam que ser totalmente congruentes se outras formas de uso fossem includas. Mas, pela sistemtica normativa, as normas sobre a entrada e aquelas sobre outras formas de uso teriam que ser correspondentes umas com as outras. Tal interpretao do 14 BWaldG, que, segundo a redao da norma, no imperativa, no contudo possvel, considerando-se o carter jurdico geral da norma e sua gnese. aa) cc) (...). c) (...). 3. O dispositivo do 50 II 1 LG 1980 satisfaz os parmetros que resultam diretamente da Constituio para as limitaes da liberdade geral de ao segundo o Art. 2 I GG. a) A norma questionada atende ao princpio da proporcionalidade. Ela estruturada com uma separao contnua do trnsito de lazer na floresta, de tal forma que so destinadas trilhas separadas para os cavaleiros, de um lado, e para os demais cidados em busca de lazer (sobretudo pedestres e ciclistas), de outro lado. Como
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o governo estadual justificou, o legislador quis evitar sobretudo os perigos e outros prejuzos que resultam para caminhantes em busca de lazer de um encontro com cavalos, e aqueles que decorrem do revolvimento do solo da floresta provocado pela cavalgada. Com isso, o legislador perseguiu um propsito que no somente constitucionalmente legtimo enquanto escopo ligado ao bem comum, como tambm cuja justificao pode ser derivada diretamente do Art. 2 I GG. Tendo tentado com a separao de cavaleiros e outros cidados em busca de lazer organizar diversas formas de atividade da liberdade geral de ao, ele se dedicou a uma tarefa que est disposta na prpria norma de direito fundamental, e que est prevista no Art. 2 I GG com a referncia ao direito de outrem. No pode ser constatado que o legislador tenha partido de diagnsticos claramente equivocados ao perseguir esse objetivo. Ele pde basear-ar nas experincias acumuladas durante a vigncia da norma anterior. O governo estadual explicou, nesse sentido, que os encontros com cavalos provocam em muitas pessoas que buscam descanso uma sensao de ameaa, e que podem ocorrer situaes srias de perigo para pedestres causadas por cavaleiros, principalmente em trilhas mais estreitas nas florestas. Finalmente, o prprio reclamante admite isto quando supe colises de interesses entre cavaleiros e outras pessoas nas proximidades de regies industriais densamente povoadas. De qualquer forma, sua afirmao de que seria uma alegria para a maioria das pessoas em busca de lazer ver cavalos em movimento na natureza no pode valer para um encontro em um espao estreito. A regulamentao claramente adequada a atingir o pretendido propsito de proteo. Pelo fato de os cavaleiros terem trilhas especficas para seu uso se evita de princpio o uso comum de trilhas na floresta por caminhantes e cavaleiros, bem como os perigos e incompatibilidades da decorrentes. A separao do trnsito eqino e do trnsito de lazer na floresta tambm atende ao mandamento da necessidade. O Tribunal Constitucional Federal pode se limitar a examinar as alternativas discutidas nos crculos especializados e as apresentadas pelo reclamante para constatar se poderiam atender ao propsito almejado sob uma forma mais simples, de igual eficcia, contudo que notadamente limitasse menos os direitos fundamentais (BVerfGE 77, 84 [109]). No foi sugerida pelo reclamante, e nem ficou visvel, nenhuma outra medida mais amena pela qual ambos os objetivos perseguidos (proteo do caminhante frente ao perigo animal e manuteno de uma trilha em condies adequadas para a caminhada) pudessem ser atingidos de maneira comparavelmente eficaz.
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Finalmente, a norma proporcional em sentido estrito. Tambm nesse contexto de especial importncia que ambos os grupos caminhantes e cavaleiros , cujos interesses de utilizao a lei quer equilibrar, possam se remeter igualmente ao Art. 2 I GG. Ao separar o trnsito de lazer, o legislador teve que ordenar as reivindicaes concorrentes de uso da rede existente de trilhas de uma maneira que fizesse justia aos interesses das partes. No h o que reclamar por ele ter procedido a essa separao, isolando as trilhas para cavalgar da totalidade das trilhas particulares na floresta existentes, e no o contrrio, isolando trilhas especiais para a caminhada. No se pode ver aqui uma falha na tarefa de equiparao justa de direitos por parte do legislador, face ao nmero de cavaleiros ser menor do que o de caminhantes, assim como face ao desgaste mais intenso do solo causado pelos primeiros. Isto deve ser levado em considerao, uma vez que as autoridades paisagsticas receberam o encargo expresso, atravs do 50 VII LG 1980, de providenciar uma rede suficiente e adequada de caminhos para cavalgada. b) c) (...). II. (...) (ass.) Herzog, Niemeyer, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich Opinio divergente do juiz Grimm sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 6 de junho de 1989 1 BvR 921/85 O ato de cavalgar na floresta no goza de uma proteo de direito fundamental. Os direitos fundamentais distinguem-se do grande nmero dos demais direitos pelo fato de protegerem a integridade, a autonomia e a comunicao do indivduo em suas relaes bsicas. Justamente devido a essa fundamental importncia do objeto protegido para uma ordem baseada na dignidade humana, eles se destacam da totalidade dos direitos e so dotados constitucionalmente de garantias maiores frente ao poder pblico, especialmente com efeito vinculante para o legislador. Nesse sentido, podem variar as opinies, conforme as circunstncias histricas, sobre aquilo que merece a proteo mais intensa de direitos fundamentais. Porm, o sentido dos direitos fundamentais no , nem histrica, nem funcionalmente falando, colocar todo e qualquer comportamento humano possvel sob sua proteo especial.
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Uma tal proteo de direito fundamental sem lacunas tambm no conseguida por intermdio do Art. 2 I GG. O Art. 2 I GG no protege a liberdade individual para se fazer e deixar de fazer o que bem entender, mas o livre desenvolvimento da personalidade. verdade que, assim, esse direito fundamental tem uma rea de proteo ampla, mas no ilimitada. Ao contrrio, o comportamento humano que em face da falta garantias especiais de direitos fundamentais quer se valer da proteo do Art. 2 I GG, deve ter uma relevncia maior para o desenvolvimento da personalidade, uma relevncia semelhante a do [respectivo] bem jurdico protegido pelos demais direitos fundamentais. Onde faltar essa relevncia falta tambm o motivo para a proteo especial oferecida justamente pelos direitos fundamentais, sendo suficiente a proteo das normas e remdios jurdicos do direito infraconstitucional. Da gnese da Constituio no se depreende, ao contrrio da posio geralmente defendida, que, no caso do Art. 2 I GG, a inteno teria sido outra. verdade que a comisso de redao do Conselho Parlamentar [Parlamentarischer Rat = Assemblia Nacional Constituinte que precedeu a Grundgesetz] props a seguinte redao, baseada na formulao do Projeto de Herrenchiemsee: Todos tm a liberdade de fazer e deixar de fazer o que bem entenderem, [desde que] no firam o direito de outrem e no infrinjam a ordem constitucional ou lei moral. Contudo, justamente esta frmula no se tornou direito constitucional, mas abandonando a liberdade de ao no especificada a redao da comisso principal, na qual o comportamento no especificado do indivduo foi substitudo pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade, uma vez que a formulao da [anterior] comisso de redao, do ponto de vista lingstico, no expressava adequadamente o que se queria proteger, segundo a opinio da maioria (cf. JR N.F. vol. 1, p. 55 et seq.; Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, p. 51 et seq.). Se o Tribunal Constitucional Federal transformou novamente esse direito em autorizao para se fazer e deixar de fazer o que bem se entender na deciso Elfes (BVerfGE 6, 32), parecem ter sido dois os motivos decisivos: por um lado, o fato de que se tratava de decidir sobre um direito liberdade no insignificante, direito esse que no podia ser associado a nenhum direito fundamental especfico, especialmente no ao Art. 11 GG, mas que, se fosse o caso, gozava de proteo de direito fundamental apenas como parte do desenvolvimento de personalidade. De outro lado, o fato de que o tribunal, ao interpretar o Art. 2 I GG, se viu diante da alternativa de entender como livre desenvolvimento da personalidade ou a liberdade humana de ao em seu sentido mais
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amplo possvel ou a proteo de um mnimo grau dessa liberdade de ao ..., sem o qual o ser humano no consegue absolutamente desenvolver sua essncia como pessoa intelecto-moral (BVerfGE, op.cit., p. 36). No entanto, as possibilidades de interpretao no se restringem a essas alternativas. Com a rejeio justificada da chamada teoria do ncleo da personalidade, que em sua poca foi defendida sobretudo por Peters (publicao em homenagem a Laun, 1953, p. 669) e que aproximava bastante a rea de proteo do Art. 2 I GG ao do Art. 1 I GG, a deciso ainda no foi tomada a favor da liberdade geral de ao. Abre-se entre o ncleo intangvel da personalidade, de um lado, e a liberdade geral de ao, de outro, uma zona de aes livres que no contam com a proteo de direitos fundamentais especficos, mas que so igualmente de considervel importncia para o desenvolvimento da personalidade. Aqui o Art. 2 I GG encontra o campo de aplicao que lhe prprio (ver Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed. , n margem n. 428). A prpria deciso Elfes fornece uma evidncia para tanto. Para o tribunal, importou menos a fundamentao da liberdade geral de ao do que a derivao de um direito concreto de liberdade, a saber: liberdade de viagem ao exterior, para a qual a liberdade geral de ao configurava apenas o necessariamente presente elemento de fundamentao. Dando prosseguimento a essa jurisprudncia, o tribunal preencheu o Art. 2 I GG mais e mais com uma srie de garantias concretas de liberdade, que geralmente no foram mais atribudas liberdade geral de ao, mas incorporadas independentemente disso, apelandose ao Art. 1 I GG. No caso, trata-se, sobretudo, do direito geral de personalidade com seus diversos mbitos de garantia (BVerfGE 54, 148 [154] com ampla referncia bibliogrfica, assim como a viso geral de Jarras, NJW 1989, p. 857). Trata-se, no mais, dentro da evoluo do direito de personalidade, do direito auto-determinao na informao [sobre dados pessoais] (BVerfGE 65, 1) e, recentemente, do direito ao conhecimento da prpria origem (BVerfGE 79, 256). Para embasar essas posies de direito fundamental concretas, derivadas do Art. 2 I GG, o Tribunal Constitucional Federal sempre se baseou em sua relevncia para o desenvolvimento da personalidade (cf. Scholz, AR 100, p. 80, 265). Dessa maneira, ele tambm conseguiu acompanhar as novas ameaas ao desenvolvimento da personalidade que surgem especialmente do progresso tcnico-cientfico. O Art. 2 I GG mostra-se aqui, em sua formulao no especfica, como um direito fundamental bastante aberto adaptao da proteo da personalidade a condies variveis e, portanto, pode preencher lacunas impossveis de serem preenchidas pelos direitos especiais de liberdade (BVerfGE
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54, 148 [153]). Assim, o Art. 2 I GG pode ser encarado de fato como direito fundamental subsidirio (Auffanggrundrecht), mas no como direito fundamental subsidirio que protege qualquer ao humana pensvel que j no seja protegida por um direito fundamental especial, e sim como um direito fundamental subsidirio para a proteo de elementos constitutivos da personalidade (BVerfGE, op. cit.) que no foram protegidos por direitos especiais de liberdade. Alm desses direitos concretos da personalidade, o Tribunal Constitucional Federal manteve, contudo, a liberdade geral de ao como bem a ser protegido sob o Art. 2 I GG, sem esclarecer que se trata de dois fios bem diferentes de um nico direito fundamental. Destes dois, no entanto, apenas o fio concreto do direito da personalidade merece a denominao de direito fundamental. Ao contrrio, a liberdade geral de ao no passvel de proteo especfica de direito fundamental (cf. Schmidt, AR 106, p. 497). Se qualquer comportamento goza da proteo de direito fundamental, sem por isso poder ser permitido irrestritamente, a garantia geral de liberdade se transforma no direito de no ser impedido ilegalmente pelo Estado na execuo da prpria vontade. Mas nessa caracterstica, o Art. 2 I GG subjetiva o princpio de Estado de direito garantido apenas objetivamente pela Grundgesetz, e se torna, na verdade, a liberdade geral contra interveno. As conseqncias desse entendimento do direito fundamental esto sobretudo no campo processual constitucional. Se o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de ao dentro da ordem constitucional, a Reclamao Constitucional baseada nesse direito fundamental se amplia, com tendncia para o controle normativo geral. Desde a deciso Elfes o Tribunal Constitucional Federal considera toda norma jurdica compatvel com a Constituio parte da ordem constitucional na acepo do Art. 2 I GG (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]). Por esta razo, nos casos de interveno na liberdade geral de ao, a norma base tem que ser globalmente aferida com a Constituio, portanto, incluindo os dispositivos referentes s metas estabelecidas de Estado, os demais direitos fundamentais e todas as regulamentaes de competncia e procedimento. Tal amplitude de controle at j acompanha todas as Reclamaes Constitucionais admitidas, pois o indivduo precisa tolerar apenas aquelas intervenes nos direitos fundamentais com base legal, e como base de interveno suficiente vale apenas a lei que est de acordo com a Constituio formal e materialmente. Porm, as Reclamaes Constitucionais fora do Art. 2 I GG s podem ser interpostas em mbitos delineados,
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definidos tematicamente e abranger via de regra apenas leis que tm efeito justamente sobre o direito fundamental atingido. Um direito fundamental para qualquer tipo de comportamento, irrestrito em sua rea de proteo, suspende essa restrio e deixa que o interesse prprio de agir (Selbstbetroffenheit)237 do reclamante, em razo de um ato estatal que o onera, seja suficiente para que, por meio da Reclamao Constitucional, enseje o controle normativo pleno. Por isso, essa banalizao dos direitos fundamentais, no prevista pela Grundgesetz, e a extrapolao do recurso constitucional a ela associada deveriam ser revistas. Isto parece ser to mais fcil quando se pensa que o Art. 2 I GG j vem sendo enriquecido com uma srie de garantias concretas de liberdade e permanece aberto para necessrias garantias adicionais de liberdade. Por outro lado, no se precisa temer as perdas de liberdade tal qual o faz o [Primeiro] Senado [do TCF], pois a liberdade geral de ao existe apenas dentro da ordem constitucional e no poder ampliar o espao livre do indivduo para alm da medida legal em mbitos de ao que no so de peso para o desenvolvimento da personalidade. Para o reclamante que afirma uma violao do Art. 2 I GG surge, portanto, somente um nus de fundamentao, no sentido de demonstrar que foi cerceado, no em um comportamento qualquer, mas em um comportamento justamente relevante para a personalidade. Naturalmente, a averiguao da fronteira entre aes livres que so relevantes para o desenvolvimento da personalidade e aquelas que no o so ganha importncia decisiva. Porm, o fato de que uma desistncia da proteo de direito fundamental da liberdade geral de ao torna necessria tal fixao de limites no constitui ainda uma objeo contra a re-especificao do Art. 2 I GG. Pois, fixaes de limites so necessrias na rea de proteo de todo direito fundamental e podem eventualmente provocar dificuldades considerveis, como mostra, entre outras, a garantia da liberdade artstica no Art. 5 III GG. Se, justamente visando essas dificuldades e o interesse de uma proteo eficaz de direito fundamental, a definio da rea de proteo tratada com tamanha generosidade na jurisprudncia constitucional, nada se ope a que se faa o mesmo com o Art. 2 I GG. Mas no existe razo aqui para abandon-la totalmente. Os pontos de referncia para a fixao de limites resultam, sobretudo, dos chamados direitos da liberdade. Os bens protegidos, que so abrangidos pelo Art. 2 I GG, devem ser equiparados aos objetos protegidos a que se referem aqueles direitos de liberdade
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Cf. Cap. Introduo, II. 3. e) bb). SEGUNDA PARTE
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quanto sua importncia para a liberdade pessoal. Substancialmente, tratar-se- sempre de mbitos da vida ou formas de comportamento cujo controle arbitrrio pelo Estado ameaaria a autonomia individual e, com isso, favoreceria um sistema que no poderia mais entender-se como baseado no respeito dignidade humana. Uma enumerao taxativa no possvel, graas mudana das condies para o desenvolvimento da personalidade (BVerfGE 54, 148 [153]). Que, no entanto, no se pode estabelecer exigncias inexeqveis, o Tribunal Constitucional Federal j mostrou com as concretizaes do Art. 2 I GG realizadas at agora. Outras reivindicaes de liberdade a serem enquadradas na proteo do Art. 2 I GG devem ser aferidas com esse padro de fundamentao. A cavalgada na floresta no atende a essas exigncias, tampouco, como, p.ex., a alimentao de pombos em reas pblicas (nesse sentido todavia: BVerfGE 54, 143). No resta dvida de que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no deve cessar no mbito do lazer, mas encontra aqui uma possibilidade de concretizao cada vez mais importante em face da reduo do tempo de trabalho na semana e na vida e ao paralelo prolongamento do tempo [da expectativa] de vida. Com isso, porm, no qualquer modalidade, associada a esse mbito da vida, que se encontra sob proteo de direito fundamental. O desenvolvimento da personalidade individual no depende da possibilidade de cavalgar na floresta. Por isso, a Reclamao Constitucional deve ser julgada improcedente, no porque os 50 e 51 da Lei Estadual da Rennia do Norte Vestflia, contra os quais ela se dirige, sejam compatveis com o Art. 2 I GG, mas porque eles nem sequer atingem a rea de proteo deste direito fundamental. (ass.) Grimm
20. BVERFGE 65, 1

(VOLKSZHLUNG)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 15/12/1983 MATRIA: Por meio da Lei do Censo (Volkszhlungsgesetz) de 1983, de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369), ordenou-se, no incio de 1983, o recenseamento geral da populao, com dados sobre a profisso, moradia e local de trabalho para fins estatsticos. O objetivo declarado da lei era, por
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meio de levantamentos feitos por pesquisadores credenciados, reunir dados sobre o estgio do crescimento populacional, a distribuio espacial da populao no territrio federal, sua composio segundo caractersticas demogrficas e sociais, assim como tambm sobre sua atividade econmica. Tais dados sempre foram considerados indispensveis para quaisquer decises poltico-econmicas da Unio, Estados e municpios. O ltimo censo havia acontecido em 1970. A Lei do Censo de 1983 listava os dados que deviam ser levantados pelos pesquisadores e determinava quem estava obrigado a fornecer as informaes. O 9 da Lei previa, entre outras, a possibilidade de uma comparao dos dados levantados com os registros pblicos e tambm a transmisso de dados tornados annimos a reparties pblicas federais, estaduais e municipais para determinados fins de execuo administrativa. Vrias Reclamaes Constitucionais foram ajuizadas diretamente contra a lei sob a alegao de que ela violaria diretamente alguns direitos fundamentais dos reclamantes, sobretudo o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG). O TCF considerou presentes as condies processuais das Reclamaes Constitucionais (julgadas conjuntamente), pois os reclamantes seriam, em grande parte, prpria, direta e atualmente atingidos. O pressuposto ser diretamente atingido foi, no entanto, relativizado: embora o ato executrio fosse o levantamento do dado em si, quando esse ocorresse, a potencial violao, nesse caso, seria necessariamente irreversvel. No mrito, o TCF julgou as Reclamaes Constitucionais s parcialmente procedentes, confirmando a constitucionalidade da lei em geral. Declarou, porm, nulos principalmente os dispositivos sobre a comparao e trocas de dados e sobre a competncia de transmisso de dados para fins de execuo administrativa.
1. Tendo em vista as condies do moderno processamento de dados, a proteo do indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados pessoais abrangida pelo direito geral da personalidade previsto no Art. 2 I GG c. c. o Art. 1 I GG. O direito fundamental garante o poder do indivduo de decidir ele mesmo, em princpio, sobre a exibio e o uso de seus dados pessoais.
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SEGUNDA PARTE
2. As restries deste direito autodeterminao sobre a informao so permitidas somente em caso de interesse predominante da coletividade. Tais restries necessitam de uma base legal constitucional que deve atender ao mandamento da clareza normativa prprio do Estado de Direito. O legislador deve, alm disso, observar, em sua regulamentao, o princpio da proporcionalidade. Tambm deve tomar precaues organizacionais e processuais que evitem o risco de uma violao do direito da personalidade. 3. No que tange s exigncias constitucionais para essas restries, deve-se distinguir entre dados pessoais que so levantados e manipulados individualmente, no anonimamente, e aqueles que so destinados a objetivos estatsticos. No levantamento de dados para propsitos estatsticos no se pode exigir uma vinculao estrita e concreta de propsito dos dados. Mas dentro do sistema de informao devem existir barreiras respectivas para compensao, em contraposio ao levantamento e manipulao da informao. 4. O programa de levantamento de dados da Lei de Recenseamento de 1983 ( 2 I a VII, 3 a 5) no leva a um registro e catalogao da personalidade incompatvel com a dignidade humana; ele atende tambm aos princpios da clareza normativa e da proporcionalidade. Contudo, so necessrias, para garantia do direito autodeterminao sobre informao, medidas adicionais processuais para a realizao e organizao da pesquisa. 5. A regulamentao sobre comunicao prevista no 9 I a III da Lei do Recenseamento de 1983 (entre outro, atualizao do registro de moradores) infringe o direito geral da personalidade. A comunicao dos dados para fins cientficos ( 9 IV da Lei do Recenseamento de 1983) compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1983 aps audincia de 18 e 19 de outubro de 1983 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 (...) Dispositivo da deciso 1. Os 2 I a VII e 3 a 5 da Lei do Recenseamento de Populao, Profisso, Moradia e Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983), de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369), so compatveis com a Grundgesetz, mas o legislador deve providenciar
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regulamentao complementar sobre a organizao e procedimento do recenseamento. 2. O 9 I a III da Lei de Recenseamento de 1983 incompatvel com o Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG, e, assim, nulo. 3. Os direitos fundamentais dos reclamantes, decorrentes dos Art. 2 I e Art. 1 I GG, foram violados pela Lei do Recenseamento de 1983 em seus nmeros 1 e 2. De resto, as Reclamaes Constitucionais so improcedentes. 4. A Repblica Federal da Alemanha deve reembolsar aos reclamantes as despesas necessrias. RAZES A. As Reclamaes Constitucionais se voltam diretamente contra a Lei do Recenseamento de Populao, Profisso, Moradia e Local de Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983), de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369) VZG 1983 . (...). I. IV. (...) B. I. II. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so, na parte admitida, parcialmente procedentes. I. (...) II. O parmetro do exame em primeira linha o direito geral da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. 1. a) No centro da ordem constitucional esto o valor e a dignidade da pessoa que age com livre autodeterminao enquanto membro de uma sociedade livre. sua proteo serve alm de garantias especiais de liberdade o direito geral da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, que ganha importncia principalmente em vista do desenvolvimento moderno e das novas ameaas personalidade humana, associadas quele desenvolvimento (BVerfGE 54, 148 [153]). As concretizaes feitas at hoje pela jurisprudncia no circunscrevem o contedo do direito da personalidade de forma taxativa. Abrange, como j indicado na deciso BVerfGE 54, 148 [155], desenvolvendo decises anteriores (como:
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SEGUNDA PARTE
BVerfGE 27, 1 [6] Mikrozensus = micro-censo; 27, 344 [350 s.] Scheidungsakten = autos do processo de divrcio; 32, 373 [379] Arztkartei = ficha mdica; 35, 202 [220] Lebach; 44, 353 [372 s.] Suchtkrankenberatungsstelle = Centro de Orientao para Viciados), tambm o poder do indivduo, decorrente da idia de autodeterminao, de decidir em princpio por si prprio, quando e dentro de que limites fatos pessoais sero revelados (tambm: BVerfGE 56, 37 [41 et seq.] Selbstbezichtigung = auto-acusao; 63, 131 [142 s.] Gegendarstellung = direito de resposta). Esse poder necessita, sob as condies atuais e futuras do processamento automtico de dados, de uma proteo especialmente intensa. Ele est ameaado, sobretudo porque em processos decisrios no se precisa mais lanar mo, como antigamente, de fichas e pastas compostos manualmente. Hoje, com ajuda do processamento eletrnico de dados, informaes detalhadas sobre relaes pessoais ou objetivas de uma pessoa determinada ou determinvel (dados relativos pessoa [cf. 2 I BDSG Lei Federal sobre a Proteo de Dados Pessoais]) podem ser, do ponto de vista tcnico, ilimitadamente armazenados e consultados a qualquer momento, a qualquer distncia e em segundos. Alm disso, podem ser combinados, sobretudo na estruturao de sistemas de informao integrados, com outros bancos de dados, formando um quadro da personalidade relativamente completo ou quase, sem que a pessoa atingida possa controlar suficientemente sua exatido e seu uso. Com isso, ampliaram-se, de maneira at ento desconhecida, as possibilidades de consulta e influncia que podem atuar sobre o comportamento do indivduo em funo da presso psquica causada pela participao pblica em suas informaes privadas. A autodeterminao individual pressupe, porm mesmo sob as condies da moderna tecnologia de processamento de informao , que ao indivduo est garantida a liberdade de deciso sobre aes a serem procedidas ou omitidas e, inclusive, a possibilidade de se comportar realmente conforme tal deciso. Quem no consegue determinar com suficiente segurana quais informaes sobre sua pessoa so conhecidas em certas reas de seu meio social, e quem no consegue avaliar mais ou menos o conhecimento de possveis parceiros na comunicao, pode ser inibido substancialmente em sua liberdade de planejar ou decidir com autodeterminao. Uma ordem social e uma ordem jurdica que a sustente, nas quais cidados no sabem mais quem, o que, quando, e em que ocasio se sabe sobre eles, no seriam mais compatveis com o direito de autodeterminao na informao. Quem estiver inseguro sobre se formas de comportamento divergentes so registradas o tempo todo e definitivamente armazenadas, utilizadas ou transmitidas, tentar no chamar a ateno atravs de tais comportamentos.
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Quem estiver contando que, por exemplo, a participao em uma assemblia ou em uma iniciativa popular pode ser registrada pelas autoridades, podendo lhe causar problemas (futuros), possivelmente desistir de exercer seus respectivos direitos fundamentais (Art. 8, 9 GG)238 . Isso no prejudicaria apenas as chances de desenvolvimento individual do cidado, mas tambm o bem comum, porque a autodeterminao uma condio funcional elementar para uma comunidade democrtica e livre, fundada na capacidade de ao e participao de seus cidados. Da resulta: O livre desenvolvimento da personalidade pressupe, sob as modernas condies do processamento de dados, a proteo do indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados pessoais. Esta proteo, portanto, abrangida pelo direito fundamental do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. O direito fundamental garante o poder do cidado de determinar em princpio ele mesmo sobre a exibio e o uso de seus dados pessoais. b) Esse direito autodeterminao sobre a informao no garantido ilimitadamente. O indivduo no tem um direito no sentido de um domnio absoluto, ilimitado, sobre seus dados; ele muito mais uma personalidade em desenvolvimento, dependente da comunicao, dentro da comunidade social. A informao, tambm quando ela relativa pessoa, representa um recorte da realidade social que no pode ser associado exclusivamente ao indivduo atingido [por causa da demanda de informaes do Estado ou de terceiros]. A Grundgesetz, como frisado vrias vezes na jurisprudncia do TCF, decidiu o conflito indivduo comunidade, orientado pela vinculao coletividade da pessoa e sua participao interdependente na [mesma] coletividade239 (BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351 s.]; 33, 303 [334]; 50, 290 [353]; 56, 37 [49]). Por isso, em princpio o indivduo tem que aceitar limitaes de seu direito autodeterminao sobre a informao em favor do interesse geral predominante. Essas limitaes necessitam, nos termos do Art. 2 I GG como se reconheceu acertadamente no 6 I da Lei Federal de Estatstica , de base legal constitucional, da qual resultam de forma clara e reconhecvel para o cidado os pressupostos e a extenso
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Quais sejam, nesse caso, respectivamente liberdade de reunio e liberdade de associao profissional. Gemeinschaftsgebundenheit e Gemeinschaftsbezogenheit do indivduo constituem o paradigma social prprio da tradio alem, que se contrape ao individualismo da tradio calvinista anglo-sax. A radicalizao histrica deste paradigma se deu no princpio do povo (Volksprinzip) vigente no terceiro Reich. Na ordem constitucional instaurada pela Grundgesetz, porm, a liberdade individual impe sempre limites tambm e precipuamente ao do Estado em prol da coletividade, o que no significa totalizar o indivduo. A frmula proposta sintetizada por esses dois conceitos o compromisso entre os dois extremos, positivado constitucionalmente por meio do sistema de reservas legais existente na Grundgesetz.
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SEGUNDA PARTE
das limitaes, e que atenda ao princpio da clareza normativa do Estado de direito (BVerfGE 45, 400 [420], com amplas referncias bibliogrficas). Alm disso, o legislador deve observar em sua regulamentao o princpio da proporcionalidade. Este princpio, que provido de dignidade constitucional, resulta da prpria essncia dos direitos fundamentais, que, como expresso da pretenso jurdica geral de liberdade do cidado frente ao Estado, s podem ser limitados pelo poder pblico quando isso for imprescindvel para proteo de interesses pblicos (BVerfGE 19, 342 [348]; jurisprudncia consolidada). Em face dos j expostos riscos criados pelo uso do processamento eletrnico de dados, o legislador deve, mais do que antes, tomar precaues organizacionais e processuais que combatam o perigo de uma violao do direito da personalidade (cf. BVerfGE 53, 30 [65]; 63, 131 [143]). 2. As Reclamaes Constitucionais no ensejam uma discusso exaustiva sobre o direito de autodeterminao sobre a informao. Deve-se decidir apenas sobre o alcance deste direito em relao quelas intervenes nas quais o Estado exige a informao de dados pessoais do cidado. Neste mister no se pode apenas condicionar o tipo de dados [que podem ser levantados, transmitidos etc.]. Decisivos so sua utilidade e possibilidade de uso. Estas dependem, por um lado, da finalidade a que serve a estatstica e, por outro lado, das possibilidades de ligao e processamento prprias da tecnologia de informao. Com isso, um dado em si insignificante pode adquirir um novo valor: desse modo, no existem mais dados insignificantes no contexto do processamento eletrnico de dados. O fato de informaes dizerem respeito a processos ntimos no decide por si s se elas so sensveis ou no. muito mais necessrio o conhecimento do contexto de utilizao, para que se constate a importncia do dado em termos de direito da personalidade: S quando existe clareza sobre a finalidade para a qual os dados so solicitados e quais so as possibilidades de uso e ligao [destes com outros] que existem, pode-se saber se a restrio do direito de autodeterminao da informao (no caso) admissvel. Deve-se distinguir entre dados referentes pessoa, que so levantados e manipulados de forma individualizada e no annima (v. item a abaixo), e aqueles que so destinados a fins estatsticos (v. item b abaixo). a) At o presente momento se reconhece que o levantamento obrigatrio de dados relativos pessoa no admissvel de forma irrestrita, especialmente quando tais dados devem ser utilizados para a funo administrativa (p.ex., para tributao ou
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concesso de benefcios sociais). Dessa forma, o legislador j previu diversas medidas para proteo do atingido, que apontam para a direo do cumprimento dos preceitos constitucionais (cf., p.ex., as normas das leis de proteo de dados federais e estaduais: 30, 31 AO240 (Cdigo Tributrio); 35 do Primeiro Livro do Cdigo Social SGB I241 , associado aos 67 a 86 SGB X). Em que medida o direito de autodeterminao sobre a informao, conjuntamente com o princpio da proporcionalidade e com o dever de criar medidas processuais de proteo, vo exigir do legislador com fundamento constitucional a regulamentao vai depender do tipo, do alcance e dos usos possveis dos dados pesquisados, assim como do perigo de seu abuso (BVerfGE 49, 89 [142]; 53, 30 [61]). O interesse comum preponderante existir geralmente apenas nos dados com significado social, excluindo-se informaes ntimas inexigveis e auto-acusaes. Segundo o estgio alcanado at aqui pelo conhecimento cientfico e pela experincia emprica, parecem significativas sobretudo as seguintes medidas: A obrigao de fornecer dados pessoais pressupe que o legislador defina a finalidade de uso por rea e de forma precisa, e que os dados sejam adequados e necessrios para essa finalidade. Com isso no seria compatvel a armazenagem de dados reunidos, no annimos, para fins indeterminados ou ainda indeterminveis. Todas as autoridades que renem dados pessoais para cumprir suas tarefas devem se restringir ao mnimo indispensvel para alcanar seu objetivo definido. O uso dos dados est restrito finalidade prevista em lei. J tendo em vista os perigos do processamento eletrnico de dados, necessria uma proteo que no pode ser enfraquecida pela cooperao administrativa (Amtshilfefest)242 contra o afastamento do propsito inicial de levantamento de dados, mediante proibio de transmisso e de utilizao. Outras medidas processuais essenciais de proteo so os deveres de esclarecimento, informao e apagamento dos dados. A participao de responsveis pela proteo de dados independentes (Datenschutzbeauftragte) de vital importncia para uma proteo eficiente do direito autodeterminao sobre a informao, por causa da falta de transparncia para o cidado
Sigla de Abgabenordnung. O Sozialgesetzbuch divido em vrios livros. Os algarismos romanos designam o respectivo livro. 242 D-se o nome de Amtshilfe (literalmente ajuda oficial) cooperao entre mais de um rgo da Administrao Pblica, no sentido de trocarem informaes, muitas delas de natureza pessoal. Essa possibilidade regulamentada e, em grande medida, limitada pela legislao de proteo de dados alem, como mostra inclusive essa passagem da presente deciso.
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na armazenagem e uso dos dados, no contexto do processamento eletrnico de dados, e tambm visando a proteo legal antecipada por meio de medidas tempestivas eficazes. b) O levantamento e manipulao de dados para fins estatsticos apresentam particularidades que no podem ser desconsideradas na avaliao constitucional. aa) A estatstica tem papel importante para a poltica governamental, que est vinculada aos princpios e diretrizes da Grundgesetz. Se o desenvolvimento scioeconmico no deve ser aceito como destino imutvel, mas entendido como uma tarefa permanente, necessria uma informao abrangente, contnua e constantemente atualizada sobre os contextos econmico, ecolgico e social. Somente com o conhecimento dos dados relevantes e a possibilidade de se utilizar para a estatstica as informaes por eles transmitidas, com a ajuda das chances que o processamento eletrnico de dados oferece, que se cria a base de ao indispensvel para uma poltica estatal orientada pelo princpio do Estado social (BVerfGE 27, 1 [9]). No levantamento de dados para fins estatsticos no se pode exigir uma vinculao estrita e concreta dos dados finalidade. Segundo a essncia da estatstica, os dados devem ser utilizados para as tarefas mais diversas, no determinveis de antemo; conseqentemente, existe tambm uma necessidade de armazenagem de dados. O mandamento de uma descrio concreta de finalidade e a proibio estrita da reunio de dados pessoais para efeito de [criao e manuteno de] bancos de dados s pode valer para levantamento de dados para fins no estatsticos, porm no para um recenseamento que deva fornecer uma base segura de dados para outras pesquisas estatsticas e para o processo poltico de planejamento atravs da constatao confivel do nmero e da estrutura social da populao. O recenseamento deve ser levantamento e manipulao com mltiplas finalidades, portanto reunio e armazenagem de dados, para que o Estado possa enfrentar, estando para tanto preparado, o desenvolvimento da sociedade industrial. Tambm as proibies de transmisso e uso de dados preparados estatisticamente seriam contrrias sua finalidade. bb) Se a diversidade das possibilidades de uso e associao de dados no determinvel antecipadamente, pela natureza da estatstica, so necessrios limites compensatrios no levantamento e no uso da informao dentro do sistema de informao. necessrio criar condies de manipulao claramente definidas que garantam que o indivduo no se torne um simples objeto de informao, no contexto de um levantamento e manipulao automticos dos dados relativos sua pessoa. Ambas as coisas, a falta de vinculao a um propsito definido, reconhecvel e compreensvel a qualquer momento,
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e o uso multifuncional dos dados, fortalecem as tendncias que devem ser identificadas e restringidas pelas leis de proteo aos dados, que concretizam o direito garantido constitucionalmente autodeterminao sobre a informao. Justamente porque faltam desde o incio limites relativos definio de propsitos quanto ao volume de dados, os recenseamentos j trazem tendencialmente consigo o perigo destacado na deciso do micro-censo (BVerfGE 27, 1 [6]) de um registro e catalogao dos cidados hostis proteo de sua personalidade. Por isso, devem ser feitas exigncias [procedimentais] em prol da proteo do direito da personalidade do cidado obrigado a fornecer informaes no levantamento e processamento de dados para fins estatsticos. Sem prejuzo do carter multifuncional do levantamento e processamento dos dados para fins estatsticos, pressuposto que eles aconteam apenas como ajuda na realizao de tarefas pblicas. Tambm no todo dado que pode ser neste contexto exigido. Mesmo no levantamento de dados individuais que sero utilizados para fins estatsticos, o legislador deve examinar, ao ordenar o dever de informao, se eles podem causar para o cidado o perigo da discriminao social (p.ex. como viciado em drogas, com antecedentes criminais, doente mental, anti-social) e se o objetivo da pesquisa no pode ser alcanado tambm com uma averiguao annima. Isso poderia ser o caso na hiptese legal do levantamento de dados previsto pelo 2 VIII da Lei do Recenseamento 1983, segundo o qual o recenseamento de populao e de profisso no mbito de instituies penais constata a condio de preso ou de funcionrio ou de parentesco de funcionrio. Essa pesquisa deve fornecer referncias sobre a ocupao das instituies (BTDrucks243 . 9/451, p. 9). Tal objetivo pode ser alcanado abstraindo-se o perigo de discriminao social tambm sem referncias pessoais. Basta que o diretor da instituio seja obrigado a comunicar no dia do recenseamento o nmero de pessoas que possuam as caractersticas enumeradas no 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983, sem qualquer referncia pessoa individual. Um levantamento de dados pessoais do conjunto de fatos do 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983 j seria, por isso, uma violao do direito da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. Para garantir o direito de autodeterminao sobre a informao, so necessrias precaues especiais quanto realizao e organizao do levantamento e processamento de dados, j que as informaes durante a fase do levantamento de dados e em parte
243 Sigla usual de Bundestagdrucksachen = Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do Bundestag.
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SEGUNDA PARTE
tambm durante ao arquivamento ainda so individualizveis; simultaneamente so necessrias regras de eliminao para aquelas informaes que foram exigidas como informaes auxiliares (dados de identificao) e que possibilitariam facilmente uma quebra do anonimato, como nome, endereo, nmero de identificao e lista do recenseamento (cf. tambm 11 7 I da Lei Federal de Estatstica). De especial importncia para os levantamentos estatsticos so as eficazes regras de bloqueio em face do mundo exterior. Para a proteo do direito de autodeterminao sobre a informao imprescindvel a manuteno em sigilo absoluto dos dados individuais obtidos para fins estatsticos e j desde o processo de levantamento enquanto existir uma referncia pessoal ou esta puder ser produzida (segredo estatstico); o mesmo vale para a obrigao de tornar, o mais cedo possvel, annimos (de fato) os dados, associada a precaues contra a quebra do anonimato. Enquanto, ainda que por um tempo limitado, a estatstica estiver revelando referncias pessoais, s sua separao mediante o anonimato dos dados e sua manuteno em sigilo, a ser legalmente garantida e exigida pelo direito autodeterminao sobre a informao, autoriza o acesso dos rgos pblicos s informaes necessrias para as tarefas de planejamento. Apenas estando presente essa condio possvel, e pode-se esperar do cidado, que as informaes dele exigidas coercitivamente sejam dadas por ele. Se dados pessoais que foram levantados para fins estatsticos pudessem ser transmitidos a terceiros contra a vontade ou sem conhecimento do atingido, isso no apenas limitaria de forma inadmissvel o direito constitucionalmente garantido de autodeterminao sobre a informao, mas tambm ameaaria a estatstica oficial prevista e com isso protegida pela prpria Grundgesetz em seu Art. 73 XI. Para que a estatstica oficial cumpra seu papel, necessrio o maior grau possvel de exatido e veracidade dos dados coletados. Esse objetivo somente ser atingido se for criada no cidado, que obrigado a fornecer informaes, a confiana necessria na proteo de seus dados coletados para fins estatsticos, sem a qual no se pode contar com sua prontido em fornecer dados verdadeiros (correta a fundamentao do governo federal sobre o projeto da Lei do Recenseamento de 1950, cf. BTDrucks. 1/1982, p. 20 sobre o 10). Uma ao governamental que no se esforasse pela formao de tal confiana, por meio da transparncia do processo de processamento de dados e de sua estrita proteo, levaria a longo prazo decrescente prontido para cooperao, porque surgiria a desconfiana [sobre o modo de processamento e o prprio destino dos dados]. Como a coero do Estado s pode ser eficaz de forma limitada, a ao estatal que ignore os interesses do
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cidado parecer eventualmente vantajosa somente em curto prazo; em longo prazo levar a uma reduo do volume e da exatido das informaes (BTDrucks. 1/982, op cit.). Como a crescente complexidade do mundo ambiente (Umwelt)244 , to caracterstica das sociedades altamente industrializadas, s pode ser decifrada e processada para fins pblicos com ajuda de uma estatstica confivel, colocar a estatstica oficial em risco significa enfraquecer um importante pressuposto de poltica social. Se a tarefa do Estado de planejamento s pode ser garantida por meio da proteo da estatstica, o princpio de se garantir o quanto antes sigilo e anonimato dos dados exigido no apenas para proteo do direito individual de autodeterminao sobre a informao, mas tambm constitutivo para a prpria estatstica. cc) Se as exigncias supra discutidas forem levadas em considerao de forma eficaz, segundo o estgio atual do reconhecimento cientfico e da experincia emprica, o levantamento de dados para fins exclusivamente estatsticos no ser problemtica do ponto de vista constitucional. No pode ser aferido um prejuzo do direito da personalidade dos cidados quando os dados pesquisados so colocados disposio de outras reparties pblicas ou de terceiros pelos rgos responsveis pelas estatsticas aps serem tornados annimos ou depois de seu processamento estatstico (cf. 11 V e VI BStatG Lei Federal da Estatstica). Uma eventual transmisso (entrega) dos dados que no sejam annimos nem tenham sido processados estatisticamente- portanto, que sejam ainda pessoais - encerra problemas especiais. Os levantamentos de dados para fins estatsticos abrangem tambm dados individualizados de cada cidado, que no so necessrios para os fins estatsticos e que disso devendo poder partir o cidado questionado servem apenas como auxiliares no processo de pesquisa. Todos esses dados podem at ser transmitidos a terceiros por fora de expressa autorizao legal, se e na medida em que isso acontea para o processamento estatstico por parte de outras autoridades, e para que as medidas prescritas em prol da proteo do direito da personalidade, principalmente o sigilo estatstico e o princpio do anonimato sejam, to logo possvel, garantidas de maneira confivel, tanto
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A traduo de Umwelt como mundo ambiente justifica-se para se evitar o erro de inteleco a que o leitor lusfono poderia ser induzido com a comezinha traduo meio ambiente, ainda normalmente ligada ao significado de meio ambiente natural. Porm, Umwelt, em alemo, significante tambm para meio ambiente social, designando, sobretudo depois dos reconhecimentos da teoria sistmica, o ambiente onde os diversos sistemas sociais se encontram e eventualmente se comunicam, ou seja, o espao onde est compreendida toda a complexidade do mundo. SEGUNDA PARTE
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na organizao e procedimento quanto nos rgos estatsticos federais e estaduais. A transmisso a terceiros dos dados levantados para fins estatsticos, no annimos nem processados estatisticamente para fins de execuo administrativa, pode, ao contrrio, intervir de forma inadmissvel no direito de autodeterminao sobre a informao (cf. no mais abaixo: C. IV. 1.). III. VI. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner, Niedermaier, Dr. Henschel
21. BVERFGE 38, 281

(ARBEITNEHMERKAMMERN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo 18/12/1974 MATRIA: Contra leis dos Estados-membros de Bremen e Saarland que prescreviam a obrigatoriedade de filiao em entidades de classe profissionais de empregados, as assim chamadas Cmaras de Empregados (Arbeitnehmerkammern), as quais contam na Alemanha com uma tradio que remonta ao Sc. XIX, voltaram-se dois cidados alemes mediante Reclamaes Constitucionais diretas e tambm contra decises judiciais que aplicaram seus dispositivos. Em suas Reclamaes Constitucionais, os reclamantes alegaram, entre outros pontos, que as referidas leis violavam seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 2 I, 9 e 9 III GG. O TCF julgou as reclamaes improcedentes. Como parmetro do exame tomou to somente o Art. 2 I GG, pois o Art. 9 GG sequer teria sido tangenciado. A interveno no direito de livre desenvolvimento da personalidade, perpetrada pelas leis em pauta, foi considerada como justificada pelo TCF. As leis dos Estados de Bremen e Saarland (Sarre) sobre a instituio de Cmaras de Empregados como corporaes de direito pblico, com filiao obrigatria de todos os empregados, so compatveis com a Grundgesetz.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 18 de dezembro de 1974 1 BvR 430/65 und 259/66 (...) RAZES A. (...) B. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so improcedentes. I. Os reclamantes sentem-se prejudicados por serem obrigados por lei a se associarem, como membros, a uma corporao de direito pblico, cuja necessidade contestam. A questo de se saber a qual direito fundamental eles podem se remeter para sustentar sua opinio foi respondida pelo Tribunal Constitucional Federal em jurisprudncia consolidada da seguinte forma: os limites constitucionais a uma filiao obrigatria em uma associao de direito pblico no decorrem do Art. 9, mas to somente do Art. 2 I GG. Na deciso de 29 de julho de 1959 (BVerfGE 10, 89) consta o seguinte (p. 102):
...no se pode responder questo sobre os limites constitucionais de uma filiao obrigatria em uma associao de direito pblico a partir do Art. 9 GG, pois essa disposio garante apenas a liberdade de fundar associaes de direito privado, nelas ingressar ou delas se afastar. Mas o Art. 2 I GG mostra que essa filiao obrigatria s possvel dentro da ordem constitucional. Segundo ela, associaes de direito pblico s podem ser fundadas para que sejam cumpridas legtimas tarefas pblicas. Mas faz parte do poder discricionrio do legislador a deciso sobre quais dessas tarefas o Estado no cumpre por meio de rgos da Administrao Pblica direta, mas por meio de institutos ou pessoas jurdicas de direito pblico fundadas exclusivamente para tal. O Tribunal Constitucional Federal s pode examinar se o legislador respeitou os limites de sua discricionariedade. Portanto, o Tribunal Constitucional Federal no tem que verificar se a escolha da forma de organizao foi adequada ou necessria.
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SEGUNDA PARTE
Tambm em decises posteriores (BVerfGE 10, 354 [361 s.]; 12, 319 [323]; 15, 235 [239] respeita-se essa posio, que encontra aprovao sobretudo na literatura jurdica especializada (von Mangoldt e Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2 ed. comentrio III/6 [p. 320] sobre o Art. 9; Maunz, Drig e Herzog, Grundgesetz, n de margem 41, 44 sobre o Art. 9; von Mnch, in: Bonner Kommentar, segunda reviso [1966], comentrio 52 sobre o Art. 9 com maiores informaes; Friauf em publicao em homenagem a R. Reinhardt, 1972, p. 389 et seq., especialmente Captulo III). No Art. 9 I GG est garantida ao indivduo a liberdade limitvel apenas pelo Art. 9 II GG de formar, por iniciativa privada, associaes de qualquer tipo, de fundlas, mas tambm de delas se afastar e delas se desligar. diferente quando o Estado decide para o bem comum fundar por fora de lei uma pessoa jurdica de direito pblico como associao de pessoas qual um certo grupo de cidados tem que pertencer para que suas tarefas sejam adequadamente cumpridas. Naturalmente, o Estado no pode faz-lo de forma ilimitada. Sua lei deve fazer parte da ordem constitucional, isto , deve ser compatvel formal e materialmente com a Grundgesetz (BVerfGE 6, 32 [36 et seq., especialmente 41]). Tambm deve atender exigncia do Estado de direito que compreende o princpio da proporcionalidade da interveno estatal. No presente contexto, isso significa que o legislador, tendo em vista a presuno de liberdade fundamental do Art. 2 I GG e a prerrogativa da livre associao decorrente do Art. 9 I GG, deve examinar cuidadosamente a necessidade da fundao de pessoas jurdicas de direito pblico. Para o cidado, decorre do Art. 2 I GG o direito de no ser coagido filiao obrigatria por pessoas jurdicas desnecessrias (BVerfGE 10, 89 [99]). II. (...) (ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Dr. Brox, Rupp-v. Brnneck O juiz Dr. Bhmer estava impedido de assinar Dr. Benda, Dr. Simon
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22. BVERFGE 90, 145

(CANNABIS)
Controle Concreto / Reclamao Constitucional contra deciso judicial 09/03/1994 MATRIA: Nessa deciso, o TCF julgou conjuntamente vrias Apresentaes Judiciais (controle concreto) e uma Reclamao Constitucional, que questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificao penal, entre outros, da aquisio e porte para consumo prprio de produtos derivados da planta canabis sativa L do 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violao principalmente do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas tambm do Art. 3 I GG (igualdade: por causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento to ou mais nocivas sade pblica como a nicotina e o lcool) e at mesmo do Art. 2 II 1 GG (incolumidade fsica cf. abaixo). O TCF julgou presentes as condies processuais da maioria das apresentaes judiciais e da Reclamao Constitucional para, no mrito, confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar improcedente a Reclamao Constitucional. O TCF entendeu, em sntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja qualquer forma de ao humana, no englobaria o direito de ficar em xtase (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte da liberdade geral de ao, a interveno estatal, consubstanciada na previso e aplicao concreta de pena privativa de liberdade (interveno no Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada] proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemncia, o TCF rejeitou a tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibio representaria uma interveno no Art. 2 II 1 GG (incolumidade fsica) c.c. Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibio faria com que os potenciais usurios da droga considerada mais leve passassem a consumir outras drogas legais como o lcool: O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse criminalizada,
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SEGUNDA PARTE
[s] porque outros estupefacientes no subordinados Lei de Entorpecentes poderiam (...) causar maiores danos sade (C. II.). Finalmente, o TCF no viu uma violao do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque o comrcio e a posse de outras substncias nocivas sade, como nicotina e lcool, no so criminalizados. Primeiro, porque, junto seleo de fatos aos quais o legislador liga uma conseqncia jurdica negativa, ele tem uma ampla margem discricionria, valendo aqui somente uma proibio de arbtrio, ou seja, a vedao de uma diferenciao totalmente irracional. Em segundo lugar, e como conseqncia do primeiro fundamento, o preceito da igualdade no ordena a proibio ou permisso de quaisquer substncias 245 nocivas com a mesma intensidade. A lista positiva do anexo lei poderia ser a todo momento complementada, assim como excees poderiam ser previstas. Como critrio para a introduo de substncias na lista, o legislador poderia, entre outros, partir do significado cultural da substncia em pauta. Enquanto a comparao com a nicotina j seria inapropriada pelo simples fato da nicotina no entorpecer (no levar ao Rausch, quela sensao de prazer ou xtase capaz de mudar a percepo sensorial) como o faria o princpio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparao com o lcool, uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepo sensorial, sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito mais intrpido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade motora e conseqentemente tambm a capacidade para direo de automveis) do que o estado de entorpecimento alcanado pelo uso de canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemtico argumento: O lcool gozaria de longa tradio no crculo cultural europeu, seria usado como alimento, estimulante e at em ritos religiosos, como no caso do vinho. Pelo contrrio, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se alcanar o Rausch. No caso do uso do lcool, como seu efeito inebriante em geral conhecido, sendo submetido a um maior controle social, a ameaa coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da tradio apontada, nem o legislador alemo nem o europeu poderia proibir de forma eficaz a relao com o lcool (C. III.).
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A lista nomeia taxativamente as substncias proibidas, permitindo todas as demais. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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Todavia, a deciso no foi unnime. Dois juzes divergiram da maioria no Segundo Senado. A primeira opinio divergente, da juza Grahof, foi relativa to somente parte da fundamentao (cf. abaixo) e no concluso. J a segunda opinio divergente, do Juiz Simon, contestou a concluso da maioria no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, j quando previsto e depois tambm, quando aplicado e executado em face da relao com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em trs passos, o Juiz Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma interveno de grande intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibio de excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) no fora respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito no pde ser excludo com as chamadas clusulas de privilgio (desistncia da persecuo penal, da aplicao da pena ou trancamento da ao). 1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. No existe um direito ao xtase, o qual no estaria sujeito a essas restries. b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange proibio sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange ameaa de privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no parmetro do Art. 2 II 2 GG. 2. a) Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da necessidade do meio selecionado para o alcance do propsito desejado, bem como na avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionria] de avaliao, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extenso limitada. b) Numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatrios da proibio (proibio de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito). Do exame, com base nesse parmetro, pode resultar que um meio, em si adequado e necessrio para a proteo de bens jurdicos, no possa ser empregado, porque os prejuzos
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SEGUNDA PARTE
infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da proteo dos bens jurdicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a utilizao do meio de proteo se apresente como inapropriada [unangemessen: inconveniente, desproporcional em sentido estrito]246 . 3. Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanes penais a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo prprio ocasional, em pequenas quantidades, de produtos de canabis e que no estejam ligados colocao de terceiros em risco, por isso no estaro infringindo a proibio de excesso, porque o legislador possibilita aos rgos da persecuo penal, mediante desistncia da aplicao da pena (cf. 29 V BtMG Lei de Entorpecentes), ou da persecuo processual penal (cf. 153 et seq. StPO Cdigo de Processo Penal; 31a BtMG), levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e culpabilidade da ao delituosa. Nesses casos, os rgos da persecuo penal estatal devem, por princpio, atendendo ao mandamento de proibio de excesso, abster-se da persecuo dos delitos definidos no 31 a BtMG. 4. O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituio, regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um lado, e com lcool ou nicotina, de outro. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92
A. Os processos interligados submetidos deciso conjunta referem-se questo de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que prevem penas para diferentes formas de envolvimento ilcito com produtos de canabis, so compatveis com a Grundgesetz.
O termo angemessen muitas vezes traduzido como adequado (traduo lingstica literal) utilizado na dogmtica, com efeito, como proporcionalidade em sentido estrito, no se confundindo com o princpio da adequao (Geeignetheitsprinzip), que ordena uma certa qualidade emprica do meio utilizado, qual seja, ele deve, com base na experincia passada autorizar o prognstico de que levar ao alcance do propsito almejado, que hoje, portanto, fomentar tal alcance. Sobre essas diferenciaes: MARTINS (2003: 33 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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I. III. (...) B. (...) C. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentao judicial admitida [porque presentes as suas condies e pressupostos processuais], so compatveis com a Grundgesetz247 . A punibilidade do envolvimento ilcito com produtos de canabis, principalmente o haxixe, no infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em princpio, tambm no o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG. A Reclamao Constitucional improcedente. I. 1. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal para o envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange proibio sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange ameaa de privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no parmetro do Art. 2 II 2 GG. O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ao humana, sem considerar a importncia da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerncia do poder pblico, entretanto, existe apenas um mbito nuclear da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relao com drogas, especialmente a ao de se entorpecer, no pode ser aqui includa, devido aos seus diversos efeitos, s diversas interaes sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ao s garantida nos limites do segundo semi-perodo do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]).
247 A ressalva de natureza processual tem um sentido bastante simples: sobre as partes das Apresentaes Judiciais no admitidas (cujas condies e pressupostos processuais no esto presentes), o TCF no decidiu, no se produzindo os efeitos da coisa julgada, do vnculo dos demais rgos constitucionais ou da fora de lei ( 31 BVerfGG). Cf. Cap. Introduo, IV. 3.
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SEGUNDA PARTE
Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurdicas que esto formal e materialmente em harmonia com a Constituio (BVerfGE 6, 32 et seq.; jurisprudncia consolidada). As limitaes da liberdade geral de ao, com base em tais normas, no ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). No existe um direito ao xtase, que no estaria submetido a essas restries. Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o princpio da proporcionalidade oferece o parmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ao pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]). Esse princpio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que, enquanto sano mais forte disposio do Estado, expressa um juzo de valor ticosocial negativo sobre uma determinada ao do cidado (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88, 203 [258]). Se h previso de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma interveno no direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como inviolvel, um bem jurdico to elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenes tambm podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si prprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE 22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral, somente so permitidas se a proteo de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princpio da proporcionalidade. Segundo esse princpio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessria para o alcance do propsito almejado. Uma lei adequada se o propsito almejado puder ser promovido com o seu auxlio; necessria se o legislador no puder selecionar um outro meio de igual eficcia, mas que no restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67, 157 [173, 176]). Na avaliao da adequao e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliao e prognstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, cabe ao legislador uma margem [discricionria] de avaliao, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questo, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurdicos que esto em jogo- poder revisar somente em extenso limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]).
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Alm disso, numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatrios da proibio (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [178]; 81, 70 [92]). A medida no deve, portanto, oner-lo excessivamente (proibio de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]). No mbito da punibilidade estatal, deriva do princpio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princpio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do princpio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporo justa em relao pena. Uma previso de pena no pode, quanto ao seu tipo e sua extenso, ser inadequada em relao ao comportamento sujeito aplicao da pena. O tipo penal e a conseqncia jurdica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108]; jurisprudncia consolidada). , em princpio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o mbito da ao punvel, observando a respectiva situao em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar a deciso do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a soluo mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinaes da Constituio e com os princpios constitucionais no escritos, bem como para que corresponda s decises fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com outras indicaes). 2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras, o legislador persegue a finalidade de proteger a sade humana, tanto a do indivduo como a da populao em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender a populao, sobretudo a juvenil, da dependncia dos entorpecentes. (...). A essa definio de metas tambm servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para a realizao desse propsito, o legislador no s prev pena para formas de conduta que so diretamente prejudiciais sade dos indivduos. Pelo contrrio, trata-se da conformao do convvio social de forma a deix-lo livre dos efeitos socialmente danosos da relao com drogas, como daqueles que tambm partem da assim chamada droga leve canabis: por meio dela, principalmente jovens so introduzidos nas substncias entorpecentes. Sua familiarizao com as substncias entorpecentes fomentado. A consolidao da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida.
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SEGUNDA PARTE
(...). Com essa determinao de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da comunidade, que tm vigncia perante a Constituio. b) Segundo a avaliao do legislador, os riscos sade que se originam a partir do consumo dos produtos de canabis so considerveis (...). (...). c) A avaliao original do legislador dos perigos sade , hodiernamente, polmica. Entretanto, tambm a hiptese da falta de periculosidade no consumo dos produtos de canabis que norteiam as apresentaes judiciais [que ensejaram o controle concreto] insegura. (...). Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis no causa dependncia fsica (...). Tambm os danos imediatos sade, no consumo moderado, so considerados de baixo risco (...). A isto corresponde o grande nmero de discretos consumidores de ocasio, assim como o consumidor que se restringe ao consumo de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis poderia provocar alteraes comportamentais, como letargia, indiferena, sentimentos de medo, perda da realidade e depresses (...). Preponderantemente rejeitada a concepo, segundo a qual canabis teria uma funo de demarcao de passo para drogas mais pesadas, quando com isso se queira descrever uma propriedade bioqumica dos produtos da canabis (...). Finalmente, indiscutvel que um xtase agudo com canabis prejudica a capacidade de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.; BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]). 3. Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos sade advindos dos produtos de canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasio da promulgao da lei, continuam existindo, porm -tambm segundo o estgio atual de conhecimento-, perigos e riscos no desconsiderveis, de tal modo que a concepo geral da lei em relao aos produtos de canabis tambm continua tendo vigncia diante da Constituio. Isso resulta das posies das autoridades especializadas da Secretaria da Sade e da Polcia Criminal Federal (BKA - Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado, bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado que vai alm das apresentaes citadas. A concepo legal no sentido de submeter a um controle estatal abrangente
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toda a relao com os produtos de canabis, exceo do prprio consumo, por causa dos perigos advindos da droga para o indivduo e para a coletividade, prevendo, para a imposio desse controle, penas sem lacunas para a relao no autorizada com produtos de canabis. Com esse contedo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes so adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir, como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais so, portanto, adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propsito da lei. 4. A avaliao do legislador - que a partir do ensejo das diversas modificaes da Lei de Entorpecentes e da ratificao do Tratado sobre Substncias Txicas de 1988 foi repetidamente reexaminada e consolidada - segundo a qual as proibies sancionadas criminalmente do relacionamento ilcito com produtos de canabis seriam necessrias para o alcance dos objetivos da lei, tambm no pode ser contestada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Tambm com base no estgio atual do conhecimento, como se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepo do legislador, segundo a qual no teria sua disposio, para o alcance dos objetivos legais, nenhum outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferncia que a previso da pena, defensvel. Contra isso, no possvel objetar que a proibio de canabis, at ento, no pde alcanar completamente os objetivos legais e que uma liberao do produto canabis cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discusso poltico-criminal sobre se uma reduo do consumo de canabis possa ser melhor alcanada por meio do efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrrio, pela liberao de canabis e uma por intermdio desse caminho esperada separao dos mercados de drogas, ainda no foi concluda. No existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem, necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a Repblica Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de drogas e ao trnsito ilcito com as mesmas, cada vez mais pela utilizao de meios penais. Se, observando-se esse desenvolvimento jurdico internacional, haveria xito no sentido de provocar uma separao dos mercados de drogas no mbito nacional ou se, pelo contrrio, a Repblica Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto comercial internacional de drogas, resta, no mnimo, em aberto. Igualmente incerto se, com a excluso do sabor do proibido ou com as medidas de esclarecimento sobre os perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuio de seu uso. Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretao de que a proibio geral de canabis sancionada
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SEGUNDA PARTE
criminalmente afastaria um nmero maior de consumidores em potencial do que a suspenso da previso de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteo dos bens jurdicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliao e de deciso na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). certo que surgem, sob pressupostos especiais, casos imaginveis, nos quais reconhecimentos criminolgicos consolidados requerem, no mbito do controle de normas, maior ateno, na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questo com um determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituio ou [pelo menos] a excluir a regulamentao criada como possvel soluo (cf. BVerfGE 50, 205 [212 s.]). Porm, os resultados da polmica sobre uma proibio sancionada criminalmente de qualquer relao com canabis no revelam um tal grau de certeza. 5. Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange relao com produtos de canabis, infringem a proibio de excesso (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser distinguido entre a proibio por princpio da relao com produtos de canabis e sua oponibilidade pela previso de sano penal para os mais diversos tipos de choques contra a proibio. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relao com produtos de canabis salvo excees muito restritas , no infringe, por si, a proibio de excesso. Ele justificado pelos fins almejados de proteo da populao sobretudo a juventude dos perigos sade oriundos da droga, bem como do risco de dependncia psquica e, por isso, pelo propsito de enfrentar sobretudo as organizaes criminosas que dominam o mercado da droga e suas influncias malficas em geral. A esses importantes interesses da sociedade no se contrapem interesses de igual importncia na liberao da relao com a droga. Isto vale tambm, em princpio, quando o legislador utiliza o meio da sano penal para impor a proibio. Nas infraes cometidas em face da proibio da relao com produtos de canabis, no se trata apenas de uma desobedincia em face de normas administrativas, portanto uma tpica antijuridicidade administrativa: pelo contrrio, muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, so ameaados por tais infraes. Por isso, baseia-se em consideraes claras e razoveis a avaliao do legislador, uma vez em que essas infraes merecem e precisam ser sancionadas criminalmente.
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(...). a) b) (...). c) Tambm a previso de pena existente no 29 I, n 1 BtMG (Lei de Entorpecentes) para a aquisio ilcita de produtos de canabis, bem como a previso de pena normatizada no 29 I, n 3 para o porte ilegal dessa droga, no ferem a constitucional proibio de excesso. c 1) No apenas o comrcio de produtos de canabis e sua entrega gratuita constituem, devido respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros. Tambm a aquisio e a posse ilcitas pem em risco bens jurdicos alheios, j na medida em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisio ou a posse da droga, segundo a concepo do autor do delito, somente deva atender ao consumo prprio. Junta-se a isso, que, exatamente na aquisio com a finalidade de consumo prprio, a procura pela droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em face das estimativas sobre o nmero atual de consumidores, que se movimenta entre 800.000 e 4 milhes de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [no reproduzido]), isso no pode ser considerado insignificante. Sob aspectos de preveno geral , portanto, justificado pela proibio de excesso do direito constitucional, prever sano penal tambm para a aquisio e a posse ilcitas de produtos de canabis para o prprio consumo, como antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente. No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaa a bens jurdicos que parte de uma ao e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando os produtos de canabis so adquiridos e possudos somente em pequenas quantidades para consumo prprio. Esses casos constituem uma parcela no pequena das aes punveis pela Lei de Entorpecentes (...). Se a aquisio ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades ara ocasional consumo prprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em eral, no muito elevado. Proporcionalmente pequeno , em regra geral, o interesse blico numa punio. A imposio da sano criminal contra quem experimenta e consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto da preveno especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.
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SEGUNDA PARTE
c 2) Tambm em se considerando tais constelaes casusticas, a previso de uma sano penal geral baseada na preveno geral para a aquisio e a posse ilcitas de produtos de canabis, no infringe, por sua vez, a proibio de excesso do direito constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos rgos da persecuo penal, mediante desistncia da aplicao da pena ou da persecuo penal processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade (potencial ofensivo) e culpabilidade da ao delituosa (...). (...). c 3) A deciso do legislador de diferenciar um diminuto contedo antijurdico e culpvel de determinados atos, preponderantemente por uma limitao da imperatividade da persecuo, no pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecemse dois caminhos, atendendo proibio de excesso, para considerar um pequeno contedo antijurdico e culpvel de determinados grupos de casos: ele pode por exemplo, por meio de tipos penais de privilgio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude] restringir o campo de aplicao da pena ou possibilitar sanes especiais para casos de crimes de bagatela (soluo jurdico-material). Mas, ele pode, tambm, limitar e afrouxar a imperatividade da persecuo (soluo processual). A proibio de excesso, constitucionalmente ordenada, admite, em princpio, ambas as solues (cf. BVerfGE 50, 205 [213 et seq.]) (...). d) f) (...). 6. (...). II. A punibilidade da relao ilcita com produtos de canabis no viola o Art. 2 II 1 GG. As exposies com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentaes judiciais, uma violao dessa norma constitucional desconhecem, j em tese, a rea de proteo do direito fundamental. O Art. 2 II 1 GG protege o indivduo contra intervenes estatais em sua vida e em sua integridade fsica. Alm disso, ele, em combinao com o Art. 1 I 2 GG, obriga o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurdicos, isto , proteglos de intervenes ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42]; 88, 203 [251]; jurisprudncia consolidada).
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Uma vez que a proibio do trfico de produtos de canabis no obriga ningum a recorrer a outros entorpecentes que no esto sujeitos Lei de Entorpecentes, como, por exemplo, o lcool, no h uma interveno estatal nos bens jurdicos protegidos pelo Art. 2 II 1 GG. A deciso de prejudicar a prpria sade pelo abuso de tais entorpecentes disponveis no mercado faz parte, pelo contrrio, do mbito de responsabilidade dos prprios consumidores. O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse criminalizada, porque outras substncias no subordinadas Lei de Entorpecentes poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos sade. III. A admisso dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a conseqncia de que o trnsito ilcito com estas substncias est sujeito s suas prescries penais, no infringe o Art. 3 I GG, porque para o lcool e a nicotina tem vigncia uma outra regulamentao. 1. O princpio da igualdade probe tratar de maneira diferenciada os essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de maneira diferenciada, conforme s suas particularidades. Nesse caso, cabe fundamentalmente ao legislador a seleo dos fatos nos quais ele liga a mesma conseqncia jurdica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido jurdico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleo racional (cf. BVerfGE 53, 313 [329]). O que ser, no contexto da aplicao do princpio da igualdade, defensvel racional ou irracionalmente, no possvel determinar de uma forma geral e abstrata, mas to somente e sempre com base na particularidade da rea concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157]; jurisprudncia consolidada). Para a rea em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pde afirmar, sem infringir a Constituio, se existem- para a regulamentao diferenciada, de um lado, em face da relao com produtos de canabis, e, de outro, com o lcool e a nicotina - motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqncias jurdicas para os atingidos.
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SEGUNDA PARTE
2. O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue, por motivos de segurana jurdica, o princpio da assim chamada lista positiva, isto : todas as substncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes so listados um a um em forma de anexo lei. A Lei de Entorpecentes prev, no seu 1 II e III, um processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurdicos mais proximamente detalhados, ou, tambm, para permitir excees proibio geral. Nesse contexto, no obrigatrio que o risco de danos sade constitua o nico critrio para a incluso na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substncias, o legislador tambm pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilizao (imaginese o abuso dos mais diferentes produtos qumicos como colas, solventes, gasolina, como substncias de inalao), o significado das diferentes aplicaes para o convvio social, as possibilidades jurdicas e fticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle e no combate s drogas e s organizaes criminosas que as comercializam. Disto j resta claro que o princpio da igualdade no prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo modo liberadas para a circulao em geral, [s] porque outras substncias prejudiciais sade so permitidas. No que tange comparao entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um motivo suficiente para o tratamento diferenciado, j pelo fato de que a nicotina no entorpecente. Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o lcool, existem igualmente motivos de peso. Com efeito, reconhecido que o abuso do lcool traz consigo perigos tanto para o indivduo como tambm para a sociedade, perigos estes que se equiparam ou at mesmo superam os provenientes do consumo dos produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o lcool possui inmeras possibilidades de utilizao, diante das quais no existe nada comparvel nos elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substncias com teor alcolico servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas tambm so empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um emprego de lcool que no leva aos estados de xtase: seu efeito de embriaguez , em geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrrio, no consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de xtase encontra-se, tipicamente, em primeiro plano.
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Mais ainda: o legislador se v diante da situao de que ele no pode impedir a apreciao do lcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do crculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG no ordena que se abdique da proibio da droga canabis. IV. (...) V. (...) (ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinio divergente da Juza Grahof sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92 concluso anuo, porm no a todas as partes da fundamentao. O exame dos dispositivos penais com base no parmetro da proporcionalidade impe aqui, em parte, outras exigncias (I.). Tendo em vista que no pacfico, no Senado, sob quais pressupostos o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilgios [excludentes de ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes de um delito de ameaa abstrata, a concepo da maioria do Senado teria que, nesse ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado tambm no discorre suficientemente sobre a funo e o contedo de censura de delitos de ameaa abstrata (II.). Para a aplicao desses parmetros, isso tambm tem seus efeitos sobre o exame de constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.). I. (...) II. (...) III. (...) (ass.) Grahof Opinio divergente do Juiz Sommer sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92
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SEGUNDA PARTE
Eu no posso concordar com a deciso do Senado, em face do item 2. do seu dispositivo248, em sua plenitude. A previso de pena do 29 I, n 1, 3 e 5 da Lei de Entorpecentes (BtMG) contra introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de canabis (sobretudo haxixe), tambm em pequenas quantidades para o consumo prprio, viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princpio da proporcionalidade. J a previso de pena enquanto interveno em direito fundamental ao lado de sua aplicao e execuo tem um peso especial (I.). Os dispositivos da lei de entorpecentes, na extenso supra caracterizada, j no passam mais hoje, ao contrrio da opinio do Senado, pelo crivo do parmetro da proporcionalidade em sentido estrito (II.). A violao da proibio de excesso no pode ser excluda, [s] porque, segundo prescrito nos dispositivos dos 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicao] da pena ou da persecuo processual penal ou porque a ao penal pode ser trancada. I. (...) II. (...) III. (...) (ass.) Sommer Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 I GG: HOCHHUTH, Martin . Lckenloser Freiheitsschutz und die Widersprche des Art. 2 Abs. 1 GG. JZ 2002, p. 743 752. KAHL, Wolfgang. Die Schutzergnzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz: zugleich ein Beitrag zur Lehre der Grundrechtskonkurrenzen, 2000. KUKK, Alexander. Verfassungsrechtliche Aspekte zum Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), 2000. SCHLINK, Bernhard. Das Recht der informationellen Selbstbestimmung. Der Staat 25 (1986), p. 233 250.
248 Nesta parte do dispositivo da deciso do TCF, foi corroborada a constitucionalidade de diversos tipos penais envolvendo a introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de canabis.
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SUHR, Dieter. Entfaltung des Menschen durch die Menschen. Zur Grundrechtsdogmatik der Persnlichkeitsentfaltung, der Ausbungsgemeinschaften und des Eigentums, 1976. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 2 I GG: Alm das aqui trazidas, vide tambm: a) Sobre a liberdade geral de ao: BVerfGE 20, 150 (154 et seq.) Sammlungsgesetz; 54, 143 (144) Taubenftterungsverbot; 55, 159 (165 et seq.) Falknerjagdschein; 89, 214 (229 et seq.) Brgschaftsvertrge249 ; 92, 191 (196, 199 et seq.) Personalienangabe; 95, 267 (303 et seq.) Altschulden; 96, 375 (398) Sterilisation; 97, 271 (285 s.) Hinterbliebenenrente II; 97, 332 (340 et seq.) Kindergartenbeitrge; 98, 218 (259) Rechtschreibreform; 99, 1(8) Bayerische Kommunalwahlen; 99, 145 (156) Gegenlufige Kinderrckfhrungsantrge; 103, 197 (215 et seq.) Pflegeversicherung I; 104, 337 (345 et seq., 353 s.) Schchten; 105, 17 (32 et seq.) Sozialpfandbrief. b) Sobre o direito geral de personalidade: BVerfGE 27, 344 (350 s.) Ehescheidungsakten; 34, 269 (280 et seq.) Soraya; 35, 202 (219 et seq., 238 et seq.) Lebach250 ; 54, 148 (151 et seq.) Eppler; 54, 208 (217 et seq.) Bll; 79, 256 (268 et seq.) Kenntnis der eigenen Abstammung; 80, 367 (373 et seq.) Tagebuch; 92, 191 (197 et seq.) Personalienangabe; 95, 220 (241 s.) Aufzeichnungspflicht; 96, 171 (181 et seq.) Stasi-Fragen; 97, 125 (146 et seq.) Carolina von Monaco I; 97, 228 (268 et seq.) Kurzberichterstattung; 101, 106 (121 et seq.) Akteneinsichtsrecht; 101, 361 (380 et seq.) Carolina von Monaco II; 103, 21 (29 et seq.) Genetischer Fingerabdruck I; 104, 373 (387 et seq.) Ausschluss von Doppelnamen; 106, 28 (39 et seq.) Mithrvorrichtung.
249 250
Discusso sobre essa deciso em: MARTINS (2004: 110 s.). Estudado nesta coletnea abaixo (Deciso 56.), sob o 12 (liberdade de radiodifuso). SEGUNDA PARTE
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9.
Direto vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa

(Art. 2 II GG)
GRUNDGESETZ Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade, direito vida e humana) incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana (1) ... 1 2 (2) Todos tm o direito vida e incolumidade fsica. A liberdade da pessoa 3 humana inviolvel. Nestes direitos s se pode intervir com base na lei.
NOTA INTRODUTRIA: Neste captulo sero apresentadas decises que versam em sua maioria sobre o Art. 2 II 1 GG, ou seja: somente sobre os direitos vida e incolumidade fsica. O direito fundamental da liberdade (de locomoo) da pessoa do Art. 2 II 2 GG ser tratado tambm no contexto dos direitos da liberdade relativo s garantias do preso: Art. 104 c.c. Art. 2 II 2 GG (cf. deciso 132). Os direitos fundamentais vida e incolumidade fsica nasceram, sem precedentes na histria constitucional alem, sob o impactos das atrocidades nazistas. Seu carter originrio era notria e simplesmente de direito de resistncia contra a interveno estatal (Abwehrrecht). Mas o TCF, desde a primeira deciso sobre o aborto (BVerfGE 39, 1; abaixo: deciso 23) vem desenvolvendo um segundo carter que deu azo a uma dogmtica expandida a outros direitos fundamentais: o carter de dever de tutela estatal (staatliche Schutzpflicht) em face de agresses provenientes de particulares.
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Diz-se, na literatura especializada, que o teor de dignidade humana nessa outorga muito grande, por isso, o fundamento do dever estatal de tutela seria o Art. 2 II 1 c.c. Art. 1 I 2 GG, com nfase do verbo proteger (schtzen) em contraposio ao verbo achten (observar), denotando o carter positivo da proteo em relao ao carter tradicional negativo. As decises sobre direito vida e incolumidade fsica abaixo reproduzidas, com exceo da deciso 25. (BVerfGE 16, 194 Liquorentnahme), tratam de concretizaes desse dever estatal de tutela. As duas ltimas fazem parte do Art. 2 II 2 GG (liberdade da pessoa).
23. BVERFGE 39, 1

(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH I)
Controle abstrato 25/02/1975 MATRIA: Por meio da 5 Lei de Reforma do Direito Penal (5. StrRG), de 18 de junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), a criminalizao do aborto foi novamente regulamentada. At ento, a provocao da morte do nascituro era uma ao tipificada criminalmente, em termos genricos. Excees como causas excludentes da ilicitude s eram reconhecidas segundo os princpios do estado de necessidade (supra positivo). A nova redao do 218 at 220 StGB pela 5 lei de reforma trouxe principalmente as seguintes inovaes: sujeito por princpio pena passou a ser somente quem interrompeu a gravidez (aborto) depois do 13 dia aps a concepo ( 218 I). Todavia, o aborto praticado por um mdico com a concordncia da grvida no era punvel segundo o 218, desde que no tivessem passado doze semanas desde a concepo ( 218a Regra do prazo). Alm disso, o aborto perpetrado por mdico com a anuncia da grvida depois de transcorrido o prazo de doze semana no seria punido segundo o 218, quando ele fosse indicado, segundo os reconhecimentos das cincias medicinais, para se evitar um perigo para a vida da grvida ou um comprometimento srio do seu estado de sade, desde que este no pudesse de forma exigvel da mulher ser evitado de outra forma ( 218b indicao mdica), ou porque houvesse srias razes para crer que o filho, por causa de
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SEGUNDA PARTE
DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA
um disposio gentica ou de influncias danosas antes do nascimento, sofreria de uma deficincia insanvel de seu estado de sade, que fossem to graves, de tal sorte que no se pudesse mais exigir da mulher o prosseguimento da gravidez, desde que aps a concepo no tivessem passado mais do que 22 semanas ( 218, n 2 indicao eugnica). Aquele que praticava o aborto sem que a grvida tivesse se consultado antes junto uma repartio pblica de consultoria (ou aconselhamento) ou tivesse se consultado (aconselhado) social e medicinalmente junto a um mdico, era punido com sano penal ( 218c). Igualmente sancionada criminalmente era a conduta de quem, depois de transcorridas 12 semanas desde a concepo, interrompesse uma gravidez sem que o rgo administrativo competente tivesse antes confirmado que os pressupostos da indicao mdica ou eugnica estivessem presentes. A mulher mesma no era punida. O controle normativo abstrato proposto por 193 membros da Cmara Federal e por alguns governos estaduais contra as assim chamada soluo do prazo (Fristenlsung), levou o TCF a declarar o 218a StGB em sua essncia como nulo, ordenando, at o incio da vigncia de uma nova regulamentao legal, determinadas formas de uma regulamentao da indicao (em aplicao do 35 BVerfGG). 1. A vida em desenvolvimento no ventre materno encontra-se sob a proteo da constituio como bem jurdico independente (Art. 2 II 1, Art. 1 I GG). O dever de proteo do Estado no s probe intervenes diretas estatais na vida em desenvolvimento no ventre materno, como tambm ordena que o Estado se posicione de forma protetora e fomentadora diante dessa vida. 2. O dever do Estado de dar proteo vida em desenvolvimento existe tambm em face da me. 3. A proteo da vida do nascituro tem prevalncia por princpio durante toda a gravidez sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada por um prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um perodo de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo]. 4. O legislador tambm pode expressar de outra forma, diversa do meio da tipificao penal, a desaprovao do aborto, por princpio ordenada juridicamente. decisivo saber se o conjunto das medidas que se aplicam proteo da vida intra-uterina garante uma
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proteo efetiva proporcional ao significado do bem jurdico a ser protegido. Em caso extremo, se a proteo ordenada constitucionalmente no puder ser alcanada de outra forma, o legislador obrigado a valer-se de instrumentos do direito penal para a garantia da vida em desenvolvimento. 5. O prosseguimento da gravidez inexigvel [da mulher], quando o aborto for necessrio para evitar um perigo para a vida da gestante ou o perigo de dano grave ao seu estado de sade. No mais, o legislador est livre para avaliar outros nus extraordinrios para a gestante, que sejam semelhantemente intensos e, nesses casos, isentar o aborto da pena [em geral prevista por princpio causas excludentes da ilicitude]. 6. A quinta Lei de Reforma do Direito Penal, de 18 de junho de l974 (BGBl. Dirio Oficial da Unio - I, p. 1297) no apta a cumprir o dever constitucional de proteger, na extenso ordenada [constitucionalmente], a vida em desenvolvimento. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 25 de fevereiro de 1975 com base na audincia de 18/19 de novembro de 1974 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74 (...) Dispositivo O 218a StGB, na redao da quinta Lei para a Reforma do Direito Penal (5. StrRG) de 18 de junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), incompatvel com o Art. 2 II 1 c.c. Art. 1 I GG e nulo, na extenso em que excluir punibilidade do aborto tambm quando no existirem motivos que no sentido das razes de fundamentao da presente deciso possam ser afirmados diante da ordem axiolgica da Grundgesetz. RAZES: A. I. IV., B. 1. 4. (...) C. (...) 1. O Art. 2 II 1 GG protege tambm a vida em desenvolvimento no ventre materno como bem jurdico independente (...). a) e) (...). 2. Por isso, o dever do Estado, de proteger a vida humana, pode ser derivado j diretamente do Art. 2 II 1 GG. Ele tambm resulta da norma expressa do Art. 1 I 2 GG,
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SEGUNDA PARTE
pois a vida em desenvolvimento desfruta tambm da proteo do Art. 1 I GG, que garante a dignidade humana. Onde houver vida humana, caber a dignidade humana. No importa se o titular desta dignidade tem [ou no] dela conscincia, sabendo como preserv-la por si mesmo. As potenciais capacidades inerentes ao ser humano so suficientes para fundamentar a dignidade humana. 3. (...). II. 1. O dever de proteo do Estado abrangente. Ele no s probe - evidentemente intervenes diretas do Estado na vida em desenvolvimento, como tambm ordena ao Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida, isto , antes de tudo, proteg-la de intervenes ilcitas provenientes de terceiros [particulares]. Cada ramo do ordenamento jurdico deve orientar-se por esse mandamento, conforme sua respectiva definio de tarefas. O cumprimento do dever de proteo do Estado deve ser to mais conseqentemente perseguido quanto mais elevado for o grau hierrquico do bem jurdico em questo dentro da ordem axiolgica da Grundgesetz. Dispensando maiores fundamentaes, a vida humana representa um valor supremo dentro da ordem da Grundgesetz; a base vital da dignidade humana e o pressuposto de todos os demais direitos fundamentais. 2. O dever do Estado de proteger a vida em desenvolvimento existe tambm por princpio em face da me. Indubitavelmente, a ligao natural da vida intra-uterina com a vida da me fundamenta uma relao especialmente peculiar, inexistindo quaisquer paralelos em outras relaes vitais. A gravidez pertence esfera ntima da mulher, cuja proteo constitucionalmente garantida pelo Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Se o embrio fosse apenas uma parte do organismo materno, ento tambm o aborto permaneceria na rea privada da conformao da vida, na qual proibida a penetrao do legislador (BVerfGE 6, 32 [41]; 6, 389 [433]; 27, 344 [350]; 32, 373 [379]). Como, porm, o nascituro um ser humano independente, que est sob proteo constitucional, o aborto passa a ter uma dimenso social, que o torna acessvel para e carente da regulamentao pelo Estado. O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que tem como contedo a liberdade de ao em sentido abrangente, incluindo, assim, tambm a responsabilidade da mulher de decidir autonomamente contra uma maternidade e os deveres desta oriundos, pode, igualmente, buscar reconhecimento e proteo. Esse direito,
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porm, no ilimitadamente garantido o direito dos outros, a ordem constitucional, e a lei moral [Art. 2 I, in fine GG] limitam-no. Ele jamais poder por princpio abranger o poder de interferir na esfera protegida de outrem, sem uma causa que o justifique, ou at mesmo de, juntamente com a vida, destru-la, muito menos quando, pela natureza do caso, estiver presente uma responsabilidade especial justamente para com essa vida. No possvel uma equalizao que garanta a proteo da vida do nascituro e a liberdade da gestante de praticar o aborto, visto que este sempre significa a aniquilao da vida intra-uterina. Na ponderao, por isso mesmo necessria, ...os dois valores constitucionais devem ser vistos como ponto central do sistema de valores da constituio em sua relao com a dignidade humana (BVerfGE 35, 202 [225]). Numa orientao pelo Art. 1 I GG, a deciso deve ser tomada em favor da prioridade da proteo vida do nascituro contra o direito de livre escolha da gestante. Esta pode ser atingida pela gestao, parto e educao da criana em muitas possibilidades do desenvolvimento da sua personalidade. Em contrapartida, a vida do nascituro ser aniquilada pelo aborto. Por isso, pelo princpio da harmonizao mais poupadora das posies concorrentes [sic]251 protegidas pela Grundgesetz, observando-se o pensamento bsico do Art. 19 II GG, deve prevalecer a vida do nascituro. Essa prevalncia vale por princpio durante toda a gravidez sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada por um prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um perodo de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo]. (...). 3. (...). III. O modo como o Estado cumpre seu dever de oferecer uma efetiva proteo ao nascituro deve ser escolhido, em primeira linha, pelo legislador. Ele decide sobre quais medidas de proteo ele considera como oportunas e indicadas para garantir uma eficiente proteo da vida (...).
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Aqui o TCF incorreu em um lapso: ao invs de falar em Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschtzter Positionen (BVerfGE 39, 43), deveria ter falado em Prinzip des schonendsten Ausgleichs kollidierender grundgesetzlich geschtzter Positionen [destaques do Org.], pois se trata de uma coliso e no concorrncia de direitos fundamentais. Sobre a distino: Cap. Introduo, II. 3. a). SEGUNDA PARTE
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1. 2.
(...). (...). a) (...). b) (...).Em caso extremo, se, a saber, a proteo ordenada constitucionalmente no puder ser alcanada de outra maneira, o legislador obrigado a valer-se dos instrumentos do direito penal para garantir a vida em desenvolvimento. A norma penal representa, de certa forma, a ultima ratio do instrumentrio do legislador. Pelo princpio da proporcionalidade, caracterstico do Estado de direito, que rege o direito pblico em geral, inclusive o direito constitucional, o legislador s pode fazer uso desse meio de forma cautelosa e reservada. Entretanto, tambm essa ltima medida deve ser utilizada se no for conseguida de outra feita uma efetiva proteo vida. Isso o que exige o valor e o significado do bem a ser protegido. No se trata, destarte, de um dever absoluto de penalizar, porm da obrigao relativa de utilizar a tipificao penal, surgida do reconhecimento da insuficincia de todos os demais meios. De outro lado, no convence a objeo de que no se possa deduzir de uma norma de direito fundamental garantidora de liberdade a obrigatoriedade do Estado de sancionar criminalmente. Se o Estado obrigado, por meio de uma norma fundamental que encerra uma deciso axiolgica, a proteger eficientemente um bem jurdico especialmente importante tambm contra ataques de terceiros, freqentemente sero inevitveis medidas com as quais as reas de liberdade de outros detentores de direitos fundamentais sero atingidas. Nisso, a situao jurdica na utilizao de instrumentos do direito social [previdencirio] ou civil no fundamentalmente diversa do que ocorre junto promulgao de uma norma penal. As diferenas existem, quando muito, em relao gravidade da interveno necessria. (...). 3. (...). O direito vida do nascituro pode causar um dano mulher, que essencialmente extrapola a medida de intensidade normalmente ligada gestao. Surge aqui a questo da exigibilidade; em outras palavras, a questo de se, nesses casos, o Estado tambm pode forar, com o instrumentrio do direito penal, o prosseguimento da gravidez. O respeito pela vida do nascituro e o direito da mulher de no ser forada a sacrificar, alm dos limites viveis, seus prprios valores vitais em prol da observncia desse bem jurdico, chocam-se. Em tal situao conflitante, que em geral tambm no permite qualquer avaliao moral inequvoca e na qual a deciso pelo aborto possa revelar a dignidade de uma madura deciso de conscincia [da mulher], o legislador est obrigado
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a ter um cuidado especial. Se, nesses casos, ele no considerar o comportamento da gestante como passvel de ser tipificado criminalmente, desistindo do meio do sancionamento penal, ento isso dever ser, em todo caso, enquanto resultado de uma ponderao que cabe ao legislador, tambm constitucionalmente aceito [no poder ser questionado constitucionalmente]. (...). D. I. IV., E. (...) (ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon Opinio discordante da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre a deciso (Urteil) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 25 de fevereiro de 1975 1 BvF, 1, 2, 3, 4, 5, 6/7 A vida de cada ser humano obviamente um valor central do ordenamento jurdico. Irrefutvel, abrange a obrigao constitucional de proteo da vida tambm seus prestgios antes do nascimento. (...). A. I. O poder do Tribunal Constitucional Federal de anular decises do legislador parlamentar exige um uso parcimonioso, se se quer evitar um deslocamento dos pesos entre os rgos constitucionais. O mandamento de auto-limitao judicial (judicial selfrestraint), que foi designado como o blsamo da vida da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal (Leibholz, VVDStRL 20 [1963], p. 119), vale sobretudo quando no se tratar da resistncia contra ataques do poder estatal, mas quando se queira prescrever ao legislador, legitimado imediatamente pelo povo no mbito do controle jurisdicional de constitucionalidade, parmetros para a conformao positiva da ordem social. (...). 1. 2. (...). II. (...) B. Mesmo quando, ao contrrio do nosso entendimento, se considera com a maioria [no Senado] uma obrigao constitucional de sancionar penalmente, no se pode constatar aqui uma inconstitucionalidade cometida pelo legislador. A fundamentao da maioria
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SEGUNDA PARTE
[no Senado] depara-se sem que seja necessrio uma anlise que aprecie todos os detalhes com as seguintes objees: I. III. (...) IV. Em sntese, ao legislador no restou, segundo a nossa viso, vedada a desistncia de um sancionamento criminal em larga escala intil, inadequado e at danoso, desistncia essa que se deu em razo de sua concepo incontestada. Sua tentativa de tentar fomentar a proteo da vida nos estados contemporneos de uma provavelmente crescente incapacidade do Estado e da sociedade por meio de meios socialmente mais adequados pode ser incompleta; todavia, ela corresponde mais ao esprito da Grundgesetz do que a exigncia de pena penal e reprovao. (ass.) Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon
24. BVERFGE 88, 203

(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH II)
Controle abstrato MATRIA

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28/05/1993
Depois que o TCF, na primeira deciso (Urteil) sobre o aborto (BVerfGE 39, 1, cf. supra, deciso 23) de 25 de fevereiro de 1975, declarou as novas regras sobre o aborto em parte como nulas, a Cmara Federal promulgou a 15 Lei de Mudana do Direito Penal (15. StG), de 18 de maio de 1976, e com ela a assim chamada regra da indicao vlida at 1992. Esta previa, entre outros, o no sancionamento penal de um aborto realizado dentro do prazo de doze semanas contados a partir da concepo tambm no caso de um estado geral de necessidade da mulher ( 218a II, n 3 StGB na redao da 15. StG). Por meio da Lei Complementar de Reforma do Direito Penal (StREG), de 18 de agosto de 1975, determinou-
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Extrado, com pequenas nuances, de GRIMM / KIRCHHOF , op. cit., Tomo 2, p. 602 604. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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se que o seguro legal obrigatrio de sade (sistema pblico de sade) devia assumir os custos de um aborto lcito ( 200f, 200g, RVO na redao da StREG). Includos nesta regra estavam tambm os abortos indicados por estado geral de necessidade (financeira). O governo da Baviera impugnou, no ano de 1990, pela via do controle abstrato de normas, os dispositivos mencionados, no ponto em que eles se referiam aos abortos baseados em uma indicao por estado geral de necessidade, principalmente quando previam o pagamento das despesas hospitalares para aqueles. Depois da reunificao alem ocorrida em 3 de outubro de 1990, o Contrato Estatal da Reunificao deixou, em um primeiro momento, at o final de 1992, valer duas disciplinas jurdicas em relao ao aborto, vigentes respectivamente em cada metade da Alemanha. No territrio da antiga RDA continuou primeiramente vigente a regra do prazo l vigente desde 1972, segundo a qual um aborto praticado nas primeiras doze semanas da gestao em regra no era sancionado penalmente, equiparando-o para efeitos previdencirios at mesmo a um caso de doena. De acordo com a prescrio do Contrato da Reunificao, de criar, at o final do prazo de transio, uma disciplina jurdica unificada para o direito de aborto, a Cmara Federal promulgou a Lei de Ajuda Familiar e Gestante SFHG de 27 de julho de 1992. Ao lado de um feixe de medidas normativas sobre aconselhamento, esclarecimento e apoio socialprevidencirio, que deviam facilitar o prosseguimento da gravidez e prover as condies para o nascimento do filho, a SFHG previa tambm uma nova regulamentao do sancionamento penal do aborto. Segundo esta, um aborto realizado dentro das primeiras doze semanas da gestao no era antijurdico e com isso tambm no punvel, se a grvida pudesse provar que tinha sido aconselhada por rgo criado para esse fim ou tambm legalmente reconhecido e autorizado para essa tarefa ( 219 StGB na redao da SFHG aconselhamento em uma situao de conflito ou de necessidade), e que a interveno fora realizada por um mdico. Uma indicao especfica no era necessria neste caso. No 24b SGB V foi criada uma regra que se coadunava substancialmente com a situao jurdica at ento vigente
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SEGUNDA PARTE
( 200f, 200g RVO), que garantia um direito a benefcios do seguro estatal de sade para abortos no antijurdicos. 249 membros da Cmara Federal e de novo o governo da Baviera propuseram o controle abstrato de normas contra as regras supra mencionadas da SFHG. O TCF declarou nulo, entre outros, o 218a I StGB na redao da SFHG, no ponto em que o dispositivo qualificava como no antijurdico o aborto no indicado por estado de necessidade depois de um aconselhamento segundo o 219 StGB na redao da SFHG. O 219 StGB foi igualmente declarado nulo, porque o aconselhamento l previsto no perseguia suficientemente o objetivo de encorajar a mulher para o prosseguimento da gravidez. O TCF considerou a regulamentao anterior e a nova regulamentao do pagamento pelo sistema pblico de sade de abortos constitucional to somente dentro dos parmetros da fundamentao da deciso que exclua por princpio a possibilidade do pagamento estatal de abortos antijurdicos. Ao mesmo tempo, o TCF fixou, segundo o 35 BverfGG, uma srie de ordens transitrias para o tempo at a entrada em vigor da nova regulamentao legal, principalmente em face da configurao do procedimento do aconselhamento e do reconhecimento de locais (Beratungsstellen) onde ele se daria. 1. A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana, tambm a intra-uterina. Esse dever de tutela (Schutzpflicht) tem seu fundamento no Art. 1 I GG; seu objeto e sua medida - a partir dele - so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG. A dignidade humana cabe j ao nascituro. O ordenamento jurdico deve garantir os pressupostos jurdicos de seu desenvolvimento no sentido do direito vida do prprio nascituro. Esse direito vida no ser fundamentado apenas pela [depois da] aceitao da me. 2. O dever de tutela para a vida intra-uterina relativo a cada vida, no apenas vida humana em geral. 3. Proteo jurdica assiste ao nascituro tambm perante sua me. Uma tal proteo somente possvel se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao, impondo-lhe, assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at seu nascimento. A proibio por princpio de interrupo da gestao e o dever fundamental de levar a termo a gestao do filho so dois elementos inseparveis da proteo devida constitucionalmente.
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4. A interrupo da gestao deve ser considerada por princpio antijurdica em toda a sua durao, sendo, assim, proibida legalmente (confirmao de BVerfGE 39, 1 [44]). Mesmo que somente por um perodo limitado, o direito vida do nascituro no pode ser entregue livre deciso, no vinculada juridicamente, de um terceiro, ainda que se trate da me. 5. A extenso do dever de tutela da vida humana intra-uterina deve ser determinada visando, de um lado, o significado e a necessidade de proteo do bem a ser protegido, e, de outro lado, os bens jurdicos que com ele entrem em conflito. Como bens jurdicos atingidos pelo direito vida do nascituro partindo-se da pretenso jurdica da mulher gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta, sobretudo, seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), bem como seu direito da personalidade (Art. 2 I GG). Ao contrrio, no pode a mulher gestante, que com o aborto mata o nascituro, valer-se da posio jurdica protegida pelo direito fundamental do Art. 4 I GG. 6. O Estado deve adotar medidas normativas e fticas suficientes para cumprir seu dever de tutela, que levem - considerando os bens conflitantes ao alcance de uma proteo adequada e, como tal, efetiva (proibio de insuficincia). Para tanto, necessrio um projeto de proteo que combine elementos de proteo preventiva e repressiva. 7. Os direitos fundamentais da mulher no so to amplos a ponto de suspender em geral mesmo que apenas por um determinado prazo o dever de levar a termo a gestao do filho. Contudo, as posies de direito fundamental da mulher tm por conseqncia que, em situaes excepcionais, seja permitida - quando no ordenada - a no imposio de um tal dever jurdico. tarefa do legislador determinar concretamente tais elementos tpiconormativos de exceo [causas excludentes da ilicitude] segundo o critrio da inexigibilidade (Unzumutbarkeit)253 . Para tanto, devem estar presentes gravames que signifiquem um tal grau de sacrifcio de valores vitais prprios, que isso no possa mais ser [racionalmente] esperado da mulher. (Confirmao de BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]). 8. A proibio de insuficincia no permite a livre desistncia da utilizao, tambm, do direito penal e do efeito de proteo da vida humana dele decorrente. 9. O dever de tutela estatal abrange tambm a proteo da vida humana na fase intra-uterina contra perigos oriundos de influncias dos crculos familiar ou social da gestante, ou das atuais e previsveis condies de vida da mulher e da famlia, os quais agem contra a disposio de levar a termo a gestao do filho.
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Uma das acepes do critrio da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderao stricto sensu. SEGUNDA PARTE
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10. A misso de proteger obriga o Estado, alm disso, a conservar e fomentar, na conscincia coletiva, a pretenso de proteo da vida em sua fase intra-uterina. 11. Ao legislador no constitucionalmente vedada, por princpio, a transio para um plano de proteo (Schutzkonzept) da vida intra-uterina, que, no incio da gestao e nos conflitos [a ela inerentes], d nfase ao aconselhamento gestante para convenc-la a dar luz um filho, desistindo, com isso, da cominao de pena determinada por indicao e da verificao dos elementos tpicos da indicao praticados por um terceiro. 12. Um tal plano de aconselhamento carece da presena de condies preliminares que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida intrauterina. O Estado fica com a plena responsabilidade sobre a realizao do procedimento do plano de aconselhamento. 13. O dever de tutela estatal exige que a participao do mdico, necessria no interesse da mulher, proporcione, concomitantemente, a proteo da vida intrauterina. 14. Uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como origem de dano no tem como subsistir constitucionalmente (Art. 1 I GG). Por isso, probe-se classificar como dano a obrigao de alimentos em face do filho. 15. Os abortos realizados sem verificao de uma indicao prevista na regulamentao do aconselhamento no podem ser declarados justificados (no antijurdicos). Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o efeito de justificao somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a verificao da presena de seus pressupostos ficarem necessariamente submetidos responsabilidade estatal. 16. A Grundgesetz no permite a concesso de benefcios da Seguridade Social para a realizao de um aborto cuja juridicidade no se verificou. A concesso de auxlio social em face de abortos no submetidos sano penal, segundo a disciplina jurdica do aconselhamento, em casos de necessidade econmica, no pode ser, tanto quanto ocorre com a continuidade dos pagamentos salariais, censurada [modificada] constitucionalmente. 17. (...).
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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993, com base na audincia de 8 e 9 de dezembro de 1992 - 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) RAZES A. I. III., B. I. II., C. I. V. (...). D. - I. 1. A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana. A vida na fase intrauterina tambm faz parte da vida humana. Tambm a ela cabe a proteo do Estado. A Constituio no s probe intervenes estatais diretas na vida intra-uterina, mas determina que o Estado tenha uma postura de proteo e de incentivo perante essa vida, ou seja, sobretudo, protegendo-a tambm contra intervenes ilcitas de terceiros (cf. BVerfGE 39, 1 [42]). Esse dever de tutela tem seu fundamento no Art. 1 I GG, que expressamente obriga o Estado a observar e a proteger a dignidade humana; seu objeto e sua medida a partir dele so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG. a) A dignidade humana j cabe vida em sua fase intra-uterina, no apenas vida humana aps o nascimento ou formao da personalidade (...). (...). b) O dever de tutela em face da vida intra-uterina relativo a cada vida, no somente vida humana em geral. Seu cumprimento condio fundamental para o convvio ordenado no Estado. Tal cumprimento cabe a todo poder estatal (Art. 1 I 2 GG), isto , ao Estado em todas as suas funes, tambm e justamente ao Poder Legislativo. O dever de tutela refere-se principalmente a iminentes perigos oriundos de terceiros. Ele abrange medidas de proteo com o objetivo de se evitar situaes emergenciais como conseqncia de uma gravidez, ou de san-las, assim como tambm exigncias comportamentais legais; ambas se complementam. 2. O Estado estabelece exigncias comportamentais para a proteo da vida intrauterina na medida em que ele expressa, por lei, ordens e proibies estabelecendo obrigaes de fazer e no fazer. Isso vale igualmente para a proteo do nascituro em relao sua me, no obstante a ligao que existe entre ambos e que leva, entre a me e seu filho, a uma relao de dualidade na unidade. Uma tal proteo somente possvel
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SEGUNDA PARTE
se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao, impondo-lhe, assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at o seu nascimento. A proibio fundamental de interrupo da gestao e o dever fundamental de prosseguir a gestao at o nascimento do filho, so dois elementos inseparveis da proteo devida constitucionalmente. No menos obrigatria a proteo contra influncias oriundas de terceiros no por ltimo dos crculos familiar e social da mulher gestante. Tais influncias podem ser diretamente dirigidas ao nascituro, mas tambm, indiretamente, quando mulher gestante se nega a devida ajuda, quando se lhe inflige, por causa da gravidez, uma situao de desconforto psicolgico, ou at mesmo quando se exerce presso para que ela interrompa a gravidez. a) Tais ordens comportamentais no podem ser limitadas a conclamaes dirigidas voluntariedade, devendo ser [pelo contrrio] configuradas como mandamentos jurdicos. Estes precisam ser vinculantes e positivados com conseqncias jurdicas, consoante a peculiaridade do direito como um ordenamento normativo, que faz referncia e objetiva a vigncia no plano ftico. Nesse contexto, a cominao de pena no a nica sano possvel. No entanto, ela pode fazer, de maneira especialmente duradoura, com que os submetidos ao ordenamento observem e cumpram os mandamentos legais. Os mandamentos comportamentais legais devem promover a proteo em duas direes. De um lado, eles devem se desenvolver em efeitos de proteo preventivos e repressivos no caso particular, quando a violao do bem jurdico a ser protegido for iminente ou j se consumou. Por outro lado, eles devem fortalecer e apoiar, no povo, uma mentalidade viva de valores e concepes sobre o que seja o direito e o no-direito (Unrecht), formando por sua vez uma conscincia jurdica (cf. BVerfGE 45, 187 [254, 256]) para que, com base em uma tal orientao normativa do comportamento, a violao de um bem jurdico no possa j de antemo ser cogitada. b) A proteo da vida no ordenada de forma absoluta de tal sorte que ela gozaria de prevalncia sobre todos os demais bens jurdicos sem exceo; isso j mostra o Art. 2 II 3 GG. Por outro lado, o dever de tutela no restar atendido quando houverem sido, em geral, tomadas medidas de proteo de qualquer natureza. Seu alcance deve ser determinado, ao contrrio, tendo em vista o significado e a necessidade de proteo do bem jurdico a ser protegido no presente caso, a vida humana em sua fase intra-uterina - por um lado e os bens jurdicos que com ele colidem, por outro (cf. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, p. 253 et seq.). Enquanto bens jurdicos atingidos pelo direito vida do nascituro - partindo-se da pretenso da mulher
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gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta sobretudo o seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), assim como o seu direito de personalidade (Art. 2 I GG). tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (cf., com relao ao termo Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, volume V, 1992, 111, nota margem n. 165 s.); at aqui, ele est sujeito ao controle jurisdicional constitucional [pelo TCF]. Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis (vide abaixo 1. 4.). A medida de proteo ordenada constitucionalmente segundo o supra verificado independe do tempo de gestao. A Grundgesetz no contm escalonamentos do direito vida e de sua proteo em face da vida intra-uterina, a serem fixados de acordo com determinados prazos e seguindo o processo de desenvolvimento da gravidez. Por isso, o ordenamento jurdico deve garantir esta medida de proteo tambm na fase inicial de uma gravidez. c) Para que a proibio de insuficincia no seja violada, a conformao da proteo pelo ordenamento jurdico deve corresponder a exigncias mnimas. aa) Do rol de tais exigncias mnimas faz parte enxergar o aborto por princpio como no-direito durante toda a gravidez e, conseqentemente, proibi-lo na forma da lei (cf. BVerfGE 39, 1 [41] ). Caso no exista uma tal proibio, estar-se-ia transferindo a disposio sobre o direito vida do nascituro, ainda que por um perodo limitado, livre deciso de terceiro, mesmo que esse terceiro seja a prpria me; isso significaria que a proteo jurdica dessa vida, no sentido das exigncias comportamentais supra mencionadas, no restaria mais garantida. Uma tal desistncia da proteo da vida intrauterina tambm no pode ser exigida sob a alegao de que a dignidade humana da mulher e sua capacidade de tomar uma deciso responsvel estaria em jogo. A proteo constitucional requer que o prprio direito determine normativamente a abrangncia e os limites da atuao permitida de um sobre o outro, no o transferindo ao bel prazer de um dos envolvidos. Os direitos fundamentais da mulher no se impem em face da proibio em geral do aborto. Esses direitos at existem tambm em face do direito vida do nascituro,
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SEGUNDA PARTE
devendo ser conseqentemente protegidos. Todavia, eles no vo to longe de modo a suspender em geral o dever jurdico de levar a gestao at o parto por causa do direito fundamental, ainda que seja s por um determinado perodo. As posies de direito fundamental da mulher tm por conseqncia que, em situaes excepcionais, seja permitida, quando no ordenada, a no imposio de tal dever jurdico. bb) Cabe ao legislador compor essas situaes de exceo nos elementos tpico-normativos de exceo. Para com isso no violar a proibio de insuficincia, ele deve, contudo, levar em considerao que os bens jurdicos colidentes entre si no podero ser trazidos nesse caso a uma compensao proporcional, porque est em jogo, do lado da vida intra-uterina, em todos os casos, no um mais ou menos em direitos, a [mera] aceitao de desvantagens ou limitaes, mas tudo, ou seja, a prpria vida. Um equilbrio que tanto garanta a proteo da vida do nascituro quanto reconhea gestante um direito ao aborto no possvel, porque o aborto representa sempre a morte da vida intrauterina (cf. BVerfGE 39, 1 [43]). Um equilbrio tambm no pode ser alcanado ao contrrio do que se defende (cf. Nelles, in: Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung, Org. pela Cmara Federal, volume 1/92, p. 250) por se considerar, por um determinado tempo de gravidez, que o direito personalidade da mulher tenha prioridade e, somente depois de transcorrido esse tempo, teria ento o direito do nascituro prevalncia. Nesse caso, o direito vida do nascituro s teria vigncia se a me no tivesse optado pela sua morte na primeira fase da gestao. Entretanto, isso no significa que uma situao de exceo que permita por fora constitucional suspender o dever de prosseguir a gravidez s possa ser cogitada em caso de srio perigo vida da mulher ou grave comprometimento de sua sade. H outras situaes de exceo possveis. O critrio para seu reconhecimento , como verificou o Tribunal Constitucional Federal, o da inexigibilidade (cf. BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]). Esse critrio - sem prejuzo da circunstncia de que a participao da mulher no aborto no deva ser classificada penalmente como delito de omisso encontra sua justificao porque a proibio do aborto em face da ligao peculiar havida entre me e filho no se esgota no dever da mulher de no ferir o campo de direito de outrem, mas contm ao mesmo tempo, no seu dever existencial de prosseguir com a gravidez e dar luz o filho, e depois do nascimento, um dever que alcana a ao, assistncia e responsabilidade pelo filho aps o seu nascimento, o qual se prolonga por muitos anos (cf., nesse mister tambm, M. von Renesee, ZRP 1991, 321 [322] s.]). A partir da previsibilidade dos encargos ligados ao nascimento, podem originar-se, no estado de esprito especial no qual se
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encontra a futura me justamente no incio da gestao, em alguns casos, situaes conflitantes srias, e, dadas certas circunstncias, at ameaadoras da vida, nas quais a proteo da gestante urge de tal forma que em todo caso o ordenamento jurdico estatal a despeito, p. ex., de concepes de obrigaes fundadas na religio ou na moral no pode exigir que a mulher nesse caso d, sob quaisquer circunstncias, prioridade [absoluta] ao direito vida do nascituro (cf. BVerfGE 39, 1 [50]). Uma inexigibilidade no pode, entretanto, originar-se de circunstncias que permanecem no mbito de uma situao normal gestao. Pelo contrrio, devem estar presentes gravames que signifiquem um tal grau de sacrifcio de valores vitais prprios, que o prosseguimento da gravidez no possa mais ser mais [racionalmente] esperado da mulher. Disso resulta, em face do dever de dar luz o filho, que, ao lado da tradicional recomendao mdica de interrupo da gestao, tambm a indicao criminal e a embrioptica pressupondo-se sua delimitao suficientemente precisa pode valer como elemento tpico-normativo de exceo perante a Constituio. Isso s valer para outras situaes de necessidade quando, em sua descrio, a gravidade do conflito social, psicolgico ou de personalidade a ser aqui pressuposto, for claramente reconhecvel, de modo que observando-se sob o ponto de vista da inexigibilidade a congruncia com outros casos de indicao de aborto seja preservada (cf. BVerfGE 39, 1 [50]). cc) Se at aqui, de um lado a inexigibilidade limita o dever da mulher de dar luz o filho, isso no significa que o dever do Estado, que existe em relao a toda vida humana intra-uterina, seja suspenso. Esse dever faz com que o Estado tenha que apoiar a mulher atravs de aconselhamentos e ajuda, procurando, se possvel, convenc-la a dar luz o filho: disto parte tambm a regra do 218 a, III StGB n. F. [neue Fassung = nova redao] dd) Por ser a proteo da vida humana de sua morte uma tarefa elementar do Estado, a proibio de insuficincia tambm no permite que simplesmente se desista do uso do meio direito penal e do efeito de proteo que dele parte. Cabe lei penal, desde os primrdios e tambm atualmente, proteger os fundamentos de um convvio social ordenado. Isso abrange a observncia e a inviolabilidade por princpio da vida humana. Conseqentemente, o homicdio largamente sancionado criminalmente. O direito penal no , certamente, o meio primrio da proteo jurdica, principalmente por causa de seu carter de interveno mxima. Por isso, a sua utilizao
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submete-se ao princpio da proporcionalidade (BVerfGE 6, 389 [433 s.]); 39, 1 [4]; 57, 250 [270]; 73, 206 [253]). Porm, ele utilizado como ultima ratio desta proteo, quando uma determinada conduta, ultrapassando sua proibio, for especialmente danosa para a sociedade e insuportvel para o convvio das pessoas, sendo por isso sua preveno especialmente urgente. Assim, o direito penal normalmente o local de fixao da proibio por princpio do aborto e do dever por princpio nele contido da mulher dar luz o filho. Entretanto, quando se puder, em virtude de medidas de proteo suficientes constitucionalmente de outro tipo, dispensar em extenso limitada o sancionamento penal de abortos no justificados, pode tambm ser suficiente expressar claramente a proibio para esse grupo de casos de uma outra forma no ordenamento jurdico infra-constitucional (cf. BVerfGE 39, 1 [44, 46]). 3. O Estado cumpre seu dever de tutela da vida humana intra-uterina no somente quando ele obsta ataques provenientes de outras pessoas que a ameacem. Ele tambm deve enfrentar aqueles perigos atuais e previsveis que se apresentarem para essa vida, encontrados nas condies de vida da mulher e da famlia, que agem contra a predisposio de dar luz um filho. Nesse ponto, o dever de tutela tangencia o mandamento de proteo [da famlia e da maternidade] derivado do Art. 6 I e IV GG (para o Art. 6 I, cf. BVerfGE 76, 1 [44 s., 49 s.]; para o Art. 6 IV, cf., por ltimo, BVerfGE 84, 133 [155 s.]). Ele obriga o poder estatal a ocupar-se de problemas e dificuldades que podem surgir para a me durante e aps a gestao. O Art. 6 IV GG contm o mandamento vinculante de proteo para todo o mbito do direito privado e do direito pblico, estendendo-se gestante. Corresponde a esse mandamento considerar a maternidade e o cuidar de filhos como aes que tambm ocorrem no interesse da coletividade, exigindo seu reconhecimento. (...). a) A assistncia da coletividade devida me abrange a obrigao do Estado de atuar para que uma gestao no seja interrompida por causa de uma situao de necessidade material atual ou que se instale aps o nascimento do filho. Da mesma forma, devem ser excludas, na medida do possvel, as desvantagens que possam surgir para a mulher a partir da gravidez nos mbitos da formao e da profisso (...). (...). b) A proteo da vida intra-uterina, o mandamento [dirigido ao Estado] da proteo do casamento e da famlia (Art. 6 da GG) e a equiparao do homem e da
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mulher na participao na vida profissional (cf. ao Art. 3 II GG, bem como ao Art. 3, 7 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 19 de dezembro de 1966 [BGBl., 1973 II, p. 1570]) obriga o Estado e, especialmente o legislador, a criar condies para que a atuao familiar e a atuao profissional possam ser harmonizadas entre si, e que a execuo da tarefa familiar de educao no leve a desvantagens profissionais. Disto fazem parte tambm medidas jurdicas e fticas que possibilitem, para ambos os cnjuges, uma concomitncia das atividades de educao e de exerccio profissional, assim como tambm o retorno atividade profissional e ascenso profissional aps o perodo da educao dos filhos. (...). c) (...). d) Finalmente, o mandamento de proteo tambm obriga o Estado a manter e a ativar na mentalidade coletiva a necessidade da proteo constitucional da vida intrauterina. Por isso, os rgos estatais devem engajar-se de maneira reconhecvel na Unio e nos Estados em favor da proteo da vida. Isso inclui tambm, e principalmente, os currculos escolares. As instituies pblicas responsveis pelo esclarecimento em questes de sade, pelo aconselhamento familiar e pela educao sexual devem reforar a vontade de proteger a vida intra-uterina [junto populao]: Isso vale principalmente para o dever de informao previsto no Art. 1, 1, da SFHG254 . Tanto as emissoras de rdio de direito pblico quanto as particulares esto obrigadas [observncia da] dignidade humana no exerccio de sua liberdade de radiodifuso (Art. 5 I GG), (para emissoras de rdio privadas, cf. ao Art. 1, 23 I 1 e 2 do Tratado Federal sobre Emissoras de Rdio na Alemanha unificada, de 31 de agosto de 1991): sua programao faz, destarte, parte da tarefa de proteo da vida intra-uterina. 4. Conforme o exposto sob 2. e 3., o Estado deve, para cumprir seu dever de proteo da vida intra-uterina, tomar medidas normativas e fticas que levem a uma proteo adequada e, como tal, eficiente, observando-se bens jurdicos antagnicos. Para tanto, necessrio um plano de proteo que combine entre si elementos de proteo preventiva e repressiva. A elaborao e a normatizao deste plano de proteo tarefa do legislador. Conforme as exigncias constitucionais vigentes, ele no livre, nesse contexto, para considerar o aborto [praticado] fora dos elementos tpico-normativos de exceo irrefutveis constitucionalmente como antijurdico, ou seja, como permitido. Porm, o
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Essa lei se compe, de Artigos e , diferentemente das demais leis ordinrias, tal qual aqui traduzido
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legislador pode estabelecer, segundo critrios que ainda sero aqui desenvolvidos [a seguir, no texto], de que forma ele efetivar a proibio por princpio do aborto nas diferentes reas do ordenamento jurdico. No geral, o plano de proteo deve ser configurado de tal forma que ele seja adequado a desenvolver a proteo obrigatria, no se transformando em liberao legal do aborto - limitada a um perodo - ou atuando como tal. O legislador deve submeter a seleo e a conformao de seu plano de proteo a uma avaliao constitucionalmente sustentvel, de tal sorte que com ele a proteo vida intra-uterina seja to protegida quanto o exige a proibio de insuficincia. Na medida em que suas decises e, simultaneamente, os prognsticos sobre os desenvolvimentos reais, se firmem, principalmente nos efeitos de suas regulamentaes, tais prognsticos devem ser confiveis; o Tribunal Constitucional Federal averigua se eles correspondem medida dos seguintes critrios: a) Cabe ao legislador uma margem [discricionria] para a avaliao, valorao e conformao tambm quando ele - como aqui - constitucionalmente obrigado a tomar medidas eficazes e suficientes para a proteo de um bem jurdico. A extenso dessa margem de ao depende de fatores de diversos tipos, especialmente da particularidade do assunto em questo, das possibilidades principalmente sobre o futuro desenvolvimento e as conseqncias de uma norma - de formar para si uma convico suficientemente segura e do significado dos bens jurdicos em questo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]; 76, 1 [51 s.]; 77, 170 [214 s.]). Se a partir disso se derivam trs parmetros de controle constitucional distintos entre si (cf. BVerfGE 50, 290 [333]) no precisa ser [aqui] esclarecido; o exame constitucional estendese, em todo caso, questo de se o legislador considerou suficientemente os fatores mencionados e de se ele se valeu de sua margem de avaliao de maneira sustentvel. As consideraes sobre a admissibilidade de uma Reclamao Constitucional movida contra a omisso estatal, contidas na deciso (Beschluss) do Senado de 29 de outubro de 1987 (cf. BVerfGE 77, 170 [214 s.]), no devem ser entendidas como se para o cumprimento do dever de tutela do Estado em relao vida humana fossem suficientes medidas que no sejam totalmente inadequadas ou totalmente inteis. b) (...). II. Segundo o supra exposto, no vedado por princpio ao legislador, do ponto de vista constitucional, voltar-se para um plano de proteo da vida intra-uterina que, no
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incio da gravidez e nos conflitos desta, enfatize o aconselhamento gestante, tendo por fim convenc-la a dar luz o filho e, com isso, tendo em vista a necessria clareza e o efeito do aconselhamento, desista da punibilidade criminal determinada por indicao ou da verificao de elementos tpico-normativos praticados por um terceiro. (...). 1. 2. (...). 3. Por isso, uma avaliao do legislador que no merece ser constitucionalmente censurada, se ele, para cumprir o seu encargo de proteo, se reportar a um plano de proteo que parte do princpio de que, pelo menos na fase inicial da gestao, uma proteo eficaz da vida intra-uterina s ser possvel com a [colaborao, convencimento da] me, mas no contra ela. Ela somente, e s com o seu conhecimento da nova vida nesse estgio da gestao, que ainda pertence totalmente me, dela sendo dependente em tudo. Essa condio de estar oculto, desamparado, dependente e ligado me de forma singular prpria, do nascituro torna plausvel a avaliao de que o Estado tem uma chance melhor para a sua proteo quando atua em parceria com a me. (...). 4. (...). 5. Se o legislador deixa para as mulheres que se submetem ao aconselhamento a ltima palavra (responsabilidade) sobre o aborto, possibilitando-lhes, em caso de necessidade, o direito de requerer um mdico para o aborto, ento ele pode de maneira plausvel esperar que gestantes, em casos de conflito, aceitem o aconselhamento e exponham a sua situao. a) c) (...). III. Se o legislador, no cumprimento de seu dever de tutela, adotar um plano de aconselhamento, isso significa que o efeito de proteo - preventiva - para a vida intrauterina h de ser decisivamente alcanado por meio de uma tomada de influncia por aconselhamento mulher que cogita a realizao do aborto. O plano de aconselhamento est direcionado ao reforo da conscincia de responsabilidade da mulher, que no obstante as responsabilidades familiares e do crculo social [onde a grvida est inserida], bem como a do mdico (cf., abaixo, V. e VI.) em ltima instncia determina de fato o
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aborto e assim deve por ele ser responsvel (responsabilidade final). Isso requer condies bsicas que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida intra-uterina. S ento, apesar da desistncia de uma verificao de elementos tpiconormativos de indicao enquanto pressuposto para um aborto, outrossim pode-se partir, de um efeito de proteo do plano de aconselhamento para a vida intra-uterina (1.). Entretanto, no permitido declarar como justificados (no antijurdicos) abortos no indicados cuja execuo as mulheres, aps o aconselhamento, exigirem de um mdico durante as primeiras doze semanas (2.). No mais, o legislador no obrigado a tirar todas as concluses [tomando as respectivas providncias] que em si se apresentem a partir da proibio por princpio do aborto, em todas as suas perspectivas, se o plano de aconselhamento exigir determinadas excees, tendo em vista a sua eficcia (3.). 1. a) Pertencem s necessrias condies bsicas de um plano de aconselhamento, em primeiro lugar: que o aconselhamento se torne obrigatrio para a mulher; e que, por sua vez, tenha como objetivo encoraj-la a dar luz o filho. Nesse caso, o aconselhamento deve ser adequado - no seu contedo, execuo e organizao - a transmitir mulher os conhecimentos e as informaes de que ela precisa para tomar uma deciso responsvel sobre o prosseguimento ou a interrupo da gestao (vide abaixo, em IV.). b) No plano de proteo devem ser includas as pessoas que, quer positiva, quer negativamente, possam influenciar a vontade da mulher num conflito de gestao. Isso vale especialmente para o mdico. (...). No plano de proteo, tambm devem ser includas pessoas do crculo familiar e dos demais mbitos sociais da mulher gestante (...). c) A regulamentao do aconselhamento, pelos motivos citados em D II 5. a) e b), deve excluir, enquanto causa de justificao, uma indicao de dificuldade generalizada. Ela iria contra o plano. A regulamentao de aconselhamento pretende alcanar proteo eficaz, na medida em que preserva a mulher em prol de sua abertura [sinceridade] da obrigao [destaque do org.] de expor uma situao de necessidade, submetendo-se verificao da mesma [essa exposio h de ser feita, portanto, espontaneamente e no arrancada quase como em uma inquisio]. (...). (...). d) (...). 2. O objetivo ligado ao plano de aconselhamento de no cominar com sano penal os abortos efetuados por um mdico, a pedido da gestante, nas primeiras doze semanas
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de gestao, aps o aconselhamento, - sem a verificao de [causas] de indicaes - s ser alcanado pelo legislador se ele retirar estes abortos do tipo penal do 218 StGB; eles no podem ser declarados como justificados (no antijurdicos). a) Se o aborto, segundo a Constituio, s pode ser permitido na presena de determinados elementos tpico-normativos de exceo, ento ele no pode ser considerado, simultaneamente, no direito penal, sob outros pressupostos mais abrangentes, como permitido. O ordenamento jurdico deve confirmar e esclarecer a proibio constitucional do aborto. A esse propsito serve principalmente o direito penal, o qual protege bens jurdicos de especial dignidade [grau hierrquico] e que se encontrem em especial situao de risco e que cunham a conscincia coletiva sobre o certo e o errado [sobre o que seja o direito e o que seja o seu oposto, o no direito]. Se o direito penal prev uma causa excludente da ilicitude, isso passa a ser entendido pela conscincia jurdica geral como se o comportamento caracterizado no tipo normativo de exceo fosse permitido. Tambm o ordenamento jurdico, no mais, junto s respectivas regulamentaes sobre o lcito e o ilcito em seus diversos ramos, partiria do dado de que a proteo desta vida restaria revogada pelas causas excludentes da ilicitude penal. Com isso, o dever constitucional de tutela no seria atendido. A fora impactante de uma causa excludente da ilicitude penal sobre todo o ordenamento jurdico, presente em todo caso quando se tratar da proteo de bens jurdicos elementares, torna invivel limitar seus efeitos somente ao direito penal. O aborto s pode, por conseguinte, ser declarado como justificado no mbito penal se e na [exata] medida em que as causas de justificao forem limitadas normativa-tipicamente s excees da proibio do aborto permitidas constitucionalmente. Se, pelo contrrio, os abortos, sob determinados pressupostos, tiverem excluda sua tipificao penal, isso significa to somente que eles no so sancionados criminalmente. Resta em aberto a deciso do legislador sobre se o aborto deve ser tratado como lcito ou ilcito em outros ramos do ordenamento jurdico (cf. Lenckner, in: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, 24. edio, 1991, nota preliminar sobre os 13 et seq., nota margem n. 18; Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4. edio, 1992, n 9, nota margem n. 41). Em outras reas do ordenamento jurdico podero, ento, ser firmadas regulamentaes prprias, que l coloquem o aborto como ilcito. Entretanto, se isso no ocorrer, ento age a desconstituio do tipo penal como uma causa excludente de ilicitude, com o qual as exigncias mnimas do dever de tutela no seriam mais cumpridas.
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Enquanto a excluso do tipo penal mantm a possibilidade de corresponder a tais exigncias em outras partes do ordenamento jurdico, uma causa excludente de ilicitude introduzida na lei penal desiste, desde o incio, da proibio por princpio do aborto exigida constitucionalmente em uma larga escala. Nesse sentido, so impostos limites margem de conformao do legislador. b) Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o efeito de justificao somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a verificao da presena de seus pressupostos ficarem necessariamente submetidos responsabilidade estatal, seja por intermdio dos tribunais, seja por intermdio de terceiros, aos quais o Estado pode confi-los por fora de sua responsabilidade [constitucional] especial, e cuja deciso no est isenta de controles estatais. Se o plano de proteo de aconselhamento escolhido pelo legislador, em se tratando de situaes gerais de necessidade tais quais alegadas na maioria das vezes, no permitir essa regra de indicao porque a verificao de seus pressupostos impediria a eficcia do aconselhamento, ento o legislador dever nesse mister desistir de declarar o aborto como justificado. aa) cc) (...). 3. A retirada do aborto do tipo penal deixa espao - como exposto - para que a proibio por princpio do aborto, junto ao qual no foram verificados causas de exceo justificadoras, seja trazida aos demais ramos do ordenamento jurdico. Nesse contexto, as particularidades do plano de aconselhamento exigem, tambm no caso de um aborto posterior, a criao de condies que no se contraponham antecipadamente predisposio da mulher a confiar no aconselhamento que serve proteo da vida, a expor o seu conflito e a cooperar responsavelmente com a sua soluo. Por isso, a situao jurdica em seu todo deve ser conformada de tal forma a no induzir a mulher a primeiramente nem procurar o aconselhamento, evadindo-se para a ilegalidade. Alm da revogao do tipo penal do aborto, deve restar assegurado que contra a ao da mulher e do mdico no se pode por terceiros prestar ajuda emergencial em favor do nascituro. A mulher tambm deve poder deixar que o aborto seja executado por um mdico, com base em um contrato vlido em face do direito privado (cf., para tanto abaixo V. 6., abaixo). Da mesma forma ela deve ser protegida de ter que expor a outrem o aborto e seus motivos, comprometendo seu direito da personalidade (cf., abaixo, E. V. 3. b) e 4. b). Para concretizar tais condies, deve ser possvel deixar, nas respectivas reas jurdicas relevantes, de tratar como incorreto (no-direito) o aborto praticado aps o aconselhamento, apesar de ele no ter sido justificado.
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4.
(...). (...). IV.
O dever de tutela para a vida humana intra-uterina cria para o legislador, se ele se decidir por um plano de aconselhamento, tambm vnculos quando da conformao normativa do procedimento do aconselhamento (vide acima, III. 1. a) ). Esse passa a ter, com o deslocamento da nfase da outorga de proteo para a proteo preventiva por meio do aconselhamento, um significado central para a proteo da vida. O legislador deve, por isso, no momento da fixao do contedo de um aconselhamento (1.), da regulamentao de sua execuo (2.) e da organizao do aconselhamento, incluindo a seleo das pessoas que nele atuaro (3.) sob o vnculo proibio de insuficincia, criar regras que sejam eficazes e suficientes para convencer uma mulher que pensa em realizar aborto, a dar luz o filho. S ento ser sustentvel a avaliao do legislador, segundo a qual com o aconselhamento se poderia alcanar o objetivo de uma eficiente proteo da vida. (...). 1. 3. (...). V. O plano de proteo da regulamentao do aconselhamento encontra no mdico um outro participante que deve, agora sob o ponto de vista medicinal, aconselhamento e auxlio mulher. O mdico no pode simplesmente realizar um aborto solicitado, tendo tambm que se responsabilizar pelos seus atos de mdico. Ele comprometido com a vida e a sade, e no pode, assim, descuidadamente, atuar na realizao do aborto. O dever de tutela estatal exige, nesse contexto, que a necessria participao do mdico no interesse da mulher efetive ao mesmo tempo a proteo da vida intra-uterina. (...). (...). 1. 5. (...). 6. O dever de tutela estatal para com a vida intra-uterina no torna obrigatrio que contratos com mdicos e hospitais sobre a realizao de abortos, que no sejam segundo o plano de aconselhamento sancionados penalmente, sejam considerados juridicamente
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invlidos. Pelo contrrio, o plano exige que o intercmbio de prestaes entre o mdico e a mulher seja conformado como relao jurdica e, portanto, que as prestaes sejam protegidas com a causa jurdica [negocial]. Por isso, no obstante a avaliao particularizada de conseqncias jurdicas do contrato, os 134 e 138 BGB no so aplicveis. O mdico e os responsveis pelo hospital devem atuar no aborto somente com base num contrato vlido que assegure seus direitos, principalmente a pretenso jurdica de remunerao, mas, igualmente, que tambm regulamente os seus deveres. Sobretudo, a proteo da vida intra-uterina e a sade da mulher a serem garantidas pelo mdico necessitam de segurana jurdico-contratual. O mal cumprimento das obrigaes de aconselhamento e de tratamento tem que ensejar, por isso, sanes do direito civil das obrigaes contratuais e das obrigaes decorrentes do delito [civil]. Do ponto de vista constitucional, isto requer, entretanto, uma anlise diferenciada. Uma sano civil pelo mal cumprimento do contrato e por prejuzo delituoso da incolumidade fsica da mulher necessria por princpio: Isso no se refere somente a uma obrigao de restituio de pagamentos inutilmente efetuados, como tambm indenizao por danos, incluindo com base nos 823, 847 BGB uma indenizao adequada para a mulher pelos nus imateriais que sofreu devido ao aborto malogrado ou pelo nascimento de uma criana deficiente. Ao contrrio, uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como dano no vem pauta por razes constitucionais (Art. 1 I GG). A obrigao de todo o poder pblico de respeitar cada pessoa em sua existncia e em razo dela mesma (cf. acima, I. 1. a) ) probe que o dever de prestar alimentos a um filho seja classificado como dano. A jurisprudncia dos tribunais cveis sobre a responsabilidade por erros de aconselhamento mdico ou por abortos malogrados merece, em face disso, uma reviso (sobre o aborto, cf. BGHZ 86, p. 240 et seq.; 89, 95 et seq.; 95, 199 et seq.; BGH NJW 1985, p. 671; VersR 1985, p. 1068 et seq.; VersR, 1986, p. 869 s.; VersR, 1988, p. 155 s.; NJW 1992, p. 155 s.; no que tange esterilizao, cf. BGHZ 76, 259 et seq.; NJW 1984, p. 2656 s.). Intocada permanece aqui a obrigao do mdico de reparao, em relao criana, pelos danos que lhe foram causados por um aborto malogrado e no realizado com a devida percia (cf. BGHZ 58, 48 [49 et seq.]; NJW 1989, p. 1538 [1539]). VI. 1. 2. (...).
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E. Examinando-se as normas impugnadas da Lei da Gestante e da Ajuda Familiar segundo esses parmetros, conclui-se que a lei, junto em si permitida transio para um plano de aconselhamento nas primeiras doze semanas de gestao, no correspondeu, na extenso requerida, obrigao derivada do Art. 1 I c.c. Art. 2 II GG, de proteger eficazmente a vida intra-uterina. (...). (...). I. IV. (...) V. (...) 1. (...). 2. a) (...). b) O dever constitucional de tutela da vida impede uma interpretao do 24 b Cdigo Social, no sentido de que prestaes do seguro social possam ser outorgadas da mesma forma como nas interrupes de gestaes no ilcitas, quando a licitude do aborto no puder ser comprovada. O Estado de direito s pode fazer da ao de matar um objeto de seu financiamento se a ao for lcita e ele, Estado, tiver se certificado dessa licitude com a confiabilidade prpria do [da concretizao do princpio] Estado de direito (...). aa) (...). Se, sob as condies de uma regulamentao de aconselhamento, nos abortos realizados no estgio inicial da gestao, no tiver podido ficar comprovado que eles poderiam ser considerados permitidos devido existncia de estado geral de necessidade, ento no pode por princpio o Estado de direito envolver-se com os mesmos - nem financeiramente, nem por obrigaes de terceiros, como as das sociedades solidrias de direito previdencirio. Por meio de uma tal participao, o Estado assumiria a coresponsabilidade por procedimentos cuja juridicidade ele, por um lado, j por razes constitucionais no pode reconhecer, e por outro est impedido de verificar em face de seu plano de proteo. bb) (...). cc) (...). (1) (...). (2) Tambm o princpio do Estado social (Art. 20 I GG) no permite que o Estado,
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no mbito da regulamentao do aconselhamento, trate os abortos que, realizados no mbito da regulamentao do aconselhamento, no so sancionados, observando-se que no ocorre uma avaliao de sua juridicidade no caso particular, como se fossem todos eles permitidos. O Estado social somente pode ser concretizado, em face da Grundgesetz, com os meios do Estado de direito. O princpio do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit) no seria apenas levemente atingido, mas, pelo contrrio, ferido em sua essncia, caso o Estado assumisse em geral portanto sem a diferenciao caracterstica da idia do Estado social direta ou indiretamente a co-responsabilidade por acontecimentos de cuja juridicidade ele no pode ser convencido. dd) (...). c) (...). 3. a) (...). b) da competncia do legislador regulamentar de que maneira e sob quais pressupostos, nos casos onde o plano de aconselhamento o exigir, uma vez presente a situao de mulher carente de recursos financeiros, devam as despesas serem assumidas pelo Estado. Resta claro que para tanto a regulamentao atual do 37a BSHG ser adaptada s conseqncias das premissas constitucionais da regulamentao do aconselhamento. Com a garantia dessa prestao social, o Estado no se coloca em contradio em face das exigncias de seu dever de tutela. Ele impede com isso, de antemo, que mulheres recorram ilegalidade e com isso fiquem sujeitas, no apenas a sofrer danos prpria sade, como tambm a negar ao nascituro a chance de salvao por intermdio de um aconselhamento mdico. (...). 4. Tambm no caso do direito de continuidade do recebimento salarial, no se mostra como obrigatrio, tendo em vista sua especial concepo de direito trabalhista e as exigncias do plano de proteo em correspondncia aos princpios acima expostos (D. III. 3.), exclurem do dever [do Estado] de prestao de assistncia os abortos que to somente foram retirados do tipo penal do 218 StGB n.F. a) b) (...). 5. (...). VI. (...)
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F. G. (...) (ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinio discordante dos juzes Vice-presidente Mahrenholz e Sommer sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) I. IV. (...) (ass.) Mahrenholz, Sommer Opinio discordante do juiz Bckenfrde sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...) 1. 4.(...). (ass.) Bckenfrde 25. BVERFGE 16, 194
(LIQUORENTNAHME)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/06/1963 MATRIA: O reclamante era um pequeno empresrio processado criminalmente por no preencher corretamente formulrios oficiais, delito para o qual era prevista pena pecuniria. Ele voltou-se contra uma deciso (Beschluss) de primeira instncia que o obrigava a se submeter a uma interveno cirrgica de retirada do lquido lquor (Liquorentnahme) cefalorraquiano e medular para provar sua imputabilidade. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, vislumbrando uma violao por parte do juzo de primeira instncia do direito fundamental incolumidade fsica (Art. 2 II GG) do reclamante. Na ordem para a retirada de lquor segundo o 81 StPO, o direito fundamental de incolumidade fsica exige que a interveno intencionada esteja em relao adequada tambm com a gravidade do delito.
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SEGUNDA PARTE
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de junho de 1963 1 BvR 790/58 (...) RAZES A. (...). Na audincia principal, o juiz de direito de primeira instncia ordenou o exame mdico do acusado para verificao de sua imputabilidade. Aps consulta ambulatorial, o mdico perito constatou uma suspeita de enfermidade do sistema nervoso central; para [seu] esclarecimento, considerou necessrio determinar um exame de sangue e o exame do lquor (lquido cefalorraquiano e medular). Para tanto, necessria se faz a penetrao, com uma agulha comprida e oca, no canal vertebral na regio lombar superior (puno lombar) ou na nuca, entre o crnio e a vrtebra superior do pescoo (puno ocipital). Como o reclamante se recusou a realizar tal exame, o juzo de primeira instncia ordenou, com fulcro no 81 ZtPO, por deciso de 11 de setembro de 1958, sua realizao na Clnica Neurolgica da Universidade de Munique. (...). 2. 4. (...). B. (...) 1. A retirada de lquido cefalorraquiano e medular com uma agulha comprida e oca no uma interveno cirrgica insignificante e uma interveno na incolumidade fsica protegida pelo Art. 2 II GG. Ainda que tal interveno normalmente no traga perigo, se realizada conforme os preceitos da medicina, segundo o parecer do perito podem ocorrer alteraes no estado de sade, como dores e nuseas e, no caso da puno lombar, em at 10% dos casos. Em casos especiais, a retirada de lquor pode levar a srias complicaes (...). 2. (...). a) b) (...). c) Assim, tambm na deciso sobre a retirada de lquor, como em todas as intervenes estatais na esfera da liberdade, o juiz deve observar o preceito da proporcionalidade entre meio e propsito. Mesmo que o interesse pblico no esclarecimento de crimes esteja ancorado no princpio da legalidade ( 152 II StPO), to
1.
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caro ao Estado de direito, justificando, em geral, intervenes na liberdade do acusado, to menos bastar um tal interesse generalizado [ justificao constitucional] quanto mais gravemente se intervier na esfera de liberdade. Para a aferio da proporcionalidade entre medida e [seu] propsito, necessrio se faz considerar tambm que gravidade tem o delito a ser apenado. o que vale principalmente para aquelas medidas rigorosas adotadas para a constatao da imputabilidade do acusado admitidas pelos 81 e 81 a StPO. Aqui uma aplicao da lei que leve em conta os direitos fundamentais requer que a interveno pretendida esteja em relao adequada com a gravidade do delito, para que as conseqncias do esclarecimento da delito no onerem o acusado mais do que a pena esperada. O juiz , por isso, constitucionalmente obrigado a medir, no caso particular, uma medida legalmente em si permitida tambm com base [no parmetro da] na proibio de excesso (...). 3. (...). No presente caso, (...) trata-se de um caso de bagatela, em face do qual poderia ser aventada somente uma pena nfima, dependendo das circunstncias at mesmo [somente] um arquivamento do processo por exigidade da causa. Do outro lado, a retirada do lquor em suas duas formas uma interveno fsica no destituda de importncia; no se justifica, por causa de um crime-bagatela, submeter o acusado, contra a sua vontade, a uma tal interveno. Como os tribunais deixaram de lado o princpio da proporcionalidade ao ignorarem o alcance do direito fundamental do Art. 2 II GG, as decises impugnadas tiveram que ser revogadas. Devolva-se a matria [os autos do processo originrio] ao juzo de direito de primeira instncia [para nova deciso] ( 95 II BVerfGG).
26. BVERFGE 52, 214

(VOLLSTRECKUNGSSCHUTZ)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/10/1979 MATRIA: O reclamante figurava no plo passivo de um processo de execuo de uma deciso de despejo. Com sua Reclamao Constitucional, atacou a constitucionalidade do procedimento de execuo movido junto ao juzo de primeira instncia e depois prosseguido junto ao Tribunal Estadual de
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SEGUNDA PARTE
Kln [Colnia] em face de seus direitos fundamentais vida e incolumidade fsica. Como fundamento de sua pretenso, o reclamante alegou uma doena psquica que o levara algumas vezes a tentar o suicdio. A execuo forada do despejo naquele momento significaria, portanto, uma grave ameaa dos seus direitos fundamentais mencionados. O TCF vislumbrou no caso o efeito horizontal do direito fundamental vida e incolumidade fsica do executado, ento reclamante, na conformao do direito processual, sobretudo junto interpretao e aplicao do 765a ZPO. Na ponderao entre os bens jurdicos da proteo ou garantia da execuo (Vollstreckungsschutz) e dos direitos fundamentais do reclamante, o TCF reconheceu a primazia destes ltimos, julgando admitida e procedente a presente Reclamao Constitucional. Do efeito dos direitos fundamentais (no presente caso: do art. 2 GG) sobre o processo de proteo execuo segundo o 765a ZPO. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de outubro de 1979 (...) RAZES I. O reclamante volta-se contra seu iminente despejo, ao cabo da via judicial da execuo forada. 1. (...). 2. (...). Desde 1975, recebera repetidamente tratamento ambulatorial, entre outros, aps trs srias tentativas de suicdio. O estado de depresso perdura sem acusar melhoras, apesar do tratamento em curso. Perdendo a moradia, sobretudo pela via da execuo forada do despejo, devem ocorrer graves reaes psquicas no reclamante e um intenso perigo de vida (...).
(...).
3. 5.(...). II. (...)
297
III. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. As decises impugnadas violam os direitos fundamentais do reclamante derivados dos Art. 2 II 1, e Art. 2 I GG c.c. o princpio do Estado de direito. 1. Se esto presentes os pressupostos do indeferimento ou suspenso de longo prazo da execuo forada, conforme ao 765a ZPO, , com efeito, primordialmente uma questo do direito comum [no do assim chamado direito constitucional especfico], cabendo, em primeira linha, deciso dos tribunais da jurisdio no constitucional [da jurisdio comum e especial no constitucional]. Entretanto, estes devem observar o direito constitucional e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais; se tal dever foi cumprido ou no, cabe ao Tribunal Constitucional Federal examinar. A garantia constitucional dos direitos fundamentais e os princpios constitucionais derivados do princpio do Estado de direito impem sua [prpria] vigncia tambm no respectivo direito processual, principalmente no mbito do processo da execuo forada (cf. BVerfGE 42, 64 [73]; 46, 325 [333]; 49, 220 [225 s.]); que vale sobretudo tambm em face do princpio constitucional da proporcionalidade (cf. BVerfGE 26, 215 [222]; 31, 275 [290]; 42, 263 [295]) (...). Se uma ponderao entre os interesses antagnicos do devedor e do credor levar concluso de que os interesses do devedor que servem diretamente manuteno da sua vida e sade- interesses esses opostos execuo forada - no caso concreto pesam notria e substancialmente mais do que aqueles interesses cuja proteo a medida estatal de execuo forada deve servir, ento pode, a apesar disto, ocorrida interveno estatal, estar ferindo o princpio da proporcionalidade e o direito fundamental do devedor derivado do Art. 2 II 1 GG (cf. BVerfGE 44, 353 [373]; BVerfGE 51, 324). Acima de tudo, os rgos jurisdicionais de execuo devem tomar as medidas necessrias, em sua conformao do feito, para que sejam excludas violaes constitucionais por medidas de execuo forada. Isso pode tornar indispensvel que as produes de provas do devedor devam serem face de sua alegao, segundo a qual seus direitos fundamentais corram risco de serem seriamente atingidos- enfrentadas com especial cuidado. Nesse contexto, h de se considerar que tambm uma ameaa a direitos fundamentais, cujos graves danos provocados por uma interveno estatal devem ser seriamente receados, em casos especiais pode ser equiparada a uma violao de direito
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SEGUNDA PARTE
fundamental (cf. BverfGE 49, 89 [141 e s.]; BVerfGE 51, 324). - tarefa dos rgos estatais reduzir, o quanto possvel, o perigo de violaes de direito fundamental. O procedimento perpetrado pelos rgos jurisdicionais de execuo deve ser, sob este ponto de vista, realizado de tal forma que se atenda a esse dever constitucional de tutela. 2. No presente caso, tanto o juzo de primeira instncia quanto o tribunal estadual no observaram do modo necessrio [prescrito constitucionalmente], em suas [respectivas] administraes do feito, o princpio da proporcionalidade derivado do princpio do Estado de direito e o mandamento constitucional da proteo da vida e da incolumidade fsica contido no Art. 2 I 1 GG.
(...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heussner 27. BVERFGE 53, 30
(MLHEIM-KRLICH)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/12/1979 MATRIA: Em janeiro de 1975 foi dada, depois de transcorrido o devido processo administrativo, incluindo a necessria participao da sociedade civil, a primeira autorizao parcial para a usina nuclear (Kernkraftwerk - KKW) MlheimKrlich, que permitiu a construo de algumas unidades da usina. O funcionamento da KKW ainda ficou sujeito a uma autorizao posterior final. Os supervenientes comunicados de liberao que seguiam pareceres da TV tinham como base um alvar para a construo, alvar este modificado em comparao com a primeira autorizao parcial, tendo por fim aumentar a segurana da construo. O stimo comunicado de liberao, de junho de 1976, cuja imediata execuo fora autorizada, foi impugnado pela reclamante, que morava a cerca de sete quilmetros de distncia do local da KKW. Seu pedido de restabelecimento do efeito suspensivo de sua ao contra o stimo comunicado de liberao foi indeferido pelo superior tribunal administrativo. Este considerou incertas as chances de xito da ao principal com o fundamento de que a reclamante no poderia derivar sua legitimidade processual e seu
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interesse processual de agir (Klagebefugnis) do fato de que o alvar modificado s poderia produzir efeitos depois de nova publicao e interpretao dos documentos em um outro comunicado de autorizao. As condies processuais do pedido no estariam, pois, presentes, porque, como terceiro atingido pela autorizao prevista nos dispositivos legais sobre a energia nuclear, ela s poderia questionar a violao de dispositivos de direito material. Entretanto, uma violao de direito material no estaria clara, segundo o superior tribunal administrativo. Assim, a obrigatria ponderao entre os interesses em conflito tinha que resultar em desfavor da reclamante, pois ela poderia ter seus direitos dignos de proteo atingidos no mximo somente com o funcionamento, mas ainda no com a construo da KKW. O TCF julgou a Reclamao Constitucional ajuizada contra esta deciso admitida (cf. sob B.), contrariando em parte a concepo do superior tribunal administrativo, mas, no mrito, julgou-a improcedente por no verificar uma violao do Art. 2 II GG pela autorizao da construo. 1. Quando decises de ltima instncia prolatadas em sede de reclamaes sobre a imediata execuo de licenas para construes nucleares forem impugnadas por meio da Reclamao Constitucional tendo em vista uma [alegada] violao do direito fundamental derivado do Art. 2 II GG, o prejuzo presente e imediato do titular do direito fundamental [pressupostos que fazem parte do interesse processual de agir na Reclamao Constitucional] no pode ser negado, porque os perigos para a vida e a sade somente podem advir depois do incio das operaes de uma usina nuclear, mas no j a partir das medidas anteriores de construo. 2. (...). 3. O uso pacfico da energia nuclear compatvel com a Grundgesetz. O legislador chamado tomada da deciso fundamental em prol deste uso ou contra ele. 4. O Estado cumpriu sua obrigao derivada do Art. 2 II GG, qual seja: estabelecer medidas de proteo contra os perigos do uso pacfico da energia nuclear por meio da promulgao de dispositivos de direito material e processual para [a outorga de] licena para usinas nucleares. 5. Da avaliao constitucional dos dispositivos de direito material e processual para a outorga de licenas para usinas nucleares e para modificaes essenciais de tais construes.
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SEGUNDA PARTE
6. Tambm pode ser considerada uma violao de direito fundamental o fato de o rgo da Administrao responsvel pela licena desconsiderar aqueles dispositivos processuais de direito nuclear promulgados pelo Estado em cumprimento do seu dever de tutela derivado do Art. 2 II GG. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1979 1 BvR 385/77 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional relativa a uma parte do processo de licena para a usina nuclear Mlheim-Krlich que est sendo construda em Neuwieder Becken, prxima residncia da reclamante. Seu objeto a imediata execuo do stimo comunicado de liberao, confirmado pelo Superior Tribunal Administrativo, que o ministrio estadual [secretaria] competente decretou no mbito da primeira licena parcial e que se refere construo de vrias partes da edificao. I. II. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. I. (...) 1. 2. (...). 3. Contrariamente ao ponto de vista do Ministro [Federal] do Interior, do rgo competente para a licena e da RWE AG, a reclamante tambm direta e presentemente atingida [em seu direito fundamental]. Principalmente no se pode concordar com a opinio segundo a qual reclamaes constitucionais devam ser tratadas como por princpio no admitidas durante a fase de construo de uma usina nuclear porque o perigo imediato e presente da vida e da sade sempre adviriam somente da operao de tal usina, mas no de sua construo. (...). No direito vida e incolumidade fsica, protegido pelo Art. 2 II GG (...) no se (intervm) somente quando ocorrer uma leso ftica dos bens jurdicos protegidos; ele deve pelo contrrio prevenir uma tal violao ftica, podendo, por isso,
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tambm intervir naqueles casos onde, na construo de usinas nucleares, as medidas preventivas contra futuros perigos operacionais no forem [devidamente] consideradas. o que mostra justamente o presente litgio, no qual se sustenta que a proteo contra interferncias externas [na usina] por quedas de avio e ondas de presso explosivas exigiria uma determinada ordenao das edificaes. Alm disso, no se pode aqui questionar a presena de prejuzo direto e presente, necessrios para a admissibilidade da Reclamao Constitucional, porque se trata de verificar se foram suficientemente observadas as exigncias processuais decorrentes do Art. 2 II GG especficas para a outorga de licenas de direito nuclear, bem como o mandamento de efetiva proteo de direito na deciso sobre a imediata efetivao desta licena. Por isso, no se faz necessrio um exame mais minucioso sobre se de resto bastaria, para a admissibilidade de reclamaes constitucionais, que se temesse uma ameaa a direitos fundamentais por meio de uma futura provvel violao (cf. sobre o assunto: BVerfGE 24, 289 [294]; 49, 89 [141]; 52, 214 [220]). II. (...) 1. 2. (...). C. A Reclamao Constitucional, como visto, admitida, no , porm, procedente. (...). I. 1. Em alguns pareceres sugeriu-se o exame de se o uso econmico da ciso atmica no seria atualmente e em geral inconstitucional, devido extenso dos perigos presumveis e de algumas dificuldades at agora no suficientemente solucionadas. Esse questionamento , em ltima instncia, fundamentado com a dvida de se uma tcnica no sujeita a erros, sem que surjam riscos extraordinrios para geraes futuras, pode, em geral, ser garantida e se ela pode ser aplicada a despeito do protesto de potenciais atingidos enquanto todas as outras possibilidades de abastecimento de energia no tenham sido esgotadas. Responder a esta questo no cabe, porm, ao Tribunal Constitucional Federal. Este deve partir do fato de a prpria Constituio ter aceito como permitido fundamentalmente o uso de energia nuclear para fins pacficos, por meio da norma
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SEGUNDA PARTE
de competncia do Art. 74, n. 11a GG. Mesmo que esse dispositivo tenha sido introduzido na Constituio j no ano de 1959, ou seja, numa poca em que a problemtica do uso pacfico da energia nuclear era pouco discutida, sendo colocado [perante a opinio pblica] muito mais de forma por princpio positiva em contraposio ao uso militar, especialmente polmico poca. Isso, porm, no altera em nada que tambm de dispositivos de competncia da Constituio decorra um reconhecimento, por princpio, e a aprovao do objeto neles tratado, da prpria Constituio, e que sua constitucionalidade no poderia ser posta em dvida com base em outros dispositivos da Constituio. Por fora desta delegao de competncia - como j decidiu o Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal na Deciso Kalkar, em outro contexto (cf. BVerfGE 49, 89 [127 et seq.]) somente o legislador chamado tomada da deciso fundamental em prol ou contra o uso pacfico da energia nuclear; tambm numa situao necessariamente marcada por incertezas faria parte, acima de tudo, da responsabilidade poltica do legislador e do governo, no mbito de suas respectivas competncias, tomar decises por eles consideradas obrigatrias. Tanto quanto observvel, tambm na jurisprudncia e na literatura jurdica [doutrina] a constitucionalidade do uso econmico da ciso atmica no por princpio posta em dvida (cf. Ronagel, Grundrechte und Kernkraftwerke. Heidelberg, 1979, p. 37 et seq.). O controle a posteriori de constitucionalidade limita-se, por isso, desde o incio, questo de se a regulamentao normativa que fundamentou as decises impugnadas constitucional e, principalmente, se esta regulamentao foi aplicada do modo prescrito constitucionalmente. 2. Enquanto parmetro para o controle de constitucionalidade, vem pauta o direito fundamental vida e incolumidade fsica, garantida pelo Art. 2 II GG c.c. a pretenso efetiva proteo jurdica [direito ao devido processo legal com seus sub-princpios como acesso prestao jurisdicional, ampla defesa, etc.]. Segundo a jurisprudncia reconhecida, esse direito fundamental no protege somente enquanto direito subjetivo de resistncia contra intervenes estatais. Pelo contrrio, alm disso deriva-se, do seu contedo objetivo jurdico-objetivo, o dever dos rgos estatais de proteger e promover os bens jurdicos na norma [do Art. 2 II GG] citados, protegendo-os principalmente de intervenes ilcitas advindas de particulares. Essa jurisprudncia primeiramente desenvolvida na deciso (Urteil) sobre Soluo dos
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Prazos255 (BVerfGE 39, 1 [41]; cf. no mais: BVerfGE 46, 160 [164] - Schleyer) foi, tambm na mencionada deciso Kalkar, trazida para a avaliao constitucional de normas de direito nuclear e, com isso, ampliada no sentido de que, em face do tipo e da gravidade de possveis perigos no uso pacfico da energia nuclear, j uma remota probabilidade de sua concretizao precisaria bastar para fundamentar concretamente o dever de tutela do legislador (BVerfGE 49, 89 [141 s.]). O Estado cumpriu esse dever de tutela na medida em que fez depender o uso econmico da energia nuclear de uma licena estatal prvia, e a outorga de tal licena, de pressupostos de direito material e processual mais precisamente regulamentados. Essa regulamentao da licena - como tambm no questionado nem pela reclamante, nem nos pareceres colhidos certamente um meio adequado proteo de terceiros ameaados [por eventual acidente nuclear]. Ao mesmo tempo, o Estado pode cumprir sua tarefa, antes de mais nada, na medida em que, considerando os interesses gerais, promover uma compensao entre as posies de direito fundamental dos cidados em situao de risco, de um lado, e do empresrio [responsvel pela usina], de outro. Se uma usina nuclear, apesar do extraordinrio potencial de periculosidade nela incorporado, autorizada no interesse geral do abastecimento de energia, isso significa que a integridade fsica de terceiros pode ser exposta a riscos sobre os quais estes no exercem [nenhuma] influncia e dos quais no podem se proteger quase completamente. Com isto, o Estado assume, por sua vez, uma co-responsabilidade prpria em face de tais riscos. Destarte, parece apresentar-se como obrigatrio, na avaliao constitucional das normas materiais e processuais para a concesso de licena para usinas nucleares, no se basear em parmetros menos rgidos do que junto avaliao de leis interventoras [na liberdade individual] estatais. Tambm na aplicao de tais parmetros inexistem contra as normas de licena, conquanto sejam relevantes para o processo originrio, dvidas quanto sua constitucionalidade, desde que sejam interpretadas conforme a jurisprudncia dos tribunais supremos [superiores]256 at aqui desenvolvida.
255 256
Fristenlsungsurteil, mais conhecida, no entanto, como Schwangerschaftsabbruchurteil I. Cf. supra, Deciso 23. Aqui o TCF at fala em hchstrichterlichen Rechtsprechung, que poderia significar a jurisprudncia suprema em cada ramo da jurisdio infraconstitucional (BGH, BAG, BVerwG etc.). Colocada nesta deciso, a expresso s pode estar fazendo meno jurisprudncia do Tribunal Federal Administrativo. Se o TCF se referisse prpria jurisprudncia como suprema ou mesmo superior, haver-se-ia de notar uma inconsistncia: A despeito da insistente assero (correspondendo, inclusive, ao seu auto-entendimento), segundo a qual o TCF no seria um tribunal de super-reviso, o que lhe justificaria a alcunha de supremo tribunal, o TCF estaria se referindo, nesse momento da deciso, sua jurisprudncia como suprema. Para fazer meno especfica sua jurisprudncia, o TCF vale-se, portanto, da expresso verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. Como no pargrafo seguinte, o TCF enfrenta a jurisprudncia do Tribunal FedeSEGUNDA PARTE
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A Lei Atmica objetiva expressamente e com efeito segundo a jurisprudncia do Tribunal Administrativo Federal com prevalncia em relao ao fomento do uso da energia atmica (DVBl. 1972, p. 678 [680]) - proteger a vida, a sade e os bens materiais dos perigos da energia nuclear (...). A regulamentao normativa no se contenta em vincular o rgo competente para a outorga de licenas a rigorosos pressupostos de direito material. Antes, ele atende ao dever estatal de tutela sua co-responsabilidade tambm em sede de direito processual, na medida em que torna a outorga de uma licena dependente de um processo formal, no qual os pressupostos da licena devem ser examinados de ofcio e no qual devem participar, entre outros, todas as autoridades da Unio, dos Estados-membros e dos municpios, cujo campo de competncia for atingido. Por outro lado, o direito processual prev a participao, no processo, do prprio cidado posto em risco (cf. o 7 IV AtomG c.c. os dispositivos l citados da Lei Federal de Proteo contra Emisses, bem como o Decreto Processual do Direito Nuclear que nele se fundamenta e o Decreto das Instalaes Nucleares, anteriormente vigente). O cidado no est apenas legitimado [processualmente, tendo interesse de agir] a ensejar o controle judicial de comunicaes de licenas e os correspondentes atos administrativos pela via da ao de impugnao ( 42 VwGO) e requerer liminarmente proteo judicial cautelar ( 80 VwGO). Antes, o direito processual possibilita uma antecipao da proteo jurdica, na medida em que se pode, j processo administrativo extra-judicial, levantar objees contra o projeto (...). 3. (...). II. (...) 1. 2. (...). (...). a) (...). (...). Junto avaliao constitucional desta questo deve-se partir, da jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, que proteo de direito fundamental em grande parte tambm pode ser efetivada por meio da conformao de processos
ral Administrativo, restam extirpadas quaisquer ambigidades da citada passagem. Cf., sobre isso, supra Cap. Introduo, I. e II. 1. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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e que os direitos fundamentais destarte influenciam, no apenas todo o direito material, mas, tambm o direito processual, toda vez que este ltimo for relevante para uma efetiva proteo dos direitos fundamentais. Essa jurisprudncia foi desenvolvida, em um primeiro momento, para a proteo do direito fundamental do Art. 14 I GG (cf. BVerfGE 37, 132 [141, 148]; 46, 325 [334]; 49, 220 [225]) e do Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 39, 276 [294]; 44, 105 [119 et seq.]; 45, 422 [430 et seq.]). Entrementes, ambos os Senados do Tribunal Constitucional Federal j decidiram, expressamente, que o Art. 2 II GG igualmente determina uma conformao processual que observe esse direito fundamental (BVerfGE 51, 324 Verhandlungsfhigkeit -; 52, 214 [219] Rumungsschutz). O direito fundamental do Art. 2 II GG influencia tambm a aplicao dos dispositivos sobre o processo administrativo e judicial junto autorizao de funcionamento (licena) de usinas nucleares, cuja tarefa primordial consiste justamente em proteger a vida e a sade dos perigos da energia nuclear. Isso no significa que qualquer erro processual em um processo de massa de direito da energia atmica devesse ser considerado uma violao do direito fundamental. Tal violao vem, todavia, pauta quando o rgo da Administrao competente para a outorga da licena no observar tais dispositivos processuais, que o Estado promulgou tendo em vista o cumprimento de seu dever de tutela dos bens jurdicos elencados no Art. 2 II GG. Por isso, de forma alguma podem os tribunais, junto ao exame de licenas nucleares, sem mais partir da premissa de que um terceiro, com interesse processual de agir, no seja parte legtima na alegao de violaes processuais (...). b) (...). 3. (...). (ass.) Dr. Benda, o juiz Dr. Bhmer est impossibilitado de assinar (por ele) Benda, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner Opinio discordante do juiz Dr. Simon e do Prof. Dr Heuner sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1979 - 1BvR 385/77 I. III. (...) (ass.) Dr. Simon, Dr Heuner
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SEGUNDA PARTE
28. BVERFGE 77, 170

(LAGERUNG CHEMISCHER WAFFEN)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 257 (administrativo) MATRIA:
29/10/1987
Durante quase todo o perodo da segunda metade do sc. XX, conhecido como Guerra Fria, era um segredo aberto que os Estados Unidos da Amrica mantinham depsitos de armas no territrio da Repblica Federal da Alemanha, realizando a armazenagem de armas qumicas (Lagerung chemischer Waffen) em locais obviamente mantidos no mais estrito sigilo (segredo militar). Qualquer cidado alemo e qualquer pessoa residente na Alemanha nessa poca poderia, no entanto, ser vizinho de tais depsitos sem saber, correndo sua vida srios riscos em caso de acidente, sabotagem etc. As Reclamaes Constitucionais voltavam-se contra decises do Governo Federal de anuncia s armazenagens de armas qumicas em locais prximos s suas residncias, omitindo-se na tomada de medidas de proteo contra eventuais acidentes etc. e contra omisses do legislador, no caso, da Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag) relativas no promulgao de lei (embora devida), que disciplinasse a armazenagem, com a tomada de medidas preventivas de proteo. O TCF no admitiu ao julgamento do mrito as Reclamaes Constitucionais em relao s alegadas omisses do Governo Federal, mas de maneira no unnime (7:1 votos), admitiu-as em relao omisso da Cmara Federal Alem para julg-las, aqui, improcedentes. Para o juiz Mahrenholz, autor do voto discordante, as Reclamaes Constitucionais eram admitidas e procedentes em face da violao do Art. 2 II 1 GG, consubstanciada nas referidas omisses do governo e legislativo federais.
Na verdade, a Reclamao Constitucional volta-se em grande parte contra omisses normativas do Governo Federal e do Parlamento Alemo ou Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag), razo pela qual, pelo menos no tange s alegadas omisses do Governo Federal, no foi admitida (conhecida). Cf. a seguir a sntese sob matria. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
257
307
1. a) c) (...). 2. a) Para o cumprimento dos deveres de tutela (Schutzpflichten) derivados do Art. 2 II 1 GG, cabe ao Legislativo, assim como ao Executivo, uma ampla margem de avaliao, valorao e conformao [poder discricionrio], que tambm deixa espao para, por exemplo, dar ateno a interesses pblicos e privados concorrentes. b) Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais to somente de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do significado dos bens jurdicos em jogo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]). c) Para atender aos pressupostos de admissibilidade de uma Reclamao Constitucional que se baseie na violao do dever de tutela derivado do Art. 2 II 1 GG, o reclamante precisa apresentar de maneira concludente que o Poder Pblico no adotou quaisquer medidas preventivas de proteo, ou que evidentemente as regulamentaes e medidas adotadas so totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteo. 3. a) As medidas estatais de defesa contra um ataque armado externo podem at implicar em perigos para a prpria populao civil. Todavia, evitar [totalmente] tais perigos e os eventuais danos deles decorrentes vai alm das possibilidades estatais, quando se deve manter garantida uma defesa efetiva do pas, que serve justamente proteo da ordem de liberdade, [incluindo nessa ordem especialmente] tambm os direitos fundamentais outorgados [aos cidados]. b) Com a deciso sobre a defesa militar do pas (Art. 24 II, Art. 87 a, Art. 115a et seq. GG), a Grundgesetz deu a entender que a rea de proteo do Art. 2 II 1 GG no compreende conseqncias regressivas sobre a populao, no caso do emprego de armas em conformidade com o direito internacional pblico contra um adversrio militar, no caso de defesa.
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SEGUNDA PARTE
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 29 de outubro de 1987 2 BvR 624, 1080, 2029/83 (...) RAZES A. I. As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso comum referem-se ao armazenamento de armas qumicas (armas Q C-Waffen) no territrio da Repblica Federal da Alemanha. II. VI. (...) B. I. II. (...) C. I III. (...) D. A presente deciso foi tomada em sede de concluso com 7 votos a 1. (ass.) Zeidler, Dr. Dr. h.c. Niebler, Steinberger, Trger, Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof Opinio discordante do juiz Mahrenholz sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 2 BvR 624/83 e outro I. II. (...) (ass.) Mahrenholz 29. BVERFGE 19, 342
(WENCKER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 15/12/1965 MATRIA: Um almirante (Wencker) volta-se, em sua Reclamao Constitucional movida, contra uma ordem de priso preventiva prolatada pelo Tribunal Estadual de Hamburg e confirmada pelo Superior Tribunal Estadual de Hamburg, alegando violao de seu direito fundamental liberdade do Art. 2 II GG, consubstanciada nas ordens impugnadas. A ordem de priso
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preventiva baseava-se no antigo 112 IV StPO, que prescrevia que, se a acusao fosse de homicdio qualificado, a priso poderia ser decretada, independentemente da presena dos rgidos pressupostos dos dois pargrafos anteriores do 112 StPO ( 112 II e III StPO), como perigo de fuga ou de destruio de provas. O reclamante estava sendo acusado por um tal delito, praticado durante a Segunda Guerra mundial. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando a deciso de ltima instncia e devolvendo os autos para nova deciso. O TCF verificou a inconstitucionalidade da interpretao do 112 StPO, feita pelos tribunais instanciais. Uma interpretao orientada pelos direitos fundamentais (eficcia horizontal) acarretaria uma leitura sistemtica dos dispositivos, leitura esta que traria pauta o critrio da proporcionalidade. O TCF considerou, em suma, o meio de interveno infligido ao reclamante como sendo desnecessrio e, portanto, desproporcional em relao ao propsito legislativo processual penal, de esclarecer a prtica do delito, garantindo-se a execuo posterior da sano prevista pela lei penal material. Segundo o princpio constitucional da proporcionalidade, possvel, tambm numa ordem de priso com fulcro no 112 IV StPO, a dispensa da priso com aplicao correspondente do 116 StPO. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1965 1 BvR 513/65 (...) RAZES I. 1. (...) no 112 IV StPO258 determina-se o seguinte:
Contra o acusado, eminentemente suspeito de ter cometido um crime contra a vida, previsto nos 211, 212 ou 220a I, n 1 StGB, a priso preventiva tambm pode ser decretada, [mesmo] quando no estiver presente um fundamento previsto nos 112 II e III.
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Nota de JRGEN SCHWABE (op. cit.): Hoje segundo seu teor no 112 III StPO. SEGUNDA PARTE
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Os casos da assim chamada dispensa de priso foram ampliados com o 116 StPO em relao regulamentao anterior. No somente quando h o perigo da fuga, como tambm quando houver perigo de destruio ou falseamento de provas [Verdunklungsgefahr perigo de obscurecimento, inclui tambm o influenciamento ou intimidao de testemunhas] e de reincidncia, a suspenso do cumprimento da ordem de priso possvel se o propsito da priso preventiva puder ser alcanado com medidas menos drsticas. O 112 IV StPO no referido no 116 StPO. 2. polmica na literatura jurdica [doutrina] e principalmente tambm na jurisprudncia dos superiores tribunais estaduais a questo sobre se, mesmo quando a ordem de priso est fundada apenas no 112 IV StPO, se pode dar a suspenso do cumprimento segundo o 116 StPO. (...). II. 1. O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade acusado de homicdio doloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da embaixada alem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar afundar com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento de bloqueio, haviam sido embarcados para a Alemanha. Com base em uma ordem de priso do Tribunal Estadual de Hamburg, com fulcro no 112 IV StPO de 9 de agosto de 1965, o reclamante foi preso em 11 de agosto de 1965 (...). (...). O reclamante alega saber das investigaes sobre sua pessoa h cinco anos; ele sempre se colocara disposio para a realizao do processo. Ele gozaria de toda parte alta considerao e sempre se conduziria [no caso da dispensa da priso] seguindo certas diretivas que o tribunal estabeleceria para a dispensa da priso. 2. (...). III. A Reclamao Constitucional procedente. 1. No instituto jurdico da priso preventiva resta nitidamente clara a relao de tenso entre o direito do indivduo liberdade pessoal, garantido pelo Art. 2 II e Art. 104 GG, e as inegveis necessidades de uma efetiva persecuo penal. A penalizao rpida e justa de crimes graves no seria possvel em muitos casos se, sem exceo, fosse
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defeso s autoridades criminais prender o suspeito da prtica de crime j antes da [final] condenao, mantendo-o preso at o julgamento. Por outro lado, a total privao da liberdade pessoal pelo trancamento numa instituio prisional um mal que, no Estado de direito, s oponvel quele que, em razo de uma ao para a qual h previso legal de pena, foi condenado em ltima instncia [depois do trnsito em julgado, portanto, da deciso condenatria]. A aplicao desta medida a algum meramente suspeito da prtica de delito criminal s permitida em casos excepcionais, assaz delimitados. Isso o que decorre tambm da presuno por princpio da inocncia, que exclui, mesmo diante de uma grave suspeita, infligir ao acusado, antes da pena, regras que em seu efeito se equiparam privao da liberdade. Ainda que a presuno de inocncia no esteja expressamente estatuda na Grundgesetz, ela corresponde convico geral prpria do Estado de direito e foi introduzida pelo Art. 6 II da Conveno Europia dos Direitos Humanos no direito positivo da Repblica Federal [da Alemanha]. Uma soluo razovel desse conflito entre dois princpios de igual importncia para o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo penal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas, como corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Isto significa que: a priso preventiva deve ser dirigida pelo princpio da relatividade, tanto no momento da ordem quanto no momento de seu cumprimento; a interveno na liberdade somente pode ser aceita se e na [exata] medida em que, por um lado, existirem dvidas srias e fundamentadas quanto inocncia do suspeito, apoiadas em indcios concretos, e por outro, se a reivindicao legtima da comunidade estatal de um esclarecimento total do delito e de rpida punio do infrator no puder ser assegurada de outra forma seno pela privao provisria da liberdade do [suposto] infrator. Em todo caso, a perseguio de outros fins com a priso preventiva est excluda por princpio; particularmente, ela no deve, [aproximando-se] natureza de uma pena, antecipar uma proteo do bem jurdico, qual o direito penal material deve servir. 2. (...). Na Repblica Federal da Alemanha, o princpio da proporcionalidade tem grau hierrquico de direito constitucional. Ele derivado do princpio do Estado de direito na verdade da essncia dos prprios direitos fundamentais, os quais, enquanto expresso da pretenso geral de liberdade do cidado em relao ao Estado, s podero ser restringidos pelo poder pblico quando a restrio for imprescindvel para a proteo de interesses
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SEGUNDA PARTE
pblicos. Para o direito fundamental da liberdade pessoal, isto decorre tambm do especial significado que justamente esse direito fundamental recebe como base da posio jurdica geral e possibilidade de desenvolvimento do cidado, significado este que a Grundgesetz reconhece, uma vez que em seu Art. 2 II classifica a liberdade da pessoa como inviolvel. (...). 3. Na ponderao que cabe ao juiz fazer, ele dever sempre ter em mente que o precpuo propsito e a verdadeira razo justificadora da priso preventiva so garantir a realizao de um processo penal ordenado e assegurar a posterior execuo penal; se a priso no for mais necessria em relao a um destes propsitos, ento ela desproporcional, no sendo, por isso, por princpio permitido orden-la, mant-la ou execut-la. Os fundamentos de priso por perigo de fuga e da destruio ou falseamento de provas ( 112 II StPO) servem nitidamente ao propsito supra mencionado. O fundamento de priso por perigo de reincidncia previsto no 112 III StPO ultrapassa, em verdade, tal propsito [pretende fomentar um propsito mais abrangente], na medida em que tal fundamento o bastante, tendo em vista um aspecto policial-preventivo, para o propsito de atender proteo da coletividade contra outros delitos pelo meio da aplicao da priso preventiva. Esse fundamento pode, contudo, ser [ainda] justificado pelo fato de que se est diante da proteo de uma parcela da populao especialmente necessitada de proteo contra a ameaa de graves delitos com forte probabilidade de ocorrncia. Tambm parece ser [um meio de interveno] mais adequado confiar essa proteo s autoridades responsveis pela persecuo penal, j ocupadas com o esclarecimento do delito cometido e, com isso, confi-la antes ao juiz do que polcia. O recm introduzido 112 IV StPO despertaria, pelo contrrio, suspeitas relativas ao atendimento do princpio do Estado de direito se ele tivesse que ser interpretado, no caso de clara suspeita de um crime contra a vida, [tal qual] aqui apontado, no sentido de autorizar que a priso preventiva pudesse ser aplicada sem maiores problematizaes, ou seja, sem o exame de outros pressupostos. Uma tal interpretao no seria compatvel com a Grundgesetz. O princpio da proporcionalidade exige que o juiz, tambm na aplicao do 112 IV StPO, nunca perca de vista o propsito da priso preventiva. Nem a gravidade do crime contra a vida, tampouco a gravidade da (ainda no comprovada) culpa justificam por si s a priso do acusado; menos ainda suficiente a considerao da comoo da populao, mais ou menos identificvel, que acharia insuportvel que um assassino se locomova livremente. Antes, tambm neste caso, devem sempre estar
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presentes circunstncias que fundamentem o perigo de que, sem a priso do acusado, o rpido esclarecimento e a punio pelo crime possam estar em risco de [definitiva] no realizao. O perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, ainda que no acompanhado por determinados fatos, mas que, devido s circunstncias do caso, no pode ser excludo, pode j ser eventualmente suficiente. Da mesma maneira, o srio temor de que o acusado venha a cometer novos delitos de natureza semelhante poderia bastar para uma ordem de priso. O 112 IV StPO deve ser lido em estreita ligao com o 112 II StPO; a ordem de priso poder portanto ser justificada com o fato de que, considerando-se a gravidade dos delitos aqui mencionados, os rgidos pressupostos da priso prescritos no 112 IV StPO devem ser afrouxados para que o perigo [comum] de que, justamente, os criminosos bastante perigosos fujam da punio seja excludo. 4. O 116 StPO representa um especial produto derivado do princpio da proporcionalidade. Ele atribui ao juiz o dever de verificar, junto a toda priso por perigo de fuga, destruio ou falseamento de provas ou reincidncia, se o propsito da priso preventiva no poderia ser alcanado mediante restries de liberdade menos incisivas. Se este for o caso, ento o cumprimento do mandado de priso deve ser revogado. As explanaes acima sobre o significado geral do princpio da proporcionalidade no direito prisional levam concluso de que a no deteno tambm deve ser possvel se o mandado de priso estiver fundamentado no 112 IV StPO. Nem o teor, nem o sentido do 12 StPO probem, mesmo em se tratando de crimes contra a vida, de apoiar o mandado de priso no 112 II StPO, eventualmente no 112 III StPO. Seria uma concluso improcedente e contrariaria claramente o princpio da proporcionalidade se, em caso de perigo de fuga ou de destruio ou falseamento de provas na acepo do 112 II StPO, desconsiderando-se a gravidade do delito, o acusado pudesse ser sempre poupado da priso, segundo o 116 StPO; mas, por outro lado, no caso de menor perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, o acusado fosse excludo [da possibilidade de sofrer] qualquer medida mais amena [em substituio mais severa] que [igualmente] servisse ao propsito do processo penal. Se a revogao da ordem de priso pudesse comprometer a realizao do processo penal, mas uma suspenso com determinadas obrigaes [alternativas a serem impostas ao acusado] for bastante, ento o juiz no pode ser obrigado a permitir a continuidade da priso. (...). (...). 5. 6.(...).
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SEGUNDA PARTE
30. BVERFGE 20, 45

(KOMMANDO 1005)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/05/1966 MATRIA: O reclamante oficial aposentado da polcia criminal alem. Foi acusado de ter praticado homicdio em massa de judeus, durante o ano de 1943, quando foi oficial da Gestapo em Lemberg e participou do assim chamado Comando 1005 (Kommando 1005), responsvel por muitos homicdios qualificados (Mord), cujas vtimas eram, sobretudo, judeus. Como os pressupostos da priso preventiva estavam presentes (perigo de fuga, destruio de provas etc.), sua priso preventiva foi decretada, em 24 de maro de 1961, pelo juzo de primeira instncia do foro de Waldshut (Amtsgericht Waldshut), deciso posteriormente corroborada pelo Superior Tribunal Estadual de Stuttgart, em 27 de dezembro de 1965. O reclamante voltou-se, em sua Reclamao Constitucional, movida no incio de 1966, contra a durao exagerada de sua priso preventiva, que estaria representando, segundo ele, a violao, entre outros, de seu direito fundamental liberdade, previsto no Art. 2 II GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, vislumbrando, portanto, a alegada violao na demora exagerada da priso preventiva. O TCF revogou a deciso impugnada (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Stuttgart, determinando a devoluo dos autos quele tribunal para nova deciso ( 95 II BVerfGG). Uma priso preventiva de mais de cinco anos em todo caso inconstitucional, quando ela decorrer de demoras evitveis dos [praticadas pelos] rgos da Administrao da Justia criminal.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de maio de 1966 1 BvR 58/66 (...) RAZES I. III. (...) IV. A Reclamao Constitucional procedente. 1. No instituto jurdico da priso preventiva fica nitidamente visvel a relao de tenso entre o direito individual da liberdade pessoal (Art. 2 II e Art. 104 GG) e as necessidades de combater a criminalidade de forma eficaz. Uma compensao adequada dessa tenso pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo penal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que parecerem necessrias e adequadas como corretivo, a pretenso garantida por direito fundamental liberdade do acusado ainda no condenado e por isso ainda considerado inocente. Isso significa que a interveno na liberdade s ter que ser tolerada se e na medida em que a legtima pretenso da comunidade estatal no esclarecimento completo do fato criminoso e na rpida penalizao do [ento] condenado no puder ser assegurada de outra forma, seno por meio do encarceramento do suspeito (BVerfGE 19, 342 [347 s.]). 2. Esse princpio constitucional da proporcionalidade relevante no somente para a decretao, como tambm para a durao da priso preventiva. Especialmente, a priso preventiva no poder, no aspecto de sua durao, ser desproporcional pena preliminarmente esperada. Contudo, independentemente da pena esperada, o princpio da proporcionalidade impe limites durao da priso preventiva. O 121 StPO leva isso em considerao, quando determina que a execuo da priso preventiva antes da prolatao da sentena (...) somente poder ser mantida por mais de seis meses quando a dificuldade especial ou o volume vultoso das investigaes ou uma outra razo importante no permitirem [a prolatao de] uma deciso judicial [terminativa Urteil , como a sentena no Brasil], justificando a continuidade da priso. Esse dispositivo permite, portanto, excees s limitadamente; os elementos do tipo de exceo do 121 I StPO devem, como resta claro a partir de seu prprio teor, o que se corrobora com a histria de seu gnese, ser interpretados restritivamente. Que significado o legislador atribuiu deciso que prolonga a priso preventiva alm de seis meses resulta do fato de que ele transferiu
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SEGUNDA PARTE
essa deciso ao Superior Tribunal Estadual [e no aos juzos de primeira instncia ou tribunais estaduais] (cf. BGH NJW1966 p. 924). No presente caso, no h necessidade de se julgar se a Grundgesetz, consoante a afirmao do reclamante, exige um limite absoluto para a priso preventiva que proba por excelncia um prosseguimento da priso depois de decorrido um certo prazo, contado em dias do calendrio. De qualquer forma, a continuao da execuo da priso preventiva que ultrapasse de maneira to extraordinria o prazo determinado pelo 121 I StPO, viola o Art. 2 II GG quando essa quebra de prazo for decorrente do fato de que as autoridades da persecuo penal e dos tribunais no tenham tomado todas as medidas possveis e deles exigveis no sentido de conclurem as investigaes necessrias com a devida rapidez. De fato, para a realizao de um processo criminal ordenado e para o asseguramento da futura execuo penal, nos termos da mencionada deciso (Beschluss) do Tribunal Constitucional Federal, a priso preventiva no poder ser mais considerada necessria, se sua durao for causada por atraso evitvel das investigaes. As investigaes contra o reclamante no foram realizadas sem tal atraso. (...). (...). Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 II GG: D ENNINGER , Erhard. Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwrde vor Nidation und Geburt. KritV 86 (2003), p. 191 209 DREIER, Horst. Stufungen der vorgeburtlichen Lebensschutzes. ZRP 2002, p. 377 383. HERMES, Georg. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987 HOFMANN, Hasso. Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation Wissenschaft im rechtsfreien Raum? JZ 1986, p. 253 260. SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002 Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 2 II GG: Alm das aqui reproduzidas, cf. tambm as seguintes decises: BVerfGE 46, 160 (164 s.) Schleyer; 49, 89 (140 et seq.) Kalkar I; 51, 324 (343 et seq.) Verhandlungsfhigkeit des Angeklagten; 56, 54 (73 et seq.) Fluglrm; 79, 174 (201 s.) Straenverkehrslrm; 85, 191 (212 s.) Nachtarbeitsverbot; 91, 1 (26 et seq.) Entziehungsanstalt; 105, 239 (247 et seq.) Richtervorbehalt.
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SEGUNDA PARTE
10.
Mandamento de Igualdade: Igualdade de aplicao da lei e por intermdio da lei

(Art. 3 GG)
Grundgesetz Artigo 3 (Igualdade) (1 ) Todos so iguais perante a lei. 1 2 (2) Homens e mulheres so iguais em direitos. O Estado promove a efetiva realizao da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em prol da eliminao de desvantagens existentes. 1 (3) Ningum pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu gnero, sua ascendncia, sua raa, sua lngua, sua ptria e naturalidade, sua 2 crena, suas convices religiosas ou polticas. Ningum pode ser prejudicado por causa de sua deficincia.
NOTA INTRODUTRIA: Ao contrrio dos direitos de liberdade, que asseguram ao seu titular o direito de resistncia contra intervenes estatais nas respectivas reas de proteo, ou seja, que impossibilitam ou dificultam a manuteno de um status quo (exemplo: direito propriedade) e, principalmente, a prtica do comportamento tutelado pela norma (exemplo: a livre expresso do pensamento segundo o art. 5 IV CF), o direito igualdade no assegura nenhum comportamento especfico cujo exerccio pudesse ser atrapalhado, cuja rea de proteo pudesse ser invadida pelo Estado. No h que se falar, portanto, em rea de proteo e tampouco em interveno estatal nesta.
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O efeito bsico da garantia continua, porm, o mesmo: assegurar ao indivduo uma posio jurdica de natureza pblica subjetiva: o direito de resistir, desta vez, no interveno na rea de proteo de seu direito, mas de resistir ao tratamento desigual perante a lei (aplicao do direito pelos poderes Executivo e Judicirio) ou pela lei (lei discriminatria injustificada). Liberdade e igualdade foram as grandes bandeiras do movimento constitucionalista, que passaram a integrar o corpo de todas as constituies do tipo ocidental democrtico. Normalmente elas aparecem nas constituies lado a lado. Na Grundgesetz no foi diferente. O clamor social por mxima liberdade possvel choca-se contra o clamor social por mxima igualdade possvel. Liberdade e igualdade encontram-se nas sociedades em eterno conflito, pois a liberdade, no mbito da sociedade, tambm a liberdade concorrencial inescrupulosa do mais forte; a igualdade, no mesmo mbito, exige, pelo contrrio, justamente a existncia da igualdade de chances 259 a ser concedida ao mais fraco . As garantias constitucionais da liberdade e igualdade no transportam este conflito social ao plano constitucional: enquanto normas constitucionais, elas se apresentam harmoniosas e sem hierarquizao entre si, uma ao lado da outra. o legislador ordinrio quem deve disciplinar o conflito social entre estes dois anseios. Ele o far, na medida em que determinar quanta margem de ao deixar ao mais forte e quanta proteo dar ao mais fraco. Tanto as garantias constitucionais de igualdade, quanto as garantias de liberdade serviro para impor ao legislador certos limites que ele no poder ultrapassar: em suma, a restrio ou diminuio da liberdade, de um lado, e o tratamento desigual, do outro, no podero ocorrer sem um motivo racional. A diferena consiste na tcnica jurdico-constitucional adotada para se avaliar a presena ou no de suas violaes: possveis violaes de garantias de liberdade, incluindo a propriedade, so examinadas com a anlise da rea de proteo do respectivo direito, da interveno do Estado e com o questionamento da justificao da interveno. Possveis violaes de garantias de igualdade podem ser verificadas por meio de um processo constitudo por duas etapas: 1) Verificao do tratamento desigual; 2) Questionamento da possvel
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Cf. PIEROTH SCHLINK (103: 102). SEGUNDA PARTE
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MANDAMENTO DE IGUALDADE: IGUALDADE DE APLICAO DA LEI E POR INTERMDIO DA LEI
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justificao. Finalmente, a garantia do direito igualdade no vincula somente os rgos estatais, mas tem, em alguns casos especficos, um efeito horizontal direto. com base nesse esprito, e dele decorrentes construes dogmticas, que se pautou a muito extensa jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG. O Art. 3 GG se subdivide primeiramente em princpio geral de igualdade (Art. 3 I GG) e as vedaes de certos tratamentos desiguais (no justificados) com base em critrios especficos: gnero (Art. 3 II GG) e outros taxativamente enumerados (Art. 3 III GG). Das decises abaixo parcialmente reproduzidas, tem-se que: as 3 primeiras versam principalmente (parmetro do exame) sobre o Art. 3 I GG (Decises 31. a 33.); as 4 seguintes (Decises 34. a 37.) tm como parmetro o Art. 3 II GG; a Deciso 38. tem por parmetro o Art. 3 III GG; e a Deciso 39. trata de um problema ainda mais especfico em face do Art. 3 GG: a declarao de inconstitucionalidade de uma outorga de vantagem incompatvel com o Art. 3 GG.
31. BVERFGE 26, 302

(EINKOMMENSTEUERGESETZ)
Controle concreto 09/07/1969 MATRIA: Trata-se do julgamento de uma apresentao judicial apresentada pelo Tribunal de Finanas de Stuttgart, que questionava a constitucionalidade de um dispositivo da lei do imposto de renda que discriminava, na definio do fato gerador da obrigao tributria, renda auferida com especulao na alienao de imveis (especulao imobiliria). O dispositivo fixava uma presuno absoluta: qualquer alienao de, entre outros, bem imvel adquirido antes de 2 (dois) anos configurava uma negcio jurdico de especulao, devendo ser tributado como outras rendas na declarao do imposto de renda.
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O TCF admitiu a representao para o efeito de corroborar, no mrito, a constitucionalidade do dispositivo questionado em face do Art. 3 I GG (justia tributria). O pequeno excerto da deciso escolhido para ser aqui reproduzido mostra o centro da argumentao do Segundo Senado: Faz parte da margem de conformao do legislador, de seu poder discricionrio, escolher os fatos aos quais ele liga uma obrigao tributria. Somente quando se puder vislumbrar uma arbitrariedade na deciso legislativa pode ela ser declarada, em face do Art. 3 I GG, inconstitucional. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de julho de 1969 2 BvL 20/65 no processo de controle [concreto] de constitucionalidade do 23 I EStG (Einkommensteuergesetz Lei do Imposto de Renda), na redao de 15 de agosto de 1961 (BGBl. I, p. 1254) Deciso de suspenso do processo e Representao (Vorlagebeschluss) do Tribunal de Finanas de Stuttgart em 23 de novembro de 1965 (I 952/63). (...) RAZES A. - I. III. (...) B. A Apresentao admitida. 1. 4.(...) C. 23 I, n 1 EStG compatvel com a Grundgesetz. I. (...) II. 1. 2. (...).
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SEGUNDA PARTE
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3. a) (...) O legislador est vinculado ao princpio da justia tributria que decorre do Art. 3 I GG (BVerfGE 13, 181 [202]). A aplicao desta norma de direito fundamental baseada sempre numa comparao de relaes sociais que no so iguais em todos os seus elementos, mas em apenas alguns deles. Em princpio, decide o legislador (BVerfGE op.cit.) quais elementos das relaes sociais, que sero reguladas, so decisivos para seu tratamento jurdico igual ou tratamento desigual. Para a escolha, em especial, das fontes de receita fiscal, o legislador tem ampla liberdade de conformao [discricionariedade]. Esta termina somente quando o tratamento igual ou desigual da matria regulada no for mais compatvel com um modo de enxergar o problema que seja orientado pela idia de justia, onde, portanto, falta uma razo convincente para o tratamento igual ou tratamento desigual. Somente a observncia destes limites extremos da liberdade legislativa (proibio de arbitrariedade) passvel de controle pelo Tribunal Constitucional Federal e no a constatao de que o legislador tenha ou no encontrado, no caso particular, respectivamente a mais adequada, a mais razovel e a mais justa das solues [possveis] (BVerfGE 1, 14 [52]; 4, 7 [18]; 17, 309 [330]; 18, 121 [124]; 19, 354 [367]). b) c) (...). 4. (...). III. IV. (...) (Ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck 32. BVERFGE 10, 234
(PLATOW-AMNESTIE)
Controle concreto 15/12/1959 MATRIA: O jornalista econmico Dr. Platow foi condenado no incio da dcada de 1950 por ter revelado, em conseqncia de sua atividade jornalstica no final da dcada de 1940, segredos de Estado. Contra ele corria um processo criminal da Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Bonn. Ministrio Pblico e acusados requereram a extino do processo com base
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no 8 da lei de anistia (da Platow-Amnestie). Essa norma anistiava os crimes ligados ao trabalho de agncias de notcias cometidos antes de 1 de janeiro de 1952. A Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Bonn viu na norma uma violao do Art. 3 I GG. O TCF julgou os pressupostos e condies da representao presentes (admitida) para o efeito de corroborar a constitucionalidade do 8 StFG. A parte mais relevante da deciso pode ser depreendida do breve excerto reproduzido abaixo. Sobre a questo da delimitao constitucional dos elementos tpicos das normas de anistia. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1959 1 BvL 10/55 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. 8 StFG compatvel com a Grundgesetz. I. (...) II. O contedo da norma apresentada reviso no permite verificar uma violao do mandamento geral de igualdade. 1. O legislador no est, em funo do Art. 3 I GG, obrigado a conceder, na promulgao de uma lei de extino de punibilidade, anistia a todas as aes delituosas e em igual medida. Ele no somente pode excluir totalmente da anistia alguns tipos penais, como tambm submeter determinadas hipteses normativas a uma regulamentao excepcional. Somente ele, legislador, pode decidir junto a quais delitos existe, de forma especial, um interesse geral em uma pacificao. Tambm faz parte de sua liberdade de conformao normativa a deciso sobre em que extenso ser concedida anistia junto a tais delitos criminais. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar uma lei de anistia no que concerne necessidade ou adequao das regras ali fixadas. Pelo contrrio,
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SEGUNDA PARTE
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o Tribunal Constitucional Federal pode somente verificar se o legislador ultrapassou os limites extremos da ampla margem discricionria a ele conferida. H, ento, na lei de anistia uma violao do princpio geral de igualdade somente se a regra especial fixada pelo legislador para alguns tipos penais evidentemente no for orientada pelo pensamento de justia e se no puderem ser encontradas para ela quaisquer argumentos razoveis que decorram da natureza da matria ou que sejam compreensveis de alguma outra forma [e, destarte, no arbitrrios]. 2. a) b) (...). 33. BVERFGE 9, 338
(HEBAMMENALTERSGRENZE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/06/1959 MATRIA: Trata-se do julgamento da Reclamao Constitucional de uma parteira que, ao ter completado o seu 70 ano de vida, teve a autorizao para o exerccio da profisso de parteira e para o estabelecimento profissional revogada pela autoridade competente. Esta se baseou no 5 da Lei de Parteiras, promulgada a 21 de dezembro de 1938, que tinha o seguinte teor:
O Ministro do Interior do Reich pode, depois de ouvida a Cmara [associao profissional] das parteiras do Reich, fixar um limite de idade para parteiras [Hebammenaltersgrenze ou Altersgrenze fr Hebammen, como aparece no dispositivo citado da lei]. Atingida a idade limite, revoga-se o reconhecimento como parteira e a autorizao de estabelecimento.
O 1 do quarto decreto que regulamentou essa lei prescrevia:

Atinge-se o limite de idade para parteiras quando se completa o 70 ano de vida.
A reclamante alegou violao de seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em conexo com a liberdade profissional (Art. 2 I c.c. Art. 12 I GG), e tambm do Art. 3 I GG, vez em que os profissionais
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mdicos no teriam o mesmo tratamento, podendo realizar partos at a idade em que se considerassem capazes para tanto. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, mas a julgou improcedente. Segundo o TCF, a rea de proteo do Art. 2 I GG no foi tangenciada. A interveno no Art. 12 I GG foi justificada e no houve tratamento desigual, no havendo que se falar em violao do Art. 3 I GG. Faltaria segundo o TCF, tambm aqui, um gnero comum de comparao (tertium comparationis), pois a profisso da parteira teria uma estrutura composta de elementos (Berufsbild) muito diversa da do mdico. O excerto traduzido / reproduzido abaixo traz sobretudo a fundamentao do TCF dessa tese. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de junho de 1959 - 1 BvR 71/57 no processo da Reclamao Constitucional promovida pela parteira ... contra a deciso do Tribunal Federal Administrativo de 22 de novembro de 1956 IC 198, 54. Dispositivo A Reclamao Constitucional improcedente. RAZES: A. A reclamante foi, depois de ter completado 70 anos de idade em 12 de fevereiro de 1951, proibida de continuar no exerccio da profisso de parteira, sendo avisada da punibilidade em caso de violao da proibio (...) (...). Concretamente, alega a reclamante: (...). O Art. 3 I GG teria sido violado, uma vez que a mesma situao ftica o exerccio profissional do auxlio ao parto fora regulado em relao a mdicos de maneira diversa. Sem que seja identificada uma razo objetiva e convincente para tal diferenciao, no fora estabelecido limite de idade para os mdicos. Em se querendo admitir que, ao atingir 70 anos de idade, as capacidades fsicas e mentais diminuam significativamente, ento mais ainda deveria valer o mesmo limite de idade para os mdicos, pois, embora nos trabalhos normais de parto as atuaes de mdicos e parteiras fossem iguais, o mdico
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teria que agir justamente na ocorrncia de complicaes, tendo, no caso, uma responsabilidade muito maior. Em todo caso, ambas as situaes auxlio ao parto por parteira e por mdico no se tornariam diferentes ao contrrio do ponto de vista do Tribunal Federal Administrativo, pelo fato de o mdico ter tido uma outra formao, pois esta no teria qualquer relao com sua capacidade fsica e mental. (...). B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). C. A Reclamao Constitucional improcedente. I. II. (...) III. Tambm o Art. 3 I GG no foi violado. 1. (...). (...). Principalmente junto a uma regulamentao que como no caso do limite de idade se refere a toda uma categoria profissional e, j por isso, afeta toda a estrutura da profisso, pode ser observado tambm todo o quadro de cada profisso individualmente considerada. Isso vale quanto mais profundamente e com mais conseqncias uma regra aplicvel para uma profisso tiver efeitos sobre a estrutura de outra, uma vez que ambas as estruturas so social e juridicamente muito diferentes. Somente quando, em se procedendo a uma observao to abrangente quanto generosa, a obrigatoriedade do tratamento igual se tornar notria, feriria o legislador o princpio da igualdade, se regulasse uma questo em face de uma profisso de maneira diversa ao que fizera em face de outra. No entanto, normalmente tanto se presume a constitucionalidade do tratamento diferenciado, que justamente pode restar equivocado partir-se primeiramente de um
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260 Nestes dois tpicos, foram realizados exames das alegaes de violao dos Art. 2 I e 12 I GG. A primeira no foi admitida como possvel, por ser lex generalis em relao aos demais direitos fundamentais potencialmente violados. No caso da segunda, o TCF chegou concluso de que se trata de um limite subjetivo da admisso profissional, no sentido desenvolvido pela deciso publicada em BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil, cf. Deciso 70.), cuja concretizao no caso foi considerada justificada.
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mesmo e nico acontecimento, para s ento examinar se haveria, contudo, neste caso, apesar dessa igualdade de detalhes, desigualdade suficiente das matrias [reguladas = das duas profisses] que justificasse a omisso de tratamento igual por parte do legislador. 2. Assim ocorre no presente caso. Para o exame [de constitucionalidade] do limite de idade, outras profisses ligadas sade, que no a do mdico, no servem a uma comparao significativa com a profisso de parteira. Embora sejam as profisses de parteira e de mdicos profisses liberais, suas estruturas so completamente diversas. A profisso de mdico desenvolveu-se como profisso liberal por muito tempo; os elementos de sua imagem profissional (Berufsbild) so, ainda hoje, definidos fundamentalmente por esse desenvolvimento. Eles so caracterizados por uma grande medida de responsabilidade prpria e risco pessoais em matria econmica, responsabilidade individual, sobretudo no exerccio da prpria profisso mesma. Queiram alguns fundamentos dessa estrutura como por exemplo a reputao social da instruo acadmica no ter mais o significado de outrora, mesmo assim os elementos caracterizadores da carreira profissional em sua totalidade no se modificaram. Uma limitao de idade sem a introduo de uma aposentadoria dificilmente seria possvel, pois ela alteraria a profisso em sua estrutural geral. Os elementos caracterizadores da carreira profissional da parteira divergem consideravelmente disto: Esta profisso somente h pouco tempo, atravs da lei das parteiras, saiu da incidncia do direito comercial, sendo instituda como profisso liberal, e desde o incio com o propsito declarado de se introduzir um limite de idade. O risco econmico legalmente reduzido para o tempo de atividade profissional, como para o caso da aposentadoria em razo da perda da capacidade profissional. O exerccio da atividade profissional submetido regulamentao abrangente e profunda, que prescreve com preciso parteira sua atuao: Um Cdigo Disciplinar define os princpios e obriga a parteira a observar junto ao seu comportamento, at o ltimo detalhe, um manual oficial das parteiras. Exames reiterados e o dever de freqentar regularmente cursos de aperfeioamento tm o escopo de fiscalizar e fomentar os conhecimentos tcnicos. Os membros dessa profisso esto completamente sujeitos permanente fiscalizao e controle, que se estende alm do exerccio imediato de seu ofcio. Tudo isto no diverso apenas secundariamente da profisso de mdico. Se o [alcance do] limite de idade retira da parteira a possibilidade de julgar quando sua capacidade em todo caso no mais suficiente, ento esta prescrio vlida homogeneamente para a estrutura global da profisso de parteira seria estranha estrutura
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da profisso do mdico. No mnimo, corresponde melhor sua carreira profissional deixar a cargo de cada mdico o julgamento sobre a diminuio de sua capacidade e as conseqncias que da resultaro, pois a introduo de um limite de idade no poderia ficar limitada ao servio de parto. (...) IV. (...). 34. BVERFGE 39, 196
(BEAMTENPENSION)
Controle concreto 12/03/1975 MATRIA: Um vivo de uma funcionria pblica, morta em um acidente, teve seu pedido de recebimento de penso de funcionrio pblico (Beamtenpension) mortis causa denegado pela Administrao. O pedido foi denegado com base em um dispositivo legal ( 141 da Lei do Funcionalismo Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte Vestflia (Nordrhein-Westfalen), poca da Reclamao Constitucional j revogado, cujo exame de constitucionalidade era, no entanto, relevante para o recebimento retroativo da penso e para o julgamento de uma ao de perdas e danos movidas contra o Estado-membro Nordrhein-Westfalen. O Tribunal Estadual de Nordrhein-Westfalen, convencido da inconstitucionalidade do 141 a. F. (verso revogada) da Lei do Funcionalismo Pblico em face do Art. 3 II e III GG, suspendeu o processo para que o TCF corroborasse a constitucionalidade ou declarasse a inconstitucionalidade do dispositivo, de cuja validade dependia o julgamento da ao. O TCF admitiu a Representao do Tribunal Estadual e declarou o antigo 141 como nulo, na medida em que e quando ele faz depender o recebimento da penso mortis causa da existncia de uma outra pretenso do vivo contra a esposa falecida e, com isso, cria uma desvantagem para o grupo de vivos de funcionrias pblicas em relao ao grupo de vivas de funcionrios pblicos. Como para esse tratamento desigual no se vislumbra qualquer justificao constitucional, ele inconstitucional.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 12 de maro de 1975 - 2 BvL 10/74 no processo de controle de constitucionalidade do 141 da Lei do Funcionalismo Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte Vestflia (Nordrhein-Westfalen), na redao de 1 de julho de 1962 (GVBl., p. 272), na medida em que ele [ 141 da ref. lei] faz depender a pretenso do vivo de servidora pblica a receber sua penso, no que tange ao fundamento e valor, do direito a alimentos previsto legalmente para o vivo em face da esposa falecida261 Deciso de suspenso e apresentao do controle concreto pelo Tribunal Estadual de Mnster de 14 de abril de 1974 (2 0 212/72). (...) RAZES A. - I. III. (...) B. - I. A Apresentao Judicial admitida. (...). (...). II. O 141 BG a.F. era inconstitucional. (...) 1. 2. (...). (...).
a) (...).
A remunerao e a aposentadoria so, portanto, em sua conformao como direitos a alimentos autnomos e irrenunciveis o direito assistncia material na forma, antes de tudo, de pretenso irrenuncivel ( 50 III BRRG) , uma contraprestao garantida e uniforme fundada na vitaliciedade do cargo pblico, institudas no prprio interesse da Administrao em razo da preocupao natural do servidor emergente do casamento e da comunidade familiar em garantir o bem-estar econmico de seus familiares tambm
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A pretenso de alimentos deve existir em tese, portanto, j em vida. SEGUNDA PARTE
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para tempo posterior sua morte, assegurando assim sua dedicao consciente funo e o cumprimento fiel de seu dever. (...). (...). b) Se, porm, de acordo com o que foi dito, a regra da prpria Administrao referente aos alimentos legalmente garantidos aos herdeiros do servidor pblico [homem] esto associados penso e tambm, assim, ltima remunerao percebida pelo falecido da mesma forma que a remunerao do servidor e a assistncia material fornecida pela aposentadoria enquanto dimenses da contraprestao da Administrao pela capacidade, aptido e merecimento tcnico profissional, que deve proteger toda a personalidade e fora do trabalho do servidor no desempenho de funo pblica ento no podem ser aplicados ao vivo de servidora quaisquer outros critrios. c) (...). decisivo o fato de que, do ponto de vista da disciplina jurdica do funcionalismo pblico, a assistncia material ao agente pblico e sua famlia se encontra em conexo necessria com sua remunerao e com o vnculo estatutrio, no podendo ser reconhecida neste mister qualquer diferena entre a situao do servidor e a da servidora que justificasse a diferenciao legal entre a penso da viva e a penso do vivo. Aos mesmos alimentos adequados situao familiar [status quo ante] quando a servidora era viva corresponde somente o valor da penso (este fixado em certa relao com a aposentadoria) dos sucessores, portanto, tambm de seu vivo. 3. O Art. 3 II e III GG requer, portanto, que a servidora, tambm no que se refere assistncia material a seus familiares prximos, tenha o mesmo tratamento destinado ao servidor homem e que, assim, seja concedida pela prprio rgo da Administrao onde serviu, por ocasio de sua morte na constncia da sociedade conjugal, a penso adequada ao vivo sobrevivente, assim como ocorre com a viva do servidor pblico [do sexo masculino]. (...). III. Essa deciso foi em face da admissibilidade [da Apresentao Judicial] prolatada com 7 votos a 1. No mais, foi unnime. (Ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand
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35. BVERFGE 48, 327

(FAMILIENNAMEN)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 31/05/1978 MATRIA: Os reclamantes desejaram adotar, quando se casaram em 1965, o nome de solteira da esposa como nome do casal e da famlia (Familienname). Na poca tiveram seu pedido junto ao rgo competente para registros pblicos denegado. A legislao civil, especfica do direito de famlia, avanava lentamente no sentido de corresponder materialmente ao Art. 3 II GG. Primeiro, reconheceu to somente o direito da mulher de manter o nome de solteira, alm do nome do marido. Finalmente, a partir de 14 de junho de 1976, pela nova redao dada ao 1355 BGB, os casais passaram a poder adotar o nome de solteira da esposa como nome de famlia. Segundo o novo 1355 II BGB, porm:
Como nome de casal os cnjuges podem, no momento da realizao do matrimnio, por declarao ao tabelio, fixar o nome de nascimento [de solteiro] do marido ou o nome de nascimento [de solteira] da esposa. Em no havendo determinao [pelos cnjuges naquele momento], ento o nome do casal o nome de nascimento do marido. (grifo do org.)
A presente Reclamao Constitucional voltou-se diretamente contra o Art. 12, n 13 b) da Primeira Lei de Reforma do Casamento (Erstes Ehereformgesetz) e, com isso, contra a excluso da aplicabilidade no novo 1355 II 1 BGB a casais casados antes do dia 1 julho de 1976. Como eles no tiveram a oportunidade jurdica de declarar, antes da entrada em vigor do 1355 II 1 BGB, o nome de solteira da esposa como nome do casal, para eles no deveria valer a obrigao do 1355 II 2 BGB. Os reclamantes alegaram, entre outros, o ferimento do Art. 3 II e III GG, porque a proibio imposta mulher de ter seu nome de solteira como nome do casal significaria para ela uma desvantagem jurdica, pois o direito ao nome assegurado pela prpria lei civil no 12 BGB. O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente. Na fundamentao, reforou a tese de que um tratamento desigual entre
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homens e mulheres no pode se fundamentar em diferenas biolgicas. No caso em pauta, o TCF no encontrou nenhum outro dispositivo que pudesse justificar um tal tratamento desigual. E tudo isso vlido desde a promulgao da Grundgesetz em 1949. Toda desvantagem sofrida pela mulher no perodo anterior reforma do estatuto civil da famlia em 1976 deveria ser, portanto, tanto quanto possvel, sanada. Constitui violao do Art. 3 II GG a proibio, por excelncia endereada a todos os casais cujos casamentos foram celebrados entre 1 de abril de 1953 e 30 de junho de 1976, de adotarem o sobrenome (de nascimento) da mulher como nome de famlia. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 31 de maio de 1978 1 BvR 683/77 (...) RAZES A. (...) I. 1. De acordo com o 1355 BGB, de 18 de agosto de 1896 (RGBl., p. 195), a mulher adquire, com o casamento, o sobrenome do marido. Aps o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 18 de dezembro de 1953, ter verificado que o princpio da igualdade de direitos entre homens e mulheres previsto pelo Art. 3 II GG direito vlido e eficaz, e que, de acordo com Art. 117 GG, qualquer prescrio em contrrio na rea do direito de famlia e de matrimnio estaria revogada a partir de 31 de maro de 1953 (BVerfGE 3, 225 [239 e et seq.]), o legislador alterou, nesse ponto, o atual 1355 BGB, por meio da Lei da Igualdade (Gleichberechtigungsgesetz), de 18 de junho de 1957 (BGBl. p. 609). A partir da, a mulher adquiriu o direito de acrescentar seu sobrenome de solteira ao nome de famlia ( 1355 II BGB). De resto, no foi alterada a regra segundo a qual o nome do casal e da famlia era o sobrenome do marido ( 1355 I BGB). 2. (...).
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II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. I. II. (...) III. 1. O 1355 I BGB, em sua antiga redao ( 1355 I BGB a.F.), era incompatvel com o Art. 3 II GG. A regra de que o sobrenome do marido era o nome do casal e da famlia vedava a possibilidade de o sobrenome da mulher tornar-se o nome da famlia. Apenas o marido teria o direito continuidade de seu sobrenome como nome de famlia. A questo sobre qual dos sobrenomes dos cnjuges teria seguimento como nome de famlia foi decidida, assim, pela lei, exclusivamente em razo do gnero sexual. Essa regra apresentava-se como violao ao direito fundamental da mulher estabelecido pelo Art. 3 II GG. Essa discriminao da mulher ainda no foi sanada, quando ela passou a poder acrescer seu sobrenome de solteira ao nome de famlia. Enquanto o homem no estava nem autorizado nem obrigado a tornar pblica, por meio do sobrenome, a realidade de seu estado conjugal, o sobrenome da mulher sofria uma alterao por meio do matrimnio. Claramente evidente tornou-se este tratamento diferenciado da mulher com a determinao do sobrenome dos filhos havidos no casamento, pois que estes, segundo 1616 BGB, recebiam apenas o sobrenome do pai. 2. O tratamento desigual destinado aos cnjuges pela antiga redao do 1355 BGB no pode ser justificado por qualquer diferena biolgica ou funcional. Tampouco, o equilbrio dos cnjuges, nos quadros da unidade familiar, ser afetado pelo fato de que o sobrenome do marido no seja o nome comum do casal e da famlia. Simplesmente, no h quaisquer diferenas decisivas entre homem e mulher que possam legitimar a regra encontrada no 1355 BGB a.F. (antiga redao) enquanto regra coercitiva (cf. BVerfGE 10, 59 [81]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343]; 31, 1 [4]; 39, 169 [185 s.]). A tese de que a unidade familiar viria expressa no nome do marido fora fundamentada pela jurisprudncia antiga no fato de que o marido representaria o grupo familiar perante terceiros e que, dentro da sociedade conjugal, ele teria tarefas e deveres que no seriam idnticas quelas da mulher (...) No se pode partir de uma representao geral do casamento pelo marido nas relaes com terceiros, nem mesmo quando somente o marido exercer atividade econmica e a mulher limitar-se ao cumprimento das tarefas domsticas e ao cuidado dos filhos. Isso vale ainda mais naqueles casos onde ambos os
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cnjuges so economicamente ativos. Principalmente a crescente incluso da mulher no mercado de trabalho colaborou para o abandono da idia anteriormente dominante, segundo a qual contradiria a natural diviso de tarefas no casamento e na famlia o fato de a mulher ser ativa profissionalmente, no se limitando ao cumprimento de suas tarefas no casamento e na famlia. (...). 3. O princpio da igualdade de direitos [entre homens e mulheres] tambm no limitado, no presente caso, por um outro direito constitucional (cf. BVerfGE 10, 59 [80]). a) Este seria o caso se o Art. 6 I GG exigisse, como proteo da famlia, a manuteno da exteriorizao da relao familiar, que estava relacionada regra contida no 1355 I BGB a.F. (antiga redao). O Art. 6 I GG abrange, porm, no a proteo das geraes familiares em sentido amplo (Generationen-Grofamilie). Famlia, na acepo do Art. 6 I GG, significa, pelo contrrio, principalmente, a famlia em sentido estrito, na comunidade domiciliar, composta pelos pais e seus filhos (...). b) (...). 4. (...). IV. (...) (Ass.) Benda, Faller, Haager, Hesse, Simon, Richter, Katzenstein, Niemeyer
36. BVERFGE 84, 9

(EHENAMEN)
Controle concreto 05/03/1991 MATRIA: Trata-se de julgamento sobre Apresentaes Judiciais que questionavam a constitucionalidade do 1355 II 2 BGB, segundo o qual seria adotado o nome do marido em caso de no declarao pelos cnjuges do nome de casal (Ehename). Como os cnjuges no declararam o desejo de adotar o nome da mulher como o nome do casal, o tabelio registrou o nome de casal como sendo o nome do marido, de acordo com o 1355 II 2 BGB. Nos dois
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processos originrios, os cnjuges desejavam, em suma, manter seus respectivos nomes de solteiro, por isso, entraram com um pedido de correo do nome da esposa e declarao de manuteno do nome de solteiro do marido no rgo de registro pblico competente. O TCF julgou presentes as condies das Apresentaes Judiciais e declarou nulo o 1355 II 2 BGB por ferir o Art. 3 II GG. Na fundamentao no se afasta do que j fora decidido na deciso supra (E 48, 327 Familiennamen). Na poca, o TCF no havia sido provado para enfrentar especificamente a constitucionalidade do novo 1355 II 2 BGB. Seguindo a opo da coletnea de JRGEN SCHWABE, reproduziu-se abaixo somente a principal ementa da deciso. No compatvel com o princpio da igualdade entre homens e mulheres (Art. 3 II GG) que o nome do marido se torne, por fora de lei, o nome do casal, quando os cnjuges no fixarem nenhum dos seus sobrenomes de solteiros como nome do casal ( 1355 II 2 BGB). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 5 de maro de 1991 - 1 BvL 83/86 e 24/88 (...) RAZES A. I. III; B.; C. I II.; D. I II. (...) (Ass.) Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert
37. BVERFGE 52, 369

(HAUSARBEITSTAG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo (indiretamente) 13/11/1979 MATRIA: O reclamante, um atendente de enfermagem funcionrio do Estado de Nordrhein-Westfalen, ajuizou uma ao trabalhista requerendo a outorga
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de um dia de folga no ms para a realizao do trabalho domstico, o assim chamado dia do trabalho domstico (Hausarbeitstag), que havia sido denegado pelo empregador. O 1 da Lei do Dia do Trabalho Domstico do Estado de Nordrhein-Westfalen (HATG NRW) garantia, todavia, um tal benefcio somente mulher com economia prpria (ou seja, no caso, com uma residncia a ser autonomamente administrada) que trabalhasse pelo menos 40 horas semanais. Por isso, sua ao foi julgada improcedente. O TCF julgou sua reclamao admitida e procedente para o duplo efeito de revogar a deciso (Urteil) do tribunal trabalhista e declarar o 1 HATG NRW como incompatvel com o Art. 3 III GG, quando este exclui da outorga do benefcio os homens com economia prpria e que trabalhem pelo menos 40 horas semanais. No compatvel com o Art. 3 II GG conceder s mulheres solteiras, com economia prpria, o direito ao dia de trabalho domstico, mas no aos homens [que se encontram] na mesma situao. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de novembro de 1979 - 1 BvR 631/78 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional diz, respeito constitucionalidade do 1 da Lei do Estado de Nordrhein-Westfalen, que concede folga mulher com economia prpria para dedicao ao trabalho domstico feminino, mas no o concede ao trabalhador homem solteiro com economia prpria. I. 1. (...). 2. A prescrio do 1 da HATG NRW (Hausarbeitstagsgesetz Lei do Dia do Trabalho Domstico) tem o seguinte teor: Nas firmas e reparties de qualquer tipo, as mulheres com economia prpria, que trabalham, em mdia, no mnimo 40 horas semanais, tm direito a um dia de folga durante a semana (dia do trabalho domstico) por ms.
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II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e julgada procedente. O 1 HATG NRW no compatvel com o Art. 3 II GG, quando o dispositivo prev somente para a mulher solteira com economia prpria a outorga de um dia do trabalho domstico. I. objeto do exame de constitucionalidade o 1 da HATG NRW, na interpretao dada prescrio legal pelo Tribunal Federal do Trabalho na deciso de seu Grande Senado de 16 de maro de 1962 (BAG 13, 1 = AP n 19 sobre 1 HausarbTagsG) e que, desde ento, base de sua jurisprudncia. Segundo a mencionada interpretao, no territrio do Estado de Nordrhein-Westfalen, todas as mulheres tm, sem considerar seu estado civil, direito ao dia do trabalho domstico, se trabalharem por uma determinada jornada e tiverem economia e gesto prprias. Para o trabalhador do sexo masculino que se encontrar na mesma situao, o at ento inequvoco teor do dispositivo no prev, pelo contrrio, a esse respeito, o direito ao dia do trabalho domstico. Tambm o tribunal trabalhista parte desta situao jurdica na deciso impugnada pela Reclamao Constitucional. O parmetro do exame o Art. 3 II GG. O mandamento ali contido de igualdade de direitos entre homens e mulheres concretiza o princpio geral de igualdade e veda que a diferena entre os gneros possa servir como fundamento para a discriminao pelo direito. Isto, no entanto, no exclui, segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, a possibilidade de regras que diferenciem homens e mulheres segundo diferenas biolgicas e funcionais (referente diviso do trabalho) objetivas, de acordo com a natureza da respectiva relao social (cf. BVerfGE 3, 225 [242]; 5, 9 [12]; 10, 59 [74]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343f.]; 31, 1 [4f.]; 37, 217 [249f.]); 43, 213 [225]). A diferenciao perpetrada pela regra do 1 HATG NRW, pelo menos no caso de solteiros, no encontra respaldo em tais caractersticas. II. A regra do 1 HATG NRW condiciona a determinao de quais pessoas tm direito ao dia do trabalho domstico somente diferena de gnero, estabelecendo com isso uma diferenciao constitucionalmente inadmissvel.
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1. Com a garantia do dia do trabalho domstico, deve ser dada trabalhadora a oportunidade de realizar servios domsticos no prprio lar, que s muito dificilmente poderiam ser realizados paralelamente jornada profissional, especialmente os vultosos trabalhos de lavagem e limpeza. (...). 2. O encargo duplo da atividade profissional e servio domstico pode ser considerado tambm em relao aos homens. o que vale principalmente para os solteiros, que cuidam sozinhos de suas prprias casas, j que a atividade profissional e a administrao domstica se concentram inevitavelmente em uma s pessoa. Desde que um trabalhador solteiro enfrente o encargo duplo de atividade profissional e servio domstico, no se justifica trat-lo de maneira diferente do que uma trabalhadora solteira junto concesso do dia de trabalho domstico. Diferenas biolgicas ou funcionais (referentes diviso do trabalho) no marcam, neste caso, a situao a ser disciplinada de maneira to decisiva, ao ponto de os elementos de comparao precisarem ser deixados completamente de lado e a regulamentao jurdica diferenciada no poder mais ser logicamente compreendida pelos conceitos discriminaes e favorecimentos262 (cf. BVerfGE 37, 217 [249] m.w.N.). a) No faz parte das peculiaridades condicionadas pelo gnero da mulher a execuo do trabalho domstico. Se, contudo, neste mbito, se espera que tal atividade em primeira linha seja executada pela mulher, isso se deve to somente idia tradicional de que cabe mulher providenciar a execuo total ou em grande parte do trabalho domstico. A regra at hoje vigente tambm no pode ser justificada por uma [suposta] menor produtividade da mulher. Neste ponto, no precisa ser perscrutado se, em geral, as mulheres tm menor resistncia no que tange ao esforo fsico e esto mais sujeitas a danos sade do que os homens. Em todo caso, no objetivo do dia do trabalho domstico compensar uma eventual constituio mais frgil da mulher. Isto levado em conta, no que se refere s relaes trabalhistas, pelas prescries especficas de segurana do trabalho, previstas nos 16 a 19 do Cdigo da Jornada de Trabalho (Arbeitszeitordnung). (...). Por meio da concesso do dia do trabalho domstico, deve ser dado trabalhadora onerada duplamente com profisso e trabalho domstico uma oportunidade e tempo para tratar dos servios mais pesados da casa, que tomam mais tempo do que o tempo
Ou seja, no caso em pauta, como os elementos de diferenciao no podem ser deixados de lado, h de se falar, sim, logicamente, nos conceitos discriminaes e favorecimentos. Trata-se, nesta passagem, de um clssico argumento e contrario do TCF. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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respectivamente disponvel aps uma jornada regular de trabalho. A regra no se baseia nas diferentes produtividades do homem e da mulher no mbito da vida trabalhista, como notadamente ocorre com as normas do Cdigo da Jornada de Trabalho, tendo em vista seu contexto total, mas to somente em uma avaliao do duplo encargo causado pela combinao entre atividade profissional e trabalho domstico. Um trabalhador do sexo masculino que concomitantemente vida profissional administre [sozinho] sua casa, pode ser, da mesma forma, atingido por esse encargo duplo. A quantidade do trabalho domstico a ser executado no menor quando ele realizado por um homem ao invs que por uma mulher. Nestes termos, no pode ser fundamentada a concesso do dia do trabalho domstico remunerado somente para mulheres com base nas diferenas biolgicas existentes entre os sexos. (...). b) (...). III. O Tribunal Constitucional Federal no pode declarar a nulidade da prescrio do 1 HATG NRW, mas deve limitar-se a verificar sua inconstitucionalidade, pois ao legislador abrem-se diferentes caminhos para estabelecer a igualdade exigida pela Constituio (cf. BVerfGE 25, 236 [252]).
38. BVERFGE 39, 334

(EXTREMISTENBESCHLUSS)
Controle concreto 22/05/1975 MATRIA: 263 foi o 9 I, n 2 da Lei do Objeto do controle concreto Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein na redao de 10 de maio de 1971 (GVBl., p. 254), o qual em consonncia com o 4 I, n 2 BRRG determinava que no funcionalismo pblico somente pode ser investido quem, entre outros, oferecer a garantia de que em qualquer momento se engajar pela ordem fundamental democrtica e livre na acepo da Grundgesetz.
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Sntese da matria baseada em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 416). SEGUNDA PARTE
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Segundo o Decreto sobre a Formao dos Juristas em SchleswigHolstein (JAO) na redao, poca vigente, de 25 de maio de 1972 (GVBl., p. 91) o servio de preparao de juristas (espcie de estgio mais rigoroso, onde os candidatos a Volljurist jurista pleno desempenham as principais funes, especialmente a magistratura) deveria ser feito exclusivamente na relao funcional pblica de tempo determinado. No processo originrio, tratava-se de uma ao de um candidato ao servio de preparao, cujo pedido de admisso ao servio de preparao jurdica do Estado de SchleswigHolstein fora indeferido, entre outras razes, porque ele participara por diversas vezes, durante seu tempo estudantil, de eventos da Clula Vermelha Direito, uma associao que, segundo o entendimento da Secretaria de Justia Estadual, tinha objetivos anticonstitucionais. O candidato promoveu uma ao junto ao Tribunal Administrativo de Hannover, que suspendeu o processo, apresentando ao TCF o dispositivo legal estadual sobre a obrigao de lealdade Constituio (Verfassungstreupflicht) dos funcionrios pblicos, uma vez que ele feriria, a seu entendimento, o Art. 12 GG. O TCF declarou o dispositivo mencionado da Lei Estadual do Funcionalismo Pblico como compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - BvL 13/73 (...) RAZES A. I. VI.; B. 1 3. (...) C. O 9 I, n 2 LBG compatvel com a Grundgesetz e tambm com o resto do direito federal. I. II. (...) III. 1. 2. (...). 3. Segundo o Art. 3 III GG, ningum pode ser prejudicado ou favorecido em razo de suas convices polticas. Desta forma, formalizado o princpio geral de igualdade
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do Art. 3 I GG, sendo proibida a utilizao da convico poltica como ponto de partida para a discriminao ou a concesso de privilgio. Isso, porm, no enfraquece o dever de lealdade do funcionrio pblico enraizada na relao jurdica do funcionalismo para com o Estado, a qual tem as seguintes conseqncias: Primeiramente, inaceitvel [que se entenda] a vedao do Art. 3 III GG como incidente somente sobre o mero ter uma convico poltica, mas tambm sobre o expressar e agir conforme esta convico poltica, pois expressar e agir segundo uma convico poltica esto evidentemente assegurados por direitos fundamentais especiais, principalmente os direitos individuais de liberdade, que giram em torno de uma ao (portanto: Art. 2 I, 4, 5, 8, 9 GG). Estes contm suas prprias descries de seus limites, que no poderiam ser mantidos ou concretizados pelo legislador se o Art. 3 III GG no o permitisse. A despeito disso, aquela proibio formal do Art. 3 III GG no vale de maneira absoluta. Deveria ser bvio que no pode ser tido como inadmissvel considerar, no momento da alocao de um professor em uma escola confessional, sua convico religiosa, ou dar preferncia a uma mulher para a profisso de diretor de uma escola para meninas, ou no contratar, ento, um alemo, porque ele foi educado no exterior e no fluente na lngua alem. Pode-se, com isso, fundamentar estes limites no fato de que o Art. 3 III GG (por causa de) probe somente o prejuzo ou o favorecimento intencionados, mas no uma vantagem ou desvantagem, que representem conseqncias de uma regra com propsito totalmente diferente deste, como, por exemplo, as normas de proteo s gestantes ou para proteo da ordem constitucional, dentre outras, ou que recorram natureza da matria (cf. BVerfGE 7, 155 [170]). Finalmente, uma prescrio constitucional no pode ser interpretada isoladamente; ela deve, pelo contrrio, ser interpretada a partir do contexto da Constituio (BVerfGE 19, 206 [220]; 30, 1 [19]; 33, 23 [29]). Colocado neste contexto, pode-se excluir por excelncia a hiptese de que a mesma Constituio que constituiu a Repblica Federal da Alemanha a partir da amarga experincia do destino que acometeu a democracia Weimariana como uma democracia aguerrida e capaz de se defender, tenha mandado entregar, com ajuda do Art. 3 III GG, esse Estado aos seus inimigos (cf. BVerfGE 30, 1 [20]; 28, 36 [49]; 13, 46 [49]). 4. (...).
SEGUNDA PARTE
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IV. 1. 2.(...). A presente deciso foi, em sede de concluso264 , prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand Opinio discordante do Juiz Seuffert sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 1. 3. (...). Seuffert Opinio discordante do Juiz Dr. Rupp sobre a fundamentao da deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73
I. III. (...) Dr. Rupp Opinio discordante do Juiz Wand sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 I. III. (...) Wand
264 A ressalva diz respeito s trs opinies divergentes abaixo indicadas, que se referiram, todavia, somente fundamentao. Cf. a sntese das fundamentaes das trs opinies em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 437 s.).
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39. BVERFGE 8, 28
(BESOLDUNGSRECHT)
Controle concreto MATRIA

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11/06/1958
O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich). Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg por no ter seu autor direito segundo a nova lei. A apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional, pois uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido a grupos antes no contemplados, [porm mais restrito]. No mais, em sua fundamentao o TCF se distanciou o que resta claro no excerto abaixo reproduzido da deciso publicada em BVerfGE 6, 273, onde, em razo da matria, pode-se chegar a concluso de que, se o legislador tivesse observado o Art. 3 I GG, teria adotado o texto mais extenso, contemplando um partido poltico excludo de um benefcio. No presente caso, no se excluiu apenas um grupo do benefcio, mas se privilegiou, em desrespeito ao Art. 3 I GG, um grupo especfico. Como a Apresentao no foi admitida para o julgamento, o TCF no entrou no mrito da constitucionalidade do dispositivo questionado. A inadmissibilidade ficou, portanto, restrita devida verificao da impossibilidade de questionar a excluso de um privilgio por esse meio processual.
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Cf. acima a Deciso 2., porm com outra abordagem (relativa, especificamente, questo da interpretao). SEGUNDA PARTE
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1. (...). 2. Se uma Lei de Vencimentos com propsito e contedo claros viola o Art. 3 I GG porque ela no contempla determinados grupos de servidores pblicos, ento um tribunal no pode reconhecer a um funcionrio pblico o salrio previsto naquela lei deste grupo [excludo] por meio de interpretao extensiva. 3. Se o legislador favorecer determinados grupos em violao ao Art. 3 I GG, o Tribunal Constitucional Federal pode declarar a nulidade do dispositivo que outorga o favorecimento ou verificar que a no contemplao de determinados grupos inconstitucional. No entanto, ele no pode estender o favorecimento aos grupos excludos, quando no se puder determinar com segurana que o legislador teria, em observncia ao Art. 3 I GG, formulado uma tal regra. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvL 149/52 (...) RAZES A. 1. 3. (...). B. A Apresentao Judicial no admitida [as condies e pressupostos processuais no esto presentes]. 1. 2. (...). a) (...). b) (...). O Tribunal Constitucional Federal em verdade declarou, junto ao exame de constitucionalidade de um decreto que concedia benefcios a apenas um grupo de partidos polticos, em violao do Art. 3 I GG, dada a sua redao restritiva, somente o dispositivo restritivo como nulo (BVerfGE 6, 273 et seq.), de modo que passaram a ser contemplados, a partir do teor restante do dispositivo, todos os partidos [tambm os antes excludos]. Nesse caso, tratou-se, todavia, de uma especial situao de fato: Quando o legislador, violando o Art. 3 I GG, favorecer apenas um grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional
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Federal no poder, em princpio, restabelecer a igualdade fixando ele mesmo, no lugar do legislador, um novo teor legal que abranja tambm os grupos de pessoas [antes] no contemplados. Nestes termos, o legislador poderia possivelmente desistir de toda e qualquer regra legal, se ele reconhecesse junto ao exerccio de seu poder discricionrio o alcance [na situao a ser regulamentada] do Art. 3 I GG. Uma deciso do Tribunal Constitucional Federal baseada no Art. 3 I GG deve preservar na medida do possvel a liberdade de conformao do legislador. Isso plenamente possvel no caso de leis que onerem um determinado grupo de pessoas em desrespeito quele direito fundamental, oportunidade em que o Tribunal Constitucional Federal declara a norma em questo como nula, deixando, destarte, ao legislador todas as novas possibilidades de conformao. Todavia, quando uma lei violar o Art. 3 I GG por meio do favorecimento de um certo grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional Federal poder declarar a nulidade do dispositivo favorecedor ou verificar que a no contemplao de determinados grupos portanto a omisso do legislador inconstitucional. Em ambos os casos, o legislador poderia decidir de que modo ele, por meio de uma nova regra, iria observar o princpio da igualdade. Ao contrrio, uma deciso que como a deciso (Beschluss) de 21 de fevereiro de 1957 (BverfGE 6, 273 et seq.) declarar a inconstitucionalidade de [somente] parte de um dispositivo somente admissvel quando o Tribunal Constitucional Federal pode com segurana reconhecer que o legislador, se tivesse observado o Art. 3 I GG, teria escolhido tambm a redao restante, ou seja, que teria estendido [o benefcio da] a lei, sem alterao, a todos os grupos que deveriam ser contemplados segundo o Art. 3 I GG. Isto pde ser deduzido naquela deciso. Tratou-se l de um decreto junto ao qual era duvidoso afirmar se j a prpria lei que lhe servira de fundamento quisera obrigar contemplao de todos os partidos (op. cit., p. 281). Especificamente, porm, o governo federal, que fora autorizado edio do decreto, estabeleceu o tratamento diferenciado entre os partidos apenas por razes evidentemente formais, nomeadamente para a facilitao da execuo tcnica, mas no segundo a natureza da matria para compreender um crculo limitado de partidos. Tais ou semelhantes pressupostos no existem, entretanto, no presente caso. (...). 4. (...).
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SEGUNDA PARTE
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Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 3 GG: BLECKMANN, Albert. Die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1995. EPINEY, Astrid. Umgekehrte Diskriminierungen, 1995. HUSTER, Stefan. Rechte und Ziele, 1993. KALLINA, Hans-Michael. Willkrverbot und neue Formel: der Wandel der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 3 I GG. 2001. SACHS, Michael. Grenzen des Diskriminierungsverbots, 1987. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG: BVerfGE 4, 144 (155) Abgeordneten-Entschdigung; 6, 84 (91) Sperrklausel; 10, 59 (74 et seq.) Elterliche Gewalt; 17, 1 (23) Waisenrente I; 17, 122 (130 s.) Wiedergutmachung; 37, 217 (249 et seq.) Staatsangehrigkeit von Abkmmlingen; 55, 72 (88 et seq.) Prklusion I, 74, 9 (24, 28 et seq.) Arbeitsfrderungsgesetz 1979; 74, 182 (200) Einheitswerte I; 75, 108 (157) Knstlersozialversicherungsgesetz; 84, 239 (268 et seq.) Kapitalertragssteuer; 85, 191 (206 et seq.) Nachtarbeitsverbot; 87, 1 (36 s.) Trmmerfrauen; 88, 87 (96 s.) Transsexuelle II; 89, 276 (286) 611a BGB; 92, 91 (109 et seq.) Feuerwehrabgabe; 93, 121 (134 et seq.) Einheitswerte II; 99, 1 (8 et seq.) Bayerische Kommunalwahlen; 101, 54 (101) Schuldrechtsanpassungsgesetz; 105, 73 (110 et seq.) Pensionsbesteuerung.
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SEGUNDA PARTE
11.
Liberdade de crena, conscincia e confessional. Recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 4 (Liberdade de crena, conscincia e confessional, Recusa da prestao do servio militar de guerra) (1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade de confisso religiosa e ideolgica so inviolveis. (2) garantido o livre exerccio de religio. (3) Ningum pode ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar com armas.
40. BVERFGE 32, 98

(GESUNDBETER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 19/10/1971 MATRIA: A esposa do reclamante faleceu, porque se recusou, por motivos religiosos, a receber uma transfuso de sangue. O reclamante professava a mesma f de sua mulher. Por isso, deixou de persuadir a esposa a realizar a necessria transfuso, declarando ao mdico que realizou o diagnstico revelador da necessidade da transfuso que confiava em Deus e que eles fariam oraes pela sade (no entanto, o termo Gesundbeter, que alcunha a deciso, designa aqueles que oram pela sade). O reclamante foi condenado a uma pena pecuniria por omisso de socorro. Segundo a acusao, a
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omisso de socorro consistia no fato de no ter persuadido a esposa a aceitar a prescrio mdica, a fim de realizar a necessria transfuso de sangue. Em sua Reclamao Constitucional, alegou que a convico religiosa comum a ele e a esposa falecida ordenava-lhes a se limitar s oraes. O TCF admitiu e julgou a Reclamao Constitucional procedente para o efeito de revogar a condenao penal. Em sua fundamentao, valeu-se da figura dogmtica do efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) comumente traduzido, assim como no caso da Drittwirkung, como eficcia horizontal do direito fundamental liberdade de crena do Art. 4 I GG. Ela foi utilizada para afastar a tipificao da conduta do reclamante como omisso de socorro. Como pressuposto da tomada de influncia do direito fundamental do Art. 4 I GG na esfera penal (ou seja: da Ausstrahlungswirkung), o TCF tambm realizou, nessa deciso, uma importante contribuio para a concretizao da rea de proteo da liberdade de crena, distinguindo entre liberdade interna e externa de crena (cf. abaixo B. II. 2.). Da eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental da liberdade de crena em relao a condenao por omisso de socorro ( 330c StGB 266 ). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 19 de outubro de 1971 - 1 BvR 387/65 (...) RAZES A. I. O reclamante pertence associao religiosa Evangelischer Brderverein (Irmandade Evanglica). Sua mulher era tambm membro dessa comunidade. Aps o nascimento de seu quarto filho, a esposa, que sofria com uma grave anemia, se negou a submeter-se a tratamento hospitalar de recomendao mdica e, principalmente, a permitir a realizao de uma transfuso de sangue. Seu marido no procurou convencer sua mulher no sentido de fazer valer a recomendao mdica. Um tratamento no foi [destarte] realizado. A mulher, que at o fim permanecera plenamente consciente, faleceu.
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Segundo JRGEN SCHWABE (op. cit.), atualmente 323c. SEGUNDA PARTE
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LIBERDADE DE CRENA, CONSCINCIA E CONFESSIONAL. ...
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1. (...). 2. Na segundo audincia principal, o Tribunal Estadual de Ulm condenou o reclamante pelo crime de omisso de socorro, por meio de deciso (Urteil) prolatada a 14 de janeiro de 1965, ao pagamento de multa no valor de 200 marcos alemes (DM), alternativamente a 10 dias de priso. O Tribunal Estadual verificou os seguintes fatos: (...). (...) o mdico teria reconhecido que houvera perigo de vida, e recomendara tanto ao reclamante quanto sua mulher a internao num hospital para que pudesse ser realizada uma transfuso de sangue. Ele deixara claro que, sem tal tratamento, ela poderia morrer. O reclamante disse, ento, ao mdico que sua mulher ficaria boa novamente sem tratamento hospitalar se fosse pedida ajuda a Deus e se houvesse grande f; ambos seriam pessoas de f, ensinadas a acreditar na palavra de Deus e nela confiar. Por isso, ele mesmo seria contra um tratamento hospitalar. Depois disso, falara com sua mulher e declarara que estaria deixando a ela a deciso. Se ela quisesse, ela poderia dirigir-se ao hospital. Na Assemblia [na igreja], todavia, ensinara-se um outro caminho, pois que se encontra na Sagrada Escritura: Se algum estiver doente, que chame os presbteros da Igreja para que rezem por ele, e a orao feita com f salvar o doente267 . Depois disso, a mulher do reclamante declarara, ento, que recusava um tratamento hospitalar e pedira, assim, que fosse chamado um irmo de sua comunidade religiosa para que rezasse com eles. Pouco tempo depois, a esposa falecera. (...). II. III. B. A Reclamao Constitucional procedente. I. O Tribunal Constitucional Federal no tem que, nos moldes da Reclamao Constitucional, examinar as decises (Urteile) dos tribunais ordinrios em toda a sua extenso em face de possveis erros de aplicao jurdica (BVerfGE 7, 198 [207]; 17, 302 [304]; 18, 85 [92 et seq.]). No presente caso, deve-se examinar apenas se as decises
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Bblia Sagrada, Tiago 5, 14. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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impugnadas ignoraram, junto interpretao e aplicao do dispositivo penal do 330c StGB, os efeitos dos direitos fundamentais sobre esta norma. II. O exame das decises impugnadas mostra que elas intervm de modo inadmissvel no direito fundamental do reclamante liberdade de crena e de confisso religiosa (Art. 4 I GG). 1. (...). 2. Num Estado no qual a dignidade humana o mais alto valor e no qual a livre autodeterminao de cada indivduo representa, ao mesmo tempo, um valor constitutivo da comunidade [poltica], a liberdade de crena garante ao indivduo um certo espao jurdico livre de interveno estatal, no qual ele possa se orientar segundo o estilo de vida correspondente sua convico. Nesse sentido, a liberdade de crena mais do que tolerncia religiosa, ou seja, mais do que a mera tolerncia da confisso religiosa ou da convico no religiosa (BVerfGE 12, 1 [3]). Ela inclui, por isso, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma crena, mas tambm a liberdade exterior de manifestar a crena, profess-la e propag-la (cf. BVerfGE 24, 236 [245]). Faz parte dessa garantia, ainda, o direito do indivduo de orientar todo seu comportamento segundo os ensinamentos de sua crena, agindo de acordo com sua ntima convico religiosa. Aqui, no so protegidas pela liberdade de crena apenas as convices religiosas que se baseiem em dogmas de f. Antes disso, ela abrange tambm as convices religiosas que, em face de uma situao concreta da vida, exijam, ainda que no coercitivamente, uma reao estritamente religiosa, que todavia considerada como o melhor e o mais adequado meio para enfrentar uma circunstncia da vida de maneira coerente com a atitude prescrita pela f. De outra sorte, o direito fundamental da liberdade de crena no poderia ter um pleno desdobramento [no caso concreto]. 3. A liberdade de crena no garantida ilimitadamente. a) Em verdade, ela no est sujeita. nem ao limite do Art. 2 I GG, nem ao limite do Art. 5 II GG. O Art. 4 I GG declara como inviolveis a liberdade de crena, de conscincia e de confisso religiosa (cf. BVerfGE 12, 1 [4]). Ele , em relao ao Art. 2 I GG, lex specialis. O entendimento de que a liberdade de crena seria limitada pelos direitos de outrem, pela ordem constitucional e a lei moral seria inconcilivel com a relao de subsidiariedade
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SEGUNDA PARTE
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do Art. 2 I GG em face da especificidade dos direitos de liberdade individualmente considerados, tal qual reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal em jurisprudncia consolidada (cf. entre outras: BVerfGE 6, 32 [36 et seq.], 20, 50 [55 s.] com maiores referncias). A liberdade de crena tambm no limitada pelo Art. 5 II GG. Depem contra essa tese j o teor e lcus [sistemtico] do Art. 4 GG. (...). b) A outorga de liberdade do Art. 4 I GG tem origem, como todos os direitos fundamentais, no conceito de ser humano da Grundgesetz, ou seja, no ser humano como personalidade autnoma, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social. Esse vnculo social do indivduo reconhecido pela Grundgesetz faz tambm com que direitos fundamentais que so garantidos sem reserva fiquem sujeitos a determinadas limitaes mais externas. Todavia, os limites da liberdade de crena podem ser estabelecidos assim como no caso da liberdade artstica (cf. BVerfGE 30, 173 [193]) to somente pela prpria Constituio. Porque a liberdade de crena [o dispositivo constitucional que a garante] no contm reserva em favor do legislador ordinrio, no pode ser relativizada nem pela ordem jurdica em geral, nem por uma clusula indeterminada, que, sem um ponto de partida constitucional e sem suficientes mecanismos da devida segurana jurdica [princpio Estado de direito], do vazo a uma ameaa dos bens [jurdico-constitucionais] necessrios existncia da comunidade poltico-estatal. Ao contrrio, um conflito a ser avaliado no contexto da garantia de liberdade de crena deve ser solucionado segundo o ordenamento axiolgico da Grundgesetz e sob a observncia da unidade desse sistema axiolgico fundamental. Como parte desse sistema axiolgico dos direitos fundamentais, a liberdade de crena corresponde ao mandamento de tolerncia, com base especialmente na dignidade humana garantida no Art. 1 I GG, que, enquanto mais alto valor, domina todo o sistema axiolgico dos direitos fundamentais (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; cf. tambm BverfGE 30, 173 [193]). Tais razes excluem a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa. A eficcia horizontal do direito fundamental garantido pelo Art. 4 I GG vem aqui na forma de axioma, que pode influenciar o tipo e a extenso da sano estatal lcita. Para o direito penal, isto significa:
Quem, em dada situao concreta, em razo de sua convico religiosa, se decide por um fazer ou no fazer pode entrar em conflito com os padres morais dominantes
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na sociedade e com os deveres jurdicos neles fundados. Se esse algum, por meio de tal comportamento, de acordo com a interpretao tradicional, realizar uma conduta tipificada penalmente, deve-se perscrutar, luz do Art. 4 I GG, se, de acordo com as circunstncias especiais do caso, a aplicao da pena ainda corresponderia, por excelncia, ao sentido da cominao penal estatal. Um tal acusado no se insurge contra a ordem jurdica estatal por carncia de uma mentalidade cordata, em consonncia com a ordem jurdica; tambm ele quer manter intacto o bem jurdico protegido pela ameaa da pena. Ele se v, porm, em uma situao limite, na qual a ordem jurdica geral se encontra em conflito com o mandamento da f pessoal, sentindo-se no dever de seguir, no caso, o mandamento mais elevado da f. Ainda que esta deciso possa ser objetivamente condenvel segundo conceitos axiolgicos geralmente dominantes na sociedade, ela no chega a ser to reprovvel a ponto de justificar a utilizao contra o acusado da arma mais poderosa disponvel sociedade, qual seja, do direito penal. A sano criminal no independentemente de sua dimenso sob nenhum aspecto (retribuio, preveno, ressocializao do condenado) uma sano adequada. O dever resultante do Art. 4 I GG de todo o Poder Pblico de respeitar a crena religiosa sria, nos mais amplos limites, deve ter como conseqncia o abrandamento do direito penal, toda vez que o conflito concreto entre um dever jurdico existente segundo as convices dominantes e um mandamento religioso provocar, no acusado, uma tal aflio espiritual, que, em face da cominao penal, que o identifica como violador da lei, a sano passe a representar uma reao social exagerada e, por isso, violadora de sua dignidade humana.
4. A aplicao destes critrios no caso particular tem como resultado que o Tribunal Estadual e o Superior Tribunal Estadual ignoraram a eficcia horizontal do Art. 4 I GG no momento da interpretao e aplicao do 330c StGB. No pode ser imputado ao reclamante que ele tenha se omitido em persuadir sua esposa, em oposio sua convico religiosa, renncia desta mesma convico religiosa. (...). (...). 5. (...). 6. Uma vez que as decises impugnadas j violam o Art. 4 I GG, no h mais a necessidade de um exame segundo o parmetro do Art. 2 I GG. (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Simon
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SEGUNDA PARTE
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41. BVERFGE 24, 236

(AKTION RUMPELKAMMER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/10/1968 MATRIA: Trata-se de uma deciso conjunta sobre duas Reclamaes Constitucionais. O primeiro reclamante era o Movimento Catlico da Juventude Rural, uma associao organizada em todo o territrio federal alemo, mas no dotada de personalidade jurdica. Em 1965, a juventude catlica promoveu em toda a Alemanha a assim alcunhada Campanha quarto de despejo (Aktion Rumpelkammer), que em suma coletava papel e pano velho para vend-los a atacadistas. O dinheiro auferido pela venda era destinado juventude rural de pases pobres. A campanha foi amplamente anunciada dos plpitos da igrejas. O segundo reclamante era empresa de coleta de material velho que durante e graas campanha da Igreja quase fora bancarrota. Ajuizou uma ao cominatria contra a reclamante, que foi condenada a no preparar e anunciar sua campanha a partir dos plpitos. O Tribunal Estadual de Dsseldorf fundamentou sua deciso com base na verificao da situao de concorrncia entre a empresa e o movimento, concluindo que a propaganda feita no plpito seria imoral ou desleal. Enquanto o objeto da primeira Reclamao Constitucional era a deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf com o fundamento de que este violava os direitos fundamentais da reclamante derivados dos Art. 2 e 4 GG, o objeto da segunda era a possvel Reclamao Constitucional da reclamante, uma espcie de Reclamao conexa preventiva, prxima da figura jurdico-processual brasileira do Recurso Adesivo (Anschlussberufung para a segunda instncia e Anschlussrevision para a terceira instncia). O TCF julgou inadmissvel a segunda Reclamao Constitucional ajuizada pela empresa que se sentia prejudicada pela Campanha do Movimento Catlico. Ele o fez por dois motivos: primeiramente, porque o reclamante no teria alegado substanciadamente a violao por rgo do poder pblico (no caso, pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf) de direito fundamental seu (demonstrada por um prejuzo prprio, atual e imediato). Em segundo lugar,
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no h a possibilidade de uma tal Reclamao conexa ou adesiva pelo simples fato de ser essa figura, prpria do direito processual recursal, no aplicvel no caso da Reclamao Constitucional que, conforme demonstrado no Captulo de Introduo, no recurso, mas ao extraordinria. A primeira Reclamao Constitucional foi, por sua vez, admitida e julgada procedente. A deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf foi revogada e o processo devolvido para novo julgamento do feito. 1. O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe, no somente a igrejas e comunidades religiosas e ideolgicas, mas tambm a associaes que tenham por objetivo, no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou ideolgica de seus membros. 2. O Art. 4 II GG garante tambm o direito de promover coletas em prol de propsitos eclesisticos ou religiosos. O mesmo vale para uma ao de ajuda pontual no mbito da vida religiosa habitual, como a propaganda realizada no plpito. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de outubro de 1968 1 BvR 241/66 no processo relativo Reclamao Constitucional proposta pelo Movimento Catlico da Juventude Rural (Katholische Landjugendbewegung Deutschlands) (...) RAZES I. 1. (...). No incio de 1965, a reclamante promoveu, em todo o territrio federal, a Campanha Quarto de Despejo (Aktion Rumpelkammer). Ela coletava roupas usadas, trapos e papel velho e vendia todo o material a atacadistas. Com isso, a reclamante alcanou rendimento de vrios milhes de marcos alemes, que foi destinado juventude rural em pases subdesenvolvidos. Cada uma das aes foi por ela divulgada por meio de anncios no plpito das igrejas catlicas e notas pela imprensa. 2. (...) o Tribunal Estadual condenou a reclamante a deixar de fazer a preparao de sua coleta de material usado em Breitenbrunn, por meio de propaganda realizada no plpito. (...).
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SEGUNDA PARTE
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3. 5.(...). 1. (...). 2. A Reclamao Constitucional da reclamante admitida. (...). III. II. A Reclamao Constitucional do reclamante no admitida. (...).
A Reclamao Constitucional da reclamante procedente. A deciso impugnada viola o direito fundamental da reclamante ao livre exerccio religioso (Art. 4 II GG), porque ela no contemplou suficientemente, no momento da interpretao e aplicao do conceito imoralidade [no caso: deslealdade] da concorrncia, a existncia e alcance daquele direito fundamental. 1. (...). 2. a) O direito fundamental ao livre exerccio da religio (Art. 4 II GG) est includo no conceito de liberdade de crena e de confisso (Art. 4 I GG). Esse conceito abrange, pois, indiferentemente de se tratar de confisso religiosa ou de ideologia no religiosa ou desligada da religio, no apenas a liberdade interior de crer ou no crer, ou seja, de confessar uma f, de mant-la em segredo, de renunciar a uma crena anterior e dedicarse a uma outra f, mas tambm, da mesma forma, a liberdade das liturgias, de anunciar, de propaganda (BVerfGE 12, 1 [3 s.]). Neste ponto, o livre exerccio da religio apenas elemento da liberdade de crena e de confisso religiosa, que cabe tanto ao indivduo como associao religiosa ou filosfica (BVerfGE 19, 129 [132]). No mnimo desde a Constituio de Weimar, a liberdade de exerccio da religio substancialmente emerge da liberdade de confisso religiosa (...). Uma vez que o exerccio da religio tem significado central para toda crena e toda confisso, esse conceito precisa ser, em face de seu contedo histrico, interpretado extensivamente. (...). De acordo com sua interpretao extensiva, fazem parte do exerccio da religio no somente os procedimentos litrgicos e a prtica e a observncia dos usos religiosos, como culto religioso, coleta de contribuies, oraes, recebimento dos sacramentos, procisso, hastear as bandeiras das igrejas e tocar os sinos, mas tambm a educao religiosa, festas laicas e atias, bem como outras manifestaes da vida religiosa e filosfica.
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b) O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe no somente a igrejas e comunidades religiosas e filosficas, mas tambm a associaes que tenham por objetivo, no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou ideolgica de seus membros. (...). (...). c) As coletas organizadas pela reclamante por motivos religiosos caritativos e o anncio no plpito por ela realizado fazem parte do exerccio de religio garantido pelo Art. 4 II GG. Junto avaliao do que no caso concreto deva ser tratado como exerccio de religio e ideologia, no pode deixar de ser considerado como as organizaes religiosas e filosficas vem a si prprias (auto-entendimento). certo que o Estado laico tenha, em princpio, que interpretar os conceitos constitucionais a partir de aspectos neutros, universais, vlidos abstratamente e no vinculados confessional ou ideologicamente (BVerfGE 10, 59 [84 s.]; 12, 45 [54]; 19, 1 [8]; 19, 226 [238 et seq.]; 19, 268 [278 et seq.]). Porm, numa sociedade pluralista, onde a ordem jurdica pressupe justamente o auto-entendimento religioso e ideolgico, como ocorre com a liberdade de culto, o Estado violaria a autonomia e auto-suficincia das igrejas e das organizaes religiosas e filosficas em sua prpria esfera, garantidas pela Grundgesetz, se ele no considerasse, na interpretao do exerccio da religio resultante de uma determinada confisso religiosa ou ideologia (BVerfGE 18, 385 [386 s.]), o seu [respectivo] auto-entendimento. Com base no auto-entendimento das igrejas catlica e evanglica, o exerccio da religio abrange no apenas o campo da f e do culto religioso, como tambm a liberdade para o desdobramento e, tomando influncia no mundo [real], o que corresponde s suas tarefas religiosas e diaconais (...). (...). d) (...). Irrelevante para a anlise da ao quarto de despejo como atividade de exerccio religioso , ainda, a afirmao de que, em razo das coletas beneficentes, 90% dos coletores de material usado teriam sido obrigados a encerrar suas atividades [em razo da concorrncia por assim dizer desleal dos coletores voluntrios]. Sem levar em conta que, segundo a avaliao do Tribunal Estadual considerada, aqui abalizada pelo Tribunal Constitucional Federal, a coleta realizada pela reclamante era permitida no volume por ela praticado e que no se sabe se a diminuio da atividade econmica da coleta de pano velho no se deva a alteraes estruturais macro-econmicas, [mesmo assim, mesmo se
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fosse o caso] uma modificao na estrutura deste ramo empresarial precisaria ser tolerada como conseqncia inevitvel das coletas beneficentes. Um direito subjetivo constitucional do empresrio preservao do volume de negcios e salvaguarda de demais possibilidades lucrativas no existe na economia de livre concorrncia. e) Se a coleta realizada pela reclamante fosse, assim, parte do exerccio de religio assegurado pelo Art. 4 II GG, o Tribunal Estadual precisaria ter observado tambm a eficcia horizontal desse direito fundamental sobre o julgamento da propaganda realizada no plpito como constituindo concorrncia desleal268 (Sittenwidrige Wettbewerbshandlung). (...). Junto interpretao do conceito de contrariedade aos bons costumes (Sittenwidrigkeit) [da dogmtica brasileira representado pelo adjetivo desleal] do ato de concorrncia, o Tribunal Estadual precisaria ter, portanto, avaliado o tipo especial de concorrncia entre um empresrio e um concorrente que age no contexto do exerccio religioso a partir do bem jurdico de maior valor, qual seja: o do livre exerccio da religio, no podendo julgar os fatos verificados como concorrncia desleal. Revoga-se a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual no que se refere condenao da reclamante ( 95 II BVerfGG). 2. (...). 3. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, o Juiz Dr. Bhmer est doente (Dr. Mller), Dr. Brox, Dr. Zeidler. 42. BVERFGE 33, 23
(EIDESVERWEIGERUNG AUS GLAUBENSGRNDEN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 11/04/1972 MATRIA: O reclamante foi condenado pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf a uma pena pecuniria prevista na lei processual penal alem ( 70 I StPO) por ter se recusado, enquanto testemunha, a prestar juramento. A recusa de prestao de juramento teve motivao religiosa (da a alcunha da deciso: Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden). Por isso, ajuizou sua Reclamao Constitucional alegando violao do Art. 4 I GG.
268 Se o tivesse feito, a concluso seria o afastamento desta subsuno tpica, ou seja, a conduta no configuraria concorrncia desleal.
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O TCF julgou, em deciso no unnime (5:2), procedente a Reclamao: considerou que faz parte da rea de proteo do direito fundamental de crena e conscincia tambm o agir de acordo com as regras estabelecidas pela religio, por mais exticas que sejam. Como se trata de um direito fundamental outorgado sem reserva, a interveno consubstanciada na aplicao da pena s poderia ser justificada com base na proteo de um bem jurdico constitucional atingido concretamente no caso pelo exerccio da liberdade religiosa. No o caso: por trs do propsito da regra processual (reforar o compromisso de verdade de depoimentos testemunhais) no se encontra um bem jurdico com essa dignidade. No mais, na interpretao e aplicao do 70 I StPO qualquer juzo ou tribunal deveria trazer pauta o parmetro do Art. 4 I GG (eficcia horizontal). Como isso no ocorreu, os tribunais do feito violaram a liberdade de crena e conscincia do reclamante. Os autos do processo tiveram que retornar ao Superior Tribunal de Dsseldorf para nova deciso sobre as custas processuais. O Estado de Nordrhein-Westfalen foi condenado ao pagamento das custas processuais, por ter tido a Reclamao Constitucional xito. 1. O juramento prestado sem a invocao de Deus no tem, segundo a concepo do constituinte, nenhuma base religiosa ou, de um outro modo, transcendente. 2. Uma convico de f que rejeite, por motivos religiosos, tambm o juramento de testemunha prestado sem a invocao de Deus protegida pelo Art. 4 I GG. 3. O 70 I StPO [Cdigo de Processo Penal] deve ser interpretado conforme a Constituio no sentido de se considerar tambm o direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG como motivo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 1 de abril de 1972 - 2 BvR 75/71 (...) RAZES A. - I. Em uma ao penal movida perante o Tribunal Estadual de Dsseldorf, o reclamante, um pastor evanglico, depusera como testemunha. Apelando ao seu direito fundamental de liberdade de crena e de conscincia, recusou-se a prestar o juramento de testemunha,
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uma vez que, segundo as palavras de Cristo no Sermo da Montanha (Mateus 5, 33-37), todo juramento lhe seria proibido. Pela deciso (Beschluss) de 18 de outubro de 1965, o Tribunal Estadual de Dsseldorf, considerando o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV da Constituio do Reich Alemo de 11 de agosto de 1919 (WRW), declarou injustificada a recusa prestao do juramento e condenou o reclamante, conforme 70 I StPO, pena pecuniria de 20 marcos alemes (20 DM), alternativamente a dois dias de priso, bem como ao pagamento das despesas causadas pela recusa. O Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf rejeitou a reclamao ordinria (Beschwerde) interposta contra essa deciso: (...). II. O reclamante, por meio da Reclamao Constitucional, volta-se contra as decises do Tribunal Estadual e do Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf e alega a violao de seu direito fundamental, garantido pelo Art. 4 I GG, de liberdade de crena e de conscincia. (...). III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. Ainda que o juramento de testemunha, quando prestado sem a invocao de Deus conforme o 66c II StGB, seja, segundo a ordem axiolgica da Grundgesetz, uma corroborao inteiramente secular da veracidade de um testemunho, sem base religiosa ou de outro modo transcendente, a convico religiosa oposta do reclamante , apesar disso, protegida pelo Art. 4 I GG. O reclamante tinha, pois, o direito de se recusar prestao do juramento. Ele no podia ser prejudicado, estando no exerccio de seu direito fundamental, com a condenao a uma pena pecuniria e ao pagamento das despesas causadas. I. (...) II. O reclamante protegido pelo direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG, em sua convico religiosa, que no permite sua avaliao pela Constituio e
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pela lei ordinria, considerando o atual juramento, mesmo em sua forma laica, ainda como uma ao de base religiosa, proibida por Deus segundo o teor do Sermo da Montanha. Ele no se recusa a prestar o juramento de testemunha sem motivo legal nos termos do 70 I StPO, no podendo, portanto, nem mesmo indiretamente por meio da imposio de pena administrativa (Ordnungsstrafe), ser impedido de comportarse segundo os mandamentos de sua f. 1. A liberdade de crena, conforme o Art. 4 I GG, garante ao indivduo um espao jurdico no qual est em posio de estabelecer o estilo de vida correspondente sua convico (BVerfGE 12, 1 [3]). Disto faz parte, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma f, mas tambm o direito do indivduo de orientar todo o seu comportamento segundo os ensinamentos da sua crena, agindo segundo sua convico religiosa ntima (BVerfGE 32, 98 [106]). Do mandamento endereado ao Estado de neutralidade ideolgica e religiosa (BVerfGE 18, 385 [386]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]) e do princpio da paridade das igrejas e confisses religiosas (BVerfGE 19, 1 [8]; 24, 236 [246]) depreende-se que a representatividade ou a relevncia social de uma determinada atitude religiosa no faz diferena. Como expresso especfica da dignidade humana garantida pelo Art. 1 I GG, o Art. 4 I GG protege justamente tambm a convico religiosa mais rara, que se distancie dos ensinamentos das igrejas e das comunidades religiosas. Ao Estado defeso privilegiar determinadas confisses religiosas (BVerfGE 19, 206 [216]) ou avaliar a crena ou no-crena de seus cidados (BVerfGE 12, 1 [4]). O direito de liberdade de crena assegurado pela Grundgesetz no relativizado nem pela ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada de ponderao de bens jurdicos. Seus limites podem ser estabelecidos somente pela prpria Constituio, isto , de acordo com a ordem axiolgica constitucional e levando em conta a unidade do sistema axiolgico fundamental (BVerfGE 12, 1 [4]; 32, 93 [108]). Especialmente a estreita relao entre a liberdade de crena e a dignidade humana, enquanto mais alto valor do sistema dos direitos fundamentais, exclui a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa (BVerfGE 32, 98 [108]). Caracterstico de um Estado que tem a dignidade humana como o mais alto valor constitucional e que garante a liberdade de conscincia e de crena sem reserva legal, e do qual o titular jamais poder ser abstratamente privado (unverwirkbar), , pelo contrrio, que ele permita tambm
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s minorias (Auenseiter und Sektierern) o livre desenvolvimento de sua personalidade segundo suas convices religiosas subjetivas, desde que estas no entrem [at o ponto em que no entrarem] em contradio com outros valores da Grundgesetz e que no decorram prejuzos sensveis para a coletividade e direitos fundamentais de terceiros de seu comportamento. 2. a) O reclamante nega-se, em razo de convico religiosa prpria baseada na Bblia, a prestar o juramento de testemunha. Ele alega que, segundo o seu conhecimento religioso, todo juramento proibido pela palavra divina. J o ato de jurar como tal representa, do seu ponto de vista, um auto-amaldioamento, ligado a idias de magia, no caso de quebra do juramento, o que incompatvel com a doutrina crist. Esta conduta religiosa encontra um certo respaldo no texto bblico (Mateus 5, 33-37), sendo defendida por um segmento da nova teologia (referncias em Hildburg Bethke: Eid, Gewissen, Treuepflicht Juramento, conscincia, dever de lealdade [1965], especialmente Gollwitzer, p. 7; Frst, p. 68 et seq.; Bauernfeind, p. 79 et seq.). J s por isso, ela [tal conduta religiosa] no pode deixar de ser considerada com base no Art. 4 I GG. vedado ao Estado avaliar tais convices religiosas de seus cidados ou mesmo [principalmente] as classificar como certas ou erradas. b) A recusa de prestar o juramento pelo reclamante deixa o mbito da crena interior por princpio fechada ao acesso estatal e entra em conflito com um dever, o qual a comunidade estatal impe, em princpio, a todos os cidados no interesse da eficaz administrao da Justia. O legislador v no juramento de testemunha, especialmente no processo penal, como meio indispensvel, em regra, para encontrar a verdade, pressupondo, portanto, ao contrrio de outras leis processuais (cf., por exemplo, 391 ZPO), o princpio da prestao obrigatria do juramento. Mesmo que aqui o direito infraconstitucional, em si considerado, exija do reclamante a prestao do juramento de testemunha, seu direito fundamental superior de poder, de acordo com seu reconhecimento religioso, recusar-se ao juramento e de no ser indiretamente por meio de uma pena compelido a um fazer que contrarie esse seu reconhecimento [religioso], no est submetido a nenhuma limitao derivada do sistema axiolgico da prpria Grundgesetz269 .
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Limite do chamado hodiernamente de direito constitucional de coliso (kollidierendes Verfassungsrecht). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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Tal limitao no , principalmente, uma conseqncia do Art. 136 WRW c.c. Art. 140 GG. A relao entre esse dispositivo da Constituio de Weimar recepcionada na Grundgesetz e o direito fundamental da liberdade de crena no justifica a interpretao a contrario do Art. 136 IV WRW, realizada pela deciso ora impugnada do Superior Tribunal Estadual, no sentido de que todos podem ser coagidos, pelas leis vigentes, prestao do juramento em sua forma no religiosa. O constituinte desligou a liberdade de crena e de conscincia do artigo da Constituio de Weimar relativo Igreja, acolhendo-o sem reserva legal diretamente no rol de direitos fundamentais vinculantes encontrado no topo da Constituio (cf. BVerfGE 19, 206 [219 s.]; 24, 236 [246]). O Art. 136 WRW deve ser, por isso, interpretado luz da, em comparao com a anterior (cf. Art. 135 WRV), consideravelmente ampliada abrangncia do direito fundamental liberdade de crena e de conscincia. Ele foi superado pelo significado e pelo peso intrnseco do Art. 4 I GG no contexto da ordem constitucional da Grundgesetz (cf. tambm Herzog, em: Maunz, Drig, Herzog, Grundgesetz, Art. 4, nota marginal 117; Bahlmann, Der Eidzwang als verfassungsrechtliches Problem A obrigao de juramento como problema constitucional, Escrito em homenagem a Adolf Arndt, p. 37 [47 et seq.]). Que obrigaes civis podem ser impostas com poder coercitivo estatal na acepo do Art. 136 I WRW em face do direito de liberdade do Art. 4 I GG, s pode ser verificado sob o domnio da Grundgesetz segundo o padro da deciso axiolgica [constitucional] encerrada no Art. 4 I GG. Um obstculo de natureza sistemtico-constitucional que restrinja o mbito da garantia do Art. 4 I GG, que exclua a aceitao [da justificativa] da escolha religiosa do reclamante no caso [da recusa] da [prestao] do juramento de testemunha, no pode ser depreendido tambm do fato de os Art. 56 e 64 II GG obrigarem o Presidente Federal e outros rgos constitucionais a prestar um juramento oficial (Amtseid). Tais obrigaes surgem a partir da deciso voluntria de aceitar a eleio para a investidura de um rgo constitucional, na qual o Estado , de modo acentuado, diretamente representado, e, por isso, pressupe, em princpio, a total identificao do eleito com os valores estabelecidos na Constituio. Ao contrrio, todo indivduo obrigado a depor perante um juzo [ou tribunal] como testemunha e, de acordo com a lei, jurar dizer a verdade em seu depoimento. A obrigao de prestar juramento pode ser imposta com os meios de coao previstos na lei (cf. 70 StPO e 390 ZPO). Em todos os casos nos quais um tribunal determina a prestao do juramento por uma testemunha que se recusa a faz-lo por motivos religiosos, surge um conflito que o cidado em questo no pode evitar. Essa
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diferena fundamental entre o juramento de testemunha e o juramento oficial j exclui a possibilidade de tratar de maneira igual ambas as formas de juramento (...). c) O reclamante pode exigir, com fulcro no Art. 4 I GG, que seja liberado da obrigao altamente pessoal de juramento, porque sua convico religiosa probe esta ao. Outros interesses coletivos com status constitucional ou direitos fundamentais de terceiros no sero, por isso, feridos. (...). O interesse da comunidade estatal numa funcional administrao da Justia que tem seu lugar no sistema axiolgico da Grundgesetz (cf. Art. 92 GG) e que- uma vez que toda atividade jurisdicional serve, em ltima instncia, proteo dos direitos fundamentais, no deve ser pouco valorizada - no atingido pela aceitao, no caso concreto, de uma deciso baseada na f que vai de encontro admissibilidade do juramento. O reforo da veracidade de um depoimento testemunhal, tida pelo legislador como meio indispensvel da instruo probatria, no precisa ser necessariamente alcanado justamente na forma de um juramento, com a utilizao da palavra jurar270 (...). (...). 3. (...). Na medida em que o legislador no regulou a autorizao para a recusa do juramento de testemunha por motivos religiosos de forma a corresponder com o Art. 4 I GG, manifesta o direito fundamental seu efeito direto e, se necessrio, corretivo no direito processual penal vigente (cf. BGHSt 19, 323 [330]). Assim, o 70 I StPO deve ser interpretado conforme a Constituio para o efeito de se considerar como razo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento, no somente os casos enumerados pelo Cdigo de Processo Penal ( 60 ao 63 e 66e StPO), mas tambm que, no caso concreto, o direito fundamental do Art. 4 I GG dispensa da obrigao de jurar em um depoimento (cf. BVerfGE 25, 296 [305] sobre um direito de recusa de prestar testemunho derivado diretamente do Art. 5 I GG). (...). (...).
270
J. SCHWABE (op. cit., p. 132) anotou neste ponto: Hoje 66d, 155 StGB. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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III. (...) IV. A presente deciso foi prolatada com 5 votos a 2. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Dr. Wand Opinio discordante do Juiz Dr. v. Schlabrendorff sobre a deciso do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 11 de abril de 1972 - 2 BvR 75/71 No que tange questo da recusa de prestao de juramento por testemunha, no consegui anuir deciso a que chegou a maioria do Senado. Minha opinio divergente baseia-se nos seguintes pontos: 1. 6. (...). Eu sintetizo: A [necessidade de] proteo da coletividade mais elevada do que o pequeno nus sofrido pela convico defendida pelo reclamante. (ass.) Dr. v. Schlabrendorff
43. BVERFGE 93, 1

(KRUZIFIX)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo (indiretamente) 16/05/1995 MATRIA: Segundo o claro teor do 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera (Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO) em toda sala de aula deve ser colocado um crucifixo (Kruzifix). Por ocasio a da iniciao escolar (1 . Srie) da Reclamante n 3, havia em sua sala de aula um crucifixo completo (cruz e corpo de cristo) de 80 cm de comprimento por 60 cm de largura, colocado logo acima e ao meio do
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quadro negro. Aps muitas discusses entre os pais da Reclamante e a Administrao da escola, estes chegaram a um acordo provisrio: troca do crucifixo com corpo por uma cruz sem corpo de tamanho menor colada lateralmente, acima da porta de entrada. Com a iniciao dos dois filhos menores e troca de ano o conflito veio novamente tona. Os pais das crianas (Reclamantes 3 a 5) ajuizaram, no ms de fevereiro de 1991, em nome prprio e em nome de seus filhos, uma ao contra o Estado da Baviera requerendo a retirada dos crucifixos, com pedido de medida liminar. Com base no supra citado 13 I 3 VSO, o Tribunal Administrativo indeferiu o pedido liminar. Em sua fundamentao l-se, entre outros, que pela colocao de cruzes em salas de aula no teriam sido violados nem o direito dos pais de educar os filhos nem os direitos fundamentais dos filhos. O 13 I 3 VSO no teria o objetivo de fazer da cruz um instrumento de ensino ou objeto da aula geral. A cruz serviria to somente a apoiar os pais junto educao religiosa de seus filhos, o que no seria problemtico do ponto de vista constitucional. Os limites do quadro constitucionalmente permitido de elementos ideolgico-religiosos na educao escolar no teriam sido ultrapassados. O princpio da no identificao religiosa no ambiente estudantil requer observncia diferente do que ocorreria no mbito puramente secular, porque na rea da educao as idias ideolgico-religiosas teriam mais significado do que nunca. O conflito entre a liberdade religiosa negativa (dos alunos reclamantes) e positiva (dos demais alunos) precisaria ser solucionado em observncia do mandamento de tolerncia e segundo o princpio da concordncia. Por isso, os reclamantes no poderiam exigir que sua liberdade negativa de confisso religiosa tivesse uma prevalncia absoluta em relao liberdade positiva de confisso religiosa daqueles estudantes que foram educados em um determinado contexto confessional e que querem pratic-lo na escola. Ao contrrio, poderia ser esperado dos reclamantes tolerncia e respeito em relao s convices religiosas dos outros, quando, na escola, se confrontarem com seu exerccio religioso. A Reclamao ordinria (Beschwerde) dos reclamantes, interposta junto Corte (Superior) Administrativa do Estado da Baviera, no foi provida. Faltariam tanto a ameaa de dano irreversvel (periculum in mora) quanto reais chances de xito da ao principal.
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A Reclamao Constitucional foi ajuizada pelos pais dos alunos e pelos prprios alunos contra as decises dos tribunais administrativos. Elas foram julgadas procedentes. Houve, entretanto, trs opinies divergentes (uma das quais, da Juza Haas, divergente tambm da opinio minoritria com a publicao de seu segundo voto, cf. abaixo). As decises impugnadas ferem, segundo o TCF (ou a maioria do Primeiro Senado), os direitos fundamentais dos reclamantes 1 e 2 do Art. 4 I; 6 II 1 GG, alm do Art. 19 IV GG, por ter a Corte (Superior) Administrativa negado a causa do pedido liminar. Os principais fundamentos foram reproduzidos abaixo. 1. A colocao de uma cruz ou crucifixo nas salas de aula de uma escola pblica de ensino obrigatrio, que no escola confessional, fere o Art. 4 I GG. 2. O 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental da Baviera incompatvel com o Art. 4 I GG e nulo. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1BvR 1087/91 A. A Reclamao Constitucional diz respeito colocao de cruzes ou crucifixos nas salas de aula. I. 1. Segundo o 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera (Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO) de 21 de junho de 1983 (GVBl., p. 597), deve ser colocada uma cruz em cada sala de aula das escolas fundamentais pblicas. (...). 2. 3.(...). II. III. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). C. A Reclamao Constitucional procedente. (...) I. (...)
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II.
As decises impugnadas ofendem (tambm) os direitos fundamentais dos Art. 4 I c.c. 6 II 1 GG, dos reclamantes 1 e 2 e o direito fundamental do Art. 4 I GG, dos reclamantes 4, 5 e 6. Elas se baseiam no 13 I 3 VSO, que, por sua vez, incompatvel com a Grundgesetz e nulo. 1. O Art. 4 I GG, protege a liberdade de crena. A deciso por ter ou no ter uma crena , assim, assunto do indivduo, e no do Estado. O Estado no pode nem lhe prescrever nem lhe proibir uma crena ou uma religio. Faz parte da liberdade de crena, porm, no somente a liberdade de ter uma crena, mas tambm a liberdade de viver e comportar-se segundo a prpria convico religiosa (cf. BVerfGE 32, 98 [106]). A liberdade de crena garante, especialmente, a participao em atos litrgicos que uma crena prescreve ou na qual encontra expresso. A isso corresponde, no sentido oposto, a liberdade para no participar de atos litrgicos de crena no compartilhada. Essa liberdade refere-se, do mesmo modo, aos smbolos por meio dos quais uma crena ou uma religio se apresenta. O Art. 4 I GG, deixa a critrio do indivduo decidir quais smbolos religiosos sero por ele reconhecidos e adorados e quais sero rejeitados. Em verdade, no tem ele direito, em uma sociedade que d espao a diferentes convices religiosas, a ser poupado de manifestaes religiosas, atos litrgicos e smbolos religiosos que lhe so estranhos. Deve-se diferenciar disso, porm, uma situao criada pelo Estado, na qual o indivduo submetido, sem liberdade de escolha, influncia de uma determinada crena, aos atos nos quais esta se manifesta, e aos smbolos por meio dos quais ela se apresenta. Por essa razo, o Art. 4 I GG revela sua eficcia assecuratria de liberdade justamente em reas da vida no deixadas auto-organizao social, mas que so tomadas, por precauo, pelo Estado (BVerfGE 41, 29 [49]). Isso leva tambm em conta o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV WRV, o qual probe expressamente que algum seja coagido participao em atividades religiosas. O Art. 4 I GG no se limita, porm, a impedir que o Estado se imiscua nas convices, atos e manifestaes religiosas do indivduo ou de comunidades religiosas. Ele lhe impe, antes, tambm o dever de lhes garantir uma gama de atividades, na qual a personalidade pode se desenvolver em seu mbito ideolgico e religioso (cf. BVerfGE 41, 29 [49]), e de lhes proteger contra ataques ou obstculos perpetrados por seguidores de outras orientaes religiosas ou de grupos religiosos concorrentes. O Art. 4 I GG no
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fornece ao indivduo e s comunidades religiosas, entretanto, uma pretenso ao auxlio estatal para a expresso de sua convico religiosa. Pelo contrrio, do Art. 4 I GG decorre o princpio da neutralidade estatal no que concerne s diferentes religies e confisses. O Estado, no qual convivem seguidores de convices religiosas e ideolgicas diferentes ou mesmo opostas, apenas pode assegurar suas coexistncias pacficas quando ele mesmo se mantm neutro nas questes religiosas. Ele no pode, por isso, ameaar a paz religiosa da sociedade. Esse mandamento encontra seu fundamento no apenas no Art. 4 I GG, mas tambm no Art. 3 III, Art. 33 I, assim como no Art. 140 GG c.c. Art. 136 I e IV e Art. 137 I WRV. Tais dispositivos no admitem a introduo de formas jurdicas religiosas estatais e probem que se privilegie determinadas confisses assim como a excluso de outros crentes (cf. BVerfGE 19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 33, 23 [28]; jurisprudncia consolidada). Isto no se d em razo da representatividade numrica ou da relevncia social de uma crena (ver BVerfGE 32, 98 [106]). O Estado tem que, pelo contrrio, observar um tal tratamento das diferentes comunidades religiosas e ideolgicas que seja orientado pelo princpio da igualdade (cf. BVerfGE 19, 1 [8]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]). Tambm naqueles casos em que o Estado colabora com tais comunidades ou as incentiva, no pode haver identificao com determinadas comunidades religiosas (cf. BVerfGE 30, 415 [422]). O Art. 4 I GG abrange, associado ao Art. 6 II 1 GG, o qual garante aos pais o cuidado com a educao de seus filhos como direito natural, tambm o direito educao dos filhos em seus aspectos religioso e ideolgico. assunto dos pais a transmisso aos seus filhos daquelas convices relativas a questes religiosas ou ideolgicas que consideram como sendo corretas (cf. BVerfGE 41, 29 [44, 47 s.]). A isso corresponde o direito de manter a criana afastada de convices religiosas que lhes parecerem equivocadas ou lesivas. 2. O 13 I 3 VSO intervm nesse direito fundamental, assim como as decises impugnadas, as quais se baseiam naquela regra. a) O 13 I 3 VSO prescreve a colocao de cruzes em todas as salas de aula das escolas fundamentais da Baviera. O conceito de cruz abrange, segundo a interpretao dos tribunais do processo originrio [de conhecimento], a cruz com e sem o corpo de Cristo. No exame da norma deve-se incluir, por isso, ambos os significados. Os reclamantes requereram no seu pedido de medida liminar, em verdade, somente a retirada de crucifixos. O Tribunal Administrativo admitiu expressamente, contudo, que ali tambm poderiam
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ser consideradas as cruzes sem o corpo de Cristo, e julgou improcedente o pedido tambm nesse sentido mais amplo. Aliada obrigao escolar geral, as cruzes nas salas de aula fazem com que os estudantes, durante as aulas, em razo da vontade do Estado, [sempre] se deparem com este smbolo, sem que tenham a possibilidade de evitar a confrontao com um smbolo [de religio da qual no so adeptos], sendo obrigados destarte a estudar [por assim dizer] sob a cruz. Por isso, a colocao de cruzes nas salas de aula diferente da confrontao freqente no dia a dia com smbolos religiosos das mais variadas orientaes religiosas. De um lado, esse tipo de confrontao [ora mencionado] no provocado pelo Estado, mas conseqncia da propagao de diferentes convices e comunidades religiosas na sociedade. De outro lado, esse tipo de confrontao no encerra o mesmo grau de inevitabilidade. Ainda que o indivduo no tenha controle sobre se encontrar smbolos ou manifestaes nas ruas, no transporte pblico ou ao entrar em prdios, trata-se, porm, em regra, de encontros fugazes, e, mesmo no caso de uma confrontao mais longa, esta no se baseia em uma coero imponvel, em caso de necessidade, por meio de sanes. Em razo da durao e da intensidade, o efeito das cruzes nas salas de aula ainda maior que o seu efeito nas salas de tribunal. J em relao coero de participar de uma lide sob a cruz, contrariando convices religiosas ou ideolgicas pessoais, o Tribunal Constitucional Federal vislumbrou uma interveno na liberdade de crena de um litigante judeu, que enxergava ali uma identificao do Estado com a f crist (cf. BVerfGE 35, 366 [375]). (...). b) A cruz smbolo de uma determinada convico religiosa e no apenas uma expresso da cultura ocidental co-marcada pelo Cristianismo. As muitas tradies crists por sculos acabaram mesmo entrando nos fundamentos culturais gerais da sociedade, dos quais tambm os opositores do Cristianismo e os crticos de sua herana histrica no podem se desvencilhar. Destes devem ser distinguidos, porm, os contedos especficos da religio crist ou mesmo de uma determinada confisso crist, incluindo sua realizao litrgica e representao simblica. Uma confisso estatal destes contedos religiosos, qual tambm terceiros por meio de contatos com o Estado sejam expostos, atinge a liberdade de crena. Desta tese o Tribunal Constitucional Federal partiu na deciso sobre a constitucionalidade das escolas mistas com caractersticas crists, no modo tradicional vigente em Baden, quando verificou que a afirmao permitida do
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Cristianismo se refere, em primeiro lugar, ao reconhecimento do marcante fator educacional e cultural, como ele foi constitudo na histria ocidental, mas aos postulados de f da religio crist. Apenas com uma tal limitao, essa afirmao legitimada pelo prosseguimento de fatos histricos (cf. BVerfGE 41, 29 [52]) tambm em relao aos no cristos. A cruz representa, como desde sempre, um smbolo religioso especfico do Cristianismo. Ela exatamente seu smbolo por excelncia. Ela a representao plstica da redeno da humanidade do pecado original levada a termo no sacrifcio e morte de Cristo, ao mesmo tempo em que representa tambm a vitria de Cristo sobre Sat e a morte, bem como seu reinado sobre a Terra, sofrimento e triunfo em um s ato (cf. o verbete cruz em: Hfner / Rahner (Org.), Lexikon fr Theologie und Kirche Lxico de Teologia e Igreja, 2. ed., 1961, v. 6, p. 605 et seq.; Fahlbusch e outros (Org.), Evangelisches Kirchenlexikon Lxico da Igreja Evanglica, 3. ed., 1989, v. 2, p. 1462 et seq.). Para os fiis cristos, a cruz , por isso, de modos diversos, objeto de reverncia e de devoo. A decorao de uma construo ou de uma sala com uma cruz entendida at hoje como alta confisso do proprietrio para com a f crist. Para os no cristos ou ateus, a cruz se torna, justamente em razo de seu significado, que o Cristianismo lhe deu e que teve durante a Histria, a expresso simblica de determinadas convices religiosas e o smbolo de sua propagao missionria. Seria uma profanao da cruz, contrria ao autoentendimento do Cristianismo e das igrejas crists, se se quisesse nela enxergar, como nas decises impugnadas, somente uma expresso da tradio ocidental ou como smbolo de culto sem especfica referncia religiosa. A base religiosa da cruz torna-se tambm clara a partir do contexto do 13 I VSO. c) O impacto da cruz sobre os alunos tambm no pode ser negado, como fizeram as decises impugnadas. Ainda que seja correto dizer que a colocao de uma cruz na sala de aula no implica em coao identificao ou a determinados testemunhos e de modos de comportamento, tampouco tem como conseqncia que a aula das disciplinas laicas seja marcada pela cruz ou que seja orientada aos seus postulados religiosos simblicos ou exigncias comportamentais. As possibilidades de impacto da cruz, porm, no se esgotam a. A educao escolar no serve apenas ao aprendizado de tcnicas racionais fundamentais ou ao desenvolvimento de capacidades cognoscitivas. Ela deve fazer tambm com que os potenciais emocionais e afetivos dos alunos sejam desenvolvidos. A atividade escolar tem, assim, como escopo promover de maneira abrangente o desenvolvimento de suas
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personalidades, principalmente influenciando tambm seu comportamento social. nesse contexto que a cruz em sala de aula ganha seu significado. Ela tem carter apelativo e identifica os contedos religiosos por ela simbolizados como exemplares e dignos de serem seguidos. No bastasse, isso ocorre, alm do mais, em face de pessoas que, em razo de sua juventude, ainda no puderam consolidar suas formas de ver o mundo, que ainda devero aprender e desenvolver a capacidade crtica e a formao de pontos de vista prprios, e que, por isso, so muito facilmente sujeitas influncia mental (cf. BVerfGE 52, 223 [249]). As decises impugnadas tambm no negam totalmente o carter apelativo da cruz. Mesmo no reconhecendo na cruz um significado cristo especfico em relao aos estudantes no cristos, em face dos estudantes cristos, todavia as decises impugnadas vem na cruz uma expresso essencial de sua convico religiosa. Semelhantemente, o governador da Baviera sustenta que a cruz teria nas aulas ordinrias apenas um valor simblico no especfico, enquanto que, junto orao escolar e nas aulas de religio, ela se transformaria num smbolo religioso especfico. 3. O direito fundamental da liberdade de crena garantido sem reserva. Isso no significa, porm, que quaisquer limites seriam sempre inadmissveis. Estes s podem, no entanto, derivar da prpria Constituio. No cabe ao legislador a instituio de limites que j no estejam fundados na Constituio. Nada obstante, no existem no presente caso fundamentos constitucionais que poderiam justificar a interveno. a) Do Art. 7 I GG no pode ser derivada uma tal justificao. No entanto, o Art. 7 I GG outorga ao Estado uma tarefa educacional (ver BVerfGE 34, 165 [181]). Ele tem que no somente organizar o sistema educacional, instituindo ele mesmo escolas, mas tambm pode estabelecer os objetivos educacionais e os mtodos de formao. Neste mister, ele independente dos pais (cf. BVerfGE 34, 165 [182]; 47, 46 [71 s.]). Por isso, no somente a educao escolar e a familiar podem entrar em conflito. Ao contrrio, tambm inevitvel que, na escola, as diferentes convices religiosas e ideolgicas dos estudantes e de seus pais se choquem de maneira especialmente intensa. Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental garantido sem reserva, bem como entre esse direito fundamental e outros bens constitucionalmente protegidos, deve ser solucionado segundo o princpio da concordncia prtica (praktische
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Konkordanz)271 , o qual determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas e compensadas (cf. BVerfGE 28, 243 [260 s.]; 41, 29 [50]; 52, 223 [247, 251]). Tal equilbrio [compensao recproca] no requer do Estado que ele renuncie, junto ao cumprimento da tarefa educacional outorgada pelo Art. 7 I GG, completamente a contedos religioso-ideolgicos. Mesmo um Estado que garante amplamente a liberdade de crena e que se obriga, assim, neutralidade religiosa e ideolgica, no pode ignorar as opinies e as convices axiolgicas historicamente enraizadas e culturalmente transmitidas, nas quais se baseia a coeso social e das quais depende tambm a realizao de suas prprias tarefas. A f crist e as igrejas crists tiveram neste diapaso, pouco importando como hoje se avalia seu legado, uma extraordinria fora de gnese cultural. As tradies do pensamento, as experincias sensoriais e os padres de comportamento da surgidos no podem ser indiferentes ao Estado. Isto vale sobretudo para a escola, na qual principalmente as bases culturais da sociedade so transmitidas e renovadas. Alm disso, o [mesmo] Estado que obriga os pais a enviar seus filhos escola pode levar em considerao a liberdade de religio daqueles pais que desejam uma educao de cunho religioso. A Grundgesetz reconheceu isto ao autorizar, no Art. 7 V GG, a existncia de escolas pblicas de cunho religioso-ideolgico e de aulas de religio como matria ordinria (Art. 7 III GG) e, alm disso, ao deixar espao para o exerccio ativo da convico religiosa (cf. BVerfGE 41, 29 [49]; 52, 223 [240 s.]). No obstante, no possvel, junto organizao da escola pblica de ensino obrigatrio, atentar inteiramente para todas as concepes educacionais existentes em uma sociedade pluralista. Principalmente, no se pode concretizar o aspecto negativo e o aspecto positivo da liberdade de religio em uma mesma e nica instituio estatal sem problemas. Disso decorre que o indivduo no se pode valer ilimitadamente do Art. 4 I GG no ambiente escolar. Cabe ao legislador estadual a soluo da inevitvel relao conflituosa entre a liberdade religiosa negativa e a positiva, levando em conta o mandamento da tolerncia religiosa, que tem que buscar no processo de formao da vontade pblica um acordo cujo cumprimento possa ser exigido de todos (ein fr alle zumutbarer Kompromiss). Ele pode se orientar em sua regulamentao, de um lado, no fato de o Art. 7 GG permitir influncias religioso-ideolgicas no mbito do sistema educacional. Por outro lado, [deve buscar orientao no] o Art. 4 GG [que] ordena que, junto escolha por uma determinada
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Desenvolvido originalmente por KONRAD HESSE, em seu tradicional Manual de Direito Constitucional da R.F. SEGUNDA PARTE
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orientao escolar, os constrangimentos religioso-ideolgicos sejam excludos to completamente quanto possvel. Ambos os dispositivos [constitucionais mencionados] devem ser vistos conjuntamente e harmonizados na interpretao, pois s a concordncia [prtica] dos bens jurdicos protegidos nos dois artigos correspondente vontade da Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 29 [50 s.]). O Tribunal Constitucional Federal chegou, a partir do exposto, concluso de que a introduo de referncias crists na configurao da escola fundamental pblica no em si proibida ao legislador estadual, no importando se os responsveis legais, que no podem, junto educao de seus filhos, subtrair-se desta escola, no desejem uma educao religiosa. Pressuposto , entretanto, que somente o mnimo indispensvel de elementos de coao sejam utilizados. Isso significa, principalmente, que a escola no pode entender sua tarefa na esfera religioso-ideolgica de maneira missionria, no podendo desejar vinculao [da aula de religio] a contedos religiosos cristos. A afirmao do Cristianismo baseia-se, deste modo, no reconhecimento do marcante fator cultural e de formao, e no em determinadas verdades religiosas. Faz parte do Cristianismo, como fator cultural, justamente a idia da tolerncia em face do pensamento diferente. A confrontao dessa afirmao do Cristianismo com uma concepo do mundo de cunho cristo no implica, em todo caso, numa desvalorizao discriminatria de convices filosficas no crists, to logo no se trate de uma transmisso de f [proselitismo], mas do esforo pela realizao da personalidade autnoma no mbito religioso-ideolgico, segundo a determinao fundamental do Art. 4 GG (cf. BVerfGE 41, 29 [51 s.]; 41, 65 [85 s.]). O Tribunal Constitucional Federal declarou, por isso, que a regra a respeito das escolas comunitrias crists do Art. 135 II da Constituio da Baviera somente com base em uma interpretao conforme a Constituio compatvel com a Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 65 [66 e 79 et seq.]), ressaltando, em face da escola mista com carter cristo no sentido tradicional de Baden, no se tratar de uma escola bi-confessional (cf. BVerfGE 41, 29 [62]). A colocao de cruzes nas salas de aula ultrapassa os limites traados, segundo o supra exposto, da orientao religioso-ideolgica da escola. Como j verificado, a cruz no pode ser separada de sua especfica referncia ao contedo religioso do Cristianismo, no podendo ser reduzida a um signo geral da tradio cultural ocidental. Ela simboliza o ncleo essencial da convico religiosa crist, que, ainda que tenha moldado de modo variado o mundo ocidental, no de forma alguma compartilhada por todos os membros da sociedade, mas, pelo contrrio, rejeitada por muitos no exerccio de seu direito fundamental previsto no Art. 4 I GG. Sua colocao em escolas pblicas de ensino
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obrigatrio , destarte, incompatvel com o Art. 4 I GG, desde que no se tratem de escolas religiosas crists. b) A colocao da cruz tambm no justificada pela liberdade de crena positiva dos pais e alunos cristos. A liberdade de crena positiva cabe a todos os pais e alunos da mesma maneira, e no apenas aos cristos. O conflito da derivado no resolvido segundo o princpio majoritrio, pois justamente o direito fundamental da liberdade de crena visa a proteo, de maneira especial, das minorias. Alm disso, do Art. 4 I GG no pode ser deduzida uma pretenso ilimitada dos titulares do direito fundamental ao exerccio de sua [respectiva] convico religiosa em instituies estatais. Quando a escola, em harmonia com a Constituio, deixar espao para tanto, como ocorre no caso das aulas de religio, da orao escolar e de outros eventos religiosos, tais atividades tm que ser marcadas pelo princpio da voluntariedade, deixando queles que no partilham da f crist possibilidades no discriminatrias de afastamento [ou no participao]. Esse no o caso da colocao de cruzes em salas de aula, de cuja presena e apelo o nocristo no se pode esquivar. Finalmente, no seria compatvel com o mandamento da concordncia prtica reprimir os sentimentos daqueles que pensam diferente [no-cristos] para que os alunos cristos possam, alm da aula de religio e devoo voluntria, estudar, tambm nas matrias laicas, sob o smbolo de sua religio. D. (...) (ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas Opinio discordante dos Juzes Seidl e Sllner e da juza Haas na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1 BvR 1087/91 A deciso tomada pela maioria do Senado, segundo a qual o 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera que determina a colocao de uma cruz em cada sala de aula fere a Grundgesetz, no por ns compartilhada (...). I. III. (...) (ass.) Seidl, Sllner, Haas Opinio discordante da juza Haas na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995 1 BvR 1087/91
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Alm disso, eu no compartilho nem da fundamentao da maioria do Senado sobre a admissibilidade da Reclamao Constitucional, nem dos argumentos sobre o fundamento da ordem [derivada do julgamento de procedncia efeito especfico da deciso] 1. 2. (...). (Ass.) Haas Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 4 GG: BADURA, Peter. Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Kopftuchstreit auf dem richtigen Weg?. NJW 2001, p. 723 728. HUSTER, Stefan. Die ethische Neutralitt des Staates, 2002. K STNER , Karl-Herrmann. Das Grundrecht auf Religions- und Weltanschauungsfreiheit in der neueren hchstrichterlichen Rechtsprechung. AR 123 (1998), p. 408 443. S CHOCH , Friedrich. Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft. In: Festschrift fr Alexander Hollerbach, 2001, p. 150 167. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 4 GG: BVerfGE 12, 45 (53 et seq.) Kriegsdienstverweigerung I; 35, 366 (373 et seq.) Kreuz im Gerichtssaal; 41, 29 (44 et seq.) Simultanschule; 48, 127 (159 et seq.) Wehrpflichtnovelle; 52, 223 (236 et seq.) Schulgebet; 69, 1 (21 et seq.) Kriegsdienstverweigerung II; 70, 138 (162 et seq.) Loyalittspflicht; 78, 391 (395) Totalverweigerung I; 80, 354 (358) Totalverweigerung II; 83, 341 (353 et seq.) Bahai; 102, 370 (384 et seq.) Krperschaftsstatus der Zeugen Jehovas; 104, 337 (345 et seq.) Schchten; 105, 279 (292 et seq.) Osho; BVerfG NJW 2003, 3111 et seq. Kopftuch.
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Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 5 (Liberdade de expresso do pensamento, informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia; liberdade artstica e cientfica) 1 (1) Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se 2 a partir de fontes a todos acessveis. A liberdade de imprensa e a liberdade 3 de noticiar por radiodifuso e cinematografia so garantidas. No haver censura. (2) Estes direitos tm seus limites (fixados) nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteo da (infncia e) juventude e no direito honra pessoal. (3) ... NOTA INTRODUTRIA: O Art. 5 I GG contm 5 direitos fundamentais que, juntos, compem, segundo alguns, uma nica liberdade de comunicao. Mas essa tem o condo de designar to somente o mbito da vida (opinio dominante e do TCF), onde se encontram as 5 seguintes liberdades de comunicao (individual e social), quais sejam: liberdade de expresso ou de opinio (Art. 5 I 1, 1 sub-perodo GG), como o direito de livremente expressar e divulgar a opinio por palavra escrita e imagem; liberdade de informao (Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG), como direito de se informar livremente a partir de fontes a todos acessveis (no
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engloba direito prestao da informao pelo Estado liberdade do chamado status negativus); liberdade de imprensa (Art. 5 I 2, 1 variante272 GG); liberdade de noticiar por radiodifuso, ou simplesmente liberdade de radiodifuso (Art. 5 I 2, 2 variante GG); liberdade de noticiar por cinematografia, ou simplesmente liberdade de cinematografia (Art. 5 I 2, 3 variante GG).
Embora os direitos de comunicao social (contidos Art. 5 I 2 GG, correspondendo aos trs ltimo da lista supra) tenham sido positivados na Grundgesetz a partir de sua rea de proteo objetiva (ex.: a liberdade de imprensa ... () garantida), eles outorgaram tambm direitos subjetivos. Esse entendido praticamente unnime na literatura especializada e, pelo menos, desde o Spiegelurteil (Deciso 50.) o entendimento oficial do TCF. Como se ver, a dogmtica em torno da liberdade de imprensa em torno de suas duas dimenses (a subjetiva e a objetiva) serviu em grande parte de prottipo do desenvolvimento da dogmtica geral dos direitos fundamentais. As decises abaixo tratam, exceo da hoje praticamente sem significado prtico liberdade de noticiar por cinematografia (a liberdade para a realizao de um filme continua, porm, sendo tutelada pelo Art. 5 I 1 GG e principalmente pelo Art. 5 III GG liberdade artstica), dos direitos fundamentais restantes de comunicao individual e social.
272 Mais freqentemente denominada alternativa. Da a citao usual como Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. GG (ou como aqui: Art. 5 I 1, 1. Alt. GG).
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LIBERDADE DE EXPRESSO DO PENSAMENTO, DE INFORMAO, DE IMPRENSA, DE RADIODIFUSO E DE CINEMATOGRAFIA
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44. BVERFGE 7, 198

(LTH-URTEIL)
RECLAMAO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISO JUDICIAL

15/01/1958
MATRIA: O cidado alemo Erich Lth, conclamou, no incio da dcada de cinqenta ( poca crtico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hansetica de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes cinematogrficos, bem como o pblico em geral, ao boicote do filme lanado poca por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsvel pelo incitamento violncia praticada contra o povo judeu (principalmente por meio de seu filme Jud S, de 1941). Harlan e os parceiros comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ao cominatria contra Lth, com base no 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alem obriga todo aquele que, por ao imoral, causar dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de fazer algo, no caso, a conclamao ao boicote), sob cominao de uma pena pecuniria. Esta ao foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra ela, ele interps um recurso de apelao junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamao Constitucional, alegando violao do seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG. O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do Tribunal Estadual. Trata-se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da jurisprudncia do TCF. Nela, foram lanadas as bases, no somente da dogmtica do direito fundamental da liberdade de expresso e seus limites, como tambm de uma dogmtica geral (Parte Geral) dos direitos fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos pblicos subjetivos de resistncia, direcionados contra o Estado e como ordem ou ordenamento axiolgico objetivo. Tambm foram lanadas as bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficcia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
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fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigncia de ponderao no caso concreto e da questo processual do alcance da competncia do TCF no julgamento de uma Reclamao Constitucional contra uma deciso judicial civil. 1. Os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos de resistncia do cidado contra o Estado. No obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm um ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito como uma fundamental deciso constitucional. 2. No direito civil, o contedo jurdico dos direitos fundamentais desenvolve-se de modo mediato, por intermdio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo, nas prescries de carter cogente e realizvel pelo juiz, sobretudo pela via das clusulas gerais. 3. O juiz de varas cveis pode, por meio de sua deciso, violar direitos fundamentais ( 90 BVerfGG), quando ignorar a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa decises cveis somente no que tange a tais violaes de direitos fundamentais, mas no no que tange a erros jurdicos em geral. 4. As normas do direito civil tambm podem ser leis gerais na acepo do Art. 5 II GG e, destarte, limitar o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento. 5. As leis gerais tm que ser interpretadas luz do significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento para o Estado livre e democrtico. 6. O Direito fundamental do Art. 5 GG no protege somente a expresso de uma opinio enquanto tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso. 7. Uma expresso do pensamento que contenha uma convocao ao boicote no viola necessariamente os bons costumes na acepo do 826 BGB; ela pode ser justificada constitucionalmente, em sede da ponderao de todos os fatores envolvidos no caso, por meio da liberdade de expresso do pensamento. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958 1 BvR 400/51 Dispositivo da deciso: A deciso (Urteil) do Tribunal Estadual de Hamburgo, datada de 22 de novembro de 1951 (...) viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo,
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por isso, revogada. A matria273 ser devolvida ao Tribunal Estadual de Hamburgo [para nova deciso]274 .
RAZES: A.
O reclamante, poca diretor do conselho e gerente do rgo da imprensa estatal da Cidade Livre e Porturia de Hamburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por ocasio da abertura da Semana do Filme Alemo, como presidente do Clube da Imprensa de Hamburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:
Depois que a cinematografia alem no terceiro Reich perdeu sua reputao moral, um certo homem com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao: Trata-se do roteirista e diretor do filme Jud S. Poupemo-nos de mais prejuzos incomensurveis em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alem. Sua absolvio em Hamburgo foi to somente uma absolvio formal. A fundamentao daquela deciso (j) foi uma condenao moral. Neste momento, exigimos dos distribuidores e proprietrios de salas de cinema uma conduta que no to barata assim, mas cujos custos deveriam ser assumidos: Carter. E um tal carter que desejo para a cinematografia alem. Se a cinematografia alem o demonstrar, provando-o por meio de fantasia, arrojo ptico e por meio da competncia na produo, ento ela merece todo apoio e poder alcanar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao pblico alemo e internacional.
Ou seja, os autos do processo originrio. Como o controle de constitucionalidade concentrado na Alemanha, as decises do TCF que julgam a constitucionalidade de decises dos tribunais ordinrios no julgam seu mrito propriamente dito, mas somente seus aspectos relevantes para o direito constitucional (avaliam a possvel violao de direito fundamental cometida pelos tribunais ordinrios). Trata-se da aplicao do critrio do chamado direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Na diviso de competncias entre os tribunais constitucionais e os tribunais ordinrios verifica-se, que o TCF no a ltima instncia revisional tal qual o STF brasileiro, mas um tribunal cuja competncia se limita a decidir sobre o direito constitucional (direitos fundamentais e direito constitucional da organizao do Estado). A conseqncia que em casos como o presente, o Tribunal verifica uma violao de diretos fundamentais partida das decises dos tribunais, suspende tais decises por representarem violaes constitucionais, mas no decide a questo principal do mrito, devolvendo os autos para uma segunda deciso, que cabe, ento, ao tribunal ordinrio. Cf., no mais, Cap. Introduo, II. 1.
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A firma Domnick-Film-Produktion GmbH, que naquele tempo estava produzindo o filme Unsterbliche Geliebte (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direo do diretor de cinema Veit Harlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicao sobre que legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declaraes supra reproduzidas contra Harlan. O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue imprensa como carta aberta, entre outras coisas, o seguinte:
O Tribunal do jri no negou o fato de que Veit Harlan foi, por um grande perodo, o diretor n 1 da cinematografia nazista e que seu filme Jd S foi um dos expoentes mais importantes da agitao assassina dos nazistas contra os judeus. Pode ser que dentro da Alemanha e no exterior existam empresrios que no fiquem repudiados com um retorno de Harlan. A reputao moral da Alemanha no pode, entretanto, ser novamente arruinada por pessoas inescrupulosas, vidas por dinheiro. Com efeito, a volta de Harlan ir abrir feridas que ainda no puderam sequer cicatrizar e provocar de novo uma terrvel desconfiana que se reverter em prejuzo da reconstruo da Alemanha. Por causa de todos esses motivos, no corresponde somente ao direito do alemo honesto, mas at mesmo sua obrigao, na luta contra este representante indigno do filme alemo, alm do protesto, mostrar-se disposto tambm ao boicote.
A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta como distribuidora nacional do filme unsterbliche Geliebte) ajuizaram, junto ao Tribunal Estadual de Hamburgo, uma ao cautelar com pedido de medida liminar contra o reclamante, liminar esta que lhe proibia: 1. 2. pedir aos proprietrios de salas de cinema e empresas de distribuio de filmes que no inclussem em seus programas o filme Unsterbliche Geliebte, Conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a apelao do reclamante contra a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual. Consoante o pedido do reclamante foi fixado s sociedades cinematogrficas um prazo para o ajuizamento da ao (principal). Ajuizada a ao, o Tribunal Estadual de Hamburgo prolatou, no dia 22 de novembro de 1951 a seguinte deciso (Urteil):
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SEGUNDA PARTE
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Condena-se o acusado, sob pena pecuniria a ser fixada judicialmente ou pena de priso, a deixar
1.
2. (...).
de pedir aos proprietrios de anfiteatros e empresas de distribuio de filmes que no incluam o filme Unsterbliche Geliebte, que fora produzido pela autora 1, cuja distribuio nacional fora confiada contratualmente autora 2 em seus programas, de conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
O Tribunal Estadual enxerga nas expresses do reclamante uma convocao imoral ao boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentao de Harlan como criador de filmes representativos. A convocao do reclamante acarretaria at mesmo que na prtica Harlan seria desligado da produo de filmes normais de fico, pois qualquer filme deste tipo poderia, atravs do seu trabalho de direo, transformar-se num filme representativo. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participao no filme Jud S fora absolvido, tendo essa absolvio transitada em julgado, e em funo da deciso no processo de desnazificao (Entnazifizierung), segundo a qual ele no precisaria mais se submeter a nenhuma limitao no exerccio de sua profisso, essa atitude do reclamante se chocaria com a democrtica concepo moral e jurdica do povo alemo. No se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinio negativa sobre a reapresentao de Harlan, mas porque ele convocou o pblico a, por meio de um certo comportamento, tornar impossvel o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor de cinema. Tal convocao ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis do setor cinematogrfico, pois se a produo do filme em pauta no tivesse retorno financeiro, elas estariam ameaadas por um sensvel prejuzo patrimonial. Os elementos objetivos do tipo de uma ao no permitida [delito civil] do 826 BGB estariam, portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] fixao da obrigao do ru de absteno [das expresses]. O reclamante apelou desta sentena junto ao Superior Tribunal Estadual de Hamburgo. Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamao Constitucional, na qual argi violao de seu direito fundamental livre expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG). [Segundo sua petio], ele teria feito crtica moral e poltica em face do comportamento de Harlan e das sociedades cinematogrficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5 GG no garantiria somente a liberdade do discurso sem a inteno de provocar um
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efeito, mas justamente a liberdade para a provocao do efeito atravs da palavra. Suas expresses teriam representado juzos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se a expresso seria correta no que tange ao seu contedo e se poderiam ser aceitas, ao passo que relevante seria to somente julgar se ela seria juridicamente permitida. Isso elas seriam, pois o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento teria um carter social e garantiria um direito pblico subjetivo tomada de influncia na formao da opinio pblica por ao intelectual e participao na conformao do povo para com o Estado. Este direito encontraria seus limites to somente nas leis gerais (Art. 5 II GG). Quando por meio da expresso do pensamento se quisesse influenciar a vida pblica e poltica, s poderiam ser consideradas como leis gerais aquelas que contivessem normas de direito pblico, no podendo destas participarem as normas do Cdigo Civil sobre delitos (unerlaubte Handlungen). Ao contrrio, aquilo que na esfera do direito civil no seria permitido, poderia ser justificado na esfera do direito pblico por meio do direito constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade constitucional, seriam para o direito civil causas [normativas] superiores de justificao. (...) B. - I. A Reclamao Constitucional admitida (...). II. O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental livre expresso do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua deciso [condenatria]. 1. A deciso do Tribunal Estadual, um ato do poder pblico na forma especial de ato do Poder Judicirio, s pode violar por seu contedo275 um direito fundamental do reclamante se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formao da convico judicial. A deciso proibiu ao reclamante expresses por meio das quais ele pudesse induzir outros a se juntarem sua concepo sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepo [ou seja:
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Os destaques so do Organizador. Cf. a respeito: Martins (2004). SEGUNDA PARTE
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fazendo com que o pblico no fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa objetivamente uma limitao na livre expresso de pensamento do reclamante. O Tribunal Estadual fundamenta a sua deciso com o fato de ter considerado as expresses do reclamante como uma ao no permitida [delito civil] segundo o 826 BGB em face das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o direito proibio das expresses. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua deciso, a uma determinao do poder pblico que limitou a liberdade de expresso do reclamante. A deciso s pode violar o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas em seu contedo, que elas no pudessem mais justificar aquela deciso do Tribunal. A questo fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um efeito sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso, controvertida (...). As posies mais extremas nesta discusso apresentam-se, de um lado, pela tese de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o Estado; por outro lado, apresenta-se a concepo de que os direitos fundamentais, ou pelo menos alguns, no mnimo os mais importantes entre eles, tambm valeriam nas relaes jurdico-privadas, vinculando a todos. (...). Tambm agora no existe motivo para discutir exaustivamente a questo controvertida sobre a eficcia horizontal. Para se chegar aqui a uma concluso adequada ao presente problema, basta o seguinte: Sem dvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so direitos de resistncia do cidado contra o Estado. Isto o que se deduz da evoluo histrica da idia do direito fundamental, assim como de acontecimentos histricos que levaram os direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocao do captulo dos direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam da organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos], a prevalncia do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico. Da mesma forma correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um
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ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do direito civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o seu esprito. O contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas desenvolve-se no direito privado por intermdio do veculo (Medium) das normas que dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como o novo direito precisa estar em conformidade com o sistema axiolgico dos direitos fundamentais, ser, no que tange ao seu contedo, o direito pr-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse direito pr-existente um contedo constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua interpretao. Uma lide entre particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas comportamentais do direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito material e processual uma lide cvel. Interpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que sua interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio. A influncia dos critrios axiolgicos do direito fundamental se faz notar sobretudo em face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam assim uma parte da ordre public lato sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo do bem comum, devam ser vigentes tambm na formao das relaes jurdicas entre os particulares e por isso sejam retirados do domnio da vontade privada. Estas normas tm, em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo ao direito pblico, ao qual elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo intenso influncia do direito constitucional. A jurisprudncia serve-se sobretudo de clusulas gerais para a realizao desta influncia, que, como 826 BGB, remetem para o julgamento do comportamento humano a critrios extra-cveis ou at a critrios extra-jurdicos, como os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da questo sobre o que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar, partir do conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo alcanou numa certa poca de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituio. Por isso, foram as clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de entrada (Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (Drig, in: Neumann, Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo II, p. 525).
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SEGUNDA PARTE
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O juiz tem que, por fora de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas materiais de direito civil a serem por ele aplicadas no so influenciadas pelo direito fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, ento ele precisa observar a modificao do direito privado que resulta desta influncia junto interpretao e aplicao daquelas normas. Este o sentido da vinculao do juiz cvel aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG). Se ele falhar na aplicao destes critrios e se sua sentena se basear na inobservncia desta influncia constitucional sobre as normas de direito civil, ele ir no somente infringir o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorar o contedo da norma de direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas tambm violar, por meio de sua deciso e uma vez investido do poder pblico, o direito fundamental a cuja observncia pelo Judicirio o cidado tambm tem o direito subjetivo constitucional. Contra uma tal deciso, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da Reclamao Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que da competncia exclusiva das instncias ordinrias] pelas instncias cveis. O tribunal constitucional tem que julgar se o tribunal ordinrio avaliou de maneira procedente o alcance e a eficcia dos direitos fundamentais na rea do direito civil. Disso resulta ao mesmo tempo a limitao de seu exame revisional: No da competncia do tribunal constitucional julgar as decises dos juzes cveis em sua plenitude no que tange a erros de direito; o Tribunal Constitucional precisa avaliar to somente o chamado efeito de radiao (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais no direito civil e fazer valer tambm para aquele ramo jurdico o contedo axiolgico da prescrio constitucional. O sentido do instituto da Reclamao Constitucional fazer com que todos os atos dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio possam ser avaliados no que tange sua consonncia com os direitos fundamentais ( 90 BVerfGG). Tampouco o Tribunal Constitucional Federal competente para agir contra os tribunais cveis enquanto instncia revisional ou mesmo super-revisional; tampouco pode ele isentar-se em geral do exame superveniente destas decises e passar ao largo de uma em si j praticada inobservncia de normas e critrios de direito fundamental. 2. A problemtica da relao dos direitos fundamentais com o direito privado parece colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expresso do pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental garantido pela Constituio assim como o fora na Constituio de Weimar (l, pelo seu Art. 118) somente dentro dos limites das leis gerais (Art. 5 II GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis so leis gerais neste sentido, poder-se-ia defender a posio de que em tal caso a Constituio
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mesma, por meio da remio ao limite das leis gerais limitou, desde o incio, a vigncia dos direitos fundamentais quela rea qual os tribunais, por sua interpretao destas leis, ainda os deixa. A concluso desta interpretao precisaria ser aceita, ainda que ela representasse uma limitao do direito fundamental, no podendo, por isso, jamais ser considerada como uma violao do direito fundamental. Este no pode ser, no entanto, o sentido da referncia s leis gerais. O direito fundamental livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus prcieux de lhomme, segundo o Art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789). Ele elemento constitutivo, por excelncia, para um ordenamento estatal livre e democrtico, pois o primeiro a possibilitar a discusso intelectual permanente, a disputa entre as opinies, que o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele , num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelncia, the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo). Deste significado primordial da liberdade de expresso do pensamento resulta para o Estado livre e democrtico que, partindo da viso deste sistema constitucional, no seria procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental, passvel de qualquer relativizao por parte da lei ordinria (e com isso necessariamente por meio da jurisprudncia dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrrio, aqui tambm vale o princpio que foi acima desenvolvido genericamente para a relao dos direitos fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal forma a garantir que o contedo axiolgico deste direito, que, na democracia liberal fundamenta uma presuno a favor da liberdade do discurso em todas as reas, vale dizer, sobretudo na vida pblica, seja sempre protegido. A relao recproca entre o direito fundamental e a lei geral no deve ser entendida, portanto, como uma limitao unilateral da vigncia do direito fundamental por meio das leis gerais; ocorre, pelo contrrio, um efeito de troca recproca ou sinalagmtico (Wechselwirkung)276 no sentido de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito
276 Que est na base da teoria e dogmtica dos limites de limites (Schrankenschranken) aplicado ao direito fundamental do Art. 5 I 1 GG.
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fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos limitadores do direito fundamental. (...). 3. O conceito da lei geral sempre foi controverso. No se faz necessrio saber se o termo chegou ao Art. 118 da Constituio de 1919 (Weimarer Reichsverfassung) por causa de um lapso de redao (cf. sobre isso: Hntzchel, Handbuch des deutschen Staatsrechts, 1932, Tomo II, p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o perodo de vigncia daquela Constituio, de tal sorte que sob o termo deveriam ser entendidas todas as leis que no proibissem uma opinio em si, que no se voltassem contra a expresso da opinio em si, mas que, ao contrrio, servissem proteo de um bem jurdico por excelncia, sem ocupar-se de uma opinio especfica, que servissem proteo de um valor coletivo que tivesse prevalncia sobre a liberdade de expresso (cf. a juno das formulaes de contedo convergentes feita por Klein e v. Mangoldt, op. cit., p. 250 s., assim como as Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito Pblico Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatslehrer277 , Vol. 4, 1928, p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem tambm os intrpretes da Grundgesetz (cf. Ridder, in: Neumann Nipperdey - Scheuner, Die Grundrechte, Tomo II, p. 282: Leis que no inibam o puro efeito da pura expresso do pensamento). Em sendo o conceito de leis gerais assim entendido, ento conclui-se como sendo o sentido da proteo do direito fundamental, resumidamente, o seguinte: A concepo segundo a qual somente a expresso de uma opinio protegida pelo direito fundamental, mas no o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela, tem que ser recusada. O sentido da expresso da opinio justamente deixar o efeito intelectual atuar sobre o meio, mostrar-se convincente e formador de opinio frente coletividade (Hntzchel, HdbDStR II, p. 655). Por isso que os juzos de valor, que sempre tm um efeito intelectual, isto , objetivam o convencimento dos interlocutores, so protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteo do direito fundamental se baseia, em primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juzo de valor, por meio do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separao entre expresso protegida e efeito no protegido da expresso no faria sentido.
A VVDStRL uma das publicaes de direito pblico mais respeitadas nos pases de lngua germnica. Em seus primeiros volumes, publicados na dcada de 1920, encontram-se importantes contribuies de insignes juristas como Kelsen, Smend, Heller, C. Schmitt, entre outros. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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A assim entendida expresso da opinio como tal, ou seja, no seu efeito puramente intelectual, livre. Se por ela, entretanto, um bem jurdico de outra pessoa, protegido por lei, cuja proteo merece a prevalncia em face da liberdade de expresso, for violado, ento a interveno no deixar de ser permitida, porque ela se efetivou por meio de uma expresso de opinio. Faz-se necessrio proceder a uma ponderao de bens jurdicos: O direito da liberdade de expresso no pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se interesses dignos de proteo de outrem e de grau hierrquico superior forem violados por intermdio do exerccio da liberdade de expresso. Para se verificar a presena de tais interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstncias do caso. 4. Partindo deste entendimento, no existe problema em reconhecer tambm, em relao a normas de direito civil, a qualidade de leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Se isso ainda no aconteceu na literatura (o que tambm fora apontado por Klein, v. Mangoldt, op. cit., p. 251), quer dizer que os autores s viam os direitos fundamentais em seu efeito havido entre o cidado e o Estado, pois coerentemente com essa postura s eram consideradas leis gerais limitadoras aquelas que regravam a ao do Estado em face do indivduo, ou seja, leis de direito pblico. Se, no entanto, o direito fundamental da livre expresso do pensamento tambm tem um efeito nas relaes jurdicas de direito privado, e sua importncia se revela aqui em prol da admissibilidade de uma expresso do pensamento tambm em face de cada co-cidado, ento precisa ser tambm observado de outro lado o eventual efeito contrrio, qual seja: o efeito limitador do direito fundamental, prprio de uma norma de direito privado, desde que ela exista para a proteo de bens jurdico superiores. No se poderia aceitar o fato de prescries do direito civil que protejam a honra ou outros bens jurdicos substanciais da personalidade humana no poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao exerccio do direito fundamental da livre expresso do pensamento sem que, para o mesmo propsito, prescries penais tivessem que ser fixadas. O reclamante teme que, atravs da limitao da liberdade da expresso em face de um indivduo, se pudesse trazer o risco de o cidado ver a sua possibilidade de influenciar a opinio pblica pela expresso de sua opinio reduzida a um grau nfimo e por isso a liberdade indispensvel da discusso pblica de questes importantes para a coletividade no restaria mais garantida. Este perigo existe de fato (v. a respeito Ernst Helle, Der Schutz der persnlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p. 65, 83-85, 153). Para enfrent-lo, no necessrio, entretanto, que o direito civil seja no geral tirado deste grupo das leis gerais. Necessrio aqui tambm to somente que o
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contedo de liberdade do direito fundamental seja defendido com conseqncia. O direito fundamental ter que pesar na balana, sobretudo naqueles casos onde seu uso no se realizar em funo de desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se expressa quer, em primeira linha, contribuir para a formao da opinio pblica de modo que o eventual efeito de sua expresso nas relaes jurdicas privadas de um outro seja somente uma conseqncia inevitvel, mas no represente o escopo por excelncia de sua expresso. Justamente neste contexto relevante a relao entre o propsito e o meio. A proteo de bem jurdico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expresso no for diretamente voltada contra este bem jurdico privado, nas relaes privadas, principalmente nas relaes econmicas e na busca de objetivos egosticos, mas, pelo contrrio, se trate de uma contribuio para a luta intelectual das opinies no contexto de uma questo essencial para a opinio pblica, feita por uma pessoa legitimada para tanto; neste ponto existe a presuno pela admissibilidade da livre expresso. Conclui-se, portanto: Mesmo decises de um juzo cvel, que com fundamento em leis gerais do direito civil chegue, em concluso, a uma limitao da liberdade de expresso, podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Tambm o juiz cvel tem que sempre ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurdico protegido pela lei geral para aquele que por meio da expresso fora supostamente ferido. A deciso s pode brotar desta viso completa do caso concreto, observando-se todos os fatores substanciais. Uma ponderao incorreta pode violar o direito fundamental e assim fundamentar a Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal. III. O julgamento do presente caso a partir das exposies gerais supra desenvolvidas traz como concluso que a argio do reclamante fundamentada (...). 1. (...). 2. (...). Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote segundo esses critrios imoral [sittenwidrig por violar os bons costumes], faz-se necessrio verificar os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto, deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a medida necessria e adequada do comprometimento dos interesses de Harlan e das sociedades cinematogrficas.
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a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas expresses, nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum interesse de natureza econmica; ele no se encontrava em uma relao de concorrncia nem com as sociedades cinematogrficas, nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua deciso nos autos do processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no sentido de se concluir que o reclamante teria agido em funo de motivos indignos ou egosticos. Isto no foi contestado por nenhuma das partes. b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir que Harlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alem; ele queria impedir que Harlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e com isso surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem tivesse que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. Os tribunais no podem julgar se a fixao deste objetivo aceitvel do ponto de vista material, mas to somente se a sua manifestao na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissvel. As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenes polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da preocupao de que o retorno de Harlan pudesse ser interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo, Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da cinematografia alem. Estas preocupaes correspondiam a uma questo muito substancial para o povo alemo; em suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. Nada comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos judeus pelo nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos de oportunismo poltico, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado sobre uma guinada axiolgica intrnseca. c) d)(...). IV. O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o Tribunal Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm alcana o caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal Estadual fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito
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fundamental e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG. Portanto, deve ser revogada.
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(SCHMID-SPIEGEL)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 25/01/1961 MATRIA: O reclamante Schmid, poca (final de 1953, incio de 1954) presidente de um Superior Tribunal Estadual, envolveu-se em uma discusso poltica sobre a greve enquanto instrumento poltico, quando, em um discurso depois publicado em uma revista sindical, afirmou categoricamente que 95% da imprensa era, por depender economicamente dos grandes anunciantes, pr-empresariado e contra os movimentos sindicalistas. Recebeu vrias cartas de representantes da imprensa, que o acusavam de ser comunista, colocando em dvida inclusive sua aptido para o posto de presidente do Superior Tribunal Estadual. A partir desse ensejo, um reprter da Revista Semanal Der Spiegel poca (e ainda hoje) a revista semanal mais influente, uma das mais prestigiosas e de maior tiragem na Alemanha, marcou uma entrevista com o Juiz Schmid. Na entrevista, Schmid apresentou vrios artigos publicados de sua autoria, onde teria se expressado contra idias comunistas. Apesar disso, pela publicao da entrevista tal suspeita de comunismo no foi desfeita, mas, pelo contrrio, reforada por uma determinada maneira de expor os fatos que, mesmo sem ser toda frontalmente inverdica, induzia o leitor. Entre outras passagens da entrevista recheada de comentrios, que alternavam declaraes atuais do juiz com aes passadas no incio da dcada de 1930, quando era advogado e quando o contexto poltico era de muita turbulncia, l-se: para um to alto juiz, trata-se, no mnimo, de tentativas memorveis de declarar a greve poltica ilegal como legal. O juiz reagiu, no dia 17 de maro de 1954, em artigo publicado no jornal Allgemeine Zeitung de Stuttgart, comparando o artigo publicado
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na Spiegel, para ele eivado de um sensacionalismo sem limites, pornografia (cf. texto reproduzido abaixo). A partir disso, o redator chefe da Spiegel e a editora promoveram uma ao penal privada por difamao, em 20 de junho de 1954. O juiz foi condenado ao pagamento de pena pecuniria (350 marcos alemes), suplementarmente priso, em primeira instncia, no dia 24 de janeiro de 1955, pelo Amtsgericht (tribunal de primeiro grau) de Gttingen. O Recurso de reviso direta do reclamante foi provido pelo Superior Tribunal de Celle em 22 de junho de 1955. Esse remeteu os autos do processo para nova deciso por um juzo do Tribunal de Primeira Instncia de Einbeck, que absolveu o reclamante em 24 de outubro de 1955: verificou a presena de injria, mas reconheceu o interesse legtimo do 193 StGB, que exclui a ilicitude. Depois da apelao dos autores da ao penal privada, o Tribunal Estadual de Gttingen condenou o reclamante ao pagamento de 150 marcos alemes por injria em 11 de janeiro de 1956. O recurso de reviso, junto ao Superior Tribunal de Celle, no foi provido (deciso Urteil de 24 de outubro de 1956), reconhecendo os fundamentos do tribunal a quo (da apelao Berufungsgericht). Contra essas decises, Schmid ajuizou sua Reclamao Constitucional j no dia 11 de janeiro de 1956, alegando violao dos Art. 1, 2, 5, 38 e 101 I 2 GG. O TCF julgou presentes todas as condies processuais, exceo da argio de violao do Art. 101 I 2 GG, e julgou, no mrito, a Reclamao Constitucional procedente, porque as decises violaram o direito fundamental de liberdade de expresso do pensamento de Schmid, derivado do Art. 5 I 1 GG. A defesa de interesses legtimos abrange tambm respostas na imprensa que correspondam a um tipo de ataque da imprensa e seu efeito na formao de opinio pblica (Art. 5 I e II GG; 193 StGB).
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 25 de janeiro de 1961 1 BvR 9/57 no processo da Reclamao Constitucional do presidente do Superior Tribunal Estadual, Dr. Schmid. (...) RAZES: I. 1. (...). Em 17 de maro de 1954, o reclamante publicou no Allgemeine Zeitung de Stuttgart um parecer que recebeu da redao o ttulo Quanto maior a bota .... e o subttulo Com literatura excitante faz-se melhor negcio. Texto: O senhor me pergunta o que digo sobre o artigo [publicado na] da Spiegel278 sobre mim. (...) Quem criou a mentira, isso no sei, a Spiegel a espalha. So inmeras as distores intencionais e tambm as por insuficincia. um tipo de jornalismo que corresponde, na rea da poltica, ao que a pornografia na rea da moral, com a nica diferena de que a primeira ainda se pode ler abertamente. a chamada literatura excitante que parece ser necessria no lar da civilizao. O aspecto decisivo a altura do salto. A qualidade que resulta da - nada melhor e mais simples do que disse Karl Kraus:
Quanto maior a bota, tanto maior o salto.
Em 20 de junho de 1954, o redator responsvel da seo Alemanha da Spiegel e, em 23 de julho de 1954, tambm o editor interpuseram ao civil, em razo do artigo [publicado] no Botnanger Rundschau, contra o reclamante por difamao e injria. .... o reclamante foi condenado por deciso do Tribunal Estadual de Gttingen de 11 de janeiro de 1956 a uma multa pecuniria de 150 marcos por injria, suplementarmente a uma semana de deteno. Foi concedido aos autores da ao civil o direito de publicao. 2. 3. II. (...)
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Revista semanal de maior tiragem na Alemanha. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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III. A Reclamao Constitucional procedente. Um tribunal que decide sobre injria aplica, com as disposies sobre defesa da honra dos 185 et seq. StGB [do Cdigo Penal], direito positivo infraconstitucional; por isso suas decises no esto em geral submetidas ao exame pelo Tribunal Constitucional Federal. Elas s podem ser examinadas em relao ao aspecto de se verificar se, na aplicao das disposies sobre proteo da honra, o direcionamento de todo o direito para a ordem axiolgica da Grundgesetz foi equivocado e com isso foram violados direitos fundamentais do condenado. Este o caso aqui. As decises do Tribunal Estadual de Gttingen e do Superior Tribunal Estadual de Celle ferem o direito fundamental do reclamante decorrente do Art. 5 I GG, porque ignoram a importncia constitucional da formao de opinio pblica e, conseqentemente, avaliam incorretamente a influncia do direito fundamental da liberdade de expresso sobre a interpretao e aplicao dos dispositivos legais sobre a defesa da honra. 1. J em sua deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [207 et seq.] o Senado [Primeiro Senado do TCF] esclareceu que a relao entre o direito fundamental da liberdade de expresso e as leis gerais que o restringem no deve ser compreendida como restrio unilateral da eficcia do direito fundamental por meio dessas leis; ocorre, pelo contrrio, um efeito transacional sinalagmtico (Wechselwirkung) no sentido de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do dispositivo constitucional, por outro elas mesmas precisam ser, por sua vez, interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos limitadores do direito fundamental. A Grundgesetz atribuiu ao direito fundamental de liberdade de expresso uma maior importncia. Como o Senado j exps em decises anteriores, a liberdade de opinio, como expresso direta da personalidade na sociedade, um dos direitos humanos mais nobres; s isso j lhe concede seu significado especial. Alm disso, o direito fundamental constitutivo por excelncia para a ordem democrtica livre, garantindo o debate intelectual, o livre confronto de idias e interesses, que so vitais para o funcionamento da Ordem estatal (BVerfGE 5, 85 [205]; 7, 198 [208]). S o livre debate sobre assuntos de importncia geral assegura a livre formao da opinio pblica que se consuma no Estado livre, democrtico, de forma necessariamente
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pluralstica, no antagonismo de opinies diferentes, defendidas por diferentes motivos, mas de qualquer forma apresentadas com liberdade, sobretudo em discurso e rplica. A todo cidado garantido pelo Art. 5 I 1 GG o direito de participar dessas discusses pblicas. A imprensa , ao lado do rdio e da TV, o instrumento mais importante da formao de opinio pblica; por isso, conforme o Art. 5 I 2 GG, a liberdade de imprensa goza da proteo especfica de direito fundamental. O alcance do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento tem que exercer influncia essencial sobre a ponderao, ordenada pelo 193 StGB, entre a honra e a liberdade de expresso, caso aspectos da formao da opinio pblica venham pauta. O Superior Tribunal Federal (BGH) leva isso em considerao, qualificando a justificativa do 193 StGB como uma expresso do direito fundamental da livre expresso do pensamento e levando em conta o significado da formao da opinio pblica em sua aplicao (BGHSt. 12, 287 [293 s.]) e, divergentemente da antiga jurisprudncia, reconhecendo a defesa de interesses pblicos por parte da imprensa, tendo em vista sua funo no Estado democrtico, como defesa de interesses legtimos, na acepo do 193 StGB (BGHZ 31, 308 [312]). Do ponto de vista de uma rplica, que corresponde ao efeito alcanado na opinio pblica pela primeira publicao, define-se tambm a delimitao constitucional do excesso punvel. 2. No presente caso, os tribunais enfrentaram a matria dos autos erroneamente, apenas sob o aspecto da defesa da honra pessoal e do prejuzo do interesse resultante da violao da honra, sem apreciar a especificidade de uma disputa levada a cabo na imprensa e do elemento, a ela imanente, da formao de opinio pblica. a) c) (...). (...) Spiegel, portanto, ofereceu a seus leitores intencionalmente apenas verdades parciais, sob a aparncia de verdade total. Como contesta o reclamante, a configurao que ele pde dar sua contribuio ao tema colocado em discusso publicamente foi definida de forma decisiva por aquela forma de reportagem da Spiegel e pela necessidade de agir contra sua influncia sobre a opinio pblica. Se a Spiegel, por sua reportagem sobre o reclamante, se exps suspeita justificada de no noticiar com confiabilidade, ento uma contribuio adequada para a discusso pblica pde ser a crtica feita Spiegel, segundo a qual ela seria de forma geral adepta daquela forma de apresentao de fatos. Dessa forma a prpria Spiegel deu ensejo a um juzo de
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valor depreciativo (Cf. BGHSt. 12, 287 [294]) e teve que, por princpio, aceitar um tal juzo, mesmo diminuindo seu prestgio. Somente a refutao objetiva, concedida pelo Tribunal Regional ao reclamante, das crticas a ele feitas no foi suficiente como reao influncia do artigo [publicado na] da Wolga sobre a formao da opinio pblica. Como o artigo deve seu efeito global menos s inverdades em si do que supresso de fatos e ao deslocamento dos destaques, uma tal refutao foi bastante difcil, e somente com ela a impresso duradoura de uma publicao na muito lida revista semanal no pde ser superada na prtica. Em sntese: Se os tribunais no deixam valer a causa justificativa da defesa de interesses legtimos para a crtica de uma manifestao intelectual comparvel pornografia como literatura excitante para os leitores, porque partem do pressuposto de que o reclamante tinha interesse apenas na defesa de sua honra pessoal, na acepo do 193 StGB. A ao do Art. 5 I GG sobre esta norma ordena, porm, reconhecer seu interesse legtimo no efeito sobre a formao de opinio pblica a respeito de uma importante questo da poltica de cargos e funes pblicas e considerar sua opinio como reao contra uma informao incorreta da opinio pblica sobre o assunto. Como um tal exame falta nas decises contestadas, o direito fundamental do reclamante decorrente do Art. 5 I GG foi violado. Revoguem-se as decises (Urteile). O Tribunal Constitucional Federal considera necessrio remeter os autos do processo a um outro tribunal. Uma vez que ele no vinculado ao 354 II StPO, os autos podem ser confiados a qualquer tribunal competente em razo da matria, [podendo ser] inclusive um tribunal de um outro Estado-membro.
46. BVERFGE 25, 256

(BLINKFER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 26/02/1969 MATRIA: O Reclamante, editor e chefe de redao do pequeno semanrio Blinkfer, distribudo sobretudo na regio de Hamburgo, ajuizou contra os conglomerados editoriais da Axel Springer e Die Welt uma ao requerendo a condenao dos rus ao pagamento de indenizao por perdas e danos, causados por uma convocao feita pelos rus ao boicote, dentre outros, do pequeno jornal. A motivao da conclamao ao boicote, feita por circular enviada aos distribuidores e varejistas (bancas de jornal) no final de agosto
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de 1961, parceiros comerciais das grandes editoras mencionadas, foi forar os demais rgos de imprensa a no publicarem em seus produtos a programao da TV e Rdio da Alemanha oriental, pois tais rgos da mdia oriental estariam, no seu entendimento, a servio da propaganda injuriosa do governo da Repblica Democrtica Alem (a extinta DDR) contra os alemes ocidentais e seu Estado livre e democrtico. Est-se no auge da Guerra Fria, no ano da construo do Muro de Berlim. O Tribunal Federal (BGH), como rgo jurisdicional ordinrio de ltima instncia, enxergou na conclamao ao boicote um legtimo exerccio da liberdade de imprensa e, por isso, para no viol-la, julgou a ao definitivamente improcedente. Contra ela, o reclamante alegou violao dos seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 2, 3 e 5 GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, realizando uma interessante ponderao entre os exerccios das liberdades de imprensa em coliso, o que o Tribunal Federal (BGH) no havia realizado. Ao contrrio do que aconteceu no Lth-Urteil, aqueles que aqui se valeram do meio de expresso conclamao ao boicote, fizeram-no a partir do abuso de uma posio de poderio econmico e no com base na discusso predominantemente intelectual. A convocao ao boicote por empresa da imprensa escrita por motivos polticos, que seja imposto principalmente com meios do poder econmico, no protegida pelo direito fundamental da liberdade de expresso e viola o direito fundamental da liberdade de imprensa. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 26 de fevereiro de 1969 RAZES: A. - I. O Reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer, distribudo principalmente em Hamburg. Em um suplemento do peridico publicava-se a programao dos canais de televiso e estaes de rdio da Alemanha ocidental e central, assim como dos canais e estaes do setor oriental de Berlim. As empresas editoriais Axel Springer & Sohn KG, Hammerich & Lesser KG e Die Welt Verlags-GmbH a seguir: os rus eram, na poca que aqui interessa, editores dos jornais
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Bild, Bild am Sonntag (...). No final de agosto de 1961, os rus enviaram a vrios jornais e comerciantes de revistas em Hamburgo uma circular, com o seguinte contedo:
Prezado amigo, Os atos de violncia impiedosa que a populao em Berlim oriental e naquela Zona
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h semanas tem sofrido, despertaram revolta por toda parte do mundo
livre. A seqncia de violaes do direito e de medidas de fora perpetrados contra nossos irmos do leste no cessam. Ns aqui, na parte livre da Alemanha, no podemos nos contentar em ler diariamente a respeito em silenciosa irritao e, de resto, permanecermos omissos. Cada um tem o dever de defender a liberdade em sua rea. Mesmo do setor do comrcio alemo de jornais e revistas, os acontecimentos dos ltimos dias exigem decises claras. Mostra-se cada vez mais que os detentores do poder na zona (oriental) utilizam-se do Rdio e da Televiso como puro instrumento de propaganda. Filmes e demais programas de entretenimento cujas sinopses na programao divulgadas pela emissora se mostrarem apolticas so arbitrariamente interrompidos para que os propagandistas do SED
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despejem
seus discursos demaggicos contra ns. Nestes discursos, somos todos caluniados de forma baixa e os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel. Por isso, parece incompreensvel que ainda existam especuladores que se mostrem prontos para a publicao da programao da Zona (de Ocupao) Oriental para a disseminao das mentiras vindas de Pankow
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. Nesta poca de provao
do nosso povo, espera-se dos comerciantes de jornais e revistas que eles se distanciem daqueles peridicos que, at agora, ainda no esto prontos para desistir da publicao (das programaes) dos canais de televiso e das estaes de rdio da Zona (de Ocupao) Oriental, tais como, por exemplo, Bildfunk, Fernsehprogramme e Lotto-Toto-Expre. As editoras AXEL SPRINGER e DIE WELT esto convencidas de que a grande maioria de seus parceiros comerciais compartilham dessa opinio e agem segundo ela. E, obviamente, no podemos pretender com isso que os
279 O texto reproduzido na deciso pelo TCF refere-se, neste momento, Zona de Ocupao Sovitica, onde se encontrava Berlim Oriental. A animosidade entre os dois blocos (a Zona de Ocupao Sovitica, de um lado, e as Zonas de Ocupao Americana, Britnica e Francesa, de outro) resta patente pela ocultao do vocbulo sovitica. Trata-se de sinais do auge da Guerra Fria... 280 O Sozialistische Einheitspartei Deutschlands (Partido nico Socialista Alemo) foi o partido (nico) que governou a DDR (Deutsche Demokratische Republik ou Repblica Democrtica Alem) at 1990 com Reunificao (Wiedervereinigung) e o conseqente desaparecimento daquele Estado da Comunidade Internacional dos Estados. 281 Pankow o nome de um bairro localizado ao norte de Berlim, antes da queda do muro pertencente ao lado oriental.
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[comerciantes] conscientes tenham desvantagens por causa de sua postura [correta]

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. Em existindo alguns comerciantes que queiram lucrar com essa situao
e, apesar do exposto, continuar comercializando produtos [da imprensa] que favoream a propaganda de Ulbricht, as editoras supra nomeadas avaliaro se podero prosseguir as suas relaes comerciais com tais comerciantes [que furarem o boicote]. Os senhores entendero, em face da situao atual, a necessidade do presente apelo. Para que os senhores possam explic-lo aos seus clientes de forma adequada, o seu distribuidor ir munici-los com panfletos (v. modelo anexo) consciente de sua responsabilidade perante o leitor alemo. Com os melhores votos Editora AXEL SPRINGER. Editora DIE WELT.
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Mostre atravs de sua postura que voc , enquanto comerciante de jornais e revistas,
Anexada a esta circular estava o modelo do panfleto anunciado que tinha o seguinte teor:
Nada de programao oriental mais! Os tempos politicamente agitados exigem de ns uma deciso clara. O setor de comrcio alemo de revistas tomou agora esta deciso. Ele acredita que se trata de uma bvia obrigao nacional provisoriamente no oferecer mais nenhuma revista que publique a programao de rdio e televiso orientais. O rdio e a televiso do Leste transformaram-se em um puro instrumento de propaganda [poltico-ideolgica]. Somos todos caluniados e manchados de maneira baixa, os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel. Bons programas de entretenimento e valiosos filmes antigos so interrompidos para que os discursos demaggicos de propagandistas do SED sejam despejados contra ns. O setor de comrcio de revistas alemo sabe o que deve fazer: Ele est disposto, deste modo, a no sofrer abusos por parte de Ulbricht. Existem muitas revistas boas de programao que lhes informam detalhadamente da programao da rdio e televiso. Eu irei sempre orient-los,
Qual seja, segundo o entendimento dessas editoras, a atitude de boicote dos citados peridicos. O modelo anexo, que devia explicar aos clientes leitores o porqu de no se oferecer mais certas revistas, comeava com a frase Nada mais de programa do Leste e terminava com o pargrafo: Existem muitas revistas boas com a programao (...). Eu quero sempre poder orient-los. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais espao a partir de hoje. Os senhores precisam entender.
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com prazer. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais espao a partir de hoje na minha banca. Isso os senhores precisam entender. (ass.) Sua banca de jornais e revistas..
Com a fundamentao de que os requeridos estariam promovendo contra ele uma concorrncia desleal, porque as circulares enviadas conteriam uma conclamao ao boicote contra sua firma, o reclamante ajuizou uma ao em processo de conhecimento pedindo a condenao dos requeridos ao pagamento de uma indenizao por perdas e danos. O Tribunal Estadual de Hamburgo e o Superior Tribunal Estadual julgaram a ao procedente. A partir da Reviso do requerido, o Tribunal Federal (BGH) reformou, com a deciso (Urteil) de 10 de julho de 1963 (NJW 1964, p. 29, JZ 1964, p. 95), a deciso prolatada na apelao (Berufungsurteil), julgando a ao, ento, improcedente e condenando o [ora] reclamante ao pagamento das custas processuais. (...). II. Contra deciso (Urteil) do Tribunal Federal (BGH), o reclamante impetrou uma Reclamao Constitucional. Nela, ele argi violaes dos Art. 2, 3 e 5 GG. (...). B. - I. A Reclamao Constitucional admitida. (...). II. A Reclamao Constitucional procedente. O processo movido nas instncias ordinrias correspondia a uma lide cvel que deveria ser decidida com base no ordenamento jurdico de direito privado. O ordenamento axiolgico objetivo constitudo pela Grundgesetz influencia, entretanto, a interpretao destas normas, se estas forem passveis de serem interpretadas luz das normas constitucionais (BVerfGE 7, 198 [205]). No contexto do 823 I BGB, o direito constitucional relevante para a verificao da anti-juridicidade da violao. H de se analisar, de um lado, at que ponto o boicote abrangido pelo direito liberdade de expresso, mas tambm, por outro lado, at que ponto o reclamante pode valer-se do direito fundamental liberdade de imprensa. O Tribunal Federal (BGH) desconheceu,
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na sentena atacada, o alcance do direito liberdade de expresso do pensamento do lado dos rus; do lado do reclamante, ele no considerou o direito fundamental liberdade de imprensa. 1. O Tribunal Federal considera tanto a convocao dos rus feita aos comerciantes para a interrupo da revenda de jornais com a programao da Alemanha do Leste, como a ameaa da possibilidade de uma suspenso de distribuio, justificadas por fora do Art. 5 I 1 GG. Desta feita, ele expandiu demais a rea de proteo do direito fundamental a ser definida a partir de sua essncia. A exigncia dos rus dirigida aos comerciantes de revistas apresenta, independentemente dos motivos que a embasaram, enquanto convocao para o bloqueio organizado, pelo menos parcial, da venda do Blinkfer, uma convocao ao boicote. Em conseqncia da posio de poder econmico dos rus e da ameaa de interrupo de entrega de seus produtos dirigida aos comerciantes de jornal, essa exigncia tornou-se apta a impedir que seus destinatrios tivessem a possibilidade do livre arbtrio [para seguir ou no o boicote]. Uma convocao ao boicote embasada pela expresso de uma opinio determinada protegida pelo Art. 5 I 1 GG, principalmente naquelas situaes onde a convocao ao boicote, enquanto arma na disputa intelectual de opinies, seja usada junto a uma questo que essencialmente interessa ao pblico, ou seja, quando seu fundamento no uma disputa privada, mas a preocupao em torno dos problemas polticos, econmicos, sociais ou culturais da coletividade (BVerfGE 7, 198 [212]). A convocao ao boicote pode pertencer rea de proteo do Art. 5 I 1 GG, mesmo quando aquele que a expressou se encontra numa situao de concorrncia profissional, comercial ou outras relaes negociais com o boicotado, pois uma tal situao per se no impossibilita uma discusso intelectual. Em detendo aquele que expressou a convocao ao boicote uma certa posio de poder econmico, pode, destarte, at mesmo emprestar, pela [prtica da] convocao, um peso mais significativo expresso de sua opinio, qual serve a convocao. Essa desigualdade econmica das posies isoladamente considerada ainda no torna inadmissvel a convocao ao boicote, porque segundo os parmetros constitucionais no se pode proibir ao economicamente mais forte que ele promova uma campanha intelectual em torno de opinies. No obstante, os meios dos quais se serve aquele que expressou a convocao ao boicote para a imposio do mesmo tm que ser admitidos constitucionalmente. Uma
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convocao ao boicote no poder ser, ento, protegida pelo direito fundamental liberdade de expresso quando ela no se basear somente em argumentos intelectuais, ou seja, no se limitar fora do convencimento a ser alcanado pela via de apresentaes, explicaes e ponderaes, mas, alm destes, valer-se daqueles meios que tiram dos destinatrios a possibilidade de se tomar uma deciso em consonncia com sua completa liberdade interior e livre de qualquer presso econmica. A esses ltimos meios pertencem principalmente a ameaa ou mera informao de desvantagens gravosas e a explorao da dependncia social ou econmica, quando essas tiverem o objetivo de dar convocao ao boicote uma nfase especial. A liberdade da discusso intelectual um pressuposto indispensvel para o funcionamento da democracia livre, pois somente ela garante a discusso pblica sobre assuntos do interesse geral e de significado poltico (cf. BVerfGE 5, 85 [205]; 7, 198 [212, 219]; 20, 162 [174 et seq.]). O exerccio da presso econmica, que traz para o atingido graves desvantagens e que tem por objetivo impedir a divulgao de opinies e notcias garantidas constitucionalmente, viola a igualdade de chances no processo de formao da opinio. Ele contraria tambm o sentido e a substncia do direito fundamental livre expresso da opinio que tem a funo de garantir a luta intelectual284 das opinies. Uma avaliao das aes dos rus segundo esses critrios mostra que o Tribunal Federal (BGH) expandiu demais a rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso. Assim, pode-se partir, juntamente com os tribunais responsveis pela instruo probatria, que a circular atacada pelo reclamante foi publicada, no em virtude de motivos de concorrncia comercial, mas de motivos polticos. A circular fora composta poucas semanas depois da construo do muro em volta da fronteira setorial berlinense, que mexeu muito com a opinio pblica no mundo ocidental e principalmente na Repblica Federal [da Alemanha], desafiando-a reao defensiva. Ao mesmo tempo, foram introduzidas, naquela poca, na Repblica Democrtica Alem, outras limitaes liberdade e livre locomoo; tambm foi incrementada a propaganda direcionada contra os rgos polticos da Repblica Federal [da Alemanha]. Os rus queriam, segundo o teor da circular, responder a esta propaganda depois que eles mesmos, j no vero do ano de 1960, interromperam a publicao dos programas das estaes da regio central da Alemanha, fundamentando tal atitude na falta de reciprocidade.
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Destaque no se encontra no original, porm tambm na coletnea de J. SCHWABE, op. cit., p. 156. SEGUNDA PARTE
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Os meios que os rus utilizaram para a imposio do boicote no so compatveis com o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Se os rus tivessem expressado sua opinio sobre a publicao da programao das estaes da regio central da Alemanha nos jornais e revistas por eles publicados e se limitado a convocar os leitores ao boicote dos jornais e revistas em pauta, no se poderia contestar essa atitude do ponto de vista constitucional. Deste modo, teriam os rus, que fizeram de interesses pblicos os seus prprios, se dirigido queles a quem [uma tal informao / opinio] interessa. Ao contrrio, a circular dirigida aos comerciantes de jornais e revistas no foi apropriada para provocar uma discusso intelectual pblica sobre a permissibilidade e propsito da publicao dos programas das estaes e canais da regio central da Alemanha, vez em que tais destinatrios eram dependentes econmica ou juridicamente dos rus. Os rus detinham, na poca da deciso do tribunal da instruo no processo originrio, uma posio de domnio no mercado enquanto editores de jornais e revistas. Isso vale sobretudo para a regio de Hamburgo, na qual se concentrava a venda do semanrio Blinkfer. Desta posio de poder em face dos comerciantes destinatrios da sua circular se utilizaram os rus para conferir sua convocao maior efeito, na medida em que eles a ligavam com a notificao de uma possvel interrupo de entrega dirigida aos furadores do boicote. At o Tribunal Federal (BGH) admite que uma tal informao revestida na forma de uma simples aluso deva ser entendida como um meio de coero a ser levado a srio. Com meios econmicos e explorao da posio de monoplio dos rus queria-se, portanto, travar uma luta de opinies polticas. A matria em pauta distingue-se neste ponto substancialmente da matria do assim chamado Lth-Urteil (BVerfGE 7, 198 et seq.). A expresso da opinio embasada na apelao responsabilidade moral e poltica feita pelo diretor de Senado Lth no pde, absolutamente, limitar imediata e eficazmente a possibilidade de desenvolvimento humano e artstico do diretor de cinema Harlan, pois Lth no dispunha de nenhum meio coercitivo para dar nfase sua convocao. Ele pde somente dirigir-se conscincia responsvel e moralidade dos seus destinatrios e tinha que deixar livre deciso daqueles, se eles quereriam ou no segui-lo. [Aqui], pelo contrrio, a ameaada interrupo de entrega pelos rus podia em face de sua posio de domnio do mercado acarretar aos atingidos [pela concretizao da ameaa, n. org], distribuidoras no atacado e comerciantes varejistas, claras desvantagens que talvez ameaassem a sua sobrevivncia. A interrupo teria, com certeza, tambm como conseqncia a perda de clientes, pois, ao lado de algumas revistas publicadas pelos rus, os clientes costumavam comprar tambm outros
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jornais e revistas. Em face destes fatores, os comerciantes destinatrios da circular estavam, graas presso massiva da possvel interrupo de entrega, necessariamente limitados a proceder ponderao entre vantagens e desvantagens do no atendimento do apelo dos rus e a agir com base nos argumentos puramente econmicos. Por isso, no se pode mais considerar as atitudes dos rus como meio adequado para a realizao de seu apelo. 2. A deciso contestada at cita, em suas razes e no contexto da sustentao oral realizada na Reviso, a afirmao dos rus, segundo a qual o reclamante no poderia se valer do direito fundamental do Art. 5 GG, porque dele teria abusado. O Tribunal Federal no enfrentou, entretanto, essa argio. A anlise teria, no entanto, que ter sido feita, vez em que o reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer. O reclamante estava autorizado, com base na liberdade de imprensa, s informaes sobre as programaes das estaes e canais orientais, as quais os rus queriam evitar segundo o teor da circular. O Tribunal Federal (BGH) at considera tambm a transcrio da programao no semanrio Blinkfer como legalmente no proibida, mas pelo contrrio como certamente permitida. Ele no foi, entretanto, neste mister, conseqente ao no contrapor o direito fundamental liberdade de expresso, tal qual evocado pelos rus, liberdade de imprensa que cabia por sua vez ao reclamante junto reproduo das programaes de rdio e TV da rede alem-central, mas, ao contrrio, acolheu a tese da existncia de um conflito entre a liberdade de expresso dos rus com um bem jurdico protegido pelo direito civil do reclamante. Destarte, o Tribunal Federal no reconheceu o significado da liberdade de imprensa para a posio do direito material do reclamante. Certamente, os rgos da imprensa no podem, a princpio, evocar a liberdade de imprensa em face do exerccio da liberdade de expresso de outrem, fundamentando-o to somente em desvantagens econmicas, quando tm que aceit-las. As liberdades de expresso e imprensa tm por fim proteger a livre atividade intelectual e o processo de formao de opinio na democracia livre; elas no servem garantia de interesses econmicos. Mas, para a proteo da instituio da imprensa livre, h de se assegurar a independncia de seus rgos contra grupos de alto poderio econmico que se valham de meios inadequados para a composio e distribuio de produtos da imprensa [BVerfGE 20, 162 (175 s.)]. Para o alcance do objetivo da liberdade de imprensa, qual seja, a facilitao e garantia da formao de uma opinio pblica livre, exige-se que a imprensa seja protegida contra tentativas de se destruir a concorrncia das opinies por meio dos instrumentos da presso econmica.
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O boicote ao semanrio Blinkfer violou essa liberdade garantida constitucionalmente. Ele perseguia, com efeito, o objetivo de impedir novas publicaes da programao da rede de rdio e televiso central-alem e tirar do pblico informaes, na medida em que novas distribuies deste semanrio deveriam deixar de ser efetuadas pelos comerciantes de jornais. O reclamante estava, entretanto, dependente deste aparato de distribuio. O comportamento dos rus dirigia-se contra a liberdade de noticiar, coibindo a livre circulao de informaes pela aplicao de meios principalmente econmicos. Ante o exposto, a Reclamao Constitucional j procedente em razo da violao do Art. 5 I 1 GG, sem haver a necessidade de se avaliar se a deciso judicial atacada tambm viola outros direitos fundamentais. Suspenda-se a deciso conforme o 95 II BVerfGG e devolva-se a matria ao Tribunal Federal. (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox, Dr. Ziedler
47. BVERFGE 44, 197 (SOLIDARITTSADRESSE) Reclamao Constitucional contra deciso judicial 02/03/1977 MATRIA: O reclamante prestava, em 1976, o servio militar obrigatrio e publicou, em nome dos soldados de sua caserna, em um jornal local, uma manifestao de solidariedade (Solidarittsadresse) para com os moradores de uma regio onde seria em breve construda uma usina nuclear. O texto da publicao era bastante crtico com relao a esse plano governamental. O reclamante tentou tambm convencer vrios colegas de caserna a assinarem uma lista de apoio resistncia dos aludidos moradores. Com base em um dispositivo da lei de soldados ( 15 II SG), que proibia a prtica de campanha poltica por militares no ambiente do quartel, seu comandante aplicou, depois de colher a devida anuncia jurisdicional, a pena de priso disciplinar por 14 dias. Essa deciso foi corroborada pelo competente tribunal militar, que julgou improcedente a Reclamao
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ordinria (Beschwerde) do reclamante. Em seguida, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional alegando violao de seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 5, 17a e 103 I GG. O TCF julgou, por maioria (4 a 3 votos), a Reclamao Constitucional improcedente, pois reconheceu, no 15 II SG, um limite constitucional ao direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento, aplicado no caso tambm em observncia do princpio da proporcionalidade. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977. - 2 BvR 1319/76 Dispositivo da deciso A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES: A. - I. O reclamante presta o servio militar obrigatrio desde 1 de janeiro de 1976. Em 13 de novembro de 1976, foi publicado no Kommunistische Volkszeitung [Jornal Popular Comunista] a seguinte manifestao de solidariedade de soldados da caserna de Immendingen populao de Kaiserstuhl: Ns soldados de Immendingen somos solidrios com sua resistncia tenaz contra a construo da usina atmica em Wyhl. Muitos de ns mesmos vimos de regies onde usinas nucleares planejadas ou j construdas ameaam as condies de vida. Em Brockdorf pudemos ver como o Estado tenta, com todos os meios de fora policial e militar, impor os interesses econmicos das empresas nucleares contra a vontade popular. A polcia e a tropa de segurana enfrentaram os manifestantes com cassetetes, jatos dgua, gs txico e cavalos. O local da construo foi protegido com cerca de arame farpado, muros e ces pastores alemes, como em campos de concentrao. Em Wyhl tambm aumentam os sinais de que o Estado quer acabar com a resistncia da populao com meios militares, at o exrcito e a polcia de fronteira j foram vistos no local. Ns, soldados, declaramos que no nos permitiremos colaborar com esse trabalho sujo. Apelamos a todos vocs para que se antecipem aos planos do governo estadual e ocupem o canteiro de obras. Nenhuma usina nuclear, nem em Wyhl nem em lugar algum!
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Em dois dias 30 soldados, a maioria dos soldados fixos, da companhia 4./292 de Immendingen assinou. Em 29 de novembro de 1976, o comandante do batalho de infantaria de Immendingen, ao qual pertence o reclamante com a patente de cabo, ordenou contra ele, com permisso judicial, priso disciplinar por 14 dias. A fundamentao da medida disciplinar teve o seguinte teor: Em um dia no mais determinvel no comeo de novembro de 1976, na caserna Primeiro Sargento Schreiber, em Immendingen, ele tentou, no alojamento militar, influenciar um outro soldado para uma causa poltica, animando o soldado a se manifestar contra a construo da usina nuclear de Wyhl e incentivando-o a assinar uma lista, por ele levada, de manifestao de solidariedade de soldados da caserna de Immendingen populao de Kaiserstuhl. Ele tambm providenciou a circulao dessa lista entre os colegas de companhia. (...). II. III. (...) B. - I. A Reclamao Constitucional admitida. A via jurisdicional foi esgotada (...). II. A Reclamao Constitucional , porm, improcedente. A punio disciplinar no intervm de maneira no permitida no direito fundamental do reclamante previsto no Art. 5 I GG. Outros direitos fundamentais tambm no foram violados. 1. A medida disciplinar do comandante do batalho e a deciso do Tribunal Militar condenam o reclamante por ter infringido seu dever fixado no 15 II SG, segundo o qual, dentro dos alojamentos e instalaes de servio e durante o tempo livre, o direito da livre expresso encontra seus limites na regra bsica da camaradagem. O soldado deve se comportar de forma a no perturbar seriamente os interesses comuns do servio; principalmente no pode fazer propaganda para um grupo poltico, fazendo discursos, distribuindo textos ou trabalhando como representante de organizaes polticas. O respeito mtuo no pode ser ameaado. O 15 II SG no viola a Grundgesetz. (...). 2. a) (...).
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O contedo axiolgico especial do direito fundamental da livre expresso na democracia livre fundamenta uma presuno bsica da liberdade do discurso em todos os mbitos, principalmente na vida pblica (cf. BVerfGE 7, 198 [208]; 12, 113 [124 s.]). Porm, para soldados, conforme o Art. 17a GG, entre outros tambm o direito fundamental da liberdade de expresso pode ser limitado por meio de obrigaes legalmente justificadas, estatudas no contexto das exigncias do servio militar (cf. 6 II SG) e com o objetivo de manter a capacidade de funcionamento do exrcito (cf. BVerfGE 28, 282 [292]. b) A medida disciplinar contestada no est eivada com nenhuma violao constitucional. A interpretao do 15 II SG, na qual se pautou a deciso do Tribunal Militar, no limita o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG com intensidade maior do que aquela permitida constitucionalmente. O 15 II SG quer excluir qualquer comportamento que pressione um camarada em seu tempo livre do servio e contra sua vontade no sentido de participar de uma discusso poltica. Na aplicao normativa no deve ser desconsiderado que o soldado na caserna no mora isolado e que, por isso, s consegue proteger sua esfera privada sob condies muito difceis. Ele est exposto a atividades polticas de outros soldados, sem ter a possibilidade de delas se desviar. Seu direito fundamental observncia incondicional de sua vida privada (Art. 1 I, Art. 2 I GG), seu direito de ser deixado em paz (BVerfGE 6, 32 [41]]; 27, 1 [6 s.]) esto, nessa situao peculiar, desde o incio ameaados e merecem, por isso, de proteo em medida especial. Essa situao exclui a interpretao do 15 II SG, feita restritivamente, ou seja, apenas luz do Art. 5 I GG, sob o ponto de vista apenas do interesse em um exerccio ativo desse direito fundamental. Igual considerao merece, em face das condies especiais da vida militar, o direito de proteo dos outros de no serem obrigados a se expor contra sua vontade, a uma exigncia inoportuna ou influncia por parte de seus companheiros com suas ideologias. luz de todos os direitos fundamentais atingidos, h de se limitar, portanto, as atividades polticas de soldados no espao do exrcito e tambm no tempo livre de forma geral, de sorte que, desde o incio, sejam bloqueadas possveis discusses entre soldados. Isso tanto mais porque a liberdade do reclamante de ser ativista poltico durante seu tempo livre e fora dos alojamentos militares e fazer propaganda de suas opinies polticas permanece intangvel. c) (...). 3. (...).
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III. A deciso foi prolatada com 4 votos a 3. (ass.) Zeidler, Geiger, Rinck, Hirsch, Rottmann, Niebler, Steinberger Opinio divergente do juiz Dr. Rottmann sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 2 BvR 1319/76 No posso concordar com a posio da maioria do Senado. A punio disciplinar fere o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG. 1. 2. (...). (...). (...). A importncia destacada do direito fundamental da liberdade expresso na democracia livre exige uma interpretao e aplicao do 15 II SG que no cessem em uma ameaa abstrata, mas que no respectivo caso particular faam uma ponderao entre o bem protegido pela norma e o direito fundamental do Art. 5 I GG. Caso contrrio, o cidado de uniforme fica na iminncia de cair no esquecimento. 3. O comportamento imputado [como acusao] ao reclamante foi uma contribuio luta intelectual de opinies sobre uma questo pblica de essencial importncia. A punio disciplinar por isso atinge a liberdade de expresso do pensamento em seu significado central como condio de um processo poltico livre e aberto (BVerfGE 42, 163 [170]), do qual o reclamante, mesmo como soldado em servio militar, a princpio deve poder continuar participando (...). 4. (...). (ass.) Dr. Rottmann Endosso a opinio divergente do colega Dr. Rottmann. (ass.) Dr. Geiger Opinio divergente do juiz Hirsch sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 32 BvR 1319/76 Endosso a opinio divergente do juiz Dr. Rottmann, com a seguinte complementao: A violao do Art. 5 GG torna-se bem ntida se pensarmos que o reclamante, com respeito ao mandamento da tolerncia e respeito, fez menos, segundo os fatos em questo,
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do que p.ex. teria conseguido e podido provocar em uma aula de educao cvica mediante uma interveno [contribuio] para a discusso. Se l tivesse se discutido sobre a questo da construo da usina nuclear e iniciativas populares pertinentes, as discusses posteriores na hora do almoo no quarto da caserna praticamente no teriam como ser evitadas. Pelo contrrio, na deciso contestada se discorre como se todas as conversas fora do servio sobre poltica no quarto da caserna fossem punveis. Se a finalidade do 15 SG consiste, em sua totalidade, em constranger o soldado, semelhantemente ao que ocorre com os funcionrios pblicos e juizes, a respeitar os interesses dos colegas ou companheiros e garantir a paz no trabalho, ento no se pode prescindir, no caso concreto, do exame sobre se o comportamento incriminado foi, em geral, capaz de ferir a finalidade de proteo normativa (assim tambm o Tribunal Administrativo Federal na chamada deciso Strachwitz de 14/ 11/1973, NJW 1974, p. 874 et seq. = NZWehrr. 1974, p. 107 et seq.) e se algum se sentiu incomodado. Ambas as condies no foram atendidas. No defesa ao Tribunal Constitucional Federal uma tal constatao em casos de intervenes nos direitos fundamentais de maior intensidade como ocorre aqui (BVerfGE 43, 120; EuGRZ 1977 p. 109), a qual embasou a opinio da maioria do Senado. A razo de, apesar disso, o direito fundamental dever ser preterido, no foi a contento esclarecida. Por exemplo, deve ser possvel perguntar a um colega sobre o que ele pensa a respeito de uma iniciativa popular, se ele quer participar de uma manifestao ou procisso. Talvez ficasse a conseqncia da opinio da maioria mais claramente reconhecvel se partssemos de um caso onde o reclamante tivesse colhido assinaturas para uma campanha de cristos engajados contra a pena de morte ou contra a impunidade do aborto ou contra o fechamento de um jardim da infncia e o jornal da igreja tivesse noticiado a respeito. Hirsch 48. BVERFGE 93, 266
(SOLDATEN SIND MRDER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/10/95 MATRIA: Trata-se de quatro casos julgados conjuntamente, onde militares ajuizaram aes penais privadas contra as seguintes manifestaes:
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1. O reclamante, na poca um estudante de 30 anos, hospedara-se na casa de amigos em um local prximo de um treino militar da NATO (OTAN) realizado em setembro de 1988 e chamado Certain Challenge. O reclamante, que reconhecidamente se recusara a prestar o servio militar (Kriegsdienstverweigerer), ao perceber a presena, em local prximo sua hospedagem, de 7 a 10 grandes veculos militares do Exrcito norte-americano, ficou revoltado e escreveu em um lenol com tinta vermelha a frase A SOLDIER IS A MURDER (sic). A faixa foi pendurada por ele, por volta das 10 horas, em um cruzamento margem da cidade. Por volta das 12 horas, passou por l um oficial das Foras Armadas alems, o Coronel , que, notando a presena da faixa, informou a polcia. Os policiais retiraram a faixa do local por volta das 14:00 horas. O coronel . ajuizou contra o reclamante uma ao penal privada, que foi julgada procedente. O reclamante foi condenado por injria pena pecuniria prevista no 185 StGB. Tal deciso condenatria foi, em sua essncia, confirmada na segunda e na terceira instncia (Recurso de Reviso). Contra todas essas decises, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, alegando que elas violaram, entre outros, seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1 GG. 2. O reclamante, nascido em 1949, conselheiro estudantil e reconhecido por ter se recusado a prestar o servio militar (Kriegsdienstverweigerer). Quando, em novembro de 1989, na escola profissional da cidade onde residia, ocorreu uma exposio de caricaturas sobre as foras armadas intitulada mexam-se, o reclamante comps um panfleto com imagens e o seguinte texto:
So soldados assassinos potenciais? Uma coisa certa: Soldados so formados para a prtica de assassinatos. O No matars transformase em Deves matar. Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems] (Bundeswehr). Genocdio, assassinato, destruio, brutalidade, tortura, crueldade, terror, ameaa, desumanidade, vingana, represlia. ... ... aprendido na paz, ... perfeitamente aplicado na guerra. Este o instrumentrio do soldado. Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems] (Bundeswehr) Quando soldados cumprem o seu dever, do ou seguem ordens, quem dana so os civis.
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Militarismo mata, tambm sem armas, tambm sem guerra. Para isso s existe uma resposta: Pela paz, pelo desarmamento e pela humanidade: No prestar o servio militar. Resistncia contra o militarismo!
Poucos panfletos foram entregues a pessoas (20 a 30), outros foram afixados ou colocados no vidros dos carros estacionados. Um soldado e o Ministrio da Defesa entraram com aes penais privadas. Igualmente condenado por injria em todas as instncias ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional com o mesmo fundamento supra. 3. O reclamante enviou uma carta do leitor ao jornal Allgemeine Zeitung de Mainz. O ensejo foi a absolvio do mdico Dr. A. no assim chamado processo dos soldados de Frankfurt. Sob o ttulo Eu declaro a minha solidariedade Sobre a absolvio no processo dos soldados, a carta tinha o seguinte teor:
L existia, durante quatro anos, muitas milhas quadradas de terra, sobre as quais o assassinato era obrigatrio, enquanto a meia hora de distncia, ele [assassinato] era proibido, de maneira igualmente inflexvel. Eu dizia: Assassinato? claro, assassinato. Soldados so assassinos. Essa citao de Kurt Tucholsky tirada da [Revista] Weltbhne de 1931, pela qual, no mais, o editor, que mais tarde receberia o prmio Nobel da paz, Carl von Ossietzky, tambm foi acusado e absolvido (!), hoje tambm atual; sim, talvez at mais atual hoje. Em tempos de Nova lngua orwellxiana acontece que a poltica da insegurana militar convertida em poltica de segurana, acontece que no se fala mais em guerra, mas sim em Defesa uma lngua que nomeie as coisas com preciso no mais desejada Em nosso pas, somente so reconhecidos como pessoas que recusam o servio militar (Kriegsdienstverweigerer), quem recusar o servio militar [literalmente porm: servio de guerra Kriegesdienst] (essa palavra ainda existe mesmo na Grundgesetz) em si, como atividade abominvel, como assassinato. E o que pode ser seno essa a tarefa de um exrcito? A deciso [poltica] por uma defesa militar, por um exrcito, inclui sempre a prontido para a guerra, para o genocdio legitimado pelo Estado. Com a diferena, em relao ao citado acima de Tucholsky, que esta seria uma guerra total, com a conseqncia da extino de toda a vida biolgica complexa.
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Eu declaro minha solidariedade plena com o Senhor A. e declaro, pela presente, em pblico: Todos os soldados so assassinos potenciais.
Vrios militares ajuizaram aes penais privadas. Segue, com pequenas alteraes, o mesmo ocorrido nos dois casos anteriores. 4. A reclamante mostrou, em uma exposio de motocicletas (Greger-Racing-Show), onde havia um Estande das Foras Armadas Alems, uma faixa de 1 por 3 metros de comprimento, com a frase:
Soldaten sind potentielle MRDER. (Soldados so potenciais assassinos) Na tera parte inferior da palavra grafada em maisculo, Mrder (assassino/ s), estava sobre-escrita a palavra Kriegsdienstverweigerer (pessoas que recusam o servio militar). Foram distribudos panfletos nos quais, em sntese, se acusava as Foras Armadas de enaltecer o fascnio da tcnica, silenciando a respeito dos horrores da guerra. No verso do panfleto em pauta, havia uma foto com vrios equipamentos de guerra e pessoas mortas no cho com o ttulo civilistas mortos na guerra do Vietn. Seguem semelhantes aes de militares e condenaes da reclamante e das demais pessoas, que se encontravam na manifestao.
O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais, em sua essncia, admitidas para o julgamento do mrito, e, na extenso de suas admissibilidades, tambm procedentes, revogando todas as decises judiciais, por vislumbrar, sobretudo, uma interpretao das expresses feita de modo inconstitucional. Em suma, os tribunais instanciais deixaram, segundo o TCF, de analisar possveis interpretaes da expresses que fizessem parte da rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do pensamento e que, no momento da justificao da interveno consubstanciada nas decises judiciais, poderiam mostrar que, nesse caso, tais intervenes no restariam justificadas. Essa insuficincia de interpretaes das expresses luz do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG foi a razo fundamental (tragender Grund), por excelncia, do reconhecimento da inconstitucionalidade das decises judiciais instanciais. Esse julgado ecoou por um bom tempo na literatura especializada, principalmente nas revistas jurdicas. Vrios comentrios e observaes sobre
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a deciso foram publicados (Entscheidungsanmerkungen) . As vozes foram bem distribudas entre os aquiescentes e os crticos. Porm, as crticas foram de ordem to fundamental (algumas at mesmo virulentas, como raramente acontece), que o ento Juiz Dieter Grimm, que participou da deciso como membro do Primeiro Senado, sentiu a necessidade de publicar um artigo bastante minucioso na revista semanal jurdica NJW, explicando a deciso. A deciso em relao s Reclamaes 1, 3 e 4 no foram unnimes (5 votos a 3). Com relao reclamao 2, foi unnime s em face da concluso e no da fundamentao. A ento novata Juza Haas fez publicar, ao cabo da deciso, seu voto dissidente (ao qual se seguiriam vrios outros em decises mais recentes...).
Sobre a relao da liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra em juzos de valor coletivos [crticas] sobre soldados.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de outubro de 1995 1 BvR 1476, 1980/91 e 102, 221/92 (...) RAZES: A. As Reclamaes Constitucionais julgadas conjuntamente referem-se a condenaes penais por injria contra as Foras Armadas e [alguns] soldados em particular por meio de declaraes como soldados so assassinos ou soldados so assassinos potenciais.
285 Esses funcionam como uma espcie de termmetro da repercusso de uma deciso jurisdicional. Revistas jurdicas dedicam normalmente uma seo para decises acompanhadas por Anmerkungen.
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I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so, em sua essncia, admitidas. (...). C. As Reclamaes Constitucionais so, at onde admitidas, procedentes. As decises impugnadas no observaram o direito fundamental dos reclamantes do Art. 5 I 1 GG na extenso necessria. I. 1. As declaraes pelas quais os reclamantes foram condenados por injria gozam da proteo do Art. 5 I 1 GG. Essa norma constitucional d a todos o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito ou imagem. Pensamentos so, diferentemente de afirmaes de fatos, caracterizados pelo posicionamento ideolgico subjetivo daquele que se expressa sobre o objeto da expresso (cf. por ltimo BVerfGE 90, 241 [247 et seq.]). Eles contm seu julgamento sobre fatos, idias ou pessoas; a proteo do direito fundamental se refere a esse posicionamento pessoal. Por isso ele existe, independentemente de ser a expresso racional ou emocional, fundamentada ou sem base alguma e se considerada por outros como til ou prejudicial, valiosa ou sem valor (BVerfGE 30, 336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). A proteo no se refere apenas ao contedo da expresso, mas tambm sua forma. Pelo fato de ser formulada de modo polmico ou ofensivo, ela no deixa de fazer parte da rea de proteo do direito fundamental ( BVerfGE 54, 129 [138 s.]; 61, 1 [7 s.]). Alm disso, protegida tambm a escolha do local e hora da expresso. Aquele que se expressa no tem apenas o direito de manifestar seu pensamento. Ele tambm pode escolher aquelas circunstncias a partir das quais espera conseguir a maior divulgao ou o maior efeito possvel da divulgao de seu pensamento. No caso das expresses que fundamentaram as decises condenatrias em face dos reclamantes por injria, trata-se de pensamentos nesse sentido, que sempre esto sob a proteo do direito fundamental. Com suas expresses, segundo as quais soldados seriam
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Nesses quatro tpicos (I. a IV.), o TCF apresenta, com detalhes, os quatro casos dos quatros processos originrios. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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assassinos ou assassinos potenciais, os reclamantes no fizeram afirmaes sobre soldados certos e determinados que teriam cometido assassinato no passado. Muito mais expressaram um juzo de valor sobre soldados e sobre a profisso de soldado, que em certas circunstncias fora ao homicdio287 . Os tribunais (instanciais) penais consideraram a expresso como sendo um juzo de valor no uma afirmao de fatos. 2. Existe, na condenao por causa dessas expresses, uma interveno na rea de proteo do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento. 3. O direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento no , contudo, garantido sem reservas. Segundo o Art. 5 II GG, ele encontra, pelo contrrio, seus limites nas disposies das leis gerais, nas disposies legais para proteo da [infncia e] juventude e no direito da honra pessoal. A estes pertence tambm o 185 StGB, que serve de base s decises atacadas. Para poder sustentar a condenao, o dispositivo [do 185 StGB] deve, por sua vez, estar de acordo com a Grundgesetz e, alm disso, ser interpretado e aplicado de forma constitucional (BVerfGE 7, 198 [208 s.]; jurisprudncia consolidada). II. Contra o 185 StGB no existem objees constitucionais categricas. 1. O dispositivo penal compatvel com o Art. 5 I 1 GG. a) O dispositivo protege, em primeira linha, a honra pessoal. No contexto do direito geral da personalidade derivado do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, a prpria honra goza de proteo de direito fundamental (BVerfGE 54, 148 [153 s.]). Ela pode ser ferida sobretudo por expresses do pensamento. Por isso, expressamente reconhecida no Art. 5 II GG como causa justificativa de limitaes liberdade de expresso. Disso no resulta, contudo, que o legislador possa restringir ao seu bel prazer a liberdade de expresso em favor da honra pessoal (BVerfGE 7, 198 [208]). Ao contrrio, ele deve, sobretudo ao fazer uso da autorizao do Art. 5 II GG, levar em considerao o direito fundamental restringido e evitar limitaes exageradas da liberdade de expresso. Porm, o 193 StGB leva em conta essa exigncia na medida em que exclui a ilicitude da expresso quando esta for feita em defesa de interesses legtimos. Esse dispositivo, o qual conforme o 185 StGB deve ser observado antes de
No original da deciso l-se ... unter Umstnden zum Tten anderer Menschen zwingt, literalmente: ... em certas circunstncia fora [o soldado] a matar outras pessoas. que tten (matar) corresponde juridicamente ao tipo homicdio (culposo ou doloso, mas no qualificado), ao passo que ermorden (assassinar) corresponde ao tipo homicdio doloso qualificado por motivo torpe, meio cruel etc. Essa diferena, inclusive entre a acepo vulgar (genrica) do termo Mrder (assassino) e a acepo jurdica, foi objeto de anlise pelo TCF nesta deciso.
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qualquer condenao, , graas sua formulao ampla, particularmente aberto influncia da liberdade de expresso, o que permite uma compensao menos onerosa possvel (schonendster Ausgleich) para os bens jurdicos colidentes (BVerfGE 12, 113 [125 s.]). b) Como se depreende do 194 III 2 StGB, a proteo do 185 StGB no se refere, porm, apenas a pessoas, mas tambm a autoridades ou a outras reparties que cumpram tarefas da Administrao pblica. Neste ponto, a norma no pode ser justificada a partir do aspecto da honra pessoal, pois rgos estatais no tm nem honra pessoal nem so titulares do direito geral da personalidade. No obstante, como norma protetora de rgos estatais, o 185 StGB faz parte das leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Como leis gerais consideram-se todas as leis que no probem uma opinio, que no se dirigem contra a expresso do pensamento, mas que servem por excelncia proteo de um bem jurdico a ser protegido, sem considerar [sem se voltar contra] uma opinio determinada (BVerfGE 7, 198 [209]; jurisprudncia consolidada). Este o caso do 185 StGB. Sem um mnimo de aceitao por parte da sociedade, os rgos estatais no podem cumprir suas tarefas. Por isso, devem ser em princpio protegidos contra ataques verbais, que ameaam minar esses pressupostos (BVerfGE 81, 278 [292 s.]). No entanto, a proteo penal no deve abranger os rgos estatais contra crtica pblica, eventualmente tambm revestida de uma forma dura, a qual deve ser garantida pelo direito fundamental da liberdade de expresso de maneira especial (BVerfGE 28, 191 [202]). Essa exigncia , por sua vez, suficientemente levada em conta pelo 193 StGB, o qual abre espao para a influncia do Art. 5 I 1 GG e ganha maior importncia quando o 185 StGB utilizado para proteger rgos pblicos e no a honra pessoal. 2. O 185 StGB tambm no muito indefinido e assim no fere o Art. 103 II GG. Ele at se distingue das demais disposies do Cdigo Penal pelo fato de identificar o tipo penal to somente pelo conceito de injria, mas no defini-lo mais detalhadamente. Mesmo se isso tivesse que ser visto como insuficiente para um dispositivo penal promulgado sob a vigncia da Grundgesetz, o conceito de injria recebeu um contedo suficientemente claro em sua essncia depois da consolidao de uma jurisprudncia centenria e unnime, contedo este que fornece aos tribunais critrios suficientes para a sua aplicao, deixando claro aos destinatrios da norma quando estes podero ser punidos por injria (BVerfGE 71, 108 [114 et seq.]). Se ainda persistem controvrsias no esclarecidas sobre [o conceito de] injria coletiva, [s] por isso a clareza da norma no comprometida.
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III. A interpretao e aplicao das leis penais so assunto dos tribunais penais. Quando se tratar de leis que limitem a liberdade de expresso do pensamento, ento o direito fundamental limitado deve ser, conforme a consolidada jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, observado para que sua importncia axiolgica tambm seja mantida ao nvel da aplicao do direito (BVerfGE 7, 198 [208 s.]). 1. No estgio da interpretao normativa, o Art. 5 I 1 GG exige uma ponderao, a ser feita no contexto dos elementos tpicos das leis em questo, entre, de um lado, o significado da liberdade de expresso e, de outro, do bem jurdico, em cujo interesse a liberdade foi limitada. Uma interpretao do 185 StGB que dilate o conceito de injria a tal ponto dele extrapolar as exigncias da proteo honra ou s instituies (BVerfGE 71, 162 [181]) ou que no deixe mais espao para a observncia da liberdade de expresso (BVerfGE 43, 130 [139]) incompatvel com a referida ponderao. Da mesma forma, o Art. 5 I 1 GG probe uma interpretao do 185 StGB que provoque um efeito assustador quanto ao uso do direito fundamental, que leve omisso de crtica permitida por medo de sanes (BVerfGE 43, 130 [136]; jurisprudncia consolidada). Principalmente na interpretao do 193 StGB, conta que a liberdade de expresso por excelncia constitutiva para a ordem livre e democrtica (BVerfGE 7, 198 [208 s.]). Por isso, um interesse legtimo no pode s existir quando o prprio cidado atingido deu ensejo expresso ou quando algum se defende contra ataques pessoais, mas tambm quando ele participa de uma discusso pblica sobre relevantes questes sociais ou polticas (BVerfGE 12, 113 [125, 127]). o que deve ser principalmente respeitado quando as normas de proteo honra dos 185 et seq. StGB forem relacionados no a pessoas, mas a rgos estatais. Ento no servem proteo da honra pessoal, mas tentam garantir o reconhecimento pblico, que necessrio para que os rgos estatais cumpram sua funo. Se essa finalidade de proteo entrar em conflito com a liberdade de expresso do pensamento, ento a importncia desta dever ser bastante valorizada, porque o direito fundamental surgiu justamente da necessidade de proteo da crtica ao poder e nela encontra, inalteradamente, seu significado. 2. No estgio da aplicao dos 185 et seq. StGB no caso concreto, o Art. 5 I 1 GG exige um sopesamento do prejuzo, de um lado, que a honra pessoal poder sofrer e, de
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outro, daquele ameaado quanto liberdade de expresso. Junto a esse sopesamento devem ser consideradas todas as circunstncias essenciais (BVerfGE 7, 198 [212]; jurisprudncia consolidada). O resultado dessa ponderao no pode ser antecipado de forma geral e abstrata, devido ao seu casusmo. Mas, na jurisprudncia, foi desenvolvida uma srie de elementos que fornecem critrios para a ponderao concreta. Assim, a liberdade de expresso sempre ter que ceder, quando a expresso atingir a dignidade de outrem. Este princpio formulado para a liberdade artstica (BVerfGE 75, 369 [380]) requer validade tambm para a liberdade de expresso, pois a dignidade humana como raiz de todos os direitos fundamentais no pondervel [comparvel] com nenhum direito fundamental isolado [tendo sempre primazia, primazia abstrata]. Mas como no so apenas direitos fundamentais isolados, mas todos eles so concretizaes do princpio da dignidade humana, sempre necessria uma fundamentao cuidadosa quando se defende a tese de que o uso de um direito fundamental se chocou com a dignidade humana intangvel. Igualmente, a liberdade de expresso cede lugar, via de regra, proteo da honra no caso de expresses depreciativas que se apresentam como injria formal ou ignominiosas (Schmhung) (BVerfGE 61, 1 [12]). Devido ao efeito repressor sobre a liberdade de expresso, o Tribunal Constitucional Federal definiu mais restritivamente o conceito de crtica ignominiosa (Schmhkritik) desenvolvido pelos tribunais competentes em razo da matria. Assim, mesmo uma crtica exagerada ou at ofensiva em si no torna a expresso uma ignomnia. Muito mais deve ocorrer que, na expresso, no esteja mais em primeiro plano a discusso do assunto, mas a difamao da pessoa. Ela tambm deve consistir da depreciao pessoal, alm da crtica polmica e excessiva (BVerfGE 82, 272 [283 s.]). Por esse motivo, a crtica ignominiosa em expresses sobre uma questo que essencialmente toque a opinio pblica estar presente apenas excepcionalmente e, de resto, permanecer restrita chamada disputa particular (cf. BGH, NJW 1974, p. 1762)288 . Caso o tribunal considere, erroneamente, uma expresso como injria formal ou ignomnia, com a conseqncia de que uma ponderao concreta, que considere todas as circunstncias do caso particular, no seja feita, estar presente a um erro constitucional considervel que leva revogao da deciso, se esta nele se basear (BVerfGE 82, 272 [281]).
288 Deciso do Tribunal Federal (BGH), publicada na revista jurdica Neue Juristische Wochenschrift Nova Revista Jurdica Semanal, no ano e pgina indicados no texto.
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Se a expresso no puder ser classificada nem como ataque dignidade humana nem como injria formal ou ignomnia, ento, para a ponderao, ser decisiva a gravidade do prejuzo dos bens jurdicos atingidos. Mas aqui indiferente, diversamente do caso de afirmaes de fatos, a princpio, se a crtica justificada ou se o juzo de valor correto (BVerfGE 66, 116 [151]; 68, 226 [232]). Por outro lado, faz diferena se o direito fundamental da liberdade de expresso foi usado no contexto de uma discusso particular, onde se perseguem interesses pessoais, ou no contexto de uma questo que toque essencialmente a opinio pblica. Se a expresso controversa for uma contribuio formao da opinio pblica, vale uma presuno a favor da liberdade do discurso, segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 7, 198 [208, 212]; 61, 1 [11]). Caminhos divergentes deste necessitam conseqentemente de uma fundamentao que considere a importncia constitutiva da liberdade de expresso para a democracia, na qual se enraza a regra da presuno. 3. Porm, o pressuposto de qualquer apreciao jurdica de expresses que seu sentido tenha sido apreendido corretamente. Se houver tal falha na condenao por delito de expresso [crime contra a honra], isto pode resultar na represso de uma expresso permitida. Alm disso, h o perigo de que tal condenao pudesse ter um efeito negativo sobre o exerccio do direito fundamental da liberdade de expresso em geral, porque aqueles que quiserem expressar-se arriscariam ser punidos devido a uma interpretao distante ou inconsistente de sua expresso (BVerfGE 43, 130 [136]). Como nestas circunstncias j se tomam, no nvel de interpretao [da expresso], decises prvias sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade de expresses, o Art. 5 I 1 GG estabelece no apenas exigncias quanto interpretao e aplicao de leis que restrinjam os direitos fundamentais, mas tambm quanto interpretao de expresses polmicas. O objetivo da interpretao a verificao do sentido objetivo de uma expresso. Por isso, decisiva no a inteno subjetiva daquele que se expressa, nem o entendimento subjetivo daquele atingido pela expresso, mas o sentido que ela tem segundo o entendimento de um pblico no preconceituoso e ponderado. Sempre se deve partir do teor da expresso. Mas este no determina seu sentido plenamente. O sentido s [plenamente] determinado, ao contrrio, pelo contexto lingstico onde se situa a expresso polmica e pelas circunstncias de sua ocorrncia, conquanto fossem reconhecveis pelos destinatrios. A anlise isolada de uma parte da expresso controversa no atende, assim, normalmente s exigncias de uma verificao confivel do seu sentido (BVerfGE 82, 43 [52]).
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Decises que falharem na verificao do sentido de uma expresso polmica e nisso basearem sua apreciao jurdica, infringiro o direito fundamental da liberdade de expresso. O mesmo vale quando um tribunal, junto a expresses ambivalentes, se valer somente daquele significado que leva condenao, sem ter antes excludo as outras interpretaes possveis por razes lgico-racionais (BVerfGE 82, 43 [52]). Obviamente, o tribunal no precisa investigar alternativas distantes, baseadas nem no teor nem nas circunstncias da expresso, ou mesmo desenvolver possibilidades de interpretao abstratas que no encontram respaldo nas circunstncias concretas. Se as formulaes ou circunstncias, porm, admitirem uma interpretao [segundo a qual a expresso] no [seja] injuriosa, ento toda deciso judicial penal que no a enfrentar, violar o Art. 5 I 1 GG. Aqui se deve considerar tambm que algumas palavras ou conceitos podem ter diferentes significados em diferentes contextos de comunicao. Este o caso, entre outros, de conceitos que so usados na terminologia jurdica com acepo diferente daquela da linguagem coloquial. Por isso, trata-se, com efeito, de um considervel erro constitucional basear uma condenao no sentido tcnico especfico, embora a expresso tenha ocorrido em um contexto coloquial (BVerfGE 7, 198 [227]; 85, 1 [19]). As exigncias do Art. 5 I 1 GG quanto verificao do sentido de expresses so sujeitas ao reexame pelo Tribunal Constitucional Federal, principalmente quando se tratar, como ocorre no caso das decises judiciais penais, de uma interveno grave no direito fundamental. O Tribunal Constitucional Federal sempre o destacou. (BVerfGE 43, 130 [136 s.]; 54, 129 [136 et seq.]; 61, 1 [6, 9 s.]; 82, 43 [50]; 82, 272 [280]; 85, 1 [13 s.]). No existe aqui divergncia da jurisprudncia consolidada sobre o alcance da competncia de exame do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 18, 85 [92]; 85, 248 [257 s.]). De fato, tambm na condenao por delitos de expresso [crimes contra a honra] o Tribunal Constitucional Federal examina se os tribunais ignoraram o significado e o alcance do direito fundamental da liberdade de expresso. De resto, fica a cargo da exclusiva competncia dos tribunais especializados. No contexto de delitos de expresso, isto diz respeito a questionamentos como: se a expresso polmica realmente ocorreu, que teor teve, de quem se originou e em que circunstncias foi colocada, ainda mais quando as provas [produzidas nos autos] se baseiam na nica impresso geral da audincia (BVerfGE 43, 130 [137]). As alegaes do voto vencido, que divergem dessa jurisprudncia consolidada, no do ensejo para que se abandone a prtica, at aqui adotada, de restringir a proteo de direito fundamental da liberdade de expresso.
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IV. As decises contestadas no atendem a essas exigncias 1. 3. (...). V. Para as decises impugnadas com o meio processual idneo [Reclamao Constitucional admitida] individualmente consideradas, tem-se o seguinte: 1. 2. 3. 4. Processo 1 BvR 1476/91 a) b) (...)289 . Processo 1 BvR 1980/91 a) c) (...). Processo 1 BvR 102/92 a) b) (...). Processo 1 BvR 221/92 a) c) (...). VI. Em nenhum dos quatro casos se pode dizer que os tribunais no teriam chegado a outras concluses, se tivessem examinado outras possibilidades de interpretao das expresses, se tivessem observado a diferena entre uma expresso depreciativa sobre todos os soldados do mundo e os soldados das Foras Armadas e se tivessem usado o conceito de crtica ignominiosa no seu sentido dado pela Constituio (verfassungskonform). Por isso, as decises atacadas devem ser revogadas e os autos reenviados. Isso no significa, porm, nem que os reclamantes foram absolvidos, nem que as ofensas a alguns soldados ou a membros de certas foras armadas, perpetradas por expresses como soldados so assassinos so declaradas permitidas. As respectivas expresses devem ser por sua vez apreciadas novamente, considerando as exigncias do Art. 5 I 1 GG ora apresentadas.
Sob a), o TCF trata dos problemas de interpretao da deciso de primeira instncia e sob b), dos problemas da segunda instncia, o mesmo valendo para os demais processos abaixo, sendo que, sob c) tratou-se de problemas da Revisionsinstanz (terceira instncia).
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Essa deciso resultou, com relao s Reclamaes Constitucionais 1), 3) e 4), em cinco votos a trs, e com relao Reclamao Constitucional 2), unnime. (ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas Opinio discordante da Juza Haas sobre a deciso do Primeiro Senado de 10 de outubro de 1995 - 1 BvR 1476/91 e 102, 221/92 1. 4. (...). Haas
49. BVERFGE 90, 27

(PARABOLANTENNE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 09/02/1994 MATRIA: O reclamante, cidado turco, requereu, da locadora do apartamento onde reside, a autorizao para a instalao de uma antena parablica (Parabolantenne), no edifcio do condomnio, para a recepo de canais de televiso turcos. A locadora denegou a autorizao. Dentre outros motivos, ela alega que a instalao afetaria a fachada do prdio. Inconformado, o reclamante entrou em juzo com uma ao cominatria, mas sua ao foi julgada improcedente e seu recurso de apelao no foi provido. Os tribunais consideraram, seguindo uma jurisprudncia consolidada na rea do direito condominial e locatcio, que a instalao de uma antena parablica no fazia parte do uso ordinrio do imvel e, como uso extraordinrio, necessitava da anuncia da locadora. Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou que as decises violaram seu direito fundamental liberdade de informao. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, pois verificou a alegada violao, principalmente porque os tribunais ordinrios ignoraram a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental liberdade de informao, errando na ponderao entre o direito de propriedade da locadora e os interesses do locatrio, por terem considerado
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aquele, abstratamente, superior a este, alm de terem aplicado o mandamento ou princpio da igualdade, derivado do Art. 3 GG, erroneamente. Abaixo reproduziu-se a deciso na ntegra. 1. Canais de televiso e estaes de rdio cuja recepo na Alemanha seja [tecnicamente] possvel, representam informaes a todos acessveis na acepo do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. A elas pertencem tambm canais e estaes estrangeiros de radiodifuso. 2. Quando a recepo depender de equipamentos tcnicos que conectem a informao a todos acessveis a indivduos determinados, a proteo do direito fundamental estendese tambm consecuo e uso de tais equipamentos. 3. No se pode contestar, do ponto de vista constitucional, que os tribunais civis, em casos comuns, deneguem uma pretenso do locatrio anuncia do locador para a instalao de uma antena parablica, quando o locador disponibilizar uma conexo a cabo. 4. O interesse de estrangeiros que morem na Alemanha na recepo de canais de radiodifuso de seus pases de origem deve ser observado junto ponderao entre os interesses do locador e do locatrio. Um desrespeito do princpio da igualdade no pode, em face disso, ser identificado. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 9 de fevereiro de 1994 - 1 BvR 1687/92 no processo da Reclamao Constitucional do Sr. K... - Procurador: Advogados Michael Mundstock e Gisa Mundstock, Gervinusstrae 1, Essen contra a deciso do Tribunal Estadual de Essen de 25 de setembro de 1992 - 10 S 258/82 -. Dispositivo da Deciso: A Deciso do Tribunal Estadual de Essen de 25 de setembro de 1992 10S 258/92 viola o direito fundamental do reclamante com lastro no Art. 5 I 1, 2 sub-perodo da Grundgesetz. Revogue-se. Remeta-se a matria de volta ao Tribunal Estadual. O Estado de Nordrhein-Westfalen deve ressarcir ao reclamante as suas custas processuais necessrias.
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RAZES: A. A Reclamao Constitucional refere-se instalao de uma antena parablica por um locatrio. I. 1. O reclamante cidado turco. Ele mora conjuntamente com sua esposa, sete filhos e uma enteada, desde 1990, em um apartamento locado em Essen. A locadora uma sociedade de construo civil. O edifcio possua uma antena coletiva, pela qual podiam ser recebidos cinco canais de televiso alemes. No incio de 1992, o reclamante requereu locadora a sua anuncia para a instalao de um equipamento de recepo por satlite para que ele pudesse receber sinais tambm de canais turcos de televiso. Depois da sociedade de construo civil ter-lhe negado a autorizao, ajuizou uma ao judicial. 2. a) O juzo monocrtico de primeira instncia (Amtsgericht) julgou a ao improcedente. Dos 535, 536 BGB no decorreria um direito anuncia. A recepo de programas de televiso por meio de um equipamento de recepo de sinais de satlite no faria parte dos usos ordinrios de um apartamento locado. Tambm do contrato de locao no se poderia derivar um direito aquiescncia pretendida. Junto ponderao de interesses exigida pelo 242 BGB, o interesse da locadora na manuteno da fachada do edifcio prevaleceria sobre o interesse pela informao do reclamante. Este poderia manter o contato com seu pas de origem tambm por meio de programas de rdio. Alm disso, seus filhos teriam condies de traduzir-lhe as notcias recebidas pelos canais alemes de televiso. De resto, existiria a possibilidade do acesso informao por vdeo. Existiriam, neste sentido, videotecas turcas com uma ampla oferta. Finalmente, o reclamante disporia em um ano de uma conexo a cabo, que transmitiria uma ampla oferta [entre outros] tambm de canais estrangeiros. De outra feita, encontrar-se-ia no comprometimento ptico permanente da fachada um prejuzo intenso que a locadora no poderia tambm aceitar, entre outros motivos, porque, por causa do mandamento de tratamento igual de todos os locatrios, seria obrigada a autorizar tambm a todos os demais locatrios a respectiva instalao de uma antena parablica.
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b) O Tribunal Estadual negou provimento apelao (Berufung) do reclamante, porque, mesmo em face das necessidades crescentes de informao e entretenimento, a instalao de um equipamento de recepo de sinais de satlite no faria parte de um uso contratual [ordinrio] de um imvel locado em um condomnio de apartamentos. Os pressupostos sob os quais a anuncia devesse ser concedida segundo uma deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main de 22 de julho de 1992 (WuM 1992, p. 458) no estariam presentes. Alm de faltar o compromisso da assuno dos custos de instalao, teria restado claro que uma conexo a cabo seria, no ano seguinte, instalada no condomnio. Com isso, o direito do locatrio ampla informao j estaria sendo considerado. O interesse do reclamante em receber canais no idioma turco no justificaria, em face da breve instalao da conexo a cabo, a permisso de um uso extraordinrio, com base na qual ento tambm outros locatrios poderiam igualmente se valer, suscitando motivos especiais. Da deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main se depreenderia, com efeito, que depois da instalao de uma conexo a cabo mais nenhuma antena particular teria que ser tolerada. Por isso, o interesse especial mais extenso por informaes do reclamante precisaria ser preterido na ponderao entre os interesses do locatrio e os da locadora. Ele poderia, depois da instalao do sistema a cabo, por meio de programas de rdio e pelo menos um canal de televiso, informar-se no idioma turco. II. O reclamante impugna com sua Reclamao Constitucional a deciso sobre a apelao e alega a violao de seu direito fundamental liberdade de informao decorrente do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. Na fundamentao, discorre essencialmente que: a deciso violaria seu direito fundamental, porque ele estaria impedido, graas denegao da autorizao para a instalao de uma antena parablica, de receber canais de televiso turcos, os quais seriam transmitidas [s] via satlite. Com um equipamento para recepo de sinais de satlite, poderiam ser recebidos na Repblica Federal da Alemanha dez canais de televiso em lngua turca. No caso, tratar-se-ia de fontes de informao a todos acessveis na acepo do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. O direito fundamental liberdade de informao influencia a relao jurdica entre locador e locatrio. Seu significado fundamental estaria sendo ignorado quando o juzo monocrtico de primeira instncia (Amtsgericht) lhe asseverou que as notcias
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transmitidas em lngua alem poderiam ser traduzidas por seus filhos ou quando o Tribunal Estadual classificara a recepo do sinal de canais turcos como uso extraordinrio. Ele teria feito parte dos trabalhadores imigrantes da primeira gerao e teria um interesse especial em manter o contato com seu pas de origem por meio da recepo de canais de televiso turcos. Um interesse to digno de proteo teriam seus filhos que teriam crescido com a lngua alem e em parte estariam ainda na escola. Eles teriam um direito a aprender algo sobre seu pas de origem pela televiso para a proteo de sua identidade cultural. Ele teria, por isso, um direito instalao de uma antena individual, enquanto no existisse uma antena coletiva que possibilitasse a recepo de canais turcos. Em todo caso, ele no precisaria ter de contentar-se com a conexo a cabo, pois nesta somente um canal turco de televiso seria transmitido por somente seis horas por dia, preenchidas sobretudo por comerciais e filmes. O Tribunal Estadual no teria examinado se a locadora denegou a autorizao para a instalao da antena parablica a partir de motivos racionais. A incorreta classificao de sua pretenso como uso extraordinrio permitiria a concluso de que a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental liberdade de informao nos 535, 536 BGB [em sua interpretao e aplicao] no teria sido suficientemente considerado. III. O requerido do processo originrio [principal] comunicou que o imvel locado pelo reclamante j estaria, desde julho de 1993, contando com uma conexo a cabo. B. A deciso atacada viola o direito fundamental do reclamante liberdade de informao. I. Segundo o Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG todos tm o direito de livremente informar-se a partir de fontes informao universalmente acessveis. 1. O significado deste direito fundamental j foi exposto no passado pelo Tribunal Constitucional Federal (cf. BVerfGE 27, 71 [80 et seq.]). Para o desenvolvimento da personalidade do indivduo e para a manuteno da ordem democrtica ele no menos importante do que a liberdade de expresso do pensamento e a liberdade de noticirio pelos meios de comunicao social [Mdia]. Ele os complementa pela perspectiva do
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recipiente da informao. O processo de comunicao, o qual o Art. 5 I GG pretende proteger no interesse da formao individual e pblica de opinio (cf. BVerfGE 57, 295 [319]), estaria somente parcialmente compreendido se a recepo da informao no participasse da proteo. A liberdade de informao garantida de forma ampla pelo Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. No se pode deduzir do dispositivo constitucional a restrio da proteo a determinados tipos de informaes. So protegidas, no entanto, somente informaes que partam de fontes a todos acessveis. Uma fonte de informao ser universalmente acessvel quando ela for adequada e voltada a oferecer informaes coletividade, ou seja, a um grupo individualmente indeterminado de pessoas (cf. BVerfGE 27, 71 [83 s.]; 33, 52 [65]). Esta qualidade define-se exclusivamente a partir de dados fticos. Normas que regulamentam o acesso informao no representam o contorno da rea de proteo da liberdade de informao [seu limite], mas devem ser, enquanto limites de um direito fundamental, controladas no que tange sua constitucionalidade. Os meios de comunicao de massa pertencem, segundo essa definio, quelas fontes de informao que gozam da proteo do direito fundamental (cf. BVerfGE 27, 71 [83]). o que vale principalmente para o caso de programas de rdio e televiso. A Grundgesetz no faz distino entre fontes nacionais e estrangeiras. Por isso, a todos acessveis [na acepo do dispositivo constitucional] so tambm todos os canais de televiso e estaes de rdio cujas recepes so possveis na Repblica Federativa da Alemanha. Se a recepo depender de aparato tcnico que possibilite a conexo individual informao destinada coletividade, ento a proteo do direito fundamental se estende tambm consecuo e ao uso de um tal aparato. De outra forma, o direito fundamental restaria praticamente sem valor naqueles casos onde o acesso informao pressupe meios tcnicos de suporte. Assim, a instalao de uma antena parablica que possibilite a recepo de canais de televiso [e/ou estaes de rdio] transmitidos via satlite igualmente protegida pelo direito fundamental do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. 2. Esse direito fundamental exige ateno tambm no mbito da lide cvel sobre a instalao de antenas em imveis locados. certo que a liberdade de informao segundo o Art. 5 II GG tenha como limite, entre outros, aqueles positivados nas leis gerais. A estas pertencem tambm as prescries do cdigo civil (BGB) que definem os direitos e obrigaes de locatrios e locadores. Por outro lado, a Constituio exige que, junto interpretao de tais normas e nomeadamente junto concretizao de clusulas gerais, os direitos fundamentais atingidos sejam observados para que seu contedo axiolgico
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vlido em face de [todo] o ordenamento jurdico tenha eficcia tambm ao nvel da aplicao normativa (cf. BVerfGE 7, 198 [205 et seq.] jurisprudncia consolidada). No existem normas na BGB que tratem expressamente da instalao de antenas em imveis locados. No entanto, geralmente os tribunais civis fundamentam decises sobre conflitos envolvendo a instalao de tais aparatos receptores nas prescries gerais dos 535, 536, 242 BGB. Quando, com base nestas normas, se pretende realizar a instalao de um aparato receptor, necessrio se faz que, junto sua interpretao e aplicao, seja considerado o direito fundamental da liberdade de informao. Por outro lado, deve-se observar que o direito fundamental do proprietrio, decorrente do Art. 14 I 1 GG, tangenciado quando ele for condenado, com base nos dispositivos mencionados, a tolerar a existncia de um equipamento de recepo de sinais de satlite em sua propriedade. Isso torna necessrio em regra uma ponderao no caso concreto entre os interesses tutelados pelo direito fundamental limitado e os interesses implcitos na lei que o limita, a qual deve ser efetuada a partir de elementos interpretveis do tipo legal de direito civil. Na discusso em torno da instalao de antenas parablicas em imveis locados h de ser definido sobretudo o que deve ser considerado um bom uso contratual na acepo do 536 BGB, observando-se o princpio da boa f. Neste diapaso, devem ser observados os interesses do locador na manuteno ptica da fachada do prdio e os interesses de informao do locatrio no uso das fontes de informaes [universalmente] acessveis. Por serem ambos estes interesses tutelados por direitos fundamentais, e no havendo absolutamente prevalncia de um sobre o outro, a deciso depende de qual prejuzo no contexto da harmonizao de interesses abstratamente fixada pelo legislador mais pesar no caso concreto. II. A deciso impugnada no atende suficientemente s exigncias [supra] descritas. O Tribunal Estadual at no ignorou que o direito fundamental da liberdade de informao deve ser observado junto interpretao e aplicao dos 535, 536, 242 BGB. Ele descuidou, todavia, dos interesses especiais do reclamante estrangeiro por motivos que no podem valer em face do direito fundamental liberdade de informao. 1. Os parmetros desenvolvidos pelos superiores tribunais estaduais em uma srie de decises para a soluo do conflito de interesses entre locador e locatrio em face da
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instalao de antenas externas, decises estas nas quais o Tribunal Estadual se baseia em sua deciso, em geral levam em considerao o direito fundamental da liberdade de informao, no compreendendo, entretanto, a especial situao de interesses do caso em pauta, situao esta que o Tribunal Estadual deveria ter enfrentado. a) Segundo a citada jurisprudncia, a recepo de rdio e televiso uma parte essencial da vida domstica, pertencendo, assim, ao uso ordinrio de uma residncia. Destarte, o locatrio no se comporta de modo a desrespeitar o contrato no momento em que instala equipamentos para uma boa recepo de canais de radiodifuso. Ele tem uma pretenso jurdica instalao de uma antena individual na parte exterior do imvel enquanto no existirem antenas coletivas suficientes (cf. BayObLG, WuM 1981, p. 80 s.). Ao contrrio, falta-lhe uma pretenso jurdica direta quando sua inteno de atender suas necessidades for alm de uma antena coletiva existente. Nesse caso, para a pretendida instalao de uma antena complementar, ele depende da anuncia do locador, que, no entanto, no poder deneg-la de forma abusiva. O princpio da boa f, que domina tambm a relao jurdica locatcia, probe que o locador denegue sem motivo procedente a instalao de equipamentos que torne a vida no imvel locado substancialmente mais agradvel, enquanto o locador sofrer por isso um prejuzo apenas irrelevante e o imvel locado no for [substancialmente] depreciado. (cf. BayObLG, op. cit.; KG, NJW 1985, p. 2031 et seq.). Para antenas parablicas, vale, tambm segundo a jurisprudncia civil, que o locador ter que conceder a anuncia quando no providenciar a conexo a cabo. No entanto, o locador pode condicionar sua anuncia condio da instalao ser feita por um profissional habilitado e do locatrio deix-lo livre de custos, taxas e responsabilidades; alm da condio do locatrio assumir o custo da retirada do equipamento, quando do trmino da relao locatcia. Alm disso, o locador tem o direito de determinar um lugar onde a antena a um s tempo possibilite a devida recepo do sinal do satlite e prejudique a esttica apenas na medida do mnimo necessrio. Por outro lado, a disponibilizao de uma conexo a cabo representa um motivo racional para a no autorizao de uma antena parablica (cf. OLG Frankfurt, WuM 1992, p. 458). Essa interpretao parte do argumento de que o interesses pela informao do locatrio, no contexto de uma ponderao de bens jurdicos e interesses, sobrepuja em regra os interesses do proprietrio na no modificao do prdio. Isso porque, enquanto os prejuzos relativos informao so vultosos, os prejuzos [infligidos propriedade], na maioria das vezes de natureza puramente esttica, poderiam ser atenuados ou, com a instalao de equipamentos de recepo coletivos, [at mesmo] totalmente evitados. Esses
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preceitos valem, segundo a jurisprudncia em pauta, para o caso mdio tpico. No entanto, podem ser imaginados casos nos quais o interesse pela informao do locatrio por causa p. ex. da constituio fsica da antena parablica ou do prdio tivesse que ceder ao interesse do proprietrio (cf. OLG Frankfurt, op. cit.). O atendimento destes preceitos assegura, via de regra, a aplicao constitucional de prescries legais civis. Elas levam a uma harmonizao adequada dos interesses protegidos por direito fundamental de ambas as partes. O interesse do proprietrio na manuteno da fachada de seu prdio atendido na medida em que a instalao de antenas parablicas pode ser evitada por meio da disponibilizao de uma conexo ao sistema a cabo. Do outro lado, em face da oferta de canais a cabo, o prejuzo liberdade de informao do locatrio, que no pode ento instalar uma antena parablica, torna-se muito tnue. b) Todavia, tal ponderao aplicada ao tpico caso mdio no considera suficientemente os interesses especiais de estrangeiros residentes na Repblica Federal da Alemanha. Eles esto geralmente interessados em receber os canais de seu pas de origem para se informar sobre o que l acontece e para poderem manter com eles laos culturais e lingsticos. Essa possibilidade s existe com o acesso ao pequeno nmero de canais estrangeiros, os quais so transmitidos pela rede nacional do sistema a cabo, na maioria das vezes por meio de equipamentos de recepo de sinais de satlite. Diferentemente do caso de locatrios nacionais, a jurisprudncia civil vislumbrou por isso um prejuzo considervel da liberdade de informao na recusa [da autorizao para a instalao] de uma antena parablica para locatrios estrangeiros, cujos canais do pas de origem no so transmitidos pela rede do sistema a cabo. Sua situao similar daquele locatrio nacional que no esteja conectado nem a uma antena parablica coletiva nem a uma rede a cabo de banda larga. Um locatrio que se encontre nesta situao poderia normalmente exigir do locador a anuncia para a instalao de uma antena parablica. (cf. OLG Karlsruhe, WuM 1993, p. 525; tambm: OLG Hamburg, WuM 1993, p. 527; OLG Hamm, DWW 1993, p. 331). Essa jurisprudncia encontra-se em harmonia com as exigncias constitucionais. O interesse do locatrio estrangeiro na recepo de canais e estaes de radiodifuso do seu pas de origem, protegido pelo Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG, deve ser observado junto sua ponderao com os interesses do proprietrio. Um privilgio inconstitucional de estrangeiros no est presente no caso. De fato, o Art. 3 III GG probe um tratamento desigual por causa de certas caractersticas. A estas no pertence a cidadania [no caso estrangeira, caracterstica de estrangeiro], mas, entretanto, a origem. O atendimento dos interesses crescentes por informao de locatrios estrangeiros no privilegia este por
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causa de seu pas de origem e no provoca, pela via oposta, um prejuzo dos locatrios alemes por causa de sua origem. O direito fundamental ao livre acesso informao a partir de fontes universalmente acessveis vale para todos independentemente de sua origem. Quando esse direito como no caso da instalao de antenas parablicas em espaos locados colidir com interesses protegidos por direito fundamental de terceiros, ento uma ponderao ser necessria no contexto da [aplicao das] normas civis. Assim, as circunstncias decisivas do caso devem ser observadas. Nesse caso, inexiste diferenciao baseada em origem. Tambm no caso de locatrios alemes devem ser observadas circunstncias inusitadas que diferenciem substancialmente um caso [concreto] do caso tpico mdio. O resultado da ponderao no pr-estabelecido pela observncia dos interesses especiais de informao que os estrangeiros normalmente tm em face de [cidados] alemes. Pelo contrrio, ele constitui somente um fator de ponderao entre outros. O status de nacional no leva necessariamente denegao, assim como o status de estrangeiro no leva necessariamente ao reconhecimento, da pretenso jurdica instalao de uma antena parablica. Se no se trata de um privilgio generalizado de um grupo de pessoas por causa de sua origem, mas ao contrrio da observncia de todos os fatores relevantes de deciso na ponderao, ento tambm resta excluda a possibilidade dos locatrios alemes de um edifcio terem que ser [automaticamente] autorizados instalao de antena parablica pelo fato de um estrangeiro t-lo sido em razo de sua situao especial. Onde um locatrio j possa receber seus canais de televiso do pas de origem via cabo, falta, ao contrrio, o pr-requisito da obrigao de tratamento igual em face de outro locatrio que, para tanto, depende de uma antena parablica. c) Assim, est presente [no caso em pauta] uma inobservncia do direito fundamental liberdade de informao na interpretao e aplicao de normas de direito privado quando o acesso via satlite de canais do pas de origem de um locatrio estrangeiro impedido com o fundamento segundo o qual a instalao de uma antena parablica representaria um uso extraordinrio da residncia, que ultrapassaria o uso contratual do objeto da locao. Da mesma forma, o significado do direito fundamental liberdade de informao ignorado quando a pretenso de um locatrio estrangeiro de instalar uma antena parablica for recusada com o fundamento segundo o qual o mesmo direito teria que ser estendido a todos os outros locatrios. Pelo contrrio, junto ponderao com o interesse do proprietrio pode ser certamente considerado o aspecto de muitos locatrios de um edifcio terem, com base em suas respectivas circunstncias especiais, um interesse
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legtimo na antena parablica, interesse esse que no poderia ser satisfeito por uma antena coletiva. Alm disso, incorreto no trazer ponderao a opo por canais de televiso do pas de origem, indicando-se outras possibilidades de acesso informao, porque o Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG protege a liberdade de informao de forma abrangente, dando a todos o direito de decidir a partir de que fontes universalmente acessveis pretendem informar-se. Isso vale tambm em face da meno de outras fontes de informao do mesmo tipo, como p. ex., os canais de televiso recebidos sem antenas parablicas, mas sobretudo em face da meno de outros tipos de fontes de informao como rdio, jornais, vdeos ou mesmo tradues de programas transmitidos em lngua alem a serem feitas por parentes. Ao contrrio, no compatvel com o Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG discriminar, na ponderao entre os interesses do locador e do locatrio, qual quantidade de canais de televiso de seu pas de origem o locatrio poder receber sem o uso de uma antena parablica. Finalmente, o direito fundamental da liberdade de informao ignorado quando os tribunais civis assegurarem, na ponderao, desde o incio, a prevalncia dos interesses do locador sobre os interesses pela informao do locatrio, sem precisar que caractersticas da coisa locada justificam uma tal concluso. 2. O Tribunal Estadual no logrou evitar esse erro no transcorrer de sua deciso. certo que ele no seguiu a argumentao do juzo monocrtico de primeira instncia (Amtsgericht) de que as necessidades do reclamante de informao do seu pas de origem poderiam ser sanadas por meio de tradues de notcias em alemo ou por meio de vdeos turcos. No entanto, sujeitou o reclamante, da mesma forma, s estaes de rdio em lngua turca e futura recepo de um canal turco de televiso via cabo. No mais, partiu da considerao de que a recepo de canais de televiso que so transmitidos via satlite e somente podem ser recebidos com uma antena parablica no faz parte do uso contratual da coisa locada, mas representaria um uso extraordinrio. Finalmente, deixou o propsito do reclamante ser superado pelos interesses da proprietria, porque, caso contrrio, todos os locatrios, em face de motivos relacionados ao preceito da igualdade, poderiam ambicionar [a permisso para instalao de] uma antena parablica. Do outro lado, os interesses da proprietria na imutabilidade da fachada do prdio foram considerados, sem maiores esclarecimentos, como superiores. Outros motivos que autonomamente pudessem legitimar a concluso no podem ser vislumbrados. A deciso baseia-se, assim, em uma desconsiderao do direito
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fundamental liberdade de informao. No se pode excluir a possibilidade de que o Tribunal Estadual, mediante uma considerao suficiente do Art. Art. 5 I 1, 2 subperodo GG, chegaria a uma outra concluso. (ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm Sllner, Khling, Seibert
50. BVERFGE 20, 162

(SPIEGEL-URTEIL)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 05/08/1966 MATRIA: A editora na revista semanal Der Spiegel, a Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH u. Co. KG, ajuizou uma Reclamao Constitucional contra, entre outros, ordens de busca e apreenso do juiz da instruo e sua confirmao pelo Tribunal Federal (BGH). Os escritrios e todos os demais ambientes da editora sediada em Hamburg, alm de sua redao principal, localizada em Bonn, foram objeto de buscas, entre outubro e novembro de 1962. O motivo da busca e posterior apreenso de um amplo material jornalstico foi um artigo publicado na edio de 10 de outubro de 1962 da revista Der Spiegel, intitulado: Preparado s at certo ponto para a defesa (Bedingt abwehrbereit). No artigo eram apresentados dados e feita uma discusso em torno da situao militar da Repblica Federal da Alemanha e da NATO (OTAN), assim como revelados problemas estratgicos e militares e planos para o futuro. A ordem de priso e busca e apreenso, endereada ao diretor da editora Rudolf Augstein e ao redator responsvel, se baseou na suspeita do crime de traio ptria previsto no 290 ento vigente 100 I StGB . A Reclamao Constitucional foi julgada improcedente. O Primeiro Senado, porm, ficou exatamente dividido: 4 juzes votaram pela constitucionalidade e 4 pela inconstitucionalidade das medidas. No caso
290 Cf. at esse ponto a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 135 e a notcia na nota de rodap 1 sobre mudanas dos dispositivos posteriores prolatao da deciso.
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de empate, o julgamento , conforme o 15 II 4 BVerfGG, de confirmao da constitucionalidade do(s) objeto(s) do exame e, no caso de uma Reclamao Constitucional, pela improcedncia.
Sobre a questo da constitucionalidade de buscas e apreenses em escritrios da imprensa. (...). Deciso parcial (Teilurteil) do Primeiro Senado de 5 de agosto de 1966 a partir das audincias realizadas nos dias 25, 26 e 27 de janeiro de 1966. (...) Dispositivo da Deciso: A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES: A. 1. 5. (...). 1. 2. 3. 4. B. (...). A Reclamao Constitucional no admitida, quando (...) Pelo contrrio, a Reclamao Constitucional admitida, quando (...) (...). C.
1. Uma imprensa independente, no dirigida pelo poder pblico, no submetida censura, elemento essencial do Estado livre; especialmente a imprensa poltica livre, publicada periodicamente, imprescindvel para a democracia moderna. Se o cidado deve tomar decises polticas, tem ele [antes no somente] que ser amplamente informado, mas tambm deve poder conhecer as opinies que outros formaram e ponder-las em si. A imprensa mantm esta discusso constantemente viva; obtendo as informaes, ela mesma toma posio e atua como poder orientador na discusso pblica. Nela se articula a opinio pblica; os argumentos so esclarecidos em discurso e rplica, ganham contornos definidos e, assim, facilitam ao cidado o julgamento e a deciso. Na democracia representativa, a imprensa apresenta-se, ao mesmo tempo, como constante rgo de ligao
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e de controle entre o povo e seus representantes eleitos na Cmara Federal e no Governo. Ela resume, de maneira crtica, as opinies e reivindicaes que constantemente surgem na sociedade e em seus grupos, coloca-as em debate e as apresenta aos rgos estatais politicamente ativos, que, dessa forma, podem constantemente medir suas decises, tambm em relao a questes isoladas da poltica diria, com base no parmetro das opinies realmente defendidas em meio ao povo. To mais importante a tarefa pblica que cabe, assim, imprensa, pelo fato desta tarefa no poder ser cumprida a contento pelo poder pblico organizado. As empresas da imprensa devem poder se organizar livremente no espao social. Elas trabalham segundo princpios de economia privada e sob formas de organizao de direito privado. H, entre elas, concorrncia intelectual e econmica na qual o poder pblico por princpio no pode intervir. 2. Corresponde funo da imprensa livre no Estado democrtico sua posio jurdica definida constitucionalmente. A Grundgesetz garante, no Art. 5, a liberdade de imprensa. Se, primeiramente correspondendo posio sistemtica da dispositivo e seu entendimento tradicional , assegurado um direito fundamental subjetivo s pessoas e empresas que atuam na imprensa, o qual garante aos seus titulares liberdade em face do poder coercitivo do Estado e lhes assegura, em certas situaes, uma posio jurdica privilegiada, o Art. 5 GG encerra, ao mesmo tempo, tambm um aspecto jurdico-objetivo. Ele garante o instituto imprensa livre. O Estado independentemente de direitos subjetivos dos indivduos obrigado a considerar, em sua ordem jurdica, em toda a parte onde o campo de validade de uma norma atinja a imprensa, o postulado de liberdade desta. As primeiras conseqncias disso so os postulados da livre criao de rgos de imprensa, do livre acesso s profisses de imprensa, dos deveres de informao das autoridades pblicas; mas poder-se-ia tambm pensar em um dever do Estado de combater os perigos infligidos a uma imprensa livre que poderiam advir da formao de monoplios de opinio. A autonomia da imprensa, assegurada pelo Art. 5 GG, estende-se da obteno da informao at a divulgao das notcias e opinies (BVerfGE 10, 118 [121]; 12, 205 [260]). Por isso, diz respeito liberdade de imprensa tambm uma certa proteo da relao de confiana entre a imprensa e [seus] informantes particulares. Ela imprescindvel, j que a imprensa no pode abdicar de informaes particulares, mas esta fonte de informaes s pode fluir abundantemente se o informante puder confiar, fundamentalmente, que o sigilo da fonte (Redaktionsgeheimnis) ser mantido. 3. A liberdade de imprensa implica na possibilidade de entrar em conflito com outros valores protegidos constitucionalmente; aqui, pode-se tratar de direitos e interesses dos
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indivduos, das associaes e grupos, mas tambm da prpria comunidade. Para regulamentar tais conflitos, a Grundgesetz indica a ordem jurdica geral, qual a imprensa tambm est submetida. Os bens jurdicos de outros, como os da coletividade, que no mnimo se igualam liberdade de imprensa em importncia, tambm devem ser respeitados por ela. A posio de certa forma privilegiada dos membros da imprensa lhes concedida por fora de sua tarefa [constitucional] e somente no contexto desta. No se trata de privilgios pessoais; imunidades em face de normas jurdicas vlidas gerais tm que poder ser justificadas de acordo com seu tipo e alcance sempre a partir da matria [respectivamente em pauta]. A remisso ordem jurdica geral encontra-se no Art. 5 II GG, segundo o qual a liberdade de imprensa tem como limites [tambm] as leis gerais. O Tribunal Constitucional Federal manifestou-se, na deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 et seq.]), sobre a relao da liberdade de imprensa com as leis gerais. Segundo ela, a liberdade de expresso restringida pelas leis gerais, mas estas devem ser sempre interpretadas tendo em vista a liberdade de expresso e, por isso, em razo de seu efeito limitador serem tambm, por sua vez, restringidas. Estes princpios valem, por analogia, tambm para a liberdade de imprensa; eles ganham aqui um significado especial, j que expresses pela imprensa perseguem em regra o escopo de contribuir para a formao da opinio pblica, e, portanto, avocam inicialmente a presuno da legitimidade, mesmo se elas atingirem a esfera jurdica de terceiros (op. cit., p. 212). O sentido desta deciso, aplicado liberdade de imprensa, o de preserv-la de uma relativizao por meio das leis gerais e dos tribunais que as aplicam e lhe garantir, por meio da obrigatoriedade de os tribunais terem de orientar a interpretao das leis gerais sempre pelo valor fundamental da liberdade de imprensa, um espao adequado, bem como impedir qualquer restrio da liberdade de imprensa que no seja estritamente necessria observncia de bens jurdicos de pelo menos igual valor. Aqui se sobressai especialmente o lado jurdicoobjetivo e institucional da liberdade de imprensa, sua influncia como parmetro e base de interpretao para a ordem jurdica geral. 4. As regulamentaes sobre a traio da ptria ( 99, 100 StGB) so leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. No existem dvidas fundamentadas contra sua constitucionalidade. Principalmente, no se impem aquelas objees por vezes levantadas por causa de uma definio insuficiente dos elementos do tipo penal (Art. 103 II GG). As prescries tambm no so inconstitucionais, se interpretadas conforme a constituio, ao definirem a revelao de segredos de Estado por publicaes na imprensa, como a traio jornalstica ptria.
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A proteo em relao ao exterior [em face do inimigo estrangeiro] da existncia da Repblica Federal da Alemanha, que o objetivo das normas de direito penal sobre a traio ptria, colide com a liberdade de imprensa, quando a imprensa publica fatos, assuntos ou informaes cujo sigilo atenderia ao interesse da defesa do pas. Esse conflito no pode ser decidido de antemo e de forma geral com fundamentao contrria liberdade de imprensa, j que esta teria a existncia da Repblica Federal da Alemanha como pressuposto necessrio e sucumbiria ela mesma com sua perda. Pois, como existncia da Repblica Federal da Alemanha, que deve ser protegida e mantida, deve-se entender no apenas sua estrutura organizacional, mas tambm sua ordem fundamental democrtica e livre. prprio desta que os negcios de Estado, inclusive os militares, sejam conduzidos pelos rgos estatais competentes para tal, mas que estejam submetidos crtica ou ratificao constante por parte do povo. Sob tal tica, a necessidade do sigilo militar no interesse da segurana de Estado e a liberdade de imprensa no so opostos que se excluem. Ambas devem ser associadas entre si pelo objetivo maior, de manter a existncia da Repblica Federal da Alemanha no sentido compreendido corretamente. Os conflitos entre ambas as necessidades do Estado devem ser, portanto, resolvidos tendo em vista esse objetivo. No caso particular, deve ser considerada a importncia dos fatos informados etc., tanto para o adversrio potencial como para a formao do julgamento poltico do povo; devem-se ponderar os perigos para a segurana do pas que podem surgir por meio da publicao com a necessidade de ser informado sobre processos importantes tambm na rea de poltica de defesa. Nesse sentido, o Art. 5 I GG exerce uma influncia restritiva na interpretao das normas penais citadas. D. O exame da ordem de busca e apreenso, utilizando-se os parmetros constitucionais expostos, resultou que, conforme o 15 II 4 BVerfGG, no pde ser constatada uma violao do Art. 5 I 2 GG na aplicao do direito penal material. I. II. (...) E. A necessidade de, na interpretao e aplicao das leis gerais, considerar a liberdade de imprensa e sua importncia para a ordem democrtica livre, vale tambm para o Cdigo de Processo Penal, principalmente para medidas processuais penais coercitivas,
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como buscas e apreenses que sejam realizadas, em razo de uma publicao na imprensa ou a esta relacionados, junto a um rgo de imprensa ou ainda junto a um membro da imprensa envolvido. Estas medidas coercitivas, cuja ordem fica a cargo da discricionariedade do juiz ou das autoridades competentes, contm por sua prpria natureza, via de regra, uma interveno considervel na esfera de vida protegida pelos direitos fundamentais dos atingidos, sobretudo nos direitos fundamentais dos Art. 2 e 13 GG. Por isso, sua aplicao submete-se de antemo ao princpio jurdico geral da proporcionalidade (BVerfGE 19, 342 [348-349]; 17, 108 [117]; 16, 194 [202]). A respectiva interveno deve guardar proporo adequada com a gravidade do crime e do grau de suspeio da culpa; alm disso, precisa ser justamente a medida coercitiva [escolhida pela autoridade] necessria para a averiguao e investigao do crime. Esse no ser o caso quando outros meios, menos drsticos, estiverem disponveis. Finalmente, a busca deve prometer o resultado de obteno de provas adequadas. No caso de buscas e apreenses em rgos de imprensa h de se notar adicionalmente a possvel ou provvel interveno na liberdade de imprensa. Isso diz respeito primeiramente ao impedimento do exerccio do direito fundamental, que pode ocorrer em conseqncia de buscas ou apreenses p.ex., por bloqueio de ambientes de trabalho necessrios ou reteno de material necessrio para o trabalho em curso , porm, mais ainda, com a quebra do sigilo da fonte que normalmente est associada a tais medidas coercitivas. Como a relao de confiana entre a imprensa e seus funcionrios e informantes condio essencial para o funcionamento de um rgo da imprensa, e uma ameaa a essa relao de confiana pode servir para provocar efeitos negativos, para alm do presente caso, a outros rgos de imprensa e, assim, prpria liberdade de imprensa, existe aqui necessariamente um conflito entre o interesse na persecuo penal e o interesse na proteo da liberdade de imprensa que deve ser resolvido com ajuda da jurisprudncia supra citada do Tribunal Constitucional Federal. Fundamentalmente, tarefa do legislador proceder a essa ponderao de bens jurdicos. O Cdigo de Processo Penal leva em conta essa exigncia de forma limitada: As regulamentaes pertinentes ( 53 I, n 5, 97 V StPO - Cdigo Processo Penal) consideram apenas o caso em que existe uma publicao de teor punvel e, com isso, falase na persecuo penal do autor, remetente ou informante. Elas partem da chamada responsabilidade em garantia (Garantenhaftung), segundo a qual, no interesse da relao de confiana entre informante e funcionrio da imprensa, deve se aceitar uma maior
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dificuldade na persecuo penal se pelo menos um redator da publicao em questo foi ou poder ser condenado por causa da publicao. Aqui devem ser consideradas as normas do direito de imprensa, segundo as quais existe, para publicaes de teor punvel, uma responsabilidade penal agravada para o redator responsvel, eventualmente tambm para outros funcionrios participantes da produo e divulgao da publicao do respectivo peridico. Se os pressupostos da responsabilidade em garantia so cumpridos, ento vale para o redator responsvel ou outros funcionrios envolvidos o direito recusa de prestar testemunho do 53 I, n 5 StPO (Cdigo de Processo Penal) e para se evitar a burla recusa de prestar testemunho tem vigncia a proibio de apreenso no domiclio dos funcionrios mencionados, consoante o 97 V StPO, assim como a proibio, da derivada pela jurisprudncia, de busca. A proibio de apreenso vale, segundo a nova redao das normas citadas dada pela terceira lei de alterao do direito penal, de 4 de agosto de 1953 (BGBl. I, p. 735), apenas para a averiguao da pessoa do autor, remetente ou informante da publicao punvel, e, por outro lado, no para todas as comunicaes por escrito entre o membro da imprensa, que tem o direito de se recusar a prestar o testemunho, e o informante, ou para as anotaes do membro da imprensa sobre as informaes a ele reveladas. A proteo do sigilo da fonte no previsto nos casos onde a investigao se dirige contra um informante de uma publicao que no anti-jurdica, bem como no inqurito contra um redator responsvel ou um outro membro da imprensa acusado. O funcionrio da imprensa, nesse caso, pode, em sua condio, negar quaisquer declaraes, porm no existem restries busca e apreenso em seu domiclio, ainda que essas medidas atinjam documentos dos quais se pode obter o nome do informante. Todos os Estados-membros promulgaram em suas leis de imprensa estaduais novas normas que, apesar de diferenas considerveis nos detalhes, fortalecem a proteo do sigilo da fonte, afastando-se da responsabilidade em garantia e desvinculando, at certo ponto, a proibio de busca e apreenso do direito a no prestar testemunho. A questo de verificar se essas normas se mantm dentro dos limites de competncia do legislador estadual no necessita, no caso presente, de julgamento, j que no momento decisivo da intimao do mandado de busca s se considerou o Cdigo de Processo Penal como base legal. Como as normas do Cdigo de Processo Penal citadas concretizam pelo menos parcialmente a proteo do sigilo de fonte, so elas compatveis com o Art. 5 I 2 GG. Essas normas no contm regulamentao completa. Elas no excluem a possibilidade
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da proteo do sigilo da fonte ser mais intensamente considerada no exerccio da discricionariedade judicial junto deciso sobre se e em que medida uma busca ou apreenso devam ser ordenadas. Por isso, em razo da falta de uma nova regulamentao jurdica, ficou a cargo do juiz, no momento decisivo do presente caso, a tarefa de proceder ponderao necessria, considerando a importncia axiolgica do direito fundamental da liberdade de imprensa. F. A instruo probatria no confirmou a afirmao original da reclamante de que o mandado de busca teria sido arbitrrio, porque o processo contra a Spiegel teria sido ensejado pelo Ministrio Federal da Defesa com base em consideraes incongruentes, o que teria influenciado decisivamente a ordem judicial em pauta, tendo o Ministrio Pblico Federal desempenhado o papel de mero rgo coadjuvante do Ministrio da Defesa. O contedo do artigo intitulado Preparado s at certo ponto para a defesa do n 41 da revista havia chamado a ateno de um tcnico do Ministrio Pblico; ele o apresentou ao procurador competente, Dr. K., que encomendou um parecer do Ministrio Federal da Defesa sobre se haveria segredos militares entre os fatos publicados no artigo. O Dr. W., na poca conselheiro superior de governo, foi apontado pelo chefe de departamento competente do Ministrio da Defesa como um dos responsveis, em casos como este, pela elaborao do parecer. Ele consultou, de forma totalmente objetiva e independente, os tcnicos militares competentes e elaborou com eles o parecer, sem influncia de outras autoridades; o parecer foi como de praxe escrito em papel oficial do ministrio com o timbre Ministro Federal da Defesa, e foi assinado pelo perito por ordem de. No h razo para se duvidar da independncia pessoal do perito. Antes da apresentao do parecer, foi realizada uma reunio de relatores com o Ex-Ministro da Defesa St. O ministro questionou primeiramente se um parecer seria realmente necessrio, mas decidiu ento que o parecer deveria se estender a todo o artigo. Ele no influenciou o contedo do parecer a ser elaborado. O Secretrio de Estado viu o parecer pronto apenas superficialmente; aps o envio do parecer, foi enviada uma cpia ao ministro. O ento Secretrio de Estado do Ministrio Federal da Defesa, H., viajou em 20 de outubro de 1962 para Karlsruhe para uma reunio com o Ministrio Pblico sobre o assunto. Nessa ocasio, apresentou ao Ministrio Pblico a perspectiva de apoio total principalmente tcnico do Ministrio para os procedimentos seguintes; ele frisou que
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o Ministrio estaria interessado, sobretudo, em um reconhecimento dos locais de vazamento da prpria casa, e que a investigao, portanto, deveria ser efetuada independentemente da posio hierrquica daqueles eventualmente atingidos. Em longas exposies, ele explicou em que situao difcil a Repblica Federal da Alemanha teria ficado frente aos seus aliados em razo de incidentes daquele tipo. Os detalhes sobre a forma de prosseguimento do processo contra a Spiegel no foram discutidos; tampouco foi discutido o contedo do parecer do Dr. W.. A testemunha Dr. Wa., porm, viu, nas exposies do Secretrio de Estado acerca do efeito do artigo sobre os aliados, uma confirmao do parecer; isto o levou deciso de intervir imediatamente. Em outras reunies no Ministrio Pblico realizadas nos dias seguintes, foram discutidos detalhes do processo contra a Spiegel. A conduo da ao ficou totalmente nas mos do Ministrio Pblico. O Ministrio Federal da Defesa corroborou seu interesse no prosseguimento do processo, mas no se constatou, na instruo probatria, nenhuma tentativa, por parte do Ministrio, de influenciar inconvenientemente o processo. A reclamante abandonou sua afirmao contrria, reproduzida no incio, aps a instruo. G. O prosseguimento do exame da ordem de busca, utilizando os parmetros constitucionais expostos sob E., resultou que, conforme o 15 II 4 BVerfGG, no pode ser constatada violao do Art. 5 I 2 GG na aplicao do Cdigo Processual Penal. I. 1. 2. (...). 3. Em resumo, constata-se: Quando da autorizao da ordem de busca, foi ignorada a ponderao exigida pelo princpio da proporcionalidade e pela deciso axiolgica fundamental do Art. 5 I 2 GG. A aplicao da lei que levasse em conta estas exigncias deveria ter evidenciado no presente caso que uma busca to abrangente configuraria uma interveno desproporcional. A gravidade do crime de traio ptria e a ameaa potencial da segurana de Estado pela traio de segredos militares no podem, sozinhas, ser suficientes para preterir a proteo da liberdade de imprensa e justificar medidas processuais coercitivas de qualquer tipo. Aqui se estaria, ao se ignorar a tarefa que cabe imprensa em razo da ordem estatal livre, colocando a traio jornalstica ptria no mesmo patamar da traio comum ptria. Alm disso, ignorar-se-ia que aqui no se trata de deixar impunes publicaes de
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contedo anti-jurdico ou privilegi-las em geral quanto persecuo penal, mas somente de constatar se a utilizao de um determinado meio processual penal foi adequado em face das circunstncias do caso. Tambm segundo a opinio aqui defendida, a liberdade de imprensa no deve ser tomada como pretexto para crimes graves contra a segurana do Estado. No presente caso, no se trata de uma violao j comprovada de bem jurdico superior protegido pelas disposies sobre traio ptria, mas deveria ser investigado primeiramente se e em que medida existiu tal violao. Se nesse estgio do processo, para o qual vale a presuno de inocncia do Art. 6 II da Conveno Europia de Direitos Humanos, j basta o fato de que uma traio ptria se torne objeto da investigao para que a ponderao, em si necessria, no seja realizada ou seja submetida a exigncias mais brandas, o debate pblico livre , pois, limitado de forma inadmissvel num mbito essencial da vida do Estado. J por esta razo, no h que se falar na obrigatoriedade de delao nos termos do 138 StGB. No mais, mesmo a proteo limitada do sigilo da fonte, segundo o Cdigo Processual Penal, no conhece uma classificao por tipo de crime. Alm disso, esta norma penal objetiva impede a execuo de um crime capital ainda no cometido; sua relao com um crime de imprensa no visvel. Com a nica exceo da lei de imprensa de Baden-Wrttemberg, as leis de imprensa de todos os outros Estados-membros concedem aos jornalistas e outros membros da imprensa o direito de se recusar a prestar testemunho, independentemente do tipo e gravidade do crime perseguido. Tal norma existe na Baviera j h 17 anos, sem que tenha resultado qualquer dissenso. Uma comparao com a ordem jurdica de outros Estados democrticos no pode oferecer argumentos convincentes contra a posio aqui defendida, quando ela se restringir apenas existncia ou inexistncia de um dispositivo legal nico e determinado, no respeitando o respectivo sistema jurdico em sua totalidade como, p.ex., no observando que a Inglaterra ou o direito federal dos EUA no concedem a nenhuma profisso um direito legal de recusa prestao do testemunho nem considerando a prtica jurdica e a conscincia democrtica da respectiva sociedade. A importncia da liberdade de imprensa exige que a aplicao de medidas coercitivas na persecuo penal seja submetida a condies rgidas, e, ao mesmo tempo, justifica um exame amplo da situao concreta do processo pelo Tribunal Constitucional Federal. Caso a proteo do direito fundamental o exija, tambm aspectos considerveis do curso adequado do processo devem ser preteridos, e desconfortos processuais devem ser suportados (BVerfGE 17, 108 (118)). Aqui no se discutir at que ponto valeria uma
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outra regra, no caso do Estado de Defesa ou em situaes semelhantes de necessidade com base no Estado de Stio. II. (...). 1. (...) Se este processo continua a ser denominado pela reclamante como leviano, h, ento, um exagero de exigncias constitucionais. Tratava-se de se esclarecer se uma suspeita deveria continuar sendo investigada. Para esta deciso no se pode exigir a certeza suficiente para a condenao ou absolvio. Se uma busca em ambientes da imprensa no deve estar j previamente fora de cogitao, no se pode colocar como pressuposto para a ordem aquilo que deve ser esclarecido apenas pela e depois da busca. A imprensa no goza no processo penal de nenhum privilgio; ela tem, como qualquer cidado que por seu comportamento despertar sria suspeita de ter violado norma penal, que tolerar medidas de investigao dos rgos de persecuo penal. O correlato da liberdade de imprensa uma imprensa que trabalhe consciente de sua responsabilidade (BVerfGE 12, 113 [130]). Principalmente no Estado democrtico livre, contrape-se liberdade de imprensa a co-responsabilidade da imprensa para com a segurana do Estado. Isoladamente, os rgos da imprensa podem ter objetivos diversos e persegui-los com diversos meios e mtodos jornalsticos. De qualquer forma, no se pode reconhecer uma presuno no sentido de que um rgo da imprensa, na dvida, tenha trabalhado consciente de sua responsabilidade e, por isso, de antemo esteja acima da suspeita de um comportamento culpvel. 2. O Ministrio Pblico e os juzes de instruo tiveram que decidir se a medida de busca nos escritrios da reclamante com a finalidade de encontrar material de prova apta ao esclarecimento dos fatos seria, segundo a natureza do matria, admissvel. As medidas de consecuo de provas, como busca e apreenso, intervm, por sua natureza, de forma sensvel, nos direitos fundamentais do cidado. Como so, porm, eventualmente imprescindveis para a persecuo penal eficaz, o inocente que incorreu em suspeita da prtica de ilcito penal tem, em certa medida, que as tolerar. Se as medidas so tomadas contra um rgo da imprensa, o conflito inevitvel com o direito fundamental da liberdade de imprensa obriga moderao e ponderao criteriosa das posies pr e contra a
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admissibilidade da medida processual. De tudo isso resulta o postulado do Estado de direito da proporcionalidade da medida em cada caso. Acima j foi dito detalhadamente o que aqui deve ser ponderado contra as exigncias da liberdade de imprensa: a importncia geral do bem jurdico para cuja manuteno as medidas coercitivas devem ser tomadas; sua ameaa pela ao concreta, que configura objeto da investigao; a gravidade da suspeita; a adequao e necessidade do meio processual cogitado. J foi dito que tambm na opinio da reclamante a imprensa no est livre da aplicao das normas processuais penais sobre busca e apreenso. necessria a ponderao axiolgica objetiva no caso concreto, e no a salvaguarda de um privilgio permanente da imprensa devido a sua funo pblica e coisas do gnero. A adequao do meio no necessita, no presente caso, de fundamentao mais detalhada. Era de se supor com grande probabilidade que a busca na redao da Spiegel levaria descoberta de provas ( 102 StGB). Os registros do material de notcias publicado (e eventualmente a ser publicado), cuja existncia na redao era de se supor com certeza, puderam fornecer esclarecimentos tanto sobre o carter sigiloso de alguns dados, assim como sobre o tipo de cooperao com informantes do Ministrio da Defesa, sobretudo tambm acerca do elemento subjetivo da suspeita do crime de traio ptria dos membros da redao da Spiegel. Sobretudo para os principais procuradores de justia envolvidos, Dr. Wa. e Dr. K., a idia determinante foi a de que fatalmente deveria existir na redao um rascunho, um dossi, relatrio, cuja apreenso contribuiria decisivamente para um esclarecimento rpido e completo de todo o caso e suas implicaes. No exame da necessidade da medida, partiu-se do pressuposto de que o trabalho da imprensa deve ser livre de qualquer interveno por parte do poder pblico que no seja imprescindvel esta foi particularmente a posio do Ministrio Pblico Federal, que a destacou expressamente ao juiz da instruo e a deu, como ordem geral, na reunio de 22 de outubro de 1962, aos seus funcionrios executivos. Por outro lado, houve que considerar que se tratava de uma suspeita sria de uma conduta punvel contra a segurana do Estado e, com isso, da ameaa de um bem jurdico que, em importncia, no fica atrs da liberdade de imprensa. Tratava-se de ponderar se a suspeita era to sria, o crime em questo to perigoso, o interesse pblico no esclarecimento total do caso to considervel, que fizesse com que uma restrio da liberdade de imprensa, a qual no poderia ser considerada ameaadora existncia e continuao de publicao da revista, pudesse ser tolerada. O Ministrio Pblico Federal e os juzes de instruo decidiram nesse sentido; sua deciso no demonstra que teriam deixado de lado a ponderao
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necessria ou que teriam fundamentalmente ignorado os parmetros axiolgicos constitucionais. Quando a imprensa se ocupa de questes particulares da rea militar, os pesos se deslocam: a necessidade de informao da populao cede lugar, porque primeiramente os leitores no podem formar um julgamento independente por falta de conhecimentos tcnicos e, por outro lado, porque no necessitam desses conhecimentos para a construo de sua deciso poltica. Por outro lado, porm, os detalhes informados, comparavelmente insignificantes para a populao local, podem ser valiosos para o servio especializado de notcias estrangeiro. Por isso, tambm a imprensa, nessas publicaes, tem que ponderar entre a necessidade de informar e o interesse de Estado. No pode se furtar a isto alegando liberdade de imprensa. A traio ptria ameaa potencialmente a existncia do Estado e justifica, em princpio, forte reao do poder pblico. Os Art. 21 II e Art. 91 GG deixam claro que no caso de ameaa da existncia da Repblica Federal da Alemanha exigida, tambm pela Constituio, uma ao conseqente irreprimvel. No caso concreto, na situao poltica da poca [Crise de Cuba], o perigo era muito mais evidente; a credibilidade da Repblica Federal da Alemanha dentro da Aliana do Atlntico Norte parecia questionada. Se, alm disso, se considerar a alta probabilidade, depreendida do artigo, da existncia de uma cooperao criminosa com oficiais superiores das Foras Armadas, no se pode negar um interesse pblico urgente no esclarecimento rpido e completo de todo o caso. O Ministrio Pblico Federal e os juzes da instruo puderam partir do pressuposto de que o esclarecimento total s seria possvel mediante a descoberta de provas documentais concretas que esperavam obter pela busca na redao. O valor de tais provas foi muito superior ao das declaraes de testemunhas. S ento se pde chegar ao esclarecimento preciso sobre os documentos que haviam sido utilizados no artigo, sobre sua qualidade como segredos de Estado, para os quais um sigilo formal existente poderia ser um forte indcio sobre outro material sigiloso existente, destinado impresso; sobretudo, porm, como os documentos haviam chegado Spiegel, e, com isso, sobre a presena dos elementos tpicos do crime de traio ptria por pessoas importantes da Spiegel e sobre a dimenso do respectivo envolvimento em aes criminosas de pessoas [informantes] do Ministrio Federal da Defesa. Tudo isto no podia ser esperado de interrogatrios em um primeiro momento inevitavelmente inteis. O primeiro interrogatrio teria alertado todos os envolvidos, uma busca posterior no teria achado nenhum material comprometedor.
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3. A objeo da reclamante de que a busca na redao teria sido ilegal e inconstitucional, tendo em vista o direito ao sigilo por parte do informante da imprensa decorrente da liberdade de imprensa, no fundamentada. No h dvida de que do direito fundamental da liberdade de imprensa resulta uma certa proteo do sigilo da fonte e dos informantes da imprensa. Mas o legislador bastante livre em sua conformao. No h um mandamento constitucional com contedo determinado da proteo ao informante. (...). (...). a) d) (...). 4. (...). H. I. II. (...) J. (...). 51. BVERFGE 102, 347
(BENETTON / SCHOCKWERBUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 12/12/2000 MATRIA: A firma italiana de indstria e comrcio de roupas Benetton conhecida mundialmente por um tipo de publicidade institucional de estilo engajado e, muitas vezes, polmico. No raro, seus anncios so acusados de ser chocantes (propaganda chocante = Schockwerbung). A reclamante, que uma editora, que publica a revista semanal Stern, volta-se contra duas decises do Tribunal Federal (BGH), que a proibiram de publicar trs anncios publicitrios da firma Benetton, vez em que, segundo o BGH, tais anncios violariam o 1 UWG, uma clusula geral que probe a concorrncia desleal a partir do conceito jurdico indeterminado da violao dos bons costumes (gute Sitten). Na fundamentao, alegou, em suma, que os dois anncios exploravam o sentimento de compaixo das pessoas em face da misria do mundo e do medo relativo ao desequilbrio ambiental. O terceiro anncio, mais polmico
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ainda, onde era mostrada a parte superior das ndegas de um homem nu com a frase em forma de carimbo H.I.V. POSITIVE, estaria atingindo at mesmo a dignidade humana dos portadores do vrus H.I.V. Em todos os anncios no havia textos explicativos, mas to somente a logomarca United Colors of Benetton. Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante argiu, entre outras, a violao de seus direitos fundamentais derivados do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso) e Art. 5 I 2 GG (liberdade de imprensa). O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, porque reconheceu uma violao da liberdade de imprensa do Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG. Em sua fundamentao, o TCF sustentou que o BGH violou a liberdade de imprensa, vez em que, em sua interpretao das expresses, alm de partir de alguns falsos pressupostos (como, por exemplo, que a expresso comercial teria a princpio menor peso), no realizou uma interpretao orientada pelo direito fundamental da liberdade de imprensa, ou seja, no enfrentou a possibilidade das expresses representarem uma contribuio para o debate social, sobre questo relevante e para a formao da opinio pblica e, assim, no se chocarem contra os bons costumes e, por via de conseqncia, no justificando a aplicao do 1 UWG como limite concretizado da lei geral na acepo do Art. 5 II GG. 1. A liberdade de imprensa de uma editora de revistas pode restar violada quando lhe for proibida a publicao de anncios publicitrios sobre os quais o anunciante goza da proteo da liberdade de expresso do pensamento. 2. Da avaliao constitucional da publicidade institucional a partir de temas de crtica social. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 12 de dezembro de 2000 com base na audincia de 8 de novembro de 2000 1 BvR 1762/95 , 1 BvR 1787/95 no processo da Reclamao Constitucional de G... AG & Co. KG Procurador: Professor Dr. Gunnar Folke Schuppert, Unter den Linden 6, Berlin contra a) deciso do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 1 BvR 1762/95
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, b) deciso do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 I ZR 110/93 1 BvR 1762/95 -. Dispositivo da deciso: As decises do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 I ZR 180/94 e I ZR 110/93 violam o direito fundamental da reclamante decorrente do Art. 5 I 2, 1 Alternativa Grundgesetz. Revogue-se. Devolva-se a matria ao Tribunal Federal (BGH).A Repblica Federal da Alemanha deve ressarcir as custas processuais necessrias. RAZES: A. A reclamante, uma empresa da imprensa escrita, volta-se em sua Reclamao Constitucional contra duas decises do Tribunal Federal (BGH), pelas quais se lhe foi proibida a publicao de anncios publicitrios por causa de uma ofensa aos bons costumes ( 1 da Lei contra Concorrncia Desleal, a seguir: UWG). I. Na revista editorada pela reclamante, chamada Stern, foram publicados trs anncios da Firma Benetton, que comercializa produtos txteis internacionalmente. Um anncio mostra um pato sujo de petrleo nadando em uma mancha de petrleo. Em um outro anncio, aparecem crianas de diferentes idades trabalhando intensamente no terceiro mundo. O terceiro anncio compe-se de uma foto de ndegas masculinas sobre as quais foram carimbadas as palavras H.I.V. POSITIVE. No canto de cada foto, encontra-se respectivamente sobre uma tarja verde a frase United Colors of Benetton. Os dois primeiros anncios so objeto da Reclamao Constitucional 1 BvR 1787/95, ao passo que a Reclamao Constitucional 1 BvR 1762/95 refere-se ao terceiro anncio. O Centro de Combate Concorrncia Desleal [uma associao civil sem fins lucrativos] exigiu extra-judicialmente da reclamante que essa se abstivesse da publicao dos anncios e procurou a tutela judicial quando aquela se recusou a atender seu pedido. O Tribunal Estadual julgou a ao procedente. As Revises diretas (Sprungrevisionen) da reclamante no tiveram xito junto ao Tribunal Federal (BGH). A prpria firma Benetton
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procurou defender-se junto aos tribunais cveis, inutilmente, contra a correspondente intimao (Abmahnung) (cf. BGHZ 130, 196). Todavia, ela no ajuizou uma Reclamao Constitucional. II. O Tribunal Federal (BGH) fundamentou suas decises atacadas como segue: 1. 2. (...). III. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. Ambas as decises do Tribunal Federal (BGH) impugnadas pela reclamante violam a sua liberdade de imprensa garantida pelo Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG. I. 1. A rea de proteo da liberdade de imprensa abrange o contedo completo de um rgo da imprensa (sic), subsumindo-se a ela tambm os anncios publicitrios. (cf. BVerfGE 21, 271 [278 s.]; 64, 108 [114]). Desde que a expresso de pensamento de terceiros goze da proteo do Art. 5 I 1 GG, a liberdade de imprensa engloba a proteo de tal expresso quando de sua publicao em um rgo da imprensa: A um rgo da imprensa no se pode proibir a publicao de uma expresso de pensamento de terceiro se ao prprio autor da expresso autorizada sua publicao e divulgao. Nesta extenso, a empresa da imprensa pode argir uma violao da liberdade de expresso de terceiro em uma lide judicial. Isso vale tambm em uma lide civil quando os pedidos se referirem a obrigaes de no fazer [ou de absteno Unterlassungsansprche a serem impostas respectivamente parte contrria] fundadas no direito concorrencial. A proteo do Art. 5 I 1 GG aqui colocada na liberdade de imprensa291 alcana tambm expresses comerciais, assim como a pura publicidade econmica, que
291 O Art. 5 I 1 GG que protege a liberdade de expresso continua, porm, independente da liberdade de imprensa, sendo que uma violao pode e deve ser alegada autonomamente. O TCF s quis dizer que a expresso, ao ter sido publicada em rgo da imprensa, entra na liberdade desta, porque da liberdade de imprensa faz parte tambm veicular opinies de terceiros.
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tenham um contedo axiolgico constitutivo de opinio pblica (cf. BVerfGE 71, 162 [175]). Desde que numa foto venha tona uma expresso do pensamento uma posio, um juzo de valor ou uma certa ideologia , tambm esta far parte da rea de proteo do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 30, 336 [352]; 71, 162 [175]). Todas as trs fotos publicitrias polmicas fazem jus a tais pr-requisitos. Elas mostram mazelas gerais (poluio ambiental, trabalho infantil, marginalizao de infectados pelo H.I.V.) e contm, com isso, ao mesmo tempo um juzo de valor [negativo] sobre questes sociais e polticas relevantes. Trata-se de imagens vivas com contedos formadores de opinio. Mesmo as decises atacadas o reconhecem quando nelas se l que os anncios se ocupam da misria do mundo. Expresses do pensamento que persigam tal escopo [de mostrar a misria do mundo] e com isso direcionam a ateno do cidado para mazelas gerais, gozam de maneira especial da proteo do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 28, 191 [202]). Tal reconhecimento no desautorizado pelo fato de a firma Benetton tratar dos temas aludidos no contexto de uma publicidade institucional pura, desistindo de qualquer comentrio, subscrevendo-a simplesmente com o seu logotipo. Devido a este fato pode at mesmo surgir a impresso de que a empresa anunciante em verdade no pretenda oferecer uma contribuio formao da opinio pblica, mas chamar a ateno para si. Uma tal interpretao, pela qual se questiona a relao subjetiva daquele que se expressa com o contedo da expresso, no , porm, a nica possvel, no sendo sequer a mais provvel. Na percepo do pblico, as mensagens partidas dos anncios so consideradas em geral como suas e tambm os tribunais no apresentaram dvidas a respeito. Tambm na viso do fotgrafo Oliviero Toscani, que criou os anncios, Benetton os utiliza como veculo de divulgao de uma postura intelectual anti-racista, cosmopolita e livre de tabus (Oliviero Toscani, Die Werbung ist ein lchelndes Aas, 3a. ed., 2000, S. 44). 2. A proibio corroborada pelas decises atacadas de reimpresso dos polmicos anncios na revista semanal Stern, limita a liberdade de imprensa da reclamante. Por ser a proibio ligada cominao de pena pecuniria no valor de at 500.000 DM alternativamente ordem de priso ou ordem de priso de 6 meses para o caso do descumprimento da deciso, ela foi faticamente impedida de proceder a uma futura publicao dos anncios. 3. Essa proibio no justificada constitucionalmente. a) O 1 UWG, sobre o qual o Tribunal Federal (BGH) se baseia em sua deciso de proibio da publicao, uma lei geral na acepo do Art. 5 II GG (cf. BVerfGE 62,
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230 [245]; 85, 248 [263]). Ele serve proteo dos concorrentes, dos consumidores e dos demais participantes do mercado, assim como proteo da coletividade (cf. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21 ed. 1999, UWG Introduo, Notas de margem 42, 51, 55; Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5 ed. 1998, p. 13). A liberdade da atividade econmica no pode implicar em vantagens na concorrncia para o indivduo a serem auferidas mediante prticas legalmente inadmissveis. Esses objetivos encontramse em harmonia com a ordem axiolgica da Grundgesetz (cf. BVerfGE 32, 311 [316]). b) c) (...) d) Com xito, todavia, argiu a reclamante que o Tribunal Federal (BGH) teria, em sua avaliao jurdico-concorrencial dos anncios, ignorado o significado e o alcance da liberdade de expresso do pensamento. aa) Se uma deciso de direito civil tangencia a liberdade de expresso do pensamento, ento o Art. 5 I 1 GG exige que os tribunais considerem, junto interpretao e aplicao do direito privado, o significado daquele direito fundamental (cf. BVerfGE 7, 198 [206 et seq.]; 86, 122 [128 s.]; jurisprudncia consolidada). As decises atacadas foram embasadas no 1 UWG, em uma norma, portanto, do direito civil. Sua interpretao e aplicao no caso particular da competncia [exclusiva] dos tribunais cveis. O Tribunal Constitucional Federal somente pode intervir quando se reconhecerem erros que se firmem sobre uma apreciao fundamentalmente incorreta do significado de um direito fundamental, principalmente da extenso de sua rea de proteo, e tambm que tenham uma certa relevncia para o caso jurdico concreto (cf. BVerfGE 18, 85 [92 s.]; jurisprudncia consolidada). o que ocorre no presente caso. bb) O Tribunal Federal (BGH) at reconheceu corretamente tratar-se, nos anncios, de expresses do pensamento que tm por objeto problemas econmicos, polticos, sociais e culturais e, por isso, gozariam de maneira especial da proteo do Art. 5 I 1 GG. O significado e o alcance deste direito fundamental no foram porm devidamente considerados, nas decises atacadas, no momento de sua interpretao do 1 UWG e no caso do terceiro anncio (H.I.V. POSITIVE), no momento de sua aplicao. Limitaes daquele que um direito constitutivo por excelncia da ordem estatal democrtica livre, o direito da livre expresso do pensamento (cf. BVerfGE 20, 56 [97]; jurisprudncia consolidada) necessitam fundamentalmente de uma justificao por interesses suficientemente importantes relativos ao bem comum ou de direitos e interesses de terceiros, [igualmente] dignos de proteo. o que vale de forma especial no caso de expresses crticas a respeito de questes sociais ou
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polticas. Todavia, no se depreende das decises atacadas indicaes neste sentido [do exame criterioso para a deciso do caso do significado e alcance do direito fundamental liberdade de expresso do pensamento] (...). aaa) Segundo o entendimento do Tribunal Federal (BGH), o 1 UWG probe um comportamento publicitrio que desperte nos destinatrios sentimentos de compaixo mediante a apresentao de grandes sofrimentos de pessoas e animais e explore esses sentimentos, sem ensejo racional, para fins comerciais concorrenciais, na medida em que o anunciante se apresenta como igualmente atingido, provocando, destarte, a solidariedade dos consumidores com seu nome e sua atividade comercial. Esse julgamento perpetrado pelo Tribunal Federal (BGH) a partir da interpretao do 1 UWG de ofensa moral certamente louvvel, enquanto regra de boa formao moral, podendo, enquanto tal, ser considerada aceita por boa parte da populao. Por trs dela, encontra-se o desejo de viver em uma sociedade na qual no se reaja misria com a busca fria do lucro, mas com empatia e medidas de socorro, ou seja, de maneira a reagir-se diretamente contra a misria. Se com esse julgamento se protege, ao mesmo tempo, interesses pblicos ou privados suficientemente importantes, no , entretanto, reconhecvel de plano. bbb) Mesmo o Tribunal Federal (BGH) no aceitou o argumento do autor do processo originrio de que dos anncios se poderia depreender um nus [incmodo] considervel infligido ao pblico. Agresses desferidas contra o bom gosto ou uma configurao chocante de anncios no so consideradas por aquele tribunal (BGH) como uma violao da moralidade na acepo do 1 UWG. Esse julgamento no h de ser afastado por motivos constitucionais. Um efeito incmodo que pudesse justificar regras limitadoras do direito fundamental no pode ser visto no fato de o pblico ser confrontado tambm fora dos editoriais dos meios de comunicao social (Mdia) com imagens que retratem realidades desagradveis ou que suscitem a compaixo. Isso vale tambm quando se acusa, como o fez a Associao Alem para a Proteo Jurdica da Concorrncia e do Direito Autoral (Deutschen Vereinigung fr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht), um aumento generalizado de tais propagandas por causa do efeito de imitao. O nimo do cidado livre da [confrontao com a] misria do mundo no representa um interesse para cuja proteo o Estado possa limitar posies de direito fundamental. Diferentemente, pode-se chegar a outra concluso quando se mostra imagens asquerosas, que provoquem o medo ou que ameacem crianas e adolescentes. Quando o autor do processo original classifica os anncios como invasivos e inconvenientes por
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eles apelarem com fora sensorial-sugestiva aos sentimentos dos consumidores, os quais se relacionem com os produtos da empresa anunciante ou sua atividade comercial, no se pode com ele concordar. Grande parte da publicidade contempornea se caracteriza pela busca em despertar a ateno e ganhar a simpatia do pblico a partir de motivos que dem nfase aos sentimentos. Publicidade comercial com imagens que, com fora sugestiva, desperte desejos libidinosos, que evoquem o mpeto por liberdade e descomprometimento ou que prometam o brilho da celebridade social est em toda parte. Pode ser que os consumidores estejam mais duros em face de tais motivos, como alega o autor do processo originrio. Um tal efeito de acostumar-se no justifica, contudo, a atribuio de efeitos onerosos ao apelo at hoje menos gasto do sentimento de compaixo. ccc) Interesses de concorrentes ou princpios da concorrncia de desempenho no foram igualmente atingidos. O Tribunal Federal (BGH) destaca-o explicitamente. Tambm no se vislumbra nada nesse sentido. Publicidade institucional destacada de produtos passou a ser utilizada, sem que com isso a concorrncia entre as performances das empresas sofresse um prejuzo reconhecvel. Concorrentes que considerem uma publicidade deste tipo como boa para os negcios, podem, assim como a firma Benetton, dela fazer uso. ddd) Poder-se-ia estar, em tese, e no mximo em relao ao anncio sobre trabalho infantil, frente a um caso de proteo de pessoas fotografadas. Todavia, no se verifica aqui que um direito [subjetivo] tenha sido atingido. As crianas fotografadas no so individualizveis. No obstante, ainda que sejam apresentadas em uma perspectiva que provoca compaixo, no so vistas, absolutamente, de forma jocosa ou de qualquer outra forma negativa. O contexto publicitrio enquanto tal no suficiente para configurar uma violao de pretenses de respeito de pessoas humanas. eee) Interesses da coletividade no foram tocados. (...) cc) dd) (...) ee) A deciso atacada no processo 1 BvR 1762/95 no se baseia somente na interpretao do 1 UWG j supra discutida. O Tribunal Federal (BGH) considera o anncio objeto deste processo como desleal, porque ele se chocaria de maneira notria contra os preceitos da proteo da dignidade humana, na medida em que ele apresentaria as pessoas acometidas de AIDS como carimbadas e, destarte, marginalizadas. aaa) Essa fundamentao pode ser seguida em tese. Uma interpretao do 1 UWG no sentido de que uma publicidade por imagem que viole a dignidade humana de pessoas fotografadas se choque contra a moral e bons costumes (sittenwidrig) no
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problemtica do ponto de vista constitucional. Ela atribui valor a um bem tutelado que justifica limitaes da liberdade de expresso do pensamento tambm no contexto de reas sensveis da crtica social e poltica. O Art. 1 I GG obriga o Estado a proteger todas as pessoas contra ataques dignidade humana como contra a humilhao, estigmatizao, perseguio, proscrio etc. (cf. BVerfGE 1, 97 [104]). Anncios publicitrios que marginalizem pessoas individualizadas ou grupos de pessoas de maneira a ferir a dignidade humana, proscrevendo-as, ridicularizando-as ou tirando-lhes, de qualquer forma, a dignidade, podem, fundamentalmente, por isso, ser proibidas pelo direito concorrencial, mesmo se tais anncios gozarem da proteo dos direitos fundamentais de comunicao do Art. 5 GG ou da proteo de outros direitos fundamentais. bbb) Todavia, a aplicao destes princpios aos anncios em pauta (H.I.V. POSITIVE) no passa no crivo do exame [de constitucionalidade], sob o parmetro do Art. 5 I 1 GG. (...). O Tribunal Federal (BGH) interpretou o anncio H.I.V. POSITIVE no sentido de considerar que sua mensagem carimba os doentes de AIDS, apresentando-os, com isso, como marginalizados da sociedade. Em outra passagem da deciso, o BGH afirma que o anncio estigmatizaria os doentes de AIDS em seu sofrimento, marginalizando-os. Dever-se-ia combater a mentalidade contaminada do carimbo de certos membros da sociedade. Pelo menos pelos prprios infectados pelo H.I.V., o anncio seria visto como notoriamente escandaloso, sendo ferida sua dignidade humana. Tambm outros observadores do anncio no escapariam desse efeito. To claro neste sentido no , entretanto, o anncio. Ele mostra sem comentrios uma pessoa, que aparece como carimbado como H.I.V. POSITIVE. Com ele, no se deduz que o dado escandaloso, mas tambm no to distante da realidade de uma discriminao e marginalizao de infectados pelo H.I.V., seja corroborado, fortalecido ou, ainda, s desprestigiado [como no to problemtico]. No mnimo, to provvel a interpretao de que se deve chamar a ateno para um estado de coisas digno de crticas, qual seja: a marginalizao de infectados pelo H.I.V., de tal sorte a se verificar [no anncio] uma tendncia de denncia [de um fato social indesejado]. Com a foto, poder-se-ia tambm, como a reclamante com razo assevera, igualmente fazer a propaganda de um Congresso sobre a AIDS. A linguagem das imagens pode ser considerada, em termos convencionais, inadequada, por ser sedutora. Da pessoa fotografada no se v nada alm da metade
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superior das ndegas nuas, sobre a qual aparecem em letras maisculas a abreviao H.I.V. e abaixo colocado na diagonal como se tivesse sido carimbada a palavra POSITIVE. Disto no se pode depreender nem cinismo nem uma tendncia afirmativa. A representao tem por objetivo, correspondendo a um Medium de anncio publicitrio, prender a ateno do observador. Uma interpretao do anncio no sentido de ser uma conclamao crtica tambm no pode ser impugnada pela indicao do contexto publicitrio. incomum que uma empresa do ramo txtil faa publicidade institucional com a utilizao de srios temas scio-polticos, contrastando notoriamente com a auto-representao comum dos concorrentes. Isso pode alimentar dvidas quanto seriedade da inteno crtica e ser assim considerado escandaloso, em face do mandamento de honestidade formulado pelo Tribunal Federal (BGH). Entretanto, a impresso de que o anncio por sua vez estigmatizaria ou marginalizaria os infectados pelo H.I.V. tambm no pode ser provocada pelo contexto publicitrio. Sua tendncia crtica, seu efeito chocante restam inocultveis. Diferente talvez seria o caso se com o anncio se quisesse chamar a ateno para um produto concreto, no qual uma ligao com certos objetos e servios pudesse criar um efeito jocoso ou de desconsiderao do problema. A frase United Colors of Benetton sozinha no provoca todavia esse efeito. A interpretao do anncio pelo Tribunal Federal (BGH), segundo a qual este feriria a dignidade humana de doentes de AIDS, parece, ao contrrio, substancialmente mais distante da realidade; em todo caso, ela no a nica possvel. o que mostra tambm a declarao do fotgrafo Oliviero Toscani sobre esta publicidade: Com este pster, eu queria sinalizar que a Benetton continua ainda sempre pronta a imiscuir-se, na medida em que ns nos colocamos tanto contra a marginalizao de doentes de AIDS quanto contra o racismo (op. cit., p. 78). ff) A deciso impugnada pela Reclamao Constitucional 1 BvR 1762/95 (H.I.V. POSITIVE) no atende, portanto, s exigncias que se fazem interpretao de expresses do pensamento em prol da proteo da liberdade de expresso do pensamento. O Tribunal Federal (BGH) desconheceu a possibilidade bastante provvel de que o anncio queria, com uma inteno crtica, direcionar a ateno pblica para uma discriminao e marginalizao de doentes de AIDS de fato existentes. Nesta interpretao no reside uma violao da dignidade da pessoa humana dos doentes de AIDS. Em seu novo tratamento da matria, o Tribunal Federal dever enfrentar a alternativa exegtica ora demonstrada.
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II. Uma vez que as decises impugnadas j devem ser revogadas por violarem o Art. 5 I 1 GG, no se faz necessrio o exame da pela reclamante tambm alegada violao do princpio geral da igualdade, assim como da possibilidade de uma violao do Art. 5 III GG [no caso: liberdade artstica]. Papier, Khling, Jaeger, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt. 52. BVERFGE 52, 283
(TENDENZBETRIEB)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 06/11/1979 MATRIA: A reclamante, uma editora responsvel pela publicao do jornal KAnzeiger, demitiu o diretor de um de seus cadernos, sem antes ouvir a comisso dos Representantes dos Empregados (Betriebsrat), conforme prescreve o 102 I 1 BetrVG (cf. abaixo, no texto da deciso, o nome da lei e o teor do dispositivo). A reclamante entendeu que, por ser uma empresa que desempenha uma atividade de tendncia (Tendenzbetrieb), entendida como tal aquela empresa ou atividade que no possua apenas fins lucrativos, mas tambm possua como fim a perseguio de certos objetivos polticos, religiosos, beneficiar-se-ia do 118 I 1 BetrVG (cf. abaixo, idem), no estando sujeita s regras da lei em pauta. O empregado demitido ajuizou uma ao trabalhista julgada improcedente na primeira instncia, mas reformada pelo Tribunal Estadual Trabalhista de Dsseldorf, que deu provimento ao recurso de apelao do autor. Ao recurso de reviso, interposto pela reclamante, o Tribunal Federal do Trabalho negou provimento. Afirmando a violao de seu direito fundamental da liberdade de imprensa do Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG, que viu violado pelas decises do Tribunal Estadual e do Tribunal Federal do Trabalho, as quais teriam imposto a obrigao de ouvir a comisso dos representantes dos empregadores, comprometendo assim sua liberdade de tendncia, um dos aspectos mais relevantes da liberdade de imprensa, a
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reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional. Os tribunais trabalhistas teriam interpretado e aplicado o 118 I 1 BetrVG de forma a desconhecer a eficcia horizontal da liberdade de imprensa na relao jurdico-trabalhista. O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente, por no vislumbrar, na necessidade de ouvir a comisso de representantes dos empregados, uma interveno especfica na liberdade de tendncia do jornal (cf. abaixo, sob B. II. 1. anlise da sistemtica constitucional e B. II. 2. respectiva interpretao e exame de possveis vcios de constitucionalidade, encontrados na interpretao e aplicao do 118 I 1 BetrVG feitas pelos tribunais trabalhistas). 1. O direito fundamental da liberdade de imprensa probe ao Estado o exerccio de influncia direta sobre a tendncia de produtos da imprensa; ele tambm no pode, por meio de normas jurdicas, submeter ou abrir a imprensa a influncias externas noestatais que forem incompatveis com o postulado fundado no Art. 5 I 2 GG, para se respeitar a liberdade de imprensa. 2. Isso vale tambm para normas de proteo tendncia, que tm como objeto a relao entre o editor e a comisso de representantes dos empregados de uma empresa de tendncia. 3. compatvel com o Art. 5 I 2 GG interpretar o 118 I 1 da Lei de Constituio de Empresas (Betriebsverfassungsgesetz BetrVG) no sentido de que esta norma, quando da dispensa de um funcionrio de empresa de tendncia, no exclua o dever de oitiva prvia da Comisso dos Representantes dos Empregados conforme o 102 I 1 BetrVG, bem como que os motivos da dispensa, decorrentes do tipo de empresa, devam ser tambm comunicados Comisso dos Representantes dos Empregados, embora a comisso dos representantes dos empregados deva restringir suas objees a aspectos sociais. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 6 de novembro de 1979 1 BvR 81/76 no processo sobre a Reclamao Constitucional da firma D.... procurador: Advogado Dr. Edgar Kull, Kochstrasse 50, Berlin 61 contra a) deciso do Tribunal Federal do Trabalho de 7 de novembro de 1975 1 AZR 282/74, b) deciso do Tribunal Estadual do Trabalho de Dsseldorf de 3 de maio de 1974 13 Sa 103/73.
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Dispositivo da deciso: A Reclamao Constitucional foi indeferida. RAZES: A. O objeto da Reclamao Constitucional saber se a reclamante, como titular de uma empresa da imprensa, tem seu direito fundamental de liberdade da imprensa violado pelo fato de que a dispensa de um redator sem a oitiva prvia da Comisso dos Representantes dos Empregados foi tida como nula nas decises judiciais contestadas. I. Segundo o 102 I da Lei de Constituio de Empresas (BetrVG) de 15 de janeiro de 1972 (BGBl. I, p. 13), a Comisso dos Representantes dos Empregados deve ser consultada antes de qualquer dispensa. O empregador deve lhe comunicar os motivos da dispensa. A dispensa efetuada sem consulta da Comisso dos Representantes dos Empregados nula. Conforme o 118 I BetrVG, as normas da lei no so aplicveis a empresas de tendncia, caso a natureza particular da atividade se oponha a elas; as normas sobre a informao em assuntos econmicos ( 106 110 BetrVG) no so aplicveis, e as normas sobre alteraes empresariais ( 111 113 BetrVG) somente so aplicveis quando regulamentem a compensao ou atenuao de desvantagens econmicas para os empregados. As normas em pauta tm o seguinte teor:
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(1) A Comisso dos Representantes dos Empregados deve ser consultada antes da dispensa. O empregador deve lhe comunicar os motivos da dispensa. Uma dispensa efetuada sem a consulta da Comisso dos Representantes dos Empregados nula. (2) (7) ... 118 (1) As normas desta lei no so aplicveis a empresas que servem direta e preponderantemente: 1. a fins polticos, de associao poltica, religiosos, filantrpicos, pedaggicos, cientficos ou artsticos; ou
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2. finalidades da informao ou expresso do pensamento para as quais seja aplicvel o Art. 5 I 2 GG, desde que a natureza particular da empresa se oponha sua aplicao. Os 106 a 110 no so aplicveis e os 111 113 somente so aplicveis quando regulamentem a compensao ou atenuao de desvantagens econmicas para os empregados em conseqncia de alteraes na empresa. (2) ... II. A reclamante publica, dentre outros, o jornal dirio K.-Anzeiger. O autor da ao original trabalhava como redator da seo de entretenimento daquele jornal. Sua tarefa consistia na composio e configurao de uma pgina sobre msica pop do caderno de fim de semana Pginas Coloridas. Em decorrncia de uma nova concepo planejada para as Pginas Coloridas, o cargo de um chefe substituto de seo deveria ser ocupado. Como a reclamante no via o autor da ao como adequado para o cargo, deu-o a outra pessoa e ofereceu ao autor da ao a transferncia para outras redaes. Aps a recusa das ofertas de transferncia por parte do autor da ao, a reclamante rescindiu o vnculo empregatcio no final daquele ano. A Comisso dos Representantes dos Empregados no foi consultada antes da deciso sobre a resciso. Por meio de sua ao, o autor requereu a declarao de que o vnculo empregatcio no havia sido extinto com a resciso. Ele considerou a resciso nula, j que a oitiva da comisso dos representantes dos empregados no havia ocorrido; no mnimo, a resciso no havia sido justificada sob o aspecto social. (...). III. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional improcedente. I. Ela se dirige contra decises dos tribunais competentes proferidas em litgio entre duas partes particulares, para cujo julgamento so decisivas normas do direito do trabalho, principalmente 118 I 1 BetrVG. O Tribunal Constitucional Federal no deve examinar completamente a interpretao e aplicao destas normas; a ele compete apenas garantir que, na sua aplicao, sejam observadas as normas e parmetros dados pelos direitos
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fundamentais (BVerfGE 42, 143 (148) DGB, com maiores referncias bibliogrficas). Por isso, -lhe, em princpio, proibido substituir a interpretao dos tribunais especializados pela sua. Ao exame constitucional est sujeita apenas a questo de saber se a interpretao procedida pelos tribunais est de acordo com os preceitos constitucionais da liberdade de imprensa, aqui nico parmetro de exame possvel (Art. 5 I 2 GG), ao qual a reclamante pode se remeter enquanto editora do K.-Anzeiger. II. A interpretao do 118 I 1 BetrVG pelo Tribunal Federal do Trabalho compatvel com o Art. 5 I 2 GG. As decises contestadas so, portanto, vlidas. 1. a) O direito fundamental da liberdade de imprensa abrange a liberdade de estabelecer, manter, alterar e concretizar a tendncia de um jornal; este um pressuposto fundamental da imprensa livre, tal qual garantida pelo Art. 5 I 2 GG. Uma imprensa livre, no dirigida pelo poder pblico e no submetida censura, elemento essencial do Estado livre e sua funo possibilitar informao abrangente, reproduzir a diversidade de opinies existentes, bem como formar e defender opinies prprias. Isto pressupe a existncia de um nmero relativamente grande de produtos da imprensa independentes do Estado e concorrentes entre si segundo sua tendncia, orientao poltica ou postura ideolgica (BVerfGE 12, 205 [206] Fernsehurteil; cf. tambm BVerfGE 20, 162 [175]), o que, por sua vez, depende da possibilidade da orientao de um jornal ser definida e concretizada de forma independente ou livre de influncias. Ao Estado no esto proibidas apenas as intervenes diretas, sobretudo aquelas sob a forma de tomada de influncia por ele prprio, Estado, sobre a tendncia dos jornais; ele tambm no pode submeter nem abrir a imprensa, mediante normas legais, influncia externa no estatal , o que seria incompatvel com o postulado fundado no Art. 5 I 2 GG, para se respeitar a liberdade de imprensa (cf. BVerfGE 20, 162 [175]). b) Em relao s relaes internas das empresas da imprensa, isso uma questo de proteo tendncia (Tendenzschutz) tal qual regulada (tambm), sob os aspectos da liberdade de imprensa, pelo 118 BetrVG. Assim, necessrio esclarecer qual influncia deve ser vista como externa, de forma que o direito fundamental da liberdade de imprensa proba ao Estado possibilitar ao sobre a determinao ou concretizao da tendncia de um jornal.
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Essa questo coloca-se no presente caso apenas na relao entre o editor e a comisso de representantes dos empregados, no na relao entre o editor, de um lado, e os redatores ou jornalistas de outro; isto ignorado nas peties do autor da ao original, do Sindicato das Indstrias Grficas e de Papel (IG Druck und Papier) e da Associao Alem de Jornalistas. Trata-se apenas da obrigao de consultar a comisso de representantes dos empregados antes de uma dispensa relacionada tendncia da empresa. Para o julgamento da obrigao, no importante que a violao desta obrigao provoque, segundo o 102 I 2 BetrVG, a nulidade da resciso e, com isso, atinja a relao entre editor e redator. Na relao do editor com a comisso de representantes dos empregados, o primeiro , indubitavelmente, competente para definir e concretizar a tendncia do jornal, e est protegido, nesta competncia, pelo Art. 5 I 2 GG; pode ficar em aberto a questo de se, e eventualmente em que medida, cabe aos redatores o direito de co-gesto. Tais competncias no cabem comisso de representantes dos empregados de uma empresa de tendncia. Ela o rgo de representao dos empregados na empresa. Sua funo consiste da defesa dos interesses de todos empregados em questes sociais, pessoais e de forma restrita econmicas; para tanto, deve cooperar com o empregador, com base na confiana recproca, para o bem dos empregados e da empresa ( 2 I BetrVG). Essa funo no tem nenhuma relao intrnseca com a liberdade de imprensa. O mesmo vale quanto composio da comisso de representantes dos empregados. Os empregados de uma empresa da imprensa no so apenas aqueles que determinam sua tendncia, mas tambm e geralmente em sua maioria aqueles empregados que no tm funes relacionadas tendncia da empresa, ou seja, pessoal tcnico, ou que, de forma geral, no se ocupa com o contedo do jornal. A estes no cabe influncia sobre a tendncia do jornal, nem mesmo atravs do canal da comisso de representantes dos empregados. O direito fundamental do Art. 5 I 2 GG no pode ser usado para justificar tal influncia, porque esta s pode caber aos titulares da tendncia. Isto no muda se funcionrios titulares da tendncia tambm esto na comisso de representantes dos empregados, pois esta atua para todos os funcionrios, e no no interesse de tarefas especficas ligadas tendncia. Por conseguinte, comisso de representantes dos empregados no cabe, sob o aspecto constitucional, uma tomada de influncia sobre a tendncia do jornal. Tal influncia seria externa; sua justificativa causaria uma limitao da liberdade de imprensa do editor. c) Uma limitao deste tipo seria compatvel com a Grundgesetz somente se fosse permitida pela prpria constituio ou se o legislador fosse autorizado
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constitucionalmente a permiti-la e tivesse feito uso desta autorizao de forma legtima. Ambos no so o caso. No so visveis, no mbito em questo, limites constitucionais diretos liberdade de imprensa. Principalmente o princpio do Estado social (Art. 20 I GG) no pode ser usado como limite. Uma restrio constitucional da liberdade de imprensa pressuporia, pois, que o princpio do Estado social contivesse a incumbncia concreta e vinculante de se introduzir a co-gesto da comisso de representantes dos empregados na empresa de imprensa. No necessrio expor que no se trata disso no presente caso. Tampouco podem os direitos fundamentais dos empregados limitar, diretamente e por fora de direito constitucional, o direito fundamental dos editores do Art. 5 I 2 GG; os direitos fundamentais tambm no abrangem uma tarefa constitucional vinculante de se introduzir a co-gesto da comisso de representantes dos empregados nas empresas da imprensa (cf. BVerfGE 50, 290 [349] Mitbestimmungsgesetz). No necessrio decidir aqui em que medida o legislador teria competncia, com base no Art. 5 II GG, para restringir a liberdade de imprensa dos editores em favor de uma co-gesto empresarial dos empregados. Isto porque o legislador no fez uso da autorizao para restringir o direito fundamental do Art. 5 I 2 GG por meio de leis gerais. O 118 I 1 BetrVG no restringe a liberdade de imprensa, mas justamente a protege dentro do alcance da norma contra leso causada pelos direitos de co-gesto empresarial (cf. BVerfGE 46, 73 [95]). O 102 I BetrVG, segundo o qual a comisso de representantes dos empregados deve ser consultada antes de qualquer resciso, deve certamente ser qualificado como lei geral. Ele apenas no contm, sob o aspecto aqui essencial, uma limitao da liberdade de imprensa dos editores: Se este dispositivo legal restringir a liberdade de imprensa, sua aplicao excluda pelo 118 I 1 BetrVG. Portanto, se aqui no so encontradas normas que estejam restringindo a liberdade de imprensa dos editores, ento o significado do princpio do Estado social e dos direitos fundamentais dos empregados no pode ter importncia para a interpretao de normas limitadoras dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 50, 290 [349]). Onde falta uma norma restritiva, no pode valer o princpio de uma interpretao luz do direito fundamental restringido, assim como no pode valer a associao proporcional do bem jurdico protegido pelo direito fundamental e do bem protegido pela norma restritiva. O princpio do Estado social tambm deve ser, certamente, utilizado para a interpretao de normas conformadoras de direito fundamental [destaque no original]. Mas esta interpretao com toda a incerteza da delimitao no pode se transformar em uma limitao do
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direito fundamental. Por isso, decisivo saber se a interpretao do 118 I 1 BetrVG pelo Tribunal Federal do Trabalho leva a uma limitao do alcance da liberdade de imprensa ora exposto, no limitado nem pela prpria Grundgesetz nem por um legtimo limite imposto pela lei. 2. Este no o caso. comisso de representantes dos empregados no atribuda, na interpretao do 118 I 1 BetrVG dada pelo Tribunal Federal do Trabalho, contestada pela reclamante, uma influncia sobre a tendncia do jornal incompatvel com o Art. 5 I 2 GG. Portanto, a deciso do Tribunal Federal do Trabalho no repreensvel do ponto de vista constitucional. a) Quando a reclamante se lhe ope, remetendo-se ao teor, evoluo histrica da proteo da tendncia e gnese do 118 I 1 BetrVG, suas objees se referem interpretao infraconstitucional desta norma, a partir da qual no se pode concluir se a excluso de uma oitiva da comisso de representantes dos empregados constitucionalmente ordenada no caso de rescises relacionadas tendncia. Portanto, pode restar em aberto se as concluses da reclamante neste ponto so procedentes. b) No se pode compreender a posio da reclamante de que a liberdade de deciso do empregador seria inconstitucionalmente limitada j pelo simples dever de informar comisso de representantes dos empregados os motivos rescisrios relacionados tendncia. No perceptvel que este dever leve necessariamente a uma influncia indireta da comisso de representantes dos empregados sobre a concretizao da tendncia de um jornal; alm disso, a possibilidade de uma influncia direta est de qualquer forma excluda. No todo, no visvel que a determinao sobre a tendncia de um jornal esteja exposta influncia externa, como a reclamante supe. O empregador reserva para si a liberdade de formao de sua deciso; ele no ser impedido pela oitiva da comisso dos representantes dos empregados de impor a medida decidida. Mesmo no caso da no-divulgao dos motivos relacionados tendncia, ele teria que aceitar que sua deciso enfrente incompreenso ou rejeio por parte de membros da comisso dos representantes dos empregados e do pessoal que eventualmente defendem uma orientao poltica diferente daquela do jornal e ameace a paz na empresa, ainda mais quando os funcionrios da empresa vero a resciso como mais injustificada se os motivos no so informados. Pode at haver alguns argumentos a favor de que a divulgao de motivos, incluindo aqueles relacionados tendncia, possa ser mais til paz na empresa do que a sua ocultao, vez que tem o condo de minar o fundamento
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para suspeies incorretas. O dever de divulgao de motivos rescisrios ligados tendncia dificilmente expor o empregador, portanto, a uma presso maior dos membros da comisso dos representantes dos empregados ou do pessoal do que seria a presso no caso da no-divulgao. Nessas circunstncias, a interpretao do 118 I 1 BetrVG pelo Tribunal Federal do Trabalho no problemtica do ponto de vista constitucional. verdade que seria igualmente compatvel com o Art. 5 I 2 GG se os motivos rescisrios relacionados tendncia no tivessem que ser comunicados; mas tal interpretao do 118 I 1 BetrVG no a nica possvel e, pois, [no necessariamente a interpretao] ordenada constitucionalmente. O Tribunal Federal do Trabalho pde decidir pela interpretao contestada na Reclamao Constitucional. A favor desta interpretao est o fato de que possibilita comisso dos representantes dos empregados cumprir suas tarefas legais mais do que a interpretao defendida pela reclamante. A comisso dos representantes dos empregados s pode cuidar, no que lhe compete, da defesa dos interesses pessoais e sociais de um titular da tendncia atingido pela resciso, se lhe for possvel dar seu parecer sobre a resciso. Se a resciso no se baseasse em motivos puramente relacionados tendncia, mas tambm em motivos no relacionados tendncia, ela [a comisso dos representantes dos empregados] no teria condies de apreciar os aspectos no relacionados tendncia, no caso de renncia informao prvia. Mas tambm no caso de uma resciso para a qual o empregador faz valer motivos exclusivamente relacionados tendncia, a notificao prvia da comisso dos representantes dos empregados serve para o cumprimento de suas funes legais. Alm da oitiva frustrar quaisquer tentativas de que se apresentem motivos apenas ligados tendncia, evitando, assim, o surgimento de uma atmosfera de desconfiana entre empregador e comisso dos representantes dos empregados, a comisso tem, neste caso, tambm o direito de fazer valer aspectos livres de qualquer tendncia; pois a autonomia da tendncia protegida constitucionalmente pelo Art. 5 I 2 GG no isenta a empresa do respeito s normas legais nem do respeito adequado aos interesses sociais e econmicos do empregado. c) Contrariando a concepo da reclamante, no est relacionada ao dever de oitiva prvia da comisso dos representantes dos empregados, conforme a interpretao do Tribunal Federal do Trabalho, a ameaa de um confronto relacionado tendncia entre o empregador e a comisso dos representantes dos empregados, nem a conseqente perda ou restrio da liberdade de deciso sobre a tendncia de um jornal. Esta ameaa s existiria em tese se a comisso dos representantes dos empregados pudesse opinar tambm sobre os motivos
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rescisrios relacionados tendncia. Porm, o Tribunal Federal do Trabalho limita-a aos aspectos no relacionados tendncia. No visvel, nesta situao jurdica, por quais motivos ocorreria uma discusso sobre a tendncia em discurso e rplica. Tal situao pode ocorrer somente se os membros da comisso dos representantes dos empregados se comportarem ilicitamente, o que o empregador pode enfrentar com meios legais, p.ex., por meio de ao junto Justia do Trabalho ( 2 I, n4 Lei da Justia do Trabalho) ou no caso de grave violao do dever conforme o 23 I 1 BetrVG. Esta possibilidade no permite concluir no sentido da inconstitucionalidade da interpretao dada pelo Tribunal Federal do Trabalho. A atitude de destinatrios da lei que extrapolar contedo regulamentar de uma norma no pode ser imputada lei, a no ser que a hiptese legal no esteja delimitada clara e inequivocamente, de tal sorte que os atingidos possam reconhecer a situao jurdica e definir seu comportamento de acordo com ela (BVerfGE 38, 61 [82]). A mesma reflexo vale para o controle de constitucionalidade de uma deciso judicial quando esta provoca, na interpretao e aplicao da lei, um efeito jurdico que em si compatvel com a lei e a Constituio, e quando ela caracteriza de forma inequvoca e clara o limite do comportamento legtimo. Esses pressupostos esto presentes na deciso contestada: Caso a comisso dos representantes dos empregados se restrinja a fazer valer os aspectos no relacionados tendncia, ela conseqentemente age de forma legal; um parecer sobre os motivos rescisrios relacionados tendncia no seria compatvel com 118 I 1 BetrVG. Juridicamente, no pode aqui haver mais dvida sobre as competncias da comisso dos representantes dos empregados. Se ela se mantiver dentro do limite a ela determinado, no pode ocorrer uma influncia sobre a tendncia [mesmo] durante um conflito relacionado tendncia. d) Finalmente, o mesmo vale para a objeo da mesma forma puramente factual da reclamante de que a experincia ensinaria que o simples direito de ser ouvido mais cedo ou mais tarde se fortalece, transformando-se em direito de co-gesto. Tambm aqui a regra normativa decisiva aquela segundo a qual se trata de um direito de ser ouvido e no de um direito de co-deciso. (ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heussner
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53. BVERFGE 12, 205

Controle abstrato / Contencioso federativo (entre Unio e Estados-membros) 28/02/1961 MATRIA: Os dois processos aqui decididos (controle abstrato e lide entre Unio e Estados-membros) tinham como objeto parte do ordenamento jurdico da radiodifuso vigente poca. Trata-se da primeira de pelo menos 8 292 decises fundamentais sobre a radiodifuso que se sucederiam (1 Deciso da Radiodifuso = 1. Rundfunkentscheidung). O controle abstrato era relativo lei de anuncia da Cidade-Estado de Hamburg (unidade da federao) ao 3 do Contrato Estatal (Staatsvertrag) de 16 de fevereiro de 1955 sobre a NDR (Norddeutscher Rundfunk), a Empresa de Radiodifuso setentrional alem. O dispositivo em pauta entregava NDR o monoplio das produes de programaes de radiodifuso e, ao mesmo tempo, o monoplio sobre a criao e administrao de equipamentos de transmisso nas unidades da federao (Lnder) Niedersachen, Schleswig-Holstein e Hamburg. No litgio entre a Unio e Estados-membros, vrios Estados questionaram o fato de o Governo Federal ter criado, em 25 de junho de 1960, a Deutschland-Fernsehen-GmbH, que deveria gerenciar um segundo canal de televiso de alcance nacional, ao lado da ARD, a Arbeitsgemeinschaft der ffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland. O TCF declarou o 3 do Contrato Estatal como nulo, at o ponto em que previa um monoplio da tcnica de transmisso da NDR, e verificou a inconstitucionalidade da fundao da DeutschlandFernsehen-GmbH. Nesta deciso, o TCF lanou as bases de sua dogmtica da liberdade de radiodifuso, que ele mesmo aperfeioaria nas demais
Quais sejam: BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung; 57, 295 (Deciso 54.) 3. Rundfunkentscheidung; 73, 118 4. Rundfunkentscheidung; 74, 297 5. Rundfunkentscheidung; 83, 238 6. Rundfunkentscheidung. Quanto aos respectivos objetos das decises cf. no final da sntese da matria da presente deciso. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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decises supra citadas. Nesta primeira, tratou, entre outros assuntos, especificamente da radiodifuso como medium e fator da formao da opinio pblica, da garantia institucional da radiodifuso, de sua situao especial, quando comparada (liberdade de imprensa), devida escassez das freqncias de transmisso e ao elevado investimento necessrio para o exerccio da liberdade, alm dos problemas da compatibilidade com o Art. 5 GG de um monoplio de sociedades de direito pblico na realizao de radiodifuso, do mandamento de medidas organizacionais a serem tomadas pelo legislador para a garantia de uma conformao pluralista da radiodifuso e da liberdade da empresa pblica de radiodifuso em relao ao Estado. 1. 9. (...). 10. O Art. 5 GG exige leis pelas quais os produtores de programas de radiodifuso sejam organizados de tal forma que todos os funcionrios envolvidos tenham influncia em seus rgos e possam opinar sobre toda a programao, e que tornem obrigatrias diretrizes que garantam, em face de seu contedo, um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito mtuo. Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de fevereiro de 1961 com base na audincia de 28, 29 e 30 de novembro de 1960 2 BvG 1 2/60 (...) RAZES A. D. (...) E. I. II. (...). III. (...). (...). Sem prejuzo de uma ainda a ser discutida peculiaridade da instituio radiodifuso, a radiodifuso faz parte, assim como a imprensa, dos modernos e imprescindveis meios de comunicao de massa, por meio dos quais se influencia a opinio pblica, contribuindo para sua formao. A radiodifuso mais do que apenas
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meio da formao de opinio pblica: Ela sempre um fator eminente da formao de opinio pblica. Essa participao na formao da opinio pblica no se restringe absolutamente aos noticirios, comentrios polticos, sries sobre problemas polticos da atualidade, passado ou futuro; a formao de opinio acontece igualmente em peas radiofnicas, programas musicais, transmisso de programas de variedades, e at mesmo na configurao cnica de uma apresentao. Cada canal [de tv ou estao de rdio, pois a radiodifuso se aplica a ambos] seguir uma certa tendncia pela seleo e configurao de seus programas, especialmente quando se tratar da deciso sobre o que no deve ser transmitido, o que no precisa interessar aos ouvintes, o que pode ser desprezado sem prejuzo para a formao da opinio pblica, e como o contedo a ser transmitido pode ser configurado e dito. Sob essa tica, resta claro que a liberdade institucional no menos importante para a radiodifuso do que para a imprensa, tratando-se aquela de um meio de comunicao de massa moderno, imprescindvel, pelo menos to importante quanto a imprensa, e um fator de formao de opinio pblica. o que o Art. 5 GG claramente expressa quando, no 2 perodo de seu 1 pargrafo [Art. 5 I 2 GG], garante, ao lado da liberdade de imprensa, a liberdade de noticiar por radiodifuso e pela cinematografia. Com isso, ainda no se disse nada a respeito da forma pela qual essa liberdade da radiodifuso em geral e a de noticiar por radiodifuso devam ser especialmente garantidas para satisfazer o Art. 5 GG. Nesse contexto, torna-se significativa a particularidade que distingue a radiodifuso da imprensa. Ainda que seja improcedente afirmar que editoras de jornais, grficas de jornais e jornais possam ser fundados e mantidos em quantidade aleatria. A diferena entre a imprensa e a radiodifuso constitui-se no fato de que, na imprensa alem, existe um nmero relativamente grande de produtos de imprensa independentes, que concorrem entre si conforme sua tendncia, orientao poltica ou posio ideolgica, enquanto na rea da radiodifuso o nmero dos responsveis pelas produes permanece, tanto por motivos tcnicos quanto em razo do investimento extraordinariamente alto que pressupem, relativamente pequeno. Esta situao peculiar havida na rea da radiodifuso exige medidas especiais para concretizao e manuteno da liberdade de radiodifuso garantida pelo Art. 5 GG. Um dos meios que servem a esse escopo o princpio pelo qual as instituies de radiodifuso existentes [canais de tv e estaes de rdio] esto estruturadas: Para a realizao de programas de radiodifuso cria-se por lei uma pessoa jurdica de direito pblico que no est submetida influncia estatal ou no mximo est submetida a uma superviso jurdica estatal limitada; seus rgos colegiados so compostos de fato, e de forma proporcional, por
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representantes de todos os importantes grupos polticos, ideolgicos e sociais; eles tm o poder de controlar os profissionais que decidem sobre a configurao da programao ou que sejam [ao menos] co-responsveis por ela, corrigindo-a [quando necessrio] de forma a fazer com que os princpios citados na lei de uma participao adequada e ativa de todos os interessados na radiodifuso, sejam atendidos. No se contraria o Art. 5 GG quando se concede um monoplio da realizao de programas de radiodifuso a uma instituio dotada de tais garantias, sob as condies tcnicas atuais e em nvel estadual; do Art. 5 GG no decorre absolutamente a necessidade de justificar tal monoplio para uma instituio no Estado-membro. O Art. 5 GG no exige, para garantir a liberdade no campo da radiodifuso, a forma encontrada nas leis estaduais de radiodifuso e assumida para as instituies de radiodifuso do direito federal. Particularmente, no exigido pela Constituio federal que produtores de programas de radiodifuso possam ser apenas instituies do direito pblico. Uma sociedade com personalidade jurdica de direito privado poderia ser mantenedora de produes desse tipo se ela oferecesse, segundo sua forma de organizao, garantia suficiente de que nela, como na instituio de direito pblico, todas as foras socialmente relevantes tm a palavra e que a liberdade de noticiar permanece intangvel. Constitucionalmente, no h objeo contra esse tipo de sociedade, se, por exemplo, se colocar disposio, por lei, uma forma de sociedade especial, que garanta os fins especficos da radiodifuso e principalmente a manuteno de sua liberdade institucional, e se cada sociedade que atenda s exigncias citadas e que organize programas radiofnicos for submetida superviso estatal, semelhantemente aos bancos e seguros. O Art. 5 exige, igualmente, que esse moderno instrumento da formao de opinio no seja entregue ao Estado nem a um grupo social. Os produtores de programas de radiodifuso devem estar, portanto, de tal sorte organizados que assegurem a todas as foras sociais que venham ao caso uma possvel tomada de influncia em seus rgos, que possam opinar na programao total e que sejam obrigatrias diretrizes que garantam, em face do contedo da programao, um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito mtuo. Isso s pode ser garantido se esses princpios organizacionais e objetivos se tornarem vinculantes por lei. O Art. 5 GG exige, pois, a promulgao de tais leis. (...). Ante o exposto, a fundao e existncia da Deutschland-Fernsehen GmbH violam o Art. 5 GG.
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54. BVERFGE 57, 295

Controle concreto 16/06/1981 MATRIA: Trata-se da terceira deciso fundamental do TCF sobre a radiodifuso (3. Rundfunkentscheidung). O Estado de Saarland (Sarre) foi o primeiro Estadomembro da Repblica Federal da Alemanha a estabelecer os pressupostos jurdicos para a realizao de programas privados de radiodifuso. Ele o fez pela Lei n 806 sobre a realizao de programas de radiodifuso em Saarland (GVRS), do ano 1964, modificada em 1967 (Saarlndisches Rundfunkgesetz Lei da Radiodifuso de Saarland). Por isso, a presente deciso por vezes alcunhada tambm de Saarlndisches Rundfunkgesetz. A referida lei criava a necessidade de uma concesso para os realizadores 293 privados de programas de radiodifuso ( 38 GVRS) . Competente para a outorga da concesso era o governo estadual ( 39 I 1 GVRS); no existia um direito concesso ( 39 I 5 GVRS). Os realizadores tinham que ter, de acordo com o 40 I GVRS, a forma jurdica de uma sociedade annima com sede em Saarland. Existiam dispositivos especficos para os realizadores privados. Estes estavam, porm, vinculados aos mesmos princpios a que estava a empresa pblica de radiodifuso do Estado de Saarland e submetidos fiscalizao estatal. A concesso pressupunha que a sociedade interessada tivesse criado, em seus estatutos, um conselho consultivo, que tivesse alguns direitos de co-gesto, definidos pela lei, e que assegurasse que no conselho fiscal participassem dois membros do conselho consultivo. O conselho consultivo tinha, segundo o 46b I 1 GVRS, a misso de representar a coletividade em face do realizador e zelar pelo cumprimento dos dispositivos legais e dos correspondentes dispositivos do estatuto. No processo originrio, suspenso pelo Tribunal Administrativo de Saarland, pela deciso de apresentao (Vorlagebeschluss) de 21 de agosto de 1978 para tomada de deciso sobre a questo constitucional pelo TCF, uma sociedade annima, que estava sendo criada, volta-se contra o indeferimento de seu pedido de concesso para a realizao de programas
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Cf. sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2., p. 43. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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de radiodifuso pelo governo do Estado de Saarland. O TCF declarou os dispositivos apresentados pelo Tribunal Administrativo de Saarland inconstitucionais e, por isso, nulos. 1. O Art. 5 I 1 GG exige, para a realizao de programas privados de radiodifuso, uma legislao na qual sejam tomadas precaues para a garantia da liberdade de radiodifuso. Essa necessidade existe tambm quando a condio especial da radiodifuso, decorrente da escassez das freqncias de emisso e dos altos custos da realizao de programas de radiodifuso, deixa de existir em razo do desenvolvimento [tcnico] moderno. 2. Uma das questes que o legislador tem de regulamentar a deciso sobre as diretrizes da Lei de Radiodifuso. Seguindo o modelo legislativo adotado, o legislador deve garantir que a totalidade da oferta dos canais [e estaes] nacionais corresponda, em essncia, diversidade de opinies existentes. Alm disso, ele deve tornar obrigatrios princpios que, em face do contedo da programao, garantam um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito mtuo. Deve prever uma superviso estatal limitada, regulamentar o acesso realizao de programas de radiodifuso privados, determinar critrios de seleo, enquanto esse acesso no possa ser concedido a qualquer candidato. No deve ser decidido [aqui] se tambm o financiamento da radiodifuso privada necessita de regulamentao legal. 3. Os dispositivos que a lei determinou sobre a realizao de programas de radiodifuso no Sarre [Saarland] para programas em lngua alem so, em partes essenciais, insuficientes em face das referidas exigncias constitucionais; so por isso nulos. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 16 de junho de 1981 aps a audincia de 24 de maro de 1981 1 BvL 89/87 (...) RAZES A. O objeto do processo a questo de saber se os dispositivos da Lei da Realizao de Programas de Radiodifuso no Sarre [Saarland], que diz respeito organizao privada dos programas em lngua alem, so compatveis com a Grundgesetz.
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I. IV. (...) B. A Apresentao Judicial admitida. I. II. (...) C. I. (...) II. O Art. 5 I 2 GG exige um estatuto legal para a realizao de programas radiodifuso privados. Por ela devem ser fixadas as medidas necessrias para garantir a liberdade de radiodifuso. 1. Para produzir os seus efeitos, a liberdade de radiodifuso garantida constitucionalmente no Art. 5 I 2 GG necessita de uma conformao legal. Esta resulta da tarefa e da peculiaridade da garantia. a) A liberdade de radiodifuso serve mesma tarefa que todas as garantias do Art. 5 I GG: garantia da livre formao de opinio individual e pblica, isso no sentido amplo, no limitado simples notcia ou transmisso de opinies polticas, mas qualquer transmisso de informao em sentido amplo (cf. BVerfGE 12, 205 [260] Deutschlandfernsehen; 31, 314 [326] Umsatzsteuer; 35, 202 [222 s.] Lebach). A livre formao de opinio completase em um processo de comunicao. Por um lado, pressupe a liberdade de expressar e divulgar opinies; por outro lado, a liberdade de tomar conhecimento de opinies expressadas, de se informar. Garantindo liberdade de expresso, de divulgao do pensamento e de informao como direitos humanos, o Art. 5 I GG procura, ao mesmo tempo, salvaguardar esse processo constitucionalmente. Ele fundamenta, at aqui, direitos subjetivos e, nesse contexto, regulamenta a liberdade de expresso como princpio objetivo da ordem jurdica geral, sendo que os elementos de direito subjetivo e objetivo se condicionam e sustentam mutuamente (cf. BVerfGE 7, 198 [204 s.] Lth). A radiodifuso meio e fator desse processo constitucionalmente protegido da livre formao de opinio (BVerfGE 12, 205 [260]). Conseqentemente, a liberdade de radiodifuso precipuamente uma liberdade que serve liberdade da formao de opinio em seus elementos jurdico-subjetivo e jurdico-objetivo: Ela configura, nas
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circunstncias da moderna comunicao de massa, uma complementao necessria e um fortalecimento dessa liberdade; ela atende misso de garantir a formao de uma opinio pblica livre e ampla pelo veculo radiodifuso. Esta tarefa determina a peculiaridade e o significado da liberdade de radiodifuso: A formao pela radiodifuso da opinio pblica e individual livres exige inicialmente a liberdade de [do medium] radiodifuso em face do domnio e influncia estatais. Assim, a liberdade de radiodifuso tem, como os direitos de liberdade clssicos, um significado de resistncia [ interveno do Estado]. Mas com isto ainda no est garantido o que deve ser garantido. Pois a simples liberdade em face do Estado ainda no significa que a formao de opinio livre e ampla pelo medium radiodifuso seja possvel; esta tarefa no tem como ser cumprida somente mediante uma conformao negatria [de status negativus da liberdade de radiodifuso]. Muito mais necessria uma ordem positiva que garanta que a diversidade das opinies existentes seja expressa na radiodifuso da forma mais ampla e completa possvel, oferecendo-se, desse modo, informao abrangente. Para se atingi-lo, so necessrias regulamentaes processuais, materiais e organizacionais que sejam orientadas pela funo da liberdade de radiodifuso e por isso adequadas a concretizar o que o Art. 5 I GG quer garantir. b) A forma legal exigida est submetida reserva legal (BVerfGE 47, 46 [78 s.] Sexualkundeunterricht; 49, 89 [126 s.] com mais referncias Kalkar): As decises necessrias [a serem tomadas pela instncia poltica] so decises essenciais, porque, abstraindo-se o significado objetivo da radiodifuso para a vida individual e pblica contempornea, elas surgem em um mbito relevante para os direitos fundamentais, sendo essenciais para sua concretizao (BVerfGE 47, 46 [79]). Precisamente, encontram-se neste ponto diversas posies de direitos fundamentais que podem colidir entre si: por um lado, a pretenso jurdica decorrente da liberdade de informao informao ampla e verdica; por outro lado, a liberdade de expresso do pensamento daqueles que produzem as programaes ou falam nos programas. funo do legislador harmonizar [resolver] tais colises. Essa reserva legal uma reserva parlamentar estadual (cf. BVerfGE 47, 46 [79]): Somente o parlamento294 deve determinar o que essencial para a garantia da liberdade de radiodifuso; ele no pode deixar a deciso ao Executivo, p.ex. na forma de uma ampla competncia geral que abranja a autorizao para encargos, nem deixando
294 Ou seja, o Legislativo, no caso estadual, no pode, como se depreende do desenvolvimento do texto, delegar essa tarefa Administrao.
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que isso acontea no expressamente, mas por normas, na espcie no suficientemente definidas. Tampouco a garantia da liberdade de radiodifuso deve ser confiada a uma disciplina contratual ou baseada em Regulamento dos produtores. A tarefa decorrente do Art. 5 I GG, de conformar legalmente [infraconstitucionalmente] no autoriza, porm, uma limitao do direito fundamental. Esta s permitida em conformidade com o Art. 5 II GG, segundo o qual os direitos do pargrafo 1 do Art. 5 [Art. 5 I GG] encontram seus limites [somente] nos dispositivos das leis gerais, nas normas legais para proteo da juventude [e infncia] e no direito da honra pessoal. assunto da prpria deciso do legislador como ele cumprir sua tarefa. A Grundgesetz no lhe prescreve nenhuma forma determinada da organizao de radiodifuso; o essencial que a formao de opinio livre, ampla e verdica seja garantida conforme exposto e que prejuzos ou desenvolvimentos errneos sejam evitados. O legislador tem que tomar medidas que garantam que a radiodifuso no seja entregue a um ou a alguns grupos sociais, que as foras sociais em questo se manifestem na programao total e que a liberdade de noticiar permanea intangvel (cf. BVerfGE 12, 205 [262]; 31, 314 [325 s.]). c) Essa necessidade de conformao legal tambm existe quando, graas ao desenvolvimento [tecnolgico] moderno, deixar de existir a situao especial da radiodifuso marcada pela escassez das freqncias de emisso e pelo altos custos envolvidos na realizao de programas de radiodifuso. O Tribunal Constitucional Federal partiu desta situao especial em sua jurisprudncia at hoje (BVerfGE 12, 205 [261]; 31, 314 [326]), restando em aberto o que valeria no caso da cessao dessa situao especial (cf. BVerfGE 31, 314 [326]). Tambm nesse caso, permanece, portanto, a exigncia constitucional de disposies legais para a garantia da liberdade de radiodifuso. No obstante ser verdade que tais disposies sejam mais necessrias em uma situao de restrio inevitvel [numrica de participantes do processo] a poucos responsveis por produes de radiodifuso, tornando necessrios [tambm at] outros meios do que em uma situao na qual essa restrio no mais exista, permanece, contudo, conforme exposto, a necessidade de se garantir a liberdade de radiodifuso por meio das medidas legais. Tambm com a supresso das restries existentes no se poderia esperar com segurana que a programao em sua totalidade correspondesse s exigncias da liberdade de radiodifuso, por fora das leis prprias da concorrncia. Certamente, muito leva a
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crer que um nmero limitado [de empresas] seria atingido, como, por exemplo, ocorre atualmente no campo dos jornais dirios supra-regionais. Mas se trata de mera possibilidade. Enquanto que, no caso da imprensa, o desenvolvimento histrico levou a um certo equilbrio, de tal sorte que ele hoje suficiente, em princpio, para assegurar o que existe em termos de informao e formao de opinio abrangentes a partir da imprensa, no se pode falar, pelo menos por enquanto, de um estado de coisas semelhante no campo da radiodifuso privada. Por isso, incerto se, no caso da correo da falha atual na programao total como soma de todos os programas nacionais transmitidos, todos ou pelo menos uma parte considervel dos grupos sociais e correntes intelectuais realmente conseguiriam a palavra; se, portanto, surgiria um mercado de opinies no qual a diversidade das correntes de opinio pudesse de fato e sem cortes ter a palavra. Alm disso, devem ser consideradas, justamente em um Medium da importncia da radiodifuso, as possibilidades de uma concentrao de poder sobre a opinio pblica e do risco do abuso implcito no propsito da manipulao da opinio pblica (BVerwGE 39, 159 [167]; BayVerfGH, VerfGH 30, 78 [97]). Em uma tal situao no se atenderia ao mandamento constitucional de garantia da liberdade de radiodifuso, se apenas as intervenes estatais fossem excludas e a radiodifuso fosse entregue ao jogo livre das foras [sociais, econmicas] (cf. BVerfGE 31, 314 [325]), ainda mais porque os desenvolvimentos equivocados j iniciados podem ser se que possvel corrigidos apenas em parte e somente com dificuldades considerveis. Assim, da responsabilidade do legislador fazer com que haja uma programao total, na qual a diversidade de opinies, constitutiva para uma democracia livre, possa ser representada. H que se enfrentar o perigo de opinies que deveriam ser divulgadas acabarem sendo excludas da formao da opinio pblica e dos titulares de opinio que detenham o uso de freqncias de emisso, e meios financeiros dominarem a formao da opinio pblica (cf. Superior Tribunal Administrativo de Mnster, DVBl. 1977, p. 210). Isso certamente no possvel com toda a segurana; pelo menos deve haver uma probabilidade suficiente de que tal diversidade equilibrada encontre o seu lugar no sistema de radiodifuso ordenado juridicamente. Nada muda com relao a esta necessidade tambm quando se consideram cumpridas as exigncias da liberdade de radiodifuso, pelo menos pelas instituies de direito pblico existentes, de forma que em todo caso segundo seu objetivo todos os grupos e tendncias sociais importantes possam se expressar naquelas instituies de direito pblico e que os participantes [telespectadores ou ouvintes] possam ser amplamente
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informados. Pois uma considerao unilateral adicional de apenas algumas tendncias de opinio na radiodifuso privada perturbaria, ou mesmo eliminaria, o equilbrio do acesso palavra dos grupos sociais, essencial em face da totalidade dos canais [ou estaes] nacionais acessveis aos participantes. 2. No necessrio, no presente processo, expor exaustivamente e com detalhes quais exigncias a Grundgesetz, aps as explicaes acima, coloca a uma normatizao legal de radiodifuso privada. Isso vale principalmente para a questo de saber se o financiamento de produes de radiodifuso privada por causa de seus possveis efeitos sobre a configurao da programao ou sobre a situao de outros titulares de meios de comunicao de massa, especialmente a imprensa precisa ser disciplinado pela lei. a) De qualquer forma, uma das questes essenciais que o legislador tem que resolver a deciso sobre as diretrizes da Lei de Radiodifuso: a introduo da radiodifuso privada necessita de uma base legal e da deciso do parlamento. Isso vale tambm para as tentativas de regulamentao restritas no tempo e no espao, porque estas tm a mesma relevncia, em face dos direitos fundamentais, que teria uma regulamentao definitiva. Evidentemente, o legislador tem ento uma liberdade de conformao (Gestaltungsfreiheit) muito maior, pois tais tentativas servem ao ganho de experincia (cf. BVerfGE 54, 173 [202] com mais referncias bibliogrficas). b) O legislador no pode se contentar com uma tal deciso bsica. So necessrios mais dispositivos legais que garantam, dentro do modelo de regulamentao adotado, que a radiodifuso no seja entregue a um ou a poucos grupos sociais, e que as foras sociais representativas tenham, em face da programao total, acesso palavra. Caso o legislador se decida por uma segundo o deciso Fernsehurteil (BVerfGE 12, 205 [262]) constitucionalmente no censurvel estrutura pluralista interna das empresas [de radiodifuso], portanto uma organizao na qual a influncia das foras sociais representativas feita internamente por meio dos rgos das respectivas empresas, necessria sobretudo uma regulamentao adequada, que leve em conta fundamentalmente a diversidade existente e o peso das foras sociais representativas, alm da garantia da influncia efetiva daquele rgo no qual tais foras esto representadas. O legislador pode, contudo, escolher outras possibilidade de conformao, contanto que garanta, por meio de medidas adequadas, que a oferta total dos canais nacionais
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corresponda realmente, em sua essncia, diversidade de opinies existentes. Se ele quiser engendrar e manter a liberdade de radiodifuso por meio de diversidade externa [pluralista exterior], ele no pode, junto a esta escolha, desistir da regulamentao; a garantia da liberdade permanece sob sua responsabilidade (v. acima 1.c)). Enquanto no houver disposio um nmero suficiente de freqncias, uma possibilidade de cumprir esta responsabilidade estaria em uma tal conformao, na qual diversos titulares de opinio pudessem usar a mesma freqncia em horrios limitados. c) Alm disso, o legislador tem que tornar obrigatrios princpios sobre o contedo da programao total, que garantam um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito mtuos (BVerfGE 12, 205 [263]). No caso de estrutura pluralista interna dos produtores, esta exigncia vale para toda a programao de cada produtor. No caso de um modelo pluralista exterior, no cabe equilbrio aos diversos produtores, mas eles continuam obrigados informao objetiva, abrangente e verdica e a um mnimo de respeito mtuo. Alm disso, todos os produtores esto vinculados aos limites do Art. 5 II GG. Sobretudo deve ser atentado para a proteo da juventude [pela radiodifuso infncia] nas Leis de Radiodifuso. d) Uma outra norma legal necessria para a radiodifuso privada a regulamentao de uma superviso estatal limitada que deve ter apenas a funo de garantir o cumprimento dos dispositivos promulgados para a garantia da liberdade de radiodifuso (cf. BVerfGE 12, 205 [262]). e) Finalmente, junto a qualquer forma de ordem legal da radiodifuso imprescindvel um exame prvio, no sentido de se verificar se as exigncias expostas foram atendidas quando da criao de empresas privadas de radiodifuso ou da admisso de novas. Caso o legislador se decida por uma organizao de radiodifuso que abranja a radiodifuso privada, ele tem que criar normas de acesso que garantam o referido exame e eventualmente fundamentem a recusa do acesso, prevendo, tanto para o exame quanto para a deciso, um devido processo legal. Um tal procedimento de autorizao s pode ter, alm do exame das condies gerais como, por exemplo, a capacidade civil ou a confiabilidade do requerente, a funo de garantir a liberdade de radiodifuso, motivo pelo qual ordenado constitucionalmente. Cabe ao legislador determinar as condies da concesso ou recusa da autorizao. A ele negado, pela reserva parlamentar, transferir o direito de deciso sobre a realizao de radiodifuso privada ao Executivo (v. acima 1 b)). Essa reserva e o princpio da separao de poderes ordenam-lhe que ele mesmo delimite a esfera jurdica que se abre medida
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estatal. A lei deve regular a atividade da Administrao em seu contedo, no podendo se restringir a estabelecer princpios gerais (BVerfGE 52, 1 [41] Kleingarten). O mesmo vale para uma revogao da autorizao. f) Caso as possibilidades de divulgao disposio no permitam abrir acesso realizao de programas de radiodifuso privados para todos os candidatos que surgirem, nas normas sobre acesso devem ser includas tambm regras sobre a seleo de candidatos. o que ordena o princpio da igualdade (Art. 3 I GG). A questo sobre a quem deve ser concedida uma das poucas possibilidades de produo de programa no pode ser, por isso, deixada a critrio do acaso ou do livre jogo das foras [sociais e econmicas]. Tambm no basta deixar a deciso discricionariedade juridicamente no vinculada do Executivo [a qual responde s politicamente]. Isso seria incompatvel com a reserva legal (cf. BVerfGE 33, 303 [345 s.] Numerus clausus). Muito mais deve o legislador determinar as condies sob as quais o acesso deve ser concedido ou negado, devendo fixar o devido processo legal no qual ser tomada uma deciso a respeito. O dever de igual tratamento pode ser satisfeito sem maiores dificuldades dentro de um sistema que possibilite uma distribuio - se necessrio, uma diminuio proporcional - de horrios de transmisso. Se isso no for suficiente ou se o legislador se decidir por um sistema no qual so concedidas apenas licenas para canais completos a respectivamente um produtor, ele deve estabelecer princpios de seleo que garantam chances iguais aos candidatos (BVerfGE 33, 303 [345]); o grau de concretizao das chances deve ser determinado por meio de critrios objetivamente adequados e individualmente exigveis (cf. BVerfGE 43, 291 [316 s.]). III. 1. 4. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
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55. BVERFGE 73, 118

Controle abstrato 04/11/1986 MATRIA: Trata-se do controle abstrato da lei de radiodifuso de Niedersachen (Niederschisches Landesrundfunkgesetz), proposto pelo Deputado Federal Hans-Jochen Vogel e por 200 de seus colegas. a quarta deciso fundamental do TCF sobre a radiodifuso (4. Rundfunkentscheidung). At o incio da dcada de 1980, a realizao de programas de televiso na RFA era reservada a instituies de direito pblico. As condies bsicas constitucionais do sistema de radiodifuso resultavam, em grande medida, das trs decises anteriores do TCF sobre a radiodifuso, dos anos 1961, 1971 e 1981. O TCF frisou, nessas trs decises, a situao peculiar da radiodifuso em relao imprensa, situao essa que se referia escassez de freqncias disponveis e do vultoso volume de investimentos financeiros necessrios para a realizao de programas de televiso. Embora essa situao ainda persistisse em meados da dcada de 1980, ela havia se modificado bastante com o avano da tcnica de transmisso e avano da transmisso via satlite e da transmisso a cabo. As leis estaduais (primeiro em Saarland, agora em Niedersachen, passaram a modificar o sistema de radiodifuso, admitindo, ao lado dos realizadores pblicos, os realizadores privados. A admisso do novo sistema, chamado de sistema dual (metade pblico e metade privado) suscitou algumas preocupaes, como, sobretudo, a necessidade de se garantir a diversidade da representao das diversas correntes ideolgicas e opinies na televiso, tendo em vista a impedir o surgimento dos chamados poderes sobre a opinio, o monoplio da formao da opinio pblica por poucos realizadores privados. Vrios dispositivos da presente lei foram considerados pelo TCF insuficientes para uma tal garantia. Por isso, declarou sua nulidade em face do Art. 5 I 2, 2 Alternativa GG. Nessa deciso, o TCF determinou a necessidade da subsistncia de uma forte radiodifuso pblica, pois a privada no poderia substitu-la na misso de informar com total iseno. A lei seria, em seus fundamentos (a criao do sistema dual), compatvel com a
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Constituio. No entanto: um grupo de seus dispositivos no conseguem garantir a liberdade de radiodifuso do modo prescrito constitucionalmente (...). Alm disso, h a necessidade de regulamentao legal complementar para a proteo da liberdade de radiodifuso. Tais declaraes deixam claro que o TCF enxerga na liberdade de radiodifuso um contedo jurdicoobjetivo muito grande e um papel de liberdade que serve (dienende Freiheit) ao processo democrtico. 1. a) No sistema dual de radiodifuso, da forma como se configura atualmente na maioria dos Estados-membros alemes, com base nas novas Leis da Mdia, o imprescindvel atendimento bsico funo das instituies de direito pblico, cujos canais terrestres atingem quase toda a populao e esto em condies de oferecer uma programao completa em face de seu contedo. Essa tarefa abrange as funes essenciais da radiodifuso para a ordem democrtica, assim como para a vida cultural da Alemanha. Nela, a radiodifuso de direito pblico e sua caracterstica peculiar encontram sua razo de ser. As tarefas que lhe cabem tornam necessrio garantir os pressupostos tcnicos, organizacionais, de recursos humanos e financeiros. b) Se e na medida em que o cumprimento das tarefas citadas for efetivamente assegurado pela radiodifuso de direito pblico, parece legtimo no colocar, em face da amplitude da programao e da garantia de diversidade equilibrada na radiodifuso privada, as mesmas exigncias feitas radiodifuso de direito pblico. As medidas que o legislador tem que tomar devem ser, porm, determinadas e adequadas a atingir e garantir o mximo possvel de diversidade equilibrada [tambm] na radiodifuso privada. Decisivo para o controle pelos grmios [externos] criados para garantia da diversidade e pelos tribunais o padro bsico que abrange os pressupostos essenciais da diversidade de opinies: a possibilidade, para todas as tendncias de opinio tambm aquelas das minorias de se expressarem na radiodifuso privada, e a excluso da influncia fortemente desproporcional de alguns produtores ou canais sobre a formao da opinio pblica, sobretudo o impedimento do surgimento de poder de opinio dominante. A tarefa do legislador garantir a imposio estrita deste padro bsico a partir de regulamentos processuais, materiais e organizacionais. 2. Em princpio basta, para estas e outras exigncias da liberdade de radiodifuso, uma concepo de ordenamento da radiodifuso privada, financiada pelos recursos
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provenientes da publicidade, a qual defina claramente, ao lado das exigncias mnimas, as condies da garantia obrigatria da diversidade e equilbrio entre os canais, que transfira o cuidado de seu cumprimento, assim como as decises importantes sobre o contedo dos canais, para um rgo externo, independente do Estado, que esteja sob a influncia das foras e tendncias sociais representativas e que tome medidas legais efetivas contra uma concentrao do poder de opinio. 3 (...). Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 4 de novembro de 1986, Com base na audincia de 3 de junho de 1986 1 BvF 1/84 no processo do requerimento de exame da Lei de Radiodifuso do Estado da Baixa Saxnia (Niedersachsen) de 23 de maio de 1984 (GVBl., p. 147) em face de sua compatibilidade com a Grundgesetz. Requerente: Dr. HansJoachim Vogel, MdB [Membro da Cmara Federal = Deputado Federal] e 200 outros membros da Cmara Federal Alem - Procurador: Professor Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Ktnerweg 24, Hamburg 65 -. (...) RAZES A. I. IV.; B. I II.; C. I. VI. (...) (ass.) Herzog, Simon, Hesse, Katzenstein, Niemeyer, Heuner, Henschel
56. BVERFGE 35, 202

(LEBACH)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 05/06/1973 MATRIA: O reclamante participou, na condio de coadjuvante, com dois outros homens, de um latrocnio praticado em 1969, que chamou muito a ateno da opinio pblica, tendo ampla cobertura pela imprensa e televiso locais. O latrocnio passou a ser conhecido como o assassinato de soldados de Lebach
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(nome de um lugarejo localizado a oeste da Repblica Federal da Alemanha). Quatro soldados, que guardavam um depsito de munio, foram, durante a noite, brutalmente assassinados, um quinto foi gravemente ferido. Armas e munies foram roubadas. Os dois principais acusados foram condenados, em agosto de 1970, priso perptua. O reclamante foi condenado, por t-los auxiliado na preparao da ao criminosa, a seis anos de recluso. A ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen Segundo Canal Alemo), atenta ao grande interesse da opinio pblica no caso, produziu um documentrio sobre todo o ocorrido. No documentrio, alm dos dois condenados priso perptua, tambm o reclamante era apresentado com foto e nome, para depois serem representados por atores com detalhes da relao dos condenados entre si, incluindo suas ligaes homossexuais, dos acontecimentos da noite do crime e, finalmente, da sua perseguio e priso pela polcia. O documentrio deveria ser transmitido em uma sexta-feira noite, pouco antes da soltura do reclamante. As tentativas do reclamante de conseguir em juzo uma medida liminar que pudesse impedir a transmisso do programa resultaram infrutferas: tanto o Tribunal Estadual de Mainz quanto o Superior Tribunal Estadual de Koblenz julgaram improcedente o pedido do reclamante. O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional por vislumbrar uma violao perpetrada pelos tribunais do direito de desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) e, por conseqncia, por considerar que uma interveno na liberdade de radiodifuso, que se consubstanciaria na proibio de transmisso determinada pelos tribunais competentes (no caso de deferimento do pedido do reclamante) restaria, neste caso, justificada. O TCF, portanto, revogou as decises dos tribunais civis e proibiu a ZDF de transmitir o documentrio at a deciso final da ao principal pelos tribunais ordinrios competentes. 1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos
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pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito atingido ou previsto. 2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica (Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio, a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da interveno no mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao. 3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (re-socializao). A ameaa re-socializao deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] aps sua soltura ou em momento anterior prximo soltura. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 5 de junho de 1973 com base na audincia de 2 e 3 de maio de 1973 1 BvR 536/72 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional dirige-se contra o indeferimento de um pedido de uma medida liminar do reclamante por parte de decises judiciais civis. Pela requerida medida liminar, a ZDF [canal de televiso Zweites Deutsches Fernsehen - Segunda Televiso Alem] deveria ser proibida de transmitir um documentrio por ela produzido caso o reclamante fosse nele apresentado ou seu nome fosse mencionado.
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I. O reclamante, nascido em 1945, participara de um crime grave, o chamado assassinato do soldado de Lebach, que foi objeto de um processo no Tribunal do Jri. (...). (...). II. 1. 2. (...). III. 1. Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante alega que as decises impugnadas violaram os seus direitos fundamentais do Art. 1 I GG e Art. 2 I GG e o fundamenta como segue: (...). 2. O Ministro Federal da Justia apresentou, em nome do governo federal, o seguinte posicionamento: (...). 3. O Ministrio da Justia [do Estado-membro, portanto equivalente a uma secretaria estadual no Brasil] de Rheinland-Pfalz expressou-se em nome do governo estadual depois de ouvir rgos locais da Administrao pblica (...) 4. A ZDF considera a Reclamao Constitucional notoriamente improcedente e argumenta aqui como segue: (...). 5. O Tribunal Constitucional Federal deu ainda oportunidade para falar a vrias outras instituies e entidades representativas: a) e) (...). IV. 1. 2. (...). B. A Reclamao Constitucional procedente. I. (...)
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II. 1. 2. (...). (...). O rdio e a televiso so, assim como a imprensa, meios de comunicao de massa imprescindveis que tm influncia decisiva, tanto para a ligao entre o povo e os rgos pblicos e seu controle, quanto para a integrao da comunidade em todos os setores da vida social. Disponibilizam ao cidado a informao ampla e necessria sobre os acontecimentos e sobre desenvolvimentos no Estado e na vida social. Possibilitam a discusso pblica e as mantm, na medida em que informam sobre as diversas opinies, dando ao indivduo e aos diversos grupos sociais a oportunidade de atuar como formadores de opinio e representando eles mesmos um fator decisivo no processo permanente da formao de opinio e vontade pblicas (cf. BVerfGE 12, 113 [125]; 12, 205 [260]). Apesar da definio parcimoniosa de seu teor (noticirio), a liberdade de radiodifuso no se distingue essencialmente da liberdade de imprensa; vale da mesma forma para programas puramente informativos e para programas de outros tipos. Informao e opinio podem ser transmitidas tanto em um filme televisivo ou em programa musical, como por meio de notcias ou comentrios polticos; cada canal de televiso tem, j pela escolha e a forma do programa a ser transmitido, um efeito formador de opinio (cf. BVerfGE 12, 205 [260]; 31, 314 [326]). Tampouco a liberdade de radiodifuso permite de antemo uma distino dos programas segundo o interesse defendido ou a qualidade da apresentao; uma restrio a produes srias, que sirvam a um interesse digno de reconhecimento, pblico ou privado, resultaria ao final em uma avaliao ou direcionamento por parte de rgos estatais, o que justamente contrariaria a essncia desse direito fundamental (cf. BVerfGE 25, 296 [307]; 34, 269, 282 et seq.). Conseqentemente, uma estao de rdio ou um canal de televiso pode se valer, em princpio, da proteo do Art. 5 I 2 GG, indiferentemente de se tratar de programas polticos, debates crticos sobre questes que tocam no interesse da coletividade ou peas radiofnicas, programas de variedades ou de entretenimento. A eficcia da garantia constitucional, portanto, no depende da respectiva prova de um interesse justo ou legtimo do programa examinado (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Conseqentemente, a liberdade de radiodifuso no abrange apenas a seleo do contedo apresentado, mas tambm a deciso sobre o tipo e o modo de apresentao, inclusive a definio de qual das diferentes formas de programa escolhida para tanto.
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S quando o exerccio da liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido com o programa concreto, o tipo e modo da configurao e o efeito previsto ou atingido. A Constituio regulou o possvel conflito entre a liberdade de radiodifuso e os interesses, por ela atingidos, de cidados, grupos ou da comunidade pela referncia ordem jurdica geral; conforme o Art. 5 II GG, a promoo de programas de radiodifuso submete-se s restries que decorrem das leis gerais. Segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, o respeito ali ordenado a outros bens jurdicos no pode, contudo, relativizar a liberdade de radiodifuso; pelo contrrio, as leis restritivas da liberdade de radiodifuso devem ser interpretadas tendo em vista a garantia constitucional, eventualmente sendo elas mesmas limitadas, para garantir a concretizao adequada liberdade de radiodifuso (cf. BVerfGE 20, 162 [176 s.]; 7, 198 [208 et seq.]). Isso exige no, caso particular, uma ponderao geral e concreta dos bens jurdicos opostos entre si. III. 1. Fazem parte das leis gerais, consoante o Art. 5 II GG, tambm as normas dos 22, 23, que fundamentam as decises impugnadas, da Lei de Direitos Autorais de Obras de Artes Plsticas e Fotografia de 9 de janeiro de 1907 (RGBl., p.7). (...). (...). 2. Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princpio geral de que a aplicao dos 22, 23 KUG em face de programas de televiso no pode limitar a liberdade de radiodifuso excessivamente. De outro lado, existe aqui, em contraposio s demais leis gerais na acepo do Art. 5 II GG, a peculiaridade de que a limitao da liberdade de radiodifuso serve, por sua vez, proteo de um alto valor constitucional; o interesse da pessoa em questo contra a divulgao ou apresentao de sua imagem, a ser considerado no contexto do 23 KUG, reforado diretamente pela garantia constitucional da proteo personalidade [do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG]. A soluo do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da Constituio, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais da ordem democrtica livre da Grundgesetz, de forma que nenhum deles pode pretender a prevalncia absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz e a configurao a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento da independncia da personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade
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que no imaginvel atualmente sem comunicao livre. Ambos os valores constitucionais devem ser, por isso, em caso de conflito, se possvel, harmonizados; se isso no for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configurao tpica e as circunstncias especiais do caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores constitucionais devem ser vistos, em sua relao com a dignidade humana, como o centro do sistema axiolgico da Constituio. Certamente, podem decorrer da liberdade de radiodifuso efeitos limitadores para as pretenses jurdicas derivadas do direito [fundamental] da personalidade; porm, o dano causado personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da divulgao para a comunicao livre (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Alm disso, desse valor de referncia decorre que a ponderao necessria por um lado deve considerar a intensidade da interveno no mbito da personalidade por um programa de tipo questionvel e, por outro lado, est o interesse concreto a cuja satisfao o programa serve e adequado a servir, para avaliar e examinar se e como esse interesse pode ser satisfeito [de preferncia] sem um prejuzo ou sem um prejuzo to grande da proteo personalidade. IV. 1. Destes preceitos gerais resultam, para a avaliao de programas de televiso do presente tipo, os seguintes critrios significativos do ponto de vista constitucional: a) d) (...). Resumindo, tem-se que um noticirio sobre um crime com os nomes [verdadeiros], fotos ou representao dos acusados, principalmente na forma de documentrio, significar em regra uma interveno grave na sua esfera [privada] da personalidade. 2. 5. (...). V. As decises impugnadas no conseguem passar no exame segundo os critrios constitucionais [supra] desenvolvidos. 1. 2. (...). 3. Pode restar pendente a questo de saber se ao documentrio em pauta, que pretende reconstruir um acontecimento real de forma verossmil, poderia ser atribudo o carter
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de uma obra de arte segundo o Art. 5 III GG. Tambm na aplicao desta norma constitucional deveria ser considerado que a liberdade artstica, embora os limites do Art. 5 III GG no valham para ela, no superior proteo da personalidade garantida pelos Art. 1 e 2 II GG (cf. BVerfGE 30, 173 [193 et seq ] Mephisto [cf. a seguir prxima deciso estudada]. VI. As decises contestadas ferem, portanto, os direitos fundamentais do reclamante do Art. 2 I c. c. Art. 1 GG e devem ser revogadas segundo o 95 II BVerfGG. (...). (...). (ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon Seleo de 13 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 5 I GG:
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STORR, Stefan. Medienkonzentrationsrecht im Zeitalter der Medienkonvergenz, ThrVbl. 2003, p. 169 - 176 Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 5 I GG: BVerfGE 27, 71 (79 et seq.) Leipziger Volkszeitung; 31, 314 (323 et seq.) 2. Rundfunkentscheidung; 42, 143 (147 et seq.) Deutschland-Magazin; 43, 130 (137 et seq.) Flugblatt; 54, 129 (135 et seq.) Kunstkritik; 54, 148 (151 et seq.) Eppler; 54, 208 (217 et seq.) Bll; 61, 1 (7 et seq.) Wahlkampf; 66, 116 (Springer/ Wallraff; 74, 297 (322 et seq.) 5. Rundfunkentscheidung; 77, 346 (353 et seq.) Presse-Grosso; 80, 124 (131 et seq.) Postzeitungsdienst; 83, 238 (295 et seq.) 6. Rundfunkentscheidung; 86, 1 (8 et seq.) TITANIC / geb. Mrder etc.
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Liberdade Artstica
(Art. 5 III GG)
GRUNDGESETZ Artigo 5 (Liberdade de expresso, informao, de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia; liberdade artstica e cientfica cientfica) (1) ... (2) ... 1 2 (3) A arte e a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. A liberdade do ensino no dispensa da fidelidade Constituio.
57. BVERFGE 30, 173

(MEPHISTO)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 24/02/1971 MATRIA: O reclamante uma editora que teve um produto seu, o livro Mefisto romance de uma carreira de Klaus Mann, proibido por deciso (Urteil) final do Tribunal Federal (BGH) de 20 de maro de 1968, que corroborou a deciso do Superior Tribunal Estadual de Hamburg. No processo original, o autor era o filho adotivo do ator Gustav Grndgens, que, devido a sua falta de escrpulos durante os anos 1930, se tornou uma grande celebridade sob a gide da Alemanha nazista. O personagem principal do romance de Klaus Mann, Hendrik Hfgen, era notoriamente, principalmente para os leitores habituais de Klaus Mann, inspirado em Grndgens. O Superior Tribunal de Hamburg enxergou no romance uma
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violao da honra pessoal do recm falecido ator, alm da violao de sua imagem e reputao social, assim como uma agresso sua memria. A reclamante alegou violao de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 1, 2 I, 5 I e III, 14 e 103 I GG, assim como do princpio constitucional da proporcionalidade e da segurana jurdica. O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente, no obstante a grande diviso no Primeiro Senado, que levou igualdade entre os votos que embasaram a deciso com suas razes fundamentais (tragende 295 Grnde) e os votos discordantes . O TCF no vislumbrou, sobretudo, uma violao da liberdade artstica (Art. 5 III GG), que, todavia, examinou amplamente. 1. O Art. 5 III 1 GG uma norma reguladora e definidora da relao do mbito da arte com o Estado. Garante, ao mesmo tempo, um direito individual de liberdade. 2. A garantia da liberdade artstica abrange no apenas a atividade artstica, mas tambm a apresentao e divulgao da obra de arte. 3. Um editor de livros pode se valer do direito da liberdade artstica. 4. Para a liberdade artstica no valem nem as restries do Art. 5 II GG nem as do Art. 2 I, 2 sub-perodo GG. 5. Um conflito entre a garantia da liberdade artstica e o mbito da personalidade protegido constitucionalmente deve ser resolvido segundo a ordem constitucional; aqui deve se considerar principalmente a dignidade humana garantida no Art. 1 I GG. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 24 de fevereiro de 1971 - 1 BvR 435/68 (...) RAZES A Reclamao Constitucional dirige-se contra a proibio, conseguida pelo filho adotivo e sucessor do falecido ator e administrador teatral Gustaf Grndgens, de
295 Em caso de igualdade de votos, confirma-se segundo o 15 IV 3 BVerfGG, a constitucionalidade do ato impugnado.
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que a reclamante imprima, distribua e publique o livro Mefisto, romance de uma carreira de Klaus Mann. O autor, que emigrou da Alemanha no ano de 1933, publicou o romance em 1936 na Editora Querido, em Amsterd. Aps sua morte em 1949, o romance foi publicado em 1956 na Aufbauverlag, em Berlim Oriental. O romance descreve a ascenso do talentoso ator Hendrik Hfgen, que renegou sua convico poltica e deixou para trs todas as relaes humanas e ticas para fazer carreira artstica a partir de um pacto com os donos do Poder da Alemanha nazista. O romance apresenta todas as condies psquicas, intelectuais e sociolgicas que possibilitaram a sua ascenso. O ator Gustaf Grndgens serviu de modelo personagem do romance, Hendrik Hfgen. (...) (...). 1. 3. (...). B. I. II. (...) C. I. II. (...) III. O Art. 5 III 1 GG declara a arte, assim como a cincia, a pesquisa e o ensino, como livre. Com essa garantia de liberdade, o Art. 5 III 1 GG contm, segundo seu texto e sentido, primeiramente uma norma objetiva, reguladora da relao entre o mbito da arte e o Estado. Ao mesmo tempo, a disposio garante quele que trabalha nesse mbito um direito individual de liberdade. 1. O mbito da vida arte deve ser definido por meio das caractersticas estruturais prprias a ela e moldadas por sua essncia. Delas deve partir a interpretao do conceito de arte da Constituio. O essencial da atividade artstica a criao livre, na qual as impresses, experincias, vivncias do artista so trazidas exposio direta pelo Medium de uma certa linguagem das formas. Toda a atividade artstica um entrelaamento de processos conscientes e inconscientes que no podem ser dissolvidos racionalmente. Na criao artstica atuam conjuntamente intuio, fantasia e compreenso da arte; no primariamente comunicao, mas expresso, a expresso mais direta da personalidade individual do artista.
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A garantia da liberdade artstica abrange de igual modo tanto o mbito do obra quanto o mbito do efeito da criao artstica. Ambos os mbitos formam uma unidade indissolvel. No apenas a atividade artstica (mbito do obra), mas, alm disso, a apresentao e a divulgao da obra de arte so objetivamente necessrias para o encontro com a obra como um processo especfico da arte; esse mbito do efeito no qual se proporciona ao pblico o acesso obra de arte o solo no qual cresceu, sobretudo, a garantia de liberdade do Art. 5 III GG (...). 2. (...). (...). 3. O Art. 5 III 1 GG garante amplamente a liberdade da atividade no campo da arte. Por isso, se para se estabelecer as relaes entre artista e pblico so necessrios meios editoriais, tambm as pessoas que exercem uma tal atividade intermediadora so protegidas pela garantia da liberdade artstica. (...). 4. A arte est garantida, em seu carter de autonomia e que obedece a leis prprias, sem reservas pelo Art. 5 III 1 GG [no h nenhuma reserva legal ou outro limite expresso fixado pelo dispositivo]. As tentativas de limitar a garantia de liberdade artstica mediante diminuio axiolgica do conceito de arte, por interpretao ou analogia extensiva decorrente de regras de limites de outros dispositivos constitucionais, no devem ter xito em face do claro dispositivo do Art. 5 III 1 GG. Como o Tribunal Federal (BGH), com razo, admite, particularmente inaplicvel o Art. 5 II GG, que limita os direitos fundamentais do Art. 5 I GG. A separao sistemtica dos mbitos de garantia do Art. 5 GG identifica o pargrafo 3 (Art. 5 III GG) desta norma como sendo lex specialis em relao ao pargrafo 1 (Art. 5 I GG) e, por isso, probe que os limites do pargrafo 2 (Art. 5 II GG) sejam aplicados tambm nos mbitos mencionados no pargrafo 3 (Art. 5 III GG). Tampouco seria admissvel separar partes isoladas do contexto de uma obra de arte literria e v-las como expresso do pensamento consoante o Art. 5 I GG, sobre a qual se aplicariam os limites do pargrafo 2 (Art. 5 II GG). Tambm a gnese do Art. 5 III GG no oferece suporte para a tese de que o legislador quis ver a liberdade artstica como um sub-caso da liberdade de expresso do pensamento. (...). Tambm se deve rejeitar a idia de que a liberdade artstica, conforme o Art. 2 I, 2 Parte GG, estaria limitada pelos direitos dos outros, pela ordem constitucional e pela lei
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moral. Esta posio incompatvel com a relao de subsidiariedade do Art. 2 I GG, reconhecida pelo Tribunal Federal em jurisprudncia consolidada sobre a especialidade dos direitos de liberdade individual (cf. entre outros BVerfGE 6, 32 [36 et seq.]; 9, 63 [73]; 9, 73 [77]; 9, 338 [343]; 10, 55 [58]; 10, 185 [199]; 11, 234 [238]; 21, 227 [234]; 23, 50 [55 s.]), relao essa que no admite uma extenso da reserva comunitria (Gemeinschaftsvorbehalt)296 do Art. 2 I, 2o sub-perodo GG s reas da vida protegidas por direitos fundamentais especiais. Pelas mesmas consideraes, probe-se aplicar o Art. 2 I GG como regra de interpretao para exegese do sentido do Art. 5 III 1 GG. Essa regra limite tambm no deve ser aplicada no mbito do efeito da arte. 5. Por outro lado, o direito de liberdade no concedido irrestritamente [sem reservas]. A garantia de liberdade do Art. 5 III 1 GG parte, assim como todos os direitos fundamentais, da concepo de pessoa humana da Grundgesetz, i., do ser humano como personalidade responsvel por si mesma, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social (BVerfGE 4, 7 [15 et seq ]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]; 27, 1 [7]). Todavia, a ausncia de reservas do direito fundamental tem como significado o fato importante de os limites da garantia da liberdade artstica s poderem ser determinados pela prpria Constituio. Como a liberdade artstica no contm reserva [em favor] do legislador ordinrio, ela no pode ser relativizada, nem pela ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada, que, sem base constitucional e sem salvaguardas suficientes do devido processo legal [prprias da realizao do princpio do Estado de direito], acabem por ameaar os bens necessrios para a existncia da comunidade do Estado. Pelo contrrio, um conflito a ser observado no contexto da garantia da liberdade artstica deve ser resolvido por meio da interpretao constitucional, segundo o paradigma da ordem axiolgica da Grundgesetz, observando-se a unidade de seu sistema axiolgico fundamental. Como parte do sistema axiolgico dos direitos fundamentais, a liberdade artstica est ligada principalmente dignidade humana garantida no Art. 1 GG, que domina todo o sistema axiolgico dos direitos fundamentais como valor mximo (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]). Porm, a garantia da liberdade artstica pode colidir com o mbito da personalidade igualmente protegido pela Constituio, porque uma obra de arte tambm pode desenvolver seus efeitos ao nvel social.
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Quer dizer uma reserva em favor de bens comunitrios ou coletivos. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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(...).
6. 7. (...). IV. O Tribunal Constitucional Federal tem que decidir se os tribunais, em sua ponderao entre o mbito da personalidade, protegido pelo Art. I 1 GG, do falecido Gustaf Grndgens e seu filho adotivo e a liberdade artstica garantida pelo Art. 5 III 1 GG, levaram em considerao os princpios expostos. Na deciso desta questo, o resultado no Senado foi empate. Conseqentemente, no pde ser constatado, conforme o 15 II 4 BVerfGG, que as decises impugnadas violam a Grundgesetz. 1. 3. (...). V. (...) (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox Opinio divergente do Juiz Dr. Stein sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 24 de fevereiro de 1971 - 1 BvR 435/68 I. II. (...)
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(ass.) Dr. Stein Opinio divergente da Juza Rupp-v. Brnneck sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 24 de fevereiro de 1971 - 1 BvR 435/68 Eu aquieso opinio divergente do Juiz Dr. Stein e gostaria de brevemente destacar e completar o seguinte: 1. 4. (...). (ass.) Rupp-v. Brnneck
297 Trata-se de um voto relativa e proporcionalmente (quando comparado deciso propriamente dita, ou seja, da maioria do Senado) bastante extenso: BVerfGE 30, 173 (200 218). Quando se computa a extenso do voto discordante seguinte, que, em concluso, tambm pela inconstitucionalidade da deciso do BGH, tem-se 27 pginas para a deciso (BVerfGE 30, 173 [173 200] e 27 pginas para os votos dissidentes (BVerfGE 30, 173 [200 227]. Embora tenha havido empate tambm em outras decises, o Primeiro Senado do TCF talvez nunca tenha ficado to dividido assim em outra deciso passada ou futura.
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14. Proteo do Casamento e da Famlia

(Art. 6 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 6 (Casamento, famlia e filiao extra-matrimonial) (1) O casamento e a famlia encontram-se sob proteo especial da ordem estatal. 1 (2) Os cuidados e a educao dos filhos representam o direito natural 2 dos pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles. A comunidade estatal fiscalizar seu cumprimento. (3) Somente com base em uma lei, podero os filhos ser separados da famlia, contra a vontade dos responsveis pela educao, se estes no cumprirem seus deveres ou se os filhos, por outras razes, estiverem correndo o risco de serem desamparados. (4) Toda me tem direito proteo e assistncia da comunidade. (5) Aos filhos de pais no casados, devem ser criadas pela legislao as mesmas condies para o seu desenvolvimento fsico e psquico e para a sua colocao na sociedade que existem para os filhos de pais casados.
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58. BVERFGE 6, 55
(STEUERSPLITTING)
Controle concreto 17/01/1957 MATRIA: Objeto do controle concreto, proposto pelo Tribunal Financeiro de Munique, foi o 26 EstG 1951 (Einkommensteuergesetz de 1951 = Lei do Imposto de Renda de 1951). Esse dispositivo afastou-se do princpio da individualizao tributria ao considerar, como base de clculo para a aferio do imposto de renda devido, a simples soma das rendas dos cnjuges. Como o imposto de renda tem uma alquota progressiva, o clculo conjunto representava uma desvantagem em face da tributao de solteiros. O tribunal apresentante estava convencido que a Grundgesetz prescreve a diviso tributria (Steuersplitting), sendo o seu contrrio, portanto, inconstitucional. O TCF verificou a incompatibilidade do 26 EstG 1951 com o Art. 6 I GG e o declarou nulo. 1. 4. (...). 5. O Art. 6 I GG no apenas um direito fundamental clssico para a proteo da esfera privada especfica do casamento e da famlia, assim como tambm no apenas uma garantia de instituto. Ele representa igualmente, alm disso, uma normaprincpio, ou seja, uma deciso valorativa vinculante para toda a rea do direito privado e pblico que se ocupe do casamento e da famlia. O dispositivo do Art. 6 I GG , neste ponto, no mnimo, direito constitucional concretamente vinculante para o legislador, na medida em que ele mesmo se probe de onerar o casamento e a famlia por meio de intervenes perturbadoras do Estado298 . O comprometimento do status quo dos cnjuges por meio [da imposio] da declarao conjunta do imposto de renda 26 da Lei do Imposto de Renda, na redao de 17 de janeiro de 1952 EStG 1951 (Dirio Oficial BGBl. I, p. 33), representa uma tal interveno perturbadora.
298 Nesta passagem, ou o TCF est utilizando o termo legislador em seu sentido mais amplo do carter reflexivo do ato legiferante estatal. sobre o assunto POSCHER (2002: 1 et seq.), ou aglutina incorretamente os conceitos de legislador e constituinte.
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SEGUNDA PARTE
PROTEO DO CASAMENTO E DA FAMLIA
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6. Faz parte da igualdade de direitos da mulher que ela tenha a possibilidade de, com as mesmas chances jurdicas, obter renda de mercado, como qualquer cidado do sexo masculino. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 17 de janeiro de 1957 1 BvL 4/54 (...) RAZES A.; B. I. II.; C. I III. (...) D. (...) I. (...). Aqui decisivo o fato de que, em face da alquota progressiva, fixada com base na capacidade produtiva do indivduo, os casados foram, por meio da declarao conjunta, desfavorecidos, no que tange ao resultado econmico, em relao a outras pessoas. (...). II. (...) 1. (...). 2. O Art. 6 I GG uma norma-princpio que encerra uma deciso axiolgica. Ele coloca o casamento e a famlia como clula embrionria de qualquer comunidade, cujo significado no pode ser comparado a nenhum outro vnculo humano, sob proteo especial da ordem estatal. Primeiramente, trata-se de um dispositivo na esteira dos direitos fundamentais clssicos que, em face das experincias da poca do domnio nazista, tm o escopo de servir proteo da esfera privada especfica do casamento e da famlia contra opresso externa perpetrada pelo Estado. Abandonando a onipresena estatal do nacionalsocialismo, a Grundgesetz reconhece, tambm em relao a esse mbito da vida, a autonomia e auto-suficincia da pessoa humana. Incontroverso o fato desse reconhecimento constitucional do casamento e da famlia abranger igualmente a garantia de ambas esferas da vida, incluindo, portanto,
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a denominada garantia do instituto [jurdico em si] (Institutsgarantie) ou institucional (Einrichtungsgarantie) [das instituies sociais casamento e famlia]. Nessa qualidade, [o dispositivo] assegura o casamento e a famlia to somente em sua estrutura essencial, de forma que sua eficcia na realidade jurdica consista apenas na garantia do ncleo normativo do direito de famlia e matrimonial. A eficcia jurdica do Art. 6 I GG no se esgota, porm, nessas funes. Como toda uma categoria de normas constitucionais sobretudo aquelas que disciplinam a relao do cidado para com o Estado ou que regulamentem a vida em sociedade o Art. 6 I GG cumpre outras funes, que se vinculam reciprocamente e que se misturam. tarefa da jurisprudncia constitucional perscrutar as diferentes funes de uma norma constitucional, principalmente de um direito fundamental. Nesse estgio, deve-se dar preferncia interpretao que desenvolva melhor a eficcia jurdica da norma em pauta (Thoma). Uma interpretao do Art. 6 I GG segundo esse princpio demonstra que ele no contm apenas um reconhecimento, nem atua somente como garantia institucional, mas tambm, alm disso, representa uma norma-princpio, ou seja, um juzo de valor vinculante para todo o mbito do direito privado e pblico que se ocupe do casamento e da famlia. O Art. 6 I GG determina, de acordo com o seu teor, a proteo especial por excelncia do Estado ao casamento e famlia, por meio do ordenamento estatal. Essa ampla formulao j identifica a regra claramente tambm como uma normaprincpio para todo o direito relativo ao casamento e famlia. Somente esta interpretao corresponde tambm ao princpio diretivo do Estado de direito social e a colocao da norma na Constituio dentro do captulo dos direitos fundamentais. (...). 3. (...). 4. Para a avaliao constitucional do 26 da Lei do Imposto de Renda de 1951 (EStG 1951) decisiva a eficcia do Art. 6 I GG como norma atual [concreta] de proteo, pois a declarao conjunta do imposto de renda de casados fere o princpio constitucional da tributao pessoal, especificamente em prejuzo daqueles que vivem no estado civil casado, representando portanto uma interveno perturbadora no casamento. (...). (...).
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SEGUNDA PARTE
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5. De todo o exposto, conclui-se que o 26 EStG 1951 se constitui em uma prejudicial regra de exceo contra as pessoas casadas e, com isso, em prejuzo ao casamento, viola a deciso axiolgica do Art. 6 I GG. (...). III. 26 EstG 1951 , diante de todo o exposto, incompatvel com o Art. 6 I GG e, por isso, nulo. (...). 59. BVERFGE 47, 46
(SEXUALKUNDEUNTERRICHT)
Controle concreto / Reclamao Constitucional contra deciso judicial 21/12/1977 MATRIA: O presente controle concreto, julgado conjuntamente com 3 Reclamaes Constitucionais, era relativo constitucionalidade da introduo da disciplina escolar ou aula de educao sexual 299 (Sexualkundeunterricht) em escolas pblicas do ensino fundamental . O objeto especfico do controle concreto, proposto pelo Tribunal Federal Administrativo (BVerwG Bundesverwaltungsgericht), eram dois dispositivos da lei orgnica do ensino fundamental e secundrio (Schulverfassungsgesetz) de 1973, os quais deixavam a rgos competentes e especializados da Administrao Pblica a definio dos objetivos e contedos educacionais. De acordo com recomendaes da Conferncia dos Ministros da Educao (KMK Kultusministerkonferenz), do ano de 1968, a Secretaria da Educao de Hamburg promulgou, no ano de 1970, diretrizes para a educao sexual nas escolas. Nelas, a educao sexual foi estabelecida como uma matria interdisciplinar, como complementao da transmisso curricular ordinria de informaes sobre dados da sexualidade e da reproduo humana.
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Cf. a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 1, p. 496, que serviu de base presente sntese. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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As Reclamaes Constitucionais impugnaram decises judiciais, nas quais foram indeferidos pedidos de alunos de uma escola de BadenWrttemberg, que no desejavam participar da aula de educao sexual. A partir do controle concreto, o TCF declarou nulos os dispositivos das leis escolares de Hamburg, na extenso em que essas deixavam para a Secretaria da Educao a competncia para criar diretrizes para a introduo da aula de educao sexual. As Reclamaes foram julgadas improcedentes, vez em que no foi constatada uma violao dos direitos fundamentais alegados; principal e precisamente, no caso, no houve violao do Art. 6 II GG. 1. A educao sexual individual faz parte, em primeira linha, do direito natural dos pais educao dos filhos, nos termos do Art. 6 II GG. No entanto, o Estado tem legitimidade, em razo de sua misso constitucional nas reas da educao e formao (Art. 7 I GG), para ministrar educao sexual na escola. 2. A educao sexual na escola deve ser aberta s diversas concepes axiolgicas nesta rea e, em geral, observar o direito natural dos pais educao dos filhos e as convices religiosas ou ideolgicas daqueles, sempre que estas tiverem relevncia para o mbito da sexualidade. A escola deve, em especial, no promover qualquer tentativa de doutrinao dos jovens. 3. Em se observando tais princpios fundamentais, a educao sexual, como matria interdisciplinar, no depende da anuncia dos pais. 4. Os pais tm, porm, um direito informao tempestiva sobre o contedo e a linha didtica e metodolgica da educao sexual adotada na escola. 5. A reserva de lei obriga o legislador a decidir ele mesmo sobre a introduo da educao sexual na escola. Isto no vale para os casos onde apenas so transmitidos conhecimentos sobre fatos biolgicos e outros.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 21 de Dezembro de 1977 - 1 BvL 1/75 BvR 147/75 (...) RAZES A. I. II.; B. I II. (...) C. I. (...) 1. (...). 2. Parmetros do exame de constitucionalidade para a resposta das questes constitucionais levantadas neste contexto so principalmente o Art. 6 II 1 GG (direito dos pais educao dos filhos), o Art. 7 I GG (misso do Estado de educao e formao) e o Art. 2 I GG (direito da personalidade do filho). a) O Art. 6 II GG aponta o cuidado e a educao da criana como direito natural dos pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles, cujo cumprimento deve ser fiscalizado pela comunidade estatal. Os pais tm o direito e o dever de providenciar o cuidado e configurar a educao de seus filhos livremente, segundo suas prprias concepes, resguardado o Art. 7 GG, com primazia sobre outros agentes educacionais. A livre deciso dos pais sobre como eles querem cumprir essa sua responsabilidade protegida por um direito fundamental contra interveno do Estado, desde que tais intervenes no estejam cobertas pelo dever de ofcio de fiscalizao da comunidade estatal previsto pelo Art. 6 II 2 GG (BVerfGE 31, 194 [204 s.] ligada s decises BVerfGE 4, 52 [57]; 7, 320 [323]; 24, 119 [138, 143 s.]). As recomendaes da KMK [Kultusministerkonferenz Conferncia dos Ministros da Educao] em relao questo do direito dos pais educao dos filhos na rea sexual definem de forma lapidar: A educao sexual , em primeiro lugar, tarefa dos pais. De fato, no faltam razes importantes a sustentar a tese de que a educao individual sexual deve caber principalmente esfera domstica, correspondendo ao direito natural dos pais a educao dos filhos nos termos do Art. 6 II GG. A instruo em questes sexuais pode ocorrer de forma mais natural na atmosfera protegida e segura da famlia (...). (...). b) Partindo-se dessa tese, h ento de se questionar se o Estado, em geral, pode e, em caso afirmativo, sob que pressupostos, promover a educao sexual na
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escola. As recomendaes da KMK registram a esse respeito: A escola obrigada a colaborar na educao sexual, em razo de sua misso de formao e educao. A misso do Estado de formao e educao tem seu fundamento constitucional no Art. 7 I GG (cf. BVerfGE 34, 165 [181 s.] hessische Frderstufe). Como o Tribunal Constitucional Federal sustentou (op. cit., p. 182), a fiscalizao das escolas pelo Estado, estabelecida pelo Art. 7 I GG, abrange, em todo caso, a competncia para o planejamento e a organizao do ensino escolar com o objetivo de garantir um sistema escolar que oferea a todos os jovens cidados, segundo suas capacidades, as possibilidades de formao correspondentes atual vida social. No faz parte desse mbito de conformao estatal somente a estruturao organizacional da escola, mas tambm a fixao do contedo dos cursos de formao e dos objetivos escolares. O Estado pode, assim, perseguir seus prprios objetivos educacionais na escola, em princpio independentemente dos pais. A misso geral da escola, relativa formao e educao das crianas, no subordinada, mas se encontra no mesmo patamar do direito de educar dos pais. Superioridade absoluta no goza nem o direito dos pais nem a misso educacional do Estado. Contrariamente a uma concepo nesse sentido defendida na literatura jurdica [doutrina], a misso escolar e educacional da escola tambm no limitada somente transmisso de conhecimentos. Esta misso do Estado, que o Art. 7 I GG pressupe, tem tambm, ao contrrio, como contedo atuar na transformao de cada criana em um membro da sociedade responsvel por si mesmo. Por isso, as tarefas da escola do-se tambm na rea da educao. Mesmo que existam como supra apresentado razes para crer que o lugar adequado educao sexual individual seja o lar, deve-se, entretanto, por outro lado, tambm considerar que a sexualidade apresenta diversas referncias sociais. O comportamento sexual uma parte do comportamento geral. Assim, no se pode proibir ao Estado que este considere a educao sexual como importante elemento da educao total de um indivduo jovem. Disso faz parte tambm proteger e alertar as crianas contra ameaas de cunho sexual. A partir de todos esses motivos, no se poder levantar nenhuma objeo fundamental constitucional quando o Estado fizer do tema da sexualidade humana objeto de aula na escola (...). (...). c) Tambm os direitos da criana do Art. 2 I GG so atingidos pela educao sexual na escola.
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A Grundgesetz colocou a esfera ntima e sexual do indivduo como parte de sua esfera privada sob a proteo constitucional do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Essas prescries da Grundgesetz asseguram ao indivduo o direito de determinar por si s seu modo de pensar em relao ao sexo. Ele pode determinar sua relao com a sexualidade e, em princpio, decidir por si mesmo se, sob quais limites e com que objetivos ele aceitar a influncia de terceiros nesse modo de pensar. Se, no entanto, a relao do indivduo com a sexualidade protegida constitucionalmente, precisa ento caber tambm a cada jovem esse direito derivado do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Sua esfera de intimidade pode ser substancialmente atingida pelo tipo e modo pelo qual a educao sexual ministrada na escola. O adolescente no apenas objeto da educao paterna e estatal. Ele , pelo contrrio, desde o incio e cada vez mais com o avanar da idade, uma personalidade protegida pelo Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. A experincia ensina que particularmente os adolescentes podem ser feridos emocionalmente e ter seu desenvolvimento duramente comprometido por causa de medidas educacionais do campo da sexualidade aplicadas equivocadamente do ponto de vista pedaggico. 3. De tudo isso resulta que a educao sexual na escola se encontra, em elevada medida, sobre um campo de tenso entre o direito dos pais derivado do Art. 6 II GG, o direito da personalidade da criana [e do adolescente] segundo o Art. 2 I GG, e a misso do Estado de educao e formao, pressuposta no Art. 7 I GG. (...). (...). Junto avaliao jurdica das colises ocorridas, que resultam da relao de tenso apresentada, deve-se partir do fato de que a educao sexual, em princpio, revela uma maior afinidade com a rea de competncia dos pais do que com o setor escolar. a) b) (...). II. O Tribunal Constitucional Federal ocupou-se at o momento especialmente em trs decises com a reserva de lei na relao escolar: BVerfGE 34, 165 [192 s.] hessische Frderstufe; BVerfGE 41, 251 [259 s.] Speyer-Kolleg; BVerfGE 45, 400 [417 s.] Neuordnung der g ymnasialen Oberstufe in Hessen 300 . Na deciso Oberstufenbeschluss (op. cit.) verificou-se, em sntese, sob meno [expressa] de ambas as decises mencionadas anteriormente:
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Reestruturao do Grau Superior Ginasial de Hessen. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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O princpio do Estado de direito e o princpio democrtico da Grundgesetz obrigam o prprio legislador [a delegao a qualquer outro rgo lhe vedada] a tomar as decises essenciais sobre o ensino escolar, no podendo transferi-las administrao escolar (...). Isso vale especialmente para a esfera jurdica aberta conformao estatal no campo do exerccio de direito fundamental ...
(...). Como um avano decisivo desta concepo jurdica de se observar que a reserva de lei se desligou de seu vnculo a frmulas obsoletas (interveno na liberdade e propriedade), sendo colocada sobre um novo fundamento a partir de sua funo democrtica e relativa ao Estado de direito, sobre o qual tanto o contedo quanto o alcance desse instituto jurdico podem ser redefinidos. A crtica dirige-se principalmente contra a definio da delimitao das escolhas reservadas ao legislador por meio do conceito essencial (cf. Kisker, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages Debate do 51 Congresso de Juristas Alemes, vol. II, anais M 82; Priske, op. cit., p. 677). No 51 Congresso de Juristas Alemes disse-se, no debate (op. cit., M 108 et seq. e M 115), que a palavra essencial deveria ser entendida, primeiramente, como conceito heurstico e no como contribuio para a dogmatizao, como um conceito que expressa, fundamentalmente, to somente uma trivialidade, a saber: que as coisas realmente importantes de um Estado do tipo democrtico e parlamentarista devem ser decididas no parlamento. Na delimitao no caso particular, deve-se agir com maior cautela, prestando ateno e precavendo-se dos riscos da produo demasiado ampla de leis (Vergesetzlichung), que poderia trazer conseqncias desagradveis justamente para a situao escolar. Se uma medida essencial e, por isso, precisa permanecer reservada ao prprio parlamento, ou pelo menos pode ser efetivada com base em uma autorizao parlamentar de contedo certo e determinado, h de ser respondido, em primeiro lugar e em geral, segundo a Grundgesetz. A proteo dos direitos fundamentais apresenta aqui um importante aspecto. A maioria dos dispositivos de direito fundamental prev, de qualquer forma, que intervenes somente so permitidas se realizadas por meio da lei ou [pelo menos] com base em uma lei. Alm disso, sua garantia por meio da interveno do parlamento corresponde, em princpio, tese tradicional da reserva legal, sem que se deva, entretanto, diferenciar entre intervenes e prestaes. No mbito relevante dos direitos fundamentais, essencial significa em regra, portanto, essencial para a concretizao dos direitos
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SEGUNDA PARTE
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fundamentais (cf. BVerfGE 34, 165 [192] hessische Frderstufe; 40, 237 [248 s.] Rechtsschutzverfahren im Strafvollzug; 41, 251 [260 s.] Speyer-Kolleg). Tambm no mbito escolar, a relevncia dos direitos fundamentais tem um papel considervel. As fronteiras entre a misso do Estado de educao (Art. 7 I GG) e o direito dos pais (Art. 6 II GG), bem como os direitos de personalidade da criana (Art. 2 I GG), so freqentemente permeveis e s dificilmente traveis. Sua demarcao tem, para o exerccio desses direitos fundamentais, sob vrios aspectos, um significado importante. Ela , por isso, uma tarefa do legislador. III. (...) 1. 4. (...). 5. Isto no significa, porm, que seria prescrito por fora constitucional que todas as modalidades de educao sexual, como elas, por exemplo, aquelas estabelecidas nas diretrizes hamburguesas, deveriam ser regulamentadas por lei formal (cf. BVerfGE 41, 251 [265] Speyer-Kolleg). Pelo contrrio, trata-se, em primeiro lugar, de definir com preciso suficiente a misso educacional da escola por meio de uma escolha parlamentar diretiva. Na fixao legal de metas vinculantes e de instrues nelas fundadas para a execuo das aulas, a parcimnia de bom alvitre. Fixaes precisam sempre ser examinadas no sentido de se perscrutar se elas deixam um espao suficiente para a liberdade pedaggica, se ao professor em aula ainda resta a margem de ao de que ele necessita para que possa corresponder sua responsabilidade pedaggica. Particularidades dos mtodos de ensino e aprendizado no podem, por isso, em princpio estar reservadas regulamentao legal, principalmente porque na lei tais peculiaridades muito dificilmente sero normatizadas e a conformao das aulas tem que permanecer aberta a adaptaes exigidas por situaes concretas. (...). IV. (...)
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Direitos Fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento escolar privado

(Art. 7 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 7 (Escola) (1) Todo o sistema escolar est sob a fiscalizao do Estado. (2) Os responsveis pela educao tm o direito de decidir sobre a participao do filho na aula de religio. 1 (3) A aula de religio disciplina ordinria nas escolas pblicas, 2 exceo das escolas no confessionais. Sem prejuzo do direito de fiscalizao do Estado, a aula de religio ser ministrada em consonncia 3 com os preceitos fundamentais das comunidades religiosas. Nenhum professor pode ser obrigado, contra a sua vontade, a ministrar a aula de religio. 1 2 (4) garantido o direito de criao de escolas particulares. As escolas particulares, enquanto substitutas de escolas pblicas, precisam 3 de autorizao do Estado, subordinando-se legislao estadual. A autorizao dever ser concedida se as escolas privadas no forem, em face de seus objetivos de ensino e de seus instalaes, assim como da formao cientfica de seus professores, inferiores s escolas pblicas, e se no forem fomentadas prerrogativas dos alunos segundo a situao 4 econmica dos pais. A autorizao dever ser denegada se no restar assegurada a posio jurdica e econmica dos membros do corpo docente. (5) Uma escola particular do ensino primrio somente dever ser admitida se a administrao escolar lhe reconhecer um interesse pedaggico especial ou se, a partir do requerimento dos pais responsveis, houver de
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ser erigida como escola comunitria, confessional ou ideolgica, no existindo na localidade uma escola pblica de ensino primrio deste tipo. (6) ...
60. BVERFGE 52, 223

(SCHULGEBET)
Reclamao constitucional contra ato normativo (ato administrativo) / Reclamao constitucional contra deciso judicial 16/10/1979 MATRIA: Trata-se do julgamento conjunto de duas Reclamaes Constitucionais que buscavam objetivos opostos: Enquanto a primeira (do processo 1 BvR 647/70) impugnava diretamente uma proibio perpetrada por autoridade administrativa na realizao de uma prece [ecumnica] na escola pblica no confessional (da: prece escolar = Schulgebet), o reclamante do segundo processo (1 BvR 7/74) alega terem sido violados alguns de seus direitos fundamentais (sobretudo do Art. 4 I e 7 II GG) pelo fato contrrio de uma prece ser realizada, sendo-lhe negada, pela ltima instncia ordinria, a devida proteo jurdica. O TCF recebeu ambas as Reclamaes, julgando a primeira procedente e a segunda improcedente.
1. deixado a critrio dos Estados-membros, no exerccio de seu poder de fiscalizao sobre a escola garantido pelo Art. 7 I GG, permitir ou no, em escolas pblicas no-confessionais, a realizao de uma prece escolar voluntria e ecumnica fora da aula de religio. 2. A prece escolar ser tambm em princpio no problemtica do ponto de vista constitucional [tambm] quando um aluno ou seus pais se opuserem sua realizao. Seu direito fundamental liberdade negativa de confisso religiosa [liberdade de no exerccio da confisso religiosa] no ser violado se eles puderem livremente e sem [quaisquer] constrangimentos decidir acerca de sua participao na prece.
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SEGUNDA PARTE
DIREITOS FUNDAMENTAIS ESCOLARES E LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO ESCOLAR PRIVADO
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3. A espontaneidade normalmente pressuposta para a observncia do mandamento de tolerncia no restar assegurada, excepcionalmente, se o aluno, em face das circunstncias do caso particular, no puder, de modo dele exigvel, deixar de participar [da realizao da prece]. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de outubro de 1979 1BvR 647/70 e 7/74 (...) RAZES As Reclamaes Constitucionais conexas referem-se questo da admissibilidade de uma prece escolar nas escolas pblicas de ensino fundamental, realizada fora da aula de religio, quando os pais de um aluno se opem realizao da prece. (...). I. II. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so recebidas. I. II. (...) C. (...) I. 1. Parmetros de exame para o julgamento das questes constitucionais suscitadas pela prece escolar so, em primeira linha, o Art. 6 II 1 GG (direito dos pais educao dos filhos), o Art. 4 I 2 GG (liberdade de crena e direito ao livre exerccio religioso), assim como Art. 7 I GG (responsabilidade do Estado pela educao e formao). O Art. 6 II 1 GG garante aos pais o direito e o dever de conformar livremente o cuidado e a educao de seus filhos segundo sua prpria convico, com resguardado o Art. 7 GG preponderncia sobre os demais agentes de educao (cf. BVerfGE 24, 119 [138, 143 s.]; 47, 46 [69 s.]). Disso faz parte o direito educao dos filhos no aspecto religioso e ideolgico (BVerfGE 41, 29 [44]).
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Tambm o Art. 4 I e o Art. 4 II GG incluem o direito dos pais de transmitir a seus filhos [somente] aquelas convices religiosas ou ideolgicas que eles considerem corretas (BVerfGE 41, 29 [47 s.]). Por outro lado, o Art. 7 I GG atribui ao Estado uma responsabilidade [ou tarefa] educacional constitucional em face da educao escolar (BVerfGE 34, 165 [181 s.]). Ao mbito de conformao regulamentar estatal, transmitida aos Estadosmembros no caso do sistema escolar, pertence no apenas a estruturao organizacional da escola [tipos de cursos, diviso dos anos e disciplinas], mas tambm a definio do contedo dos cursos de formao e dos objetivos do ensino. O Estado pode, assim, perseguir seus prprios objetivos educacionais na escola, em princpio independentemente dos pais (BVerfGE 34, 165 [182]; 47, 46 [71 s.]). A misso geral do Estado de formao e educao das crianas no subordinada, mas se encontra no mesmo patamar do direito de educar dos pais. De superioridade absoluta no goza nem o direito dos pais, nem a misso educacional do Estado (BVerfGE 41, 29 [44]; 47, 46 [72]). 2. O problema da prece escolar deve ser visto em termos mais amplos. Deve ser investigado se referncias religiosas em escolas pblicas comunitrias (de ensino obrigatrio) so a priori permitidas ou se o Estado obrigado a omitir qualquer referncia religiosa ou ideolgica com exceo das aulas de religio expressamente garantidas no Art. 7 III GG na conformao do ensino escolar naquelas escolas que no sejam escolas confessionais. O Tribunal Constitucional Federal ocupou-se dessa questo nas decises de 17 de dezembro de 1975 sobre a escola pblica do tipo tradicional de Baden (BVerfGE 42, 29 [44 et seq.]) e sobre a escola pblica bvara (BVerfGE 41, 65 [77 et seq.). Aos fundamentos das referidas decises faz-se [aqui] meno301 . Segundo os aludidos fundamentos, a introduo de referncias crists na organizao [curricular] das escolas pblicas no de plano proibida, ainda que uma minoria dos titulares do direito de educar, que no podem evitar tais escolas para educao de seus filhos, no deseje uma educao religiosa. A escola no pode, porm,
301 Passagem recorrente nas decises do TCF. Significa que o que fora fixado nas citadas decises parte integrante da fundamentao da presente deciso e o texto que se segue (seus argumentos) devem ser lidos e entendidos em conjunto com os textos referidos das decises passadas.
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SEGUNDA PARTE
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tornar-se uma escola missionria nem pretender vinculao a contedos religiosos cristos. A escola deve ser aberta tambm a outros contedos e valores ideolgicos e religiosos. O objetivo educacional de uma tal escola no pode fora da aula de religio, a cuja freqncia ningum pode ser obrigado ser fixado segundo os preceitos confessionais cristos. A afirmao do cristianismo em disciplinas no religiosas baseiase, em primeiro lugar, no reconhecimento do marcante fator cultural e educacional [que o cristianismo], tal como ele foi constitudo na histria ocidental, [mas] no na verdade religiosa, sendo, por isso, legtima tambm em relao aos no-cristos em face da reminiscncia de fatos histricos. Faz parte deste fator tambm o pensamento da tolerncia para com as pessoas que pensam de modo diferente. (...). 3. Em no sendo proibidas as referncias religiosas nas escolas pblicas de ensino obrigatrio, em observncia aos princpios desenvolvidos pelo Tribunal Constitucional Federal, a realizao de uma prece escolar no poder ser em princpio impugnada constitucionalmente quando tambm sua realizao se der no contexto da conformao escolar deixada a critrio dos Estados-membros pelo Art. 7 I GG e se outros preceitos constitucionais, especialmente o direito fundamental dos envolvidos previsto no Art. 4 GG, no restarem violados (...). a) A prece escolar, como objeto das presentes Reclamaes Constitucionais, representa uma invocao a Deus feita sobre a base da f crist [mas] supraconfessional (ecumnica). (...). (...). A prece escolar, como ato confessional realizado fora da aula de religio, no parte do ensino escolar geral que transmitido em razo da tarefa do Estado relativa educao e formao. Ela no instruo, o que caracteriza uma aula como tal, nem transmisso de conhecimentos aos alunos, nem tampouco uma medida com o propsito de exercer influncia educacional, partida da escola e professores sobre as crianas, mas, em regra, uma atividade religiosa praticada conjuntamente com o professor. Assim, a prece escolar tambm no representa uma transmisso de valores cristos culturais e de formao, considerada permitida pelo Tribunal Constitucional Federal no contexto do ensino geral em escolas pblicas crists (BVerfGE 41, 29 [52]). Da admissibilidade de tais escolas no se deriva, ainda, sem mais, a constitucionalidade da admisso da prece escolar.
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b) Porque a prece escolar no representa uma parte do ensino, no sentido de uma instruo escolar, no pode tambm ser parte de um currculo obrigatrio. Sua realizao deve o que em linhas gerais pacfico em vista das regras contidas nos Art. 4 I e 4 II GG, bem como no Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV WRV basear-se no fundamento da mais completa voluntariedade. Isso no vale apenas para os alunos, como tambm para o professor de todas as turmas nas quais se faz uma prece escolar (cf. a esse respeito tambm: Art. 7 III 3 GG). (...). Mesmo se a prece escolar no for nem puder ser parte das atividades educacionais reguladas vinculantes, permanece ainda e at mesmo em todas as formas mencionadas um evento escolar da responsabilidade do Estado. Isso vale, em todo caso, quando a prece escolar ocorre dentro do horrio de aula, por ensejo dado pelo professor. (...). c) Quando o Estado permite a prece escolar, no sentido supra descrito, fora da aula de religio, como exerccio de religiosidade e como evento escolar, ele acaba por incentivar viso de mundo prpria do cristianismo e, assim, um elemento religioso na escola, que excede as referncias religiosas que surgem do reconhecimento do cristianismo, enquanto marcante fator cultural e de formao (BVerfGE 41, 29 [52]). A prece liga-se, tambm em sua forma ecumnica, a uma verdade religiosa, especificamente crena de que Deus pode atender o pedido. No obstante, tambm a admisso desse elemento religioso na escola pblica (de ensino obrigatrio) em se garantindo a voluntariedade da participao ainda permanece dentro dos limites da liberdade de conformao, a qual cabe aos Estados-membros enquanto titulares do poder disciplinar escolar por fora do Art. 7 I GG, at mesmo quando o direito fundamental de pessoas que professam outra convico for trazido pauta, em respeito ao Art. 4 GG, para o alcance de uma concordncia. O Art. 4 GG garante no apenas a liberdade para crer, como tambm a liberdade externa de declarar a f em pblico (BVerfGE 32, 98 [106], 41, 29 [29]). O Art. 4 I e o 4 II GG asseguram, nesse sentido, um espao para a realizao ativa da convico religiosa. Quando o Estado admite a prece escolar nas escolas pblicas, no faz com isso nada mais do que exercer o direito de conformar o sistema escolar a ele atribudo pelo Art. 7 I GG, de modo que os alunos que o desejarem possam professar sua crena religiosa ainda que somente na forma restrita de uma invocao geral e supra confessional [ecumnica] de Deus. (...). O Estado, porm, deve j a priori estabelecer o equilbrio entre este espao livre para o exerccio da liberdade confessional positiva e a liberdade confessional negativa
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dos outros pais e alunos que no querem a prece escolar. Tal equilbrio foi aqui alcanado principalmente por meio da garantia da liberdade de escolha de participao dos alunos e professores. (...). 4. Se a admisso de uma prece escolar na forma apresentada deixada a critrio dos Estados-membros, competentes para a conformao do sistema escolar, estes no esto, pois, por outro lado, obrigados a sempre permitir a realizao da prece escolar nas escolas pblicas. Do ponto de vista constitucional, os Estados-membros esto obrigados apenas a prever a aula de religio nas escolas confessionais como disciplina ordinria (Art. 7 III 1 GG). Os pais no tm um direito positivo de determinao relativo introduo da prece escolar, assim como tambm no o tm em face da criao de escolas desta ou daquela orientao religiosa ou ideolgica (...). 5. (...). a) b) (...) II. Mesmo que contra a prece escolar em princpio no haja uma objeo constitucional, poder-se-ia avaliar o caso de maneira diversa se, no caso concreto, um aluno ou seus pais se opusessem realizao da prece. (...). 1. De acordo com o Tribunal Estatal de Hessen (Hessischer Staatsgerichtshof), uma prece escolar, no caso de ser contestada por um aluno, deveria ser proibida, porque este no poderia ser colocado na situao de exteriorizar sua recusa da prece escolar motivada religiosa ou ideologicamente por meio [pelo fato] da no-participao. Uma tal expanso do direito ao silncio, que ento no seria violado s por ocasio do momento da coao exteriorizao daquilo que se pensa ou acredita, mas j [antes] no momento do tornar-se pblico o posicionamento positivo ou negativo sobre o comportamento de cunho confessional de outros, no abrangida pelo direito fundamental liberdade confessional negativa302 . (...). (...).
302
Liberdade para a no manifestao religiosa. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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2. (...). 3. A oposio de um aluno que professe outra crena, ou de seus responsveis, s poderia acarretar na inadmissibilidade da prece escolar se no fosse garantido o direito do aluno discordante de livremente e sem coao decidir sobre sua participao na prece escolar. Normalmente, o aluno pode, todavia, de modo dele exigvel, esquivarse da participao, de tal sorte que ele pode [sim] decidir com plena liberdade pela no participao na orao. a) Como possibilidades de evaso, podem ser mencionadas: O aluno pode permanecer fora da sala de aula durante a realizao da prece. Ele pode, por exemplo, entrar na sala de aula somente depois do fim da prece ou deixar a classe ao final da aula, antes do pronunciamento da prece de encerramento. O aluno ideologicamente dissidente pode tambm, com efeito, estar presente na sala de aula durante a prece, sem todavia pronunciar com os colegas o texto da orao; em tal momento ele pode permanecer sentado em seu lugar ao contrrio dos colegas que rezam. b) H de se admitir que cada uma dessas possibilidades de evaso sempre destacar o comportamento do aluno em questo, quando ocorre a prece escolar, dos demais alunos que proferirem a orao. Isso ocorre especialmente quando se tratar de apenas um aluno discordante: Ele se comporta de forma visivelmente diversa do conjunto dos seus colegas de classe. Esse destaque no poderia ser, ento, infligido ao atingido, se o colocasse inevitavelmente no papel de marginal e o discriminasse em relao ao conjunto da classe. (...). 4. No obstante, no se pode partir da tese de que a evaso da prece escolar constrange o aluno discordante, em regra ou tambm em um considervel nmero de casos, apresentada posio marginal que no lhe pode ser infligida. A apreciao das condies gerais, sob as quais a prece deve acontecer, das tarefas que competem ao professor naquele contexto, e das relaes fticas na rea escolar levam concluso de que, pelo menos em regra, no se teme a ocorrncia de uma discriminao do aluno que no participe da orao. a) d) (...).
5.
(...).
III. (...)
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1. 2. (...). IV. (...)

(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
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16.
Liberdade de reunio
(Art. 8 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 8 (Liberdade de reunio) (1) Todos os alemes tm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, sem anncio prvio ou autorizao. (2) Tratando-se de reunies ao ar livre, este direito pode ser limitado por lei ou com base em uma lei.
61. BVERFGE 69, 315

(BROKDORF)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/05/1985 MATRIA: 303 No incio de 1981 , muitas organizaes no-governamentais convocaram a populao a protestar contra a construo da usina nuclear de Brokdorf. Antes mesmo do anncio da manifestao, a secretaria estadual competente proibiu a realizao da reunio por medida administrativa geral sobre um territrio de aproximadamente 210 quilmetros quadrados, ordenando a imediata execuo da medida. A medida foi fundamentada a partir de reconhecimentos policiais, segundo os quais entre os esperados 50.000 manifestantes se encontraria um nmero considervel de pessoas dispostas a realizar atos de violncia,
303
Cf., em relao a esse pargrafo, a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2, p. 195. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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pois que queriam ocupar violentamente e danificar a construo, alm de estarem predispostas a outras prticas violentas. Depois do aviso oficial dos organizadores, a secretaria estadual reiterou a medida proibitiva. Alguns dos organizadores impugnaram, na Justia Administrativa, a medida administrativa geral, requerendo o efeito suspensivo da proibio. Esse pedido foi indeferido, finalmente, pelo Superior Tribunal Administrativo de Lneburg. Como fundamento, o tribunal valeu-se da intempestividade do aviso prvio da reunio autoridade competente e do prognstico, segundo o qual atos de violncia eram esperados. A necessria ponderao entre os interesses levaria, assim, o Superior Tribunal Administrativo ao indeferimento do pedido de medida cautelar do reclamante. As Reclamaes Constitucionais ajuizadas contra a imediata execuo da medida administrativa geral e contra as decises do Superior Tribunal Administrativo, que alegavam violao do Art. 8 I GG, foram julgadas parcialmente procedentes. 1. O direito do cidado de participar ativamente do processo de formao da opinio e da vontade poltica pelo exerccio da liberdade de reunio faz parte dos elementos funcionais indispensveis de uma comunidade democrtica. Esse significado bsico do direito de liberdade deve ser observado pelo Legislador na criao de normas cerceadoras dos direitos fundamentais, bem como pela Administrao e pelo Judicirio quando da interpretao e aplicao dessas normas. 2. As regras da lei de reunio (Versammlungsgesetz) sobre o dever de aviso prvio da reunio em locais abertos ao pblico e sobre as condies para sua dissoluo ou proibio ( 14, 15) cumprem as exigncias constitucionais, contanto que, quando da sua interpretao e aplicao, seja observado: a) que o dever de aviso prvio no interfira em demonstraes espontneas e a infrao a tal dever no autorize automaticamente a dissoluo ou a proibio, que a dissoluo e proibio possam ocorrer apenas com fim de proteo de bens jurdicos com o mesmo valor, sob a estrita observncia do princpio da proporcionalidade e apenas no caso de uma ameaa imediata a tais
b)
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bens jurdicos, ameaa esta que possa ser deduzida de circunstncias [imediatamente] reconhecveis. 3. Os rgos estatais devem agir, em face das reunies sem hostilidade, segundo o modelo de grandes manifestaes pacficas, no retrocedendo nas suas experincias bem sucedidas sem motivo suficiente. Quanto mais os organizadores de uma reunio, de seu lado, estiverem predispostos tomada de medidas unilaterais geradoras de confiana ou a uma cooperao relativa manifestao, mais alta ser a barreira para a interveno da Administrao pblica por motivo de ameaa segurana pblica. 4. Em no se podendo recear que uma manifestao como um todo tome contornos no-pacficos ou que seu organizador e seus auxiliares aspirem a esse estado de coisas, ou, ainda, que os aceitem, mantm-se para os participantes pacficos a proteo da liberdade de reunio a todo cidado garantida constitucionalmente, mesmo quando se espera ato de violncia individual ou de uma minoria. Nesse caso, uma proibio preventiva de toda uma manifestao pressupe o atendimento a estritas exigncias sobre o prognstico do perigo, bem como sobre o prvio esgotamento de qualquer meio utilizvel que proporcione aos participantes pacficos a realizao do direito fundamental. 5. J no julgamento do processo cautelar, os tribunais administrativos devem levar em considerao por meio de um exame mais cuidadoso que a imediata execuo da proibio de manifestao leva, via de regra, ao impedimento definitivo da realizao do direito fundamental. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de maio de 1985 - 1 BvR 233, 341/81 (...) RAZES A. As Reclamaes Constitucionais relacionam-se proibio das manifestaes que foram planejadas contra a construo da estao nuclear de Brockdorf. Seu objeto essencial a execuo imediata de uma proibio geral das manifestaes, a qual fora confirmada pelo Superior Tribunal Administrativo, proibio que fora a Assemblia Legislativa (Landrat) quem havia emitido preventivamente em forma de uma medida geral.
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I. 1. Como base constitucional para a garantia da liberdade de manifestao, tomase em considerao, ao lado da liberdade de expresso do pensamento, sobretudo o direito fundamental da liberdade de reunio:
Art. 8 (1) Todos os alemes tm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas, sem a necessidade de anncio prvio ou autorizao. (2) Para as reunies ao ar livre, esse direito pode ser limitado por lei [por lei em sentido formal] ou com base na lei [por lei em sentido material].
A Lei de Reunies e Passeatas, de 24 de julho de 1953, na nova redao de 15 de novembro de 1978 (BGBl. I, p. 1789), contm uma disciplina legal mais especfica. No 1, ela refora o direito de todos, de organizar reunies e passeatas, bem como de participar dessas reunies. No seu Ttulo III, ela contm as seguintes prescries a respeito de reunies pblicas ao ar livre e passeatas:
14 (1) Quem tiver a inteno de organizar uma reunio pblica ao ar livre ou uma passeata, deve, no mximo com 48 horas de antecedncia em relao a sua publicao, anuncilo autoridade competente, sob a indicao do objeto da reunio ou da passeata. (2) No anncio, deve ser indicada que pessoa responsvel pela reunio ou passeata. 15 (1) A autoridade competente pode proibir a reunio ou passeata ou fazer com que elas dependam de certas condies, se, conforme circunstncias reconhecveis ao tempo da edio da medida [administrativa], a segurana pblica ou a ordem estiverem diretamente ameaadas com a realizao da reunio ou passeata. (2) Ela pode dissolver uma reunio ou passeata quando no tiverem sido anunciadas, quando elas se afastarem das indicaes do anncio ou contrariarem as condies impostas, ou quando estiverem presentes os pressupostos de uma proibio, conforme o pargrafo 1. (3) Deve-se dissolver uma reunio proibida.
(...)
2. (...).
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II. IV. (...) B. (...) C.
(...). I. O parmetro para o exame de constitucionalidade o direito fundamental da liberdade de reunio (Art. 8 GG). 1. As medidas impugnadas no processo originrio, bem como as prescries legais que as fundamentaram, cercearam a liberdade do reclamante de realizar as manifestaes planejadas. Essa liberdade de reunies e passeatas diferentemente de meras aglomeraes ou entretenimentos pblicos garantida no Art. 8 GG, como expresso de desenvolvimento social embasado na comunicao. Essa proteo no se limita s reunies nas quais se argumenta e se discute; ao contrrio, compreende variadas formas de comportamento coletivo, estendendo-se a formas de expresso no-verbal. De tal proteo fazem parte tambm reunies com carter de atos pblicos, nos quais a liberdade de reunio utilizada com o propsito de divulgar opinio de maneira sensacionalista e contundente. Uma vez que faltam no processo originrio indcios de que a expresso de determinados contedos de opinio por meio, por exemplo, de palavras de ordem, discursos, canes ou faixas tivessem sido proibidas, no h necessidade de nenhum exame para se verificar de que maneira tambm o direito fundamental liberdade de expresso pudesse ser utilizado como parmetro de exame complementar ao Art. 8 GG. 2. O Art. 8 GG, como direito fundamental que beneficia tambm e principalmente minorias ideolgicas, garante aos titulares do direito fundamental o direito de determinar autonomamente o lugar, o momento, a maneira e o contedo da reunio, bem como probe o poder coercitivo estatal de obrigar [tanto] participao em uma reunio pblica [quanto] absteno da mesma. J nesse sentido, em um Estado livre, devida uma especial primazia ao direito fundamental [em pauta]. O direito de reunir-se com os outros, ilimitadamente e sem necessidade de autorizao, sempre valeu como sinal da liberdade, independncia e maturidade do cidado consciente. Ao mesmo tempo, no entanto, em sua aplicabilidade para reunies polticas, a garantia
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de liberdade incorpora uma deciso fundamental, que, em seu significado, supera a proteo contra a interveno estatal no livre desenvolvimento da personalidade. No crculo jurdico anglo-americano, a liberdade de reunio enraizada no pensamento jus-naturalista foi desde cedo entendida como manifestao da soberania popular e, portanto, como um direito democrtico do cidado de participao ativa no processo poltico. (...). (...). a) Na jurisprudncia de304 Tribunal Constitucional, que at agora ainda no se ocupou com a liberdade de reunio, a liberdade de expresso do pensamento tida h muito como um dos elementos funcionais indispensveis e basilares de uma coletividade democrtica. Ela vale como manifestao imediata da personalidade humana e como um dos mais distintos direitos humanos, constituinte para uma ordem estatal democrtica de liberdade, porquanto possibilita o constante debate intelectual e o conflito das opinies como elemento vital dessa forma estatal (cf. BVerfGE 7; 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]; 42, 163 [169]). Se a liberdade de reunio entendida como liberdade de anncio coletivo de opinio, nada fundamentalmente diferente [do que vale para a liberdade de expresso do pensamento] pode valer para ela. Contra isso no se pode argumentar que, especialmente nas manifestaes coletivas, o momento argumentativo que, via de regra, caracteriza o exerccio da liberdade de expresso do pensamento, regrida ao segundo plano. medida que o manifestante anuncia sua opinio por presena fsica, em total publicidade e sem qualquer intermediao dos meios de comunicao social [mdia], ele tambm desenvolve sua personalidade de forma imediata. Em sua formulao ideal tpica, as manifestaes coletivas representam o modo corporal e coletivo de tornar visveis as convices, de forma que os participantes vivenciem, de um lado, na comunho com os outros uma certificao desta convico. De outro lado, para que testemunhem para fora da manifestao j por meio da mera presena, do modo da apresentao, do compartilhamento da experincia recproca ou da escolha do local no sentido literal da expresso, uma tomada de posio e o seu ponto de vista. O risco de tais anncios de opinio poderem ser manipulados de forma demaggica e serem emocionalizados de uma maneira questionvel to pouco decisivo para a avaliao
304 de porque a expresso verfassungsgerichtliche Rechtsprechung do original pode incluir tambm a jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais estaduais.
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fundamental no mbito da liberdade de reunio quanto o no mbito da liberdade de imprensa e da liberdade de expresso do pensamento. b) O significado fundamental da liberdade de reunio pode ser especialmente reconhecido quando se atenta para a peculiaridade do processo de formao da vontade na coletividade democrtica. A ordem democrtica de liberdade, conforme desenvolvido na deciso KPD (KPD-Urteil), parte do pressuposto de que as historicamente desenvolvidas e ora existentes relaes estatais e sociais seriam passveis e carentes de melhoria. Destarte, determinar-se-ia uma misso infinita, a qual deveria ser constantemente resolvida por uma sempre renovada deciso poltica (BVerfGE 5, 85 [197]). O caminho para a formao dessas decises polticas descrito como um processo de tentativa e erro [trial and error], que, por meio de constantes disputas intelectuais, do controle recproco e da crtica, conferiria a melhor defesa de uma linha poltica (relativamente) correta, como resultante e compensao entre as foras polticas atuantes no Estado (op. cit. [135]; cf. tambm BVerfGE 12, 113 [125]). A deciso posterior sobre o financiamento dos partidos (Urteil zur Parteienfinanzierung) conecta-se a tais ponderaes e salienta que a formao da vontade pblica deveria partir do povo para os rgos estatais, e no o contrrio. O direito do cidado de participao na formao poltica da vontade pblica exterioriza-se no s pelo voto, quando da eleio, mas tambm na tomada de influncia no processo permanente da formao poltica da opinio pblica, a qual se deveria realizar, em um Estado democrtico, de maneira aberta, livre, desregulamentada e, em princpio, livre do Estado (BVerfGE 20, 56 [98f ]). Os cidados esto envolvidos nesse processo em diferentes medidas. Grandes associaes, financiadores poderosos ou meios de comunicao em massa podem exercer influncia considervel, enquanto o cidado vivencia isso mais como um impotente. Em uma sociedade em que o acesso direto aos meios de comunicao em massa [mdia] e a chance de se expressar por meio deles so limitados a poucos, resta ao indivduo, em geral, ao lado de sua cooperao organizada em partidos e associaes, apenas uma influncia coletiva mediante a utilizao da liberdade de reunio para manifestaes coletivas. O exerccio ostensivo do direito de liberdade no s eficaz contra o pensamento da impotncia poltica e as tendncias perigosas do esgotamento do Estado. Ele se d tambm no bem entendido interesse coletivo, porque uma resultante relativamente correta somente pode ser criada no paralelogramo de foras da formao poltica da vontade pblica se todos os vetores forem desenvolvidos com certa intensidade.
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Outrossim, as reunies so corretamente caracterizadas na literatura jurdica especializada [doutrina] como elemento essencial da abertura democrtica: Elas oferecem ... a possibilidade da tomada de influncia pblica no processo poltico, de desenvolvimento de iniciativas pluralsticas e de alternativas, ou tambm de crtica e protesto ...; elas contm um quinho de democracia direta, originalmente indomvel, que serve para proteger a operao poltica contra a estagnao da rotina (Hesse, op. cit., p. 157; neste mesmo sentido: Blumenwitz, op. cit. [132 s.]). Especialmente em democracias com sistema representativo parlamentar e com poucos direitos plebiscitrios de participao, a liberdade de reunio tem o significado de um elemento funcional fundamental e indispensvel. Aqui vale fundamentalmente o princpio da maioria mesmo no caso de decises com srias conseqncias para todos e no facilmente reversveis, aps uma alterao do poder. De outro lado, mesmo a influncia da maioria do eleitorado entre as eleies muito limitada; o poder estatal exercido por meio de rgos especiais e administrado atravs de um aparato burocrtico preponderante. Geralmente as decises encontradas por tais rgos com base no princpio da maioria ganham em legitimao quanto mais efetivamente for garantida a proteo da minoria; a aceitao dessas decises vai depender do fato de se saber se a minoria pde antes ter influncia suficiente na formao da opinio e da vontade poltica (cf. BVerfGE 5, 85 [198 s.]. Um protesto em manifestao pblica pode tornar-se especialmente necessrio quando os rgos representativos no reconhecem, no reconhecem corretamente, ou ainda, por considerao a outros interesses, aceitam os possveis males e desenvolvimentos indesejveis (cf. tambm BVerfGE 28, 191 [202]). A literatura jurdica [doutrina] descreve corretamente a funo estabilizante da liberdade de reunio para o sistema representativo, pois ela permitiria que o descontentamento, o aborrecimento e a crtica fossem levantados e trabalhados publicamente, e funcionaria como condio necessria de um sistema poltico de alerta preventivo, que anunciaria o potencial de perturbao, tornaria visvel o dficit de integrao e, assim, tornaria possvel a correo de curso da poltica oficial (Blanke/ Sterzel, op. cit. [69]). II. As prescries da lei de reunio, significativas para o processo originrio [de conhecimento], satisfazem as exigncias constitucionais se elas forem interpretadas e aplicadas sob observncia do significado fundamental da liberdade de reunio.
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1. Apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunio no garantida sem reservas. O Art. 8 GG garante apenas o direito de reunir-se pacificamente e sem armas (cf. sobre isso item III. 3. a) abaixo) e, alm disso, coloca esse direito para participantes de reunio a cu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituio atenta para a circunstncia de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exerccio da liberdade de reunio sob cu aberto h uma especial necessidade de regulamentao, principalmente de direito de organizao e processual, a fim de, de um lado, serem criadas as reais condies para o exerccio e, de outro, serem protegidos suficientemente os interesses colidentes de terceiros. Enquanto a Constituio de Weimar determinou, de maneira expressa, no Art. 123, que as reunies a cu aberto podiam ser por lei do Reich submetidas obrigao de anncio prvio e, em caso de ameaa imediata segurana pblica, proibidas, a Grundgesetz limita-se com uma reserva simples de lei, aparentemente ilimitada materialmente. Isso no significa, contudo, que a fora de validade da garantia desse direito fundamental reste limitado rea que o legislador a ela deixar, em respeito [somente] ao seu contedo essencial. Como tambm o Ministro do Interior corretamente argumentou, vale, pelo contrrio, o mesmo que para a liberdade de expresso do pensamento, que, segundo o teor da Constituio, at encontra suas limitaes nos limites das leis gerais, mas cujo alcance no pode ser relativizado arbitrariamente por leis materiais comuns (sobre isso fundamentalmente: BVerfGE 7, 198 [207 s.]; cf. tambm BVerfGE 7, 377 [404]). Junto de quaisquer regulamentaes limitadoras, o legislador deve respeitar as decises fundamentais constitucionais firmadas no Art. 8 GG; ele pode limitar o exerccio da liberdade de reunio somente para a proteo de outros bens jurdicos de mesma importncia, sob estrita proteo do princpio da proporcionalidade. Quando a Administrao Pblica e o Judicirio interpretam e aplicam as leis restritivas do direito fundamental em pauta promulgadas pelo legislador, vale, igualmente, o mesmo que para a interpretao das prescries sobre a limitao da liberdade de expresso do pensamento (cf. sobre isso BVerfGE 7, 198 [208]; 60, 234 [240]; sobre direito de reunio: BVerwGE 26, 135 [137]). A necessidade de intervenes limitadoras da liberdade no mbito da liberdade de reunio pode resultar do fato de o manifestante, por meio do exerccio de tal liberdade, afetar as posies jurdicas de terceiros. Tambm no caso dessas intervenes, os rgos estatais devem interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre luz do significado
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basilar desse direito fundamental no Estado democrtico de liberdade e limitar-se, em suas medidas, ao que necessrio para a proteo de bens jurdicos de igual valor. Seriam, ento, incompatveis com tais exigncias as medidas da Administrao pblica que fossem alm da aplicao das leis limitadoras de direitos fundamentais e, de alguma forma, dificultassem, de maneira no-razovel, o acesso a uma manifestao coletiva mediante uma dificultao da chegada de carros e por controles preventivos morosos, ou modificassem o seu carter no-regulamentado e livre do Estado mediante excessivas observaes e registros (cf. ainda: BVerfGE 65, 1 [43]). 2. Das prescries da lei de reunio, que o legislador promulgou por fora da reserva legal no Art. 8 II GG, so relevantes, para os processos originrios [de conhecimento], apenas o dever de anncio regulado no 14 I e os tipos legais da dissoluo e proibio contidos no 15. As prescries relativas ao direito de reunio sobre o prazo do anncio e sobre a indicao de um organizador responsvel no necessitam de nenhum reexame: Nem a Administrao pblica, nem o Judicirio fundamentaram suas decises nessas prescries. a) Sob a gide da Constituio de Weimar, o dever de anncio prvio regulado no 14 da lei de reunio era manifestamente considerado como uma limitao permitida da liberdade de reunio. Segundo a opinio do Tribunal Administrativo Federal, tal dever limita o direito fundamental, via de regra, s de maneira insignificante (BVerwGE 26, 135 [137 s.]). O Tribunal Federal (cf. BGHSt 23, 46 [58 s.]) e tambm toda a tese dominante na literatura jurdica, consideram o regulamentao como constitucional. Deve-se concordar com isso, se se observar que o dever de anncio prvio no intervm sem exceo e que sua infrao no autoriza automaticamente a proibio ou dissoluo de uma manifestao coletiva. O dever de anncio prvio vale apenas para as reunies a cu aberto, porque elas, em virtude de seus efeitos externos, freqentemente exigem precaues especiais. As declaraes relacionadas com o anncio prvio devem fornecer as informaes necessrias s reparties pblicas, a fim de que elas possam ter uma idia do que, de um lado, deve ser feito para que a realizao da reunio transcorra de maneira a menos perturbar as regras de trnsito, e o que necessrio fazer, de outro lado, no interesse de terceiros, bem como no interesse da coletividade, e como esses interesses podem harmonizar-se uns com os outros (cf. BT Drucks. 8/1845, p. 10). Segundo uma viso bastante predominante, o dever de anunciar a manifestao dentro do prazo
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legal desaparece nas manifestaes espontneas, que se formam instantaneamente a partir de ensejo atual (cf. BVerwGE 26, 135 [138]; BayObLG, NJW 1970, p. 479; Dietell Gintzel, op. cit., nota 23 do 1 e nota 18 et seq. do 14 VersG; Herzog, op. cit., Nota 48, 82 e 95 sobre Art. 8 GG; v. Mnch, op. cit., nota sobre Art. 8 GG; HoffmannRiem, op. cit., nota 47 sobre o Art. 8 GG; Frowein, op. cit. [1085 s.]; Ossenbhl, op. cit., [65 et seq.]; P. Schneider, op. cit., [264 s.]). As manifestaes espontneas gozam da garantia do Art. 8 GG; as prescries sobre o direito de reunio no so aplicveis a elas, contanto que o fim perseguido com o evento espontneo no possa ser atingido com o cumprimento dessas prescries. Apesar da no-observncia de tais prescries, o reconhecimento dessas manifestaes espontneas pode ser fundamentado no fato de que: (i)305 o Art. 8 GG, em seu pargrafo primeiro, garante fundamentalmente a liberdade de reunir-se sem anncio prvio ou autorizao; (ii) consoante o pargrafo segundo, para as reunies a cu aberto, essa liberdade , em verdade, restringvel com fundamento legal; (iii) contudo, tais limitaes no podem tornar totalmente ineficaz a garantia do pargrafo primeiro para determinados tipos de eventos; (iv) pelo contrrio, essa garantia, sob as condies mencionadas, isenta do dever de anncio prvio. Essa avaliao das manifestaes espontneas embasa-se no fato de as prescries regulamentadoras do direito de reunio precisarem ser aplicadas luz do direito fundamental da liberdade de reunio e, se for o caso, deixarem de ser aplicadas em face dele. O direito fundamental, e no a lei de reunio, garante a permissibilidade de reunies e passeatas; a lei de reunio prev apenas limitaes, desde que as mesmas sejam necessrias. Neste sentido, deduz-se que uma infrao ao dever de anncio prvio no leva automaticamente proibio ou dissoluo de um evento. De fato, comete um ilcito penal quem realiza uma reunio no anunciada como organizador ou diretor ( 26 VersG). Mas de resto, a lei de reunio, no 15 II, determina to somente que a repartio pblica competente pode dissolver reunies a cu aberto e passeatas quando elas no forem anunciadas previamente. O Ministro do Interior considera ainda como sano possvel uma proibio preventiva, quando e contanto que tal proibio represente um meio mais ameno [de menor intensidade] do que a dissoluo expressamente prevista na lei. No entanto, dissoluo e proibio no so, de nenhuma maneira, dever jurdico da repartio pblica competente, mas, pelo
Cifras i, ii, iii, iv no se encontram no original. Elas buscam facilitar a compreenso deste perodo (no original ele tem, assim como muitos outros, nada menos do que 10 linhas), que elenca os fundamentos da excluso de manifestaes espontneas da obrigao de anncio prvio. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
305
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contrrio, uma autorizao da qual a autoridade pblica somente pode fazer uso, em virtude do grande significado da liberdade de reunio em geral, quando estiverem presentes outros pressupostos para uma interveno; a ausncia do anncio prvio e o atraso de informaes relacionado a ele apenas facilitam essa interveno. Se o dever de anncio prvio vale, mas no sem exceo, e se seu descumprimento no leva automaticamente dissoluo ou proibio, ento no se pode reconhecer que este dever, que tem fulcro em interesses coletivos relevantes, possa ser, via de regra, desproporcional. Em outro contexto, deve-se discutir se e em que medida para as grandes manifestaes existem peculiaridades, as quais, semelhantemente s manifestaes espontneas, poderiam justificar uma avaliao diferenciada (vide abaixo III.2.) b) Pelo crivo do controle pelo Tribunal Constitucional passa, por interpretao conforme a Constituio, tambm a prescrio do 15 da lei de reunio, segundo a qual a autoridade competente pode fazer a reunio depender do cumprimento de determinadas obrigaes ou [mesmo] proibi-la ou dissolv-la, se, segundo as circunstncias perceptveis quando da edio da medida administrativa, a segurana ou ordem pblica restarem imediatamente ameaadas pela realizao da reunio ou passeata. O reclamante e a Unio Federal de Iniciativas de Cidados pela Proteo Ambiental (Bundesverband Brgerinitiativen Umweltschutz) levantam dvidas quanto a indeterminao dos pressupostos da interveno ameaa da segurana ou da ordem pblica, a qual seria to mais problemtica quanto mais a deciso sobre a interveno for confiada discricionariedade das reparties pblicas inferiores e da polcia. Ao invs disso, os conceitos mencionados atingiram como o Ministro do Interior corretamente sustentou , um contedo suficientemente claro (cf. Drews/Wacke/Vogel/ Martens, Gefahrenabwehr, 8a. ed, 1977, Tomo 2, p. 117 s. e 130 s.). Segundo eles, o conceito de segurana pblica compreende a proteo de bens jurdicos centrais, como vida, sade, liberdade, honra, propriedade e patrimnio do indivduo, bem como a integridade da ordem jurdica e das instituies estatais. Uma ameaa da segurana pblica ser considerada presente sempre quando houver uma ameaa de leso punvel criminalmente a esses bens tutelados. Por ordem pblica entende-se a totalidade das regras no escritas, cujo cumprimento visto, segundo as respectivas concepes sociais e ticas dominantes, como pr-requisito indispensvel de um ordenado viver em coletividade de seres humanos dentro de um determinado local.
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Somente esses esclarecimentos conceituais, contudo, ainda no garantem a aplicao da lei em conformidade com a Constituio. Para a avaliao constitucional so significativas duas limitaes, que esto determinadas na prpria lei e que tm como conseqncia que as proibies e dissolues em suma somente podem ser utilizadas para a proteo de bens jurdicos elementares, enquanto que um simples perigo para a ordem pblica no ser suficiente. A proibio e a dissoluo pressupem, de um lado, como ultima ratio, que o meio mais ameno do estabelecimento de obrigaes ad hoc [a serem cumpridas pelos organizadores ou pelos prprios manifestantes] esteja esgotado306 (nesse sentido cf. tambm: BVerwGE 64, 55). Isso se fundamenta no princpio da proporcionalidade. Este no limita apenas a discricionariedade na escolha do meio, mas tambm a discricionariedade da deciso das autoridades pblicas competentes. A liberdade de reunio protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a partir de um sopesamento de bens jurdicos e sob [estrita] observncia do significado do direito de liberdade, se chegar concluso de sua necessidade para a proteo de outros bens jurdicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer interesse aleatrio justifica uma limitao desse direito de liberdade. Inconvenientes que ocorrerem inevitavelmente a partir das multides que o exerccio desse direito fundamental implica, e que no puderem ser evitados sem que haja prejuzo para o fim da reunio, precisam ser, em geral, tolerados por terceiros. Em virtude de meros motivos de tcnica de trfego, tanto menos se poder proibir uma reunio, quanto mais se se puder atingir, por meio do estabelecimento de obrigaes ad hoc, uma justaposio do uso da via pblica pelos participantes da reunio e pelo trfego fluente. De outro lado, a competncia de interveno pela autoridade pblica limitada, de tal sorte que as proibies e dissolues s sero admissveis no caso de ameaa imediata segurana ou ordem pblica. Por meio da exigncia de imediatidade, os pressupostos da interveno aqui so mais especficos do que no direito [administrativo] de polcia em geral. Um prognstico do perigo sempre necessrio no caso concreto. Em verdade, ele contm freqentemente um juzo de probabilidade, cujos fundamentos podem e devem ser demonstrados. Destarte, a lei determina que ele deve basear-se nas circunstncias
Ou seja, que esse meio no atenda mais o propsito perseguido pelo Estado (no seja mais adequado em relao ao propsito, no seja mais eficaz). Cf., a respeito do critrio da adequao no exame da proporcionalidade da interveno, MARTINS (2003: 33 et seq.). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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reconhecveis, tambm em fatos, casos e outros pormenores; meras suspeitas ou suposies no so suficientes. Atentando-se ao significado fundamental da liberdade de reunio, a autoridade pblica no pode, especialmente no caso da edio de uma proibio preventiva, satisfazer-se com poucas exigncias no que tange qualidade do prognstico do risco, sobretudo porque resta ainda a ela, no caso de avaliao errnea, a possibilidade de uma dissoluo posterior da reunio. Alis, aquelas exigncias de qualidade que em cada caso devam ser feitas a este prognstico, devem ser estabelecidas primeiramente pelos tribunais competentes (cf. de um lado Dietel/Gintzel, op. cit., nota 12 sobre o 15 da lei de reunio com referncia a BVerwGE 45, 51 [61]; de outro lado, Ott, op. cit., nota 5 sobre o 15 da lei de reunio e Werbke, NJW 1970, p. 1 [2]; neste mesmo sentido: OVG Bremen, DV 1972, p. 101 [102]; OVG Saarlouis, DV 1973, p. 863 [864] e tambm o relatrio da comisso jurdica sobre a reforma da lei de 1978, BT Drucks., 8/1845, p. 11). Tais exigncias, uma vez desprendidas das circunstncias concretas, dificilmente podem ser consideradas prescritas constitucionalmente, mas iro depender da avaliao concreta, por exemplo, de em que medida, no caso de grandes manifestaes, h uma disposio dos organizadores para tomada de medidas cooperativas de preparao da manifestao e se as perturbaes da ordem temidas so provenientes de terceiros ou de uma pequena minoria (cf. tambm abaixo: III.1. e 3.). Em sntese, o 15 da lei de reunio em todo caso compatvel com o Art. 8 GG se de sua interpretao e aplicao restar seguro que as proibies e dissolues ocorrem somente para a proteo de bens importantes da coletividade, sem prejuzo do princpio da proporcionalidade e apenas no caso de risco imediato a esses bens jurdicos, o qual pode ser inferido de circunstncias reconhecveis. III. No se pode contestar constitucionalmente que as prescries relativas ao direito de reunio anteriormente mencionadas tambm valham para as grandes manifestaes. No entanto, na sua aplicao devem ser utilizadas as experincias que j foram reunidas e provadas no intento de possibilitar a realizao pacfica tambm de tais [grandes] manifestaes. 1. Consoante os relatrios empricos recolhidos no processo originrio [de conhecimento] e segundo a concluso das negociaes de Stuttgart (cf. acima A.1.2.), mais circunstncias podem contribuir para a realizao pacfica de manifestaes do
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tipo da de Gorleben-Trecks de 1979, da manifestao pela paz de Bonn de 1981 ou da corrente humana do sul alemo de 1983. Ao lado do esclarecimento a tempo da situao jurdica, vem ao caso o fato de que no se realizem provocaes e estmulos agresso dos dois lados, que os organizadores instem os participantes a um comportamento pacfico e que promovam o isolamento de participantes violentos, de tal forma que o poder estatal nesse caso sob a formao de espaos livre da polcia se contenha prudentemente, evitando reaes excessivas, que especialmente se estabelea um contato [entre autoridades policiais e organizadores] no qual ambos os lados se conheam, troquem informaes e, possivelmente, firmem uma cooperao de confiana que facilite tambm o domnio de situaes de conflito no previstas. No se precisa perscrutar se uma obrigao de considerao destas experincias seria dedutvel j a partir do dever de tutela estatal (Schutzpflicht), o qual se origina para as autoridades pblicas, segundo a opinio do sindicato da polcia, da deciso constitucional fundamental do Art. 8 GG, assim como ocorre, de maneira semelhante, com outras garantias de direitos fundamentais prevalecentes e que tm por objetivo possibilitar a realizao de reunies e passeatas, bem como proteger o exerccio do direito fundamental contra perturbaes e agresses de terceiros. De qualquer forma, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional mais atual deve ser trazida pauta. Segundo esta, os direitos fundamentais influenciam no apenas a conformao do direito material, mas determinam tambm, ao mesmo tempo, os critrios para a configurao organizacional e processual que torna efetiva a proteo do direito fundamental, bem como para uma aplicao das existentes prescries processuais que seja compatvel com direitos fundamentais. (cf. as indicaes de BVerfGE 53, 30 [65 s. e 72 s.]; na seqncia tambm: BVerfGE 56, 216 [236] e 65, 76 [94]; 63, 131 [143]; 65, 1 [44, 49]). No h dvida de que essa jurisprudncia tambm se aplica liberdade de reunio, principalmente porque esse direito fundamental tem tambm um contedo essencialmente de direito processual e de direito organizacional; como direito de liberdade, ele no contm nenhuma afirmao sobre a conformao de contedo das reunies e passeatas, deixando-a livre autonomia [responsabilidade] do organizador, contentando-se com requisitos organizacionais para a realizao. A exigncia endereada s autoridades pblicas de procederem magnanimamente em face das reunies, segundo o modelo de grandes manifestaes que transcorreram pacificamente, e de no ficarem aqum de experincias comprovadas sem motivo suficiente, corresponde busca pela efetivao processual dos direitos de liberdade. Uma obrigao de levar
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no s em considerao essas experincias, mas tambm de as provar efetivamente, pode ser outrossim justificada constitucionalmente, porque este o meio mais ameno, quando comparado a intervenes na forma de proibies e dissolues. Desse modo, quanto mais conseqentes forem as autoridades pblicas na busca pela realizao pacfica de grandes manifestaes, tanto mais facilmente, aps o fracasso de seus esforos, as proibies e dissolues posteriores passaro no crivo de um exame judicial administrativo. J em face das reparties pblicas, as supra apresentadas exigncias de direito processual no podem ser de tal sorte expandidas a ponto de modificarem fundamentalmente o carter da tarefa policial preventiva ou, por exemplo, de impossibilitarem a aplicao de aes estratgicas mais flexveis. Da mesma forma, em face dos organizadores e participantes de grandes manifestaes, no pode ser estabelecida nenhuma exigncia que enfraquea o carter das manifestaes como contribuio, em princpio livre do Estado e no-regulamentada, para a formao da opinio e da vontade poltica, assim como tambm a autonomia do organizador a respeito do tipo e contedo da manifestao. Isso no ocorre se for exigido dos organizadores e participantes apenas que deixem de comportar-se de maneira no-pacfica e que minimizem o comprometimento de interesses de terceiros. Um tal dever j decorre imediatamente da garantia dos direitos fundamentais e de sua harmonizao com os direitos fundamentais dos outros. Incumbncias de direito processual mais amplas poderiam ser possivelmente justificadas com o lastro na comunidade do exerccio do direito fundamental e com a coresponsabilidade do causador em face dos efeitos externos [eventualmente danosos para bens coletivos] das grandes manifestaes. Ao legislador deve, ao nvel do direito infraconstitucional, ser confiado o delineamento de tais incumbncias no contexto e nos limites da reserva legal, tendo em vista uma avaliao das experincias mencionadas. Tambm sem uma especificao do legislador, de bom alvitre que organizadores e participantes levem em considerao espontaneamente as recomendaes dedutveis das experincias comprovadas para as grandes manifestaes. A praxe administrativa e a jurisprudncia devem, em todo caso constitucionalmente falando, favorecer uma correspondente prontificao: Quanto mais os organizadores, quando do anncio prvio de uma grande manifestao, estiverem predispostos tomada de medidas de sua parte que demonstrem confiana, ou mesmo a uma cooperao favorvel [o transcorrer pacfico da] manifestao, mais alto ser o limite para as intervenes das autoridades pblicas em virtude de risco segurana e ordem pblicas.
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2. Ao contrrio da opinio da Unio Federal de Iniciativas de Cidados pela Proteo Ambiental (Bundesverband Brgerinitiativen Umweltschutz), no constitucionalmente obrigatrio, semelhantemente ao que ocorre com as demonstraes espontneas, se excetuarem as grandes manifestaes do dever de anncio prvio do 14 da lei de reunio. De fato correto afirmar que a lei de reunio do ano de 1953 se oriente [seja inspirada] pelas reunies tradicionais, rigidamente organizadas e conduzidas (cf. tb. Relatrio estenogrfico sobre a 83a. Sesso da Cmara Federal Alem Deutscher Bundestag de 12 de setembro de 1950, p. 3123 et seq.) De outra feita, h alguns anos comea a desenvolver-se uma mudana, no s na responsabilizao, como tambm na conduo das manifestaes. Um grande nmero de grupos isolados e de iniciativas, sem especfica coeso organizatria e com objetivos parcialmente diferentes, engajamse a partir de um ensejo comum principalmente por temas provenientes das reas da proteo do meio-ambiente e da manuteno da paz iniciando, discutindo e organizando em conjunto eventos de manifestao. Uma vez que todos os participantes tm em princpio os mesmos direitos na sua preparao e realizao, aquilo que foi originalmente imaginado pelo organizador e condutor, que no revelava problema, no se adequa mais to perfeitamente realidade [do transcorrer da manifestao]. De resto, pode-se dizer que a disposio do particular de figurar como organizador ou condutor tambm se reduziu em virtude de ter sido imprevisvel, pelo menos por um certo tempo, o risco de ser responsabilizado criminal e civilmente, dada a falta de claras prescries e de uma jurisprudncia espervel. Enquanto isso, tarefa em primeira linha do legislador extrair conseqncias de tais modificaes e de aprimorar as regras da lei de reunio. Se isso no ocorrer, no se pode excluir que o disciplinamento legal do direito de reunio deva ser julgado lacunoso e que a proteo do Art. 8 GG ultrapasse aquelas reunies para as quais o legislador do ano de 1953 estabeleceu um disciplinamento. As modificaes indicadas, contudo, no conduzem, do ponto de vista constitucional, a uma queda obrigatria do dever de anncio prvio das grandes manifestaes, mas somente a uma mudana na funo do anncio prvio: Por meio da publicidade e da discusso pblica que costumam preceder uma manifestao realizada por diversos grupos, a autoridade pblica competente j informada em termos gerais sobre o momento e o local, bem como sobre as particularidades de concepo [da manifestao]. Tambm no caso de tais grandes manifestaes, o anncio
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prvio j faria sentido, porque o estabelecimento de obrigaes ad hoc, que tambm junto a grandes manifestaes deve ser prioritariamente levado em considerao, pressupe destinatrios. Alm isso, a tomada do contato ligada ao anncio prvio possibilita, alm do conhecimento recproco, um dilogo e uma cooperao, aos quais a autoridade, devido aos motivos mencionados, deve estar preparada. Este dilogo e cooperao so recomendveis tambm para os responsveis pela manifestao em seu prprio interesse. Assim, j com antecedncia, tornam-se claros os interesses colidentes, as eventuais situaes de conflito e os nus [e necessrias tolerncias] (Belastbarkeiten) recprocos. No mais, aumenta a segurana de prognstico e o limiar de reao das autoridades pblicas competentes. A cuidadosa preparao de uma grande manifestao pelos organizadores e foras policiais, assim com uma correspondente cooperao reduzem, ao mesmo tempo, o risco de que a manifestao transcorra de maneira no pacfica. Nessa situao, deve e pode subsistir a validade fundamental do dever de anncio prvio. Devido complexidade da organizao dos responsveis nas grandes manifestaes, uma interpretao conforme a Constituio do 14 c.c. 15 II da lei de reunio parece, no entanto, indicada, naqueles casos nos quais alguns grupos ou pessoas no se vem capazes de proceder a um anncio prvio ou uma liderana total. No exame de eventuais sanes por causa da ausncia do anncio prvio no se pode deixar de considerar [dados como] um mandato com limitao de poderes e uma limitada disposio existente de mostrar-se capaz ao dilogo e de tomar a responsabilidade para si. A ausncia de uma pessoa que faa o anncio prvio, responsvel pela manifestao, tem como conseqncia apenas que o limite para a interveno da autoridade competente pode cair no caso de perturbaes assim como ocorre nas demonstraes espontneas. Pressuposto disso que a autoridade, de sua parte, tudo tenha feito para, no cumprimento de suas obrigaes procedimentais p. ex. mediante a realizao de um convite para a cooperao honesta , possibilitar a realizao de uma manifestao concebida pacificamente. 3. Principalmente no caso de grandes manifestaes, mais freqentemente se formula a questo, que fora tambm relevante no processo originrio [de conhecimento], se e sob quais condies as desordens de um indivduo ou de uma minoria justificam, consoante o 15 VersG, uma proibio da manifestao ou sua dissoluo por causa de risco imediato que correm a segurana e ordem pblicas. a) A Constituio garante apenas o direito de reunir-se pacificamente e sem armas. Com a exigncia de que seja pacfica a reunio, que j fora prevista na
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Constituio da Igreja de Paulo (Paulskirchen-Verfassung)307 e tambm na Constituio de Weimar, esclarece-se algo que j decorre da natureza jurdica da liberdade de reunio, na medida em que ela entendida como meio para a discusso intelectual e para a tomada de influncia na formao da vontade poltica (cf. tambm BGH, NJW 1972, p. 1571 [1573]). O caso do processo originrio, no qual se chegou a atos de violncia, no oferece nenhum ensejo efetivao de uma precisa limitao entre desvios aceitveis e comportamentos no pacficos. Um manifestante comporta-se em todo caso de maneira no pacfica quando ele pratica atos de violncia contra pessoas ou coisas. Uma ordem jurdica, que, aps a superao do direito medieval do olho por olho (Faustrecht), monopolizou no Estado o exerccio da violncia, tambm justamente no interesse de minorias mais fracas, deve estritamente insistir na conteno de tais atos de violncia. Isso uma pr-condio da garantia da liberdade de reunio como meio para a participao ativa no processo poltico e para uma democracia de liberdade como a experincia com as batalhas de rua durante a Repblica de Weimar demonstrou tambm irrenuncivel, porquanto a defesa contra atos de violncia desencadeia medidas limitadoras da liberdade. Deve-se esperar dos manifestantes to mais um comportamento pacfico, na medida em que eles, destarte, s tm a ganhar; ao passo que, no caso de confrontaes violentas, tero sempre que prestar contas ao poder estatal, sucumbindo ao mesmo tempo os fins por eles perseguidos. b) A ordem de uma proibio de reunio no levanta constitucionalmente nenhum problema especial tambm no caso de grandes manifestaes, quando do prognstico se depreende, com grande probabilidade, que o organizador e seus seguidores tm a inteno de praticar aes violentas ou, ao menos, que aprovam esse comportamento por terceiros. Uma manifestao de tal tipo, no-pacfica, no abrangida pela garantia do Art. 8 GG de forma alguma; sua dissoluo e sua proibio no podem, por isso, violar esse direito fundamental. Semelhantemente clara aparenta a situao jurdica, quando o organizador e seus seguidores, de modo contrrio, se comportam pacificamente e perturbaes partem somente de indivduos estranhos manifestao (manifestaes contrrias e grupos perturbadores). Para esse caso, na
Primeira tentativa de se firmar uma Constituio alem, frustrada em 1848. Tratava-se de uma Constituio de cunho eminentemente liberal, ainda muito frente de certas estruturas muito conservadoras vigentes na Alemanha da primeira metade do Sc. XIX. Esse documento , entretanto, importantssimo para o entendimento do desenvolvimento do constitucionalismo alemo; tanto assim, que sempre lembrado, tanto na jurisprudncia do TCF, quanto na literatura jurdico-constitucional.
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literatura jurdica [doutrina] exige-se corretamente que as medidas administrativas devam dirigir-se primeiramente contra os perturbadores e que, somente sob os pressupostos especiais do estado emergencial de polcia, a reunio como um todo possa sofrer uma interveno (Hoffmann-Riem, op. cit., nota 23 e 53 sobre o Art. 8 GG; Dietel/Gintzel, op. cit.; nota 14 sobre o 15 VersG; cf. v. Mnch, op. cit., nota 39 sobre Art. 8 GG; Drosdzol, Grundprobleme des Demonstrationenrechts, JuS 1983, p. 409 [414]; Frowein, op. cit. [1084]). Se no se pode temer o carter no-pacfico coletivo, e no se pode esperar que uma manifestao transcorra de forma violenta ou revoltosa (cf 13 I Nr. 2 VersG), ou que o organizador e seus seguidores objetivem tal ocorrncia ou que, ao menos, a aceitem, ento tambm deve ser conservada para os participantes pacficos a proteo, garantida a todo cidado, de liberdade de reunio, quando outros manifestantes individuais ou uma minoria cometerem desordem (cf. v. Mnch, op. cit., nota 18, sobre o Art. 8 GG; Herzog, op. cit., nota 59 s., 89 s. sobre o Art. 8 GG; HoffmannRiem, op. cit. 23 sobre o Art. 8 GG; Blanke/Sterz, op. cit. [76]; Schwble, a.a.O., p. 229 e 234; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, 6a. ed., 1983, nota 4 sobre o Art. 8). Se o comportamento no pacfico de alguns indivduos tivesse como conseqncia a queda da proteo do direito fundamental de todos os manifestantes e no somente dos infratores, estes teriam o poder de inverter o funcionamento de manifestaes para transform-las em ilegais contra a vontade dos outros manifestantes (neste sentido j OVG Saarlouis, DV 1973, p. 863 [ 864 s.]); ento, praticamente toda grande manifestao poderia ser proibida, pois que quase sempre o reconhecimento acerca de intenes no-pacficas de parte dos manifestantes pode ser obtido. Assim, a efetividade da proteo do Art. 8 GG deve ter efeitos sobre a aplicao das normas jurdicas restritivas de direito fundamental (em relao a medidas de direito penal e direito de responsabilidade nas manifestaes que transcorram de maneira parcialmente no-pacfica: cf. BGHSt 32, 165 [169]; BGHZ 89, 383 [395]; cf. tambm a deciso da Comisso Europia para Direitos Humanos, EuGRZ 1981, p. 216 [217]). A garantia de direito fundamental acompanhada de uma reserva legal no exclui que, com base no 15 VersG, medidas administrativas para a proteo da segurana pblica tambm probam a manifestao como um todo. Todavia, prefervel pensar em uma dissoluo a posteriori, que no retire ab initio dos manifestantes pacficos a chance do exerccio do direito fundamental e que deixe ao organizador a palavra final quando ao isolamento de participantes no-pacficos. Uma
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proibio preventiva de toda a manifestao em face de desordens temidas advindas de uma minoria violenta , ao contrrio, permitida somente sob rgidos pressupostos e mediante a aplicao conforme a Constituio do 15 VersG. Isso o que ordena o dever de proteo ideal da liberdade de reunio, com as exigncias decorrentes das garantias processuais. Deste contexto fazem parte uma alta probabilidade no prognstico do risco (cf. OVG Saarlouis, DUV 1973, p. 863 [864]; BayVGH, DV 1979, S. 569 [570]; de maneira semelhante: Schwble, op cit., p. 229 e Drosdzol, op cit. [415]) bem como o prvio esgotamento de todos os meios aplicveis que possibilitem uma realizao do direito fundamental dos manifestantes pacficos (p. ex. mediante a limitao espacial de uma proibio). A proibio de toda a manifestao pressupe principalmente, como ultima ratio, que o meio mais ameno, mediante a cooperao com os manifestantes pacficos para impedir a concretizao de uma ameaa, tenha fracassado ou que uma tal cooperao tenha se tornado impossvel por razes pelas quais os manifestantes so responsveis. Se a partir de circunstncias mais concretas uma proibio geral preventiva de uma manifestao trazida pauta, resta sempre ordenado, no caso de grandes manifestaes com participantes predominantemente pacficos, que uma tal medida extraordinria e drstica seja anteriormente anunciada, com a determinao de um prazo dentro do qual haja a oportunidade para a discusso dos riscos temidos e das medidas adequadas contrrias a serem tomadas. IV. (...) 1. 3. (...). (ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner, Dr. Henschel (repres. por Dr. Herzog)
62. BVERFGE 92, 1

(SITZBLOCKADEN II)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/01/1995 MATRIA: No dia 9 de maio de 1983, os reclamantes, informados por um anncio de jornal que dizia quem vai bloquear conosco?, participaram de uma ao de
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protesto contra os perigos de uma escalada de armamento nuclear na Repblica Federal da Alemanha. Os manifestantes queriam usar o prprio corpo para impedir a chegada de veculos a um depsito de munio das Foras Armadas Alems, na cidade de Groengstingen. Nesse depsito j se encontravam foguetes de curto alcance do tipo Lance. Os reclamantes chegaram ao local s 9 horas da manh e juntaram-se aos demais manifestantes, cujo nmero variou, durante o dia, em entre 15 e 40 pessoas. Quando, entre 10:30 e 10:45 horas, um veculo das foras armadas se aproximou, cinco dos manifestantes sentaram-se na rua. O Capito B. ordenou, poucos metros antes dos manifestantes sentados, parar o veculo e convocou os manifestantes a sarem da rua. Como os manifestantes no corresponderam, o capito ordenou ao motorista que dirigisse o veculo de volta ao quartel. Enquanto isso, os reclamantes ficaram em p com os demais manifestantes na calada. A partir de um telefonema da direo da polcia de Reutlingen, a secretaria competente ordenou a dissoluo da reunio. A polcia recebeu a incumbncia de executar a medida. Quando o Capito B., s 12:15 horas, chegou em um outro veculo, carregado com alimentos e mantimentos, e os manifestantes novamente bloquearam a passagem, o delegado de polcia Z. anunciou a ordem administrativa da secretaria competente e informou aos manifestantes sobre a punibilidade de seus comportamentos, que se constituiriam em crime de constrangimento [ilegal] (Ntigung). Como os manifestantes no atenderam conclamao para sarem do caminho, o delegado ordenou que fossem carregados para fora da rua. Por volta das 12:30 horas, repetiu-se o mesmo processo, quando, no mesmo veculo, os militares queriam deixar o depsito de munio. Na parte da tarde, entre 17:30 e 17:40 horas, ocorreu tudo de novo, sendo que, dessa vez, os quatro reclamantes se sentaram com mais um quinto manifestante, enquanto os demais ficavam em p na calada (havia, destarte, uma espcie de revezamento). Os reclamantes foram condenados em primeira instncia por crime de constrangimento ilegal ( 240 StGB), sendo-lhes aplicadas penas pecunirias. O Tribunal Estadual deu provimento ao recurso
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de apelao (Berufung) dos reclamantes, absolvendo-os, porque sua ao de bloquear a rua, em se observando todas as circunstncias do caso e os objetivos de longo prazo da ao, no poderia ser considerada repudiosa (verwerflich) importante causa excludente da ilicitude, prevista no 240 II StGB para alguns, ou atenuante a ser considerada no momento da dosagem da pena, para outros. O Ministrio Pblico interps Recurso de Reviso (Revision) junto ao Superior Tribunal Estadual e este suspendeu o processo com o fim de colher do Tribunal Federal (BGH) resposta questo de saber se os objetivos de longo prazo dos reclamantes deveriam ser observados junto anlise da antijuridicidade da conduta ou somente no momento da dosagem da pena. O Tribunal Federal (BGH) decidiu que os objetivos poderiam ser observados exclusivamente no momento da dosagem. Isto posto, o Superior Tribunal Estadual revogou a absolvio do Tribunal Estadual e devolveu os autos para o julgamento por outra Cmara criminal do Tribunal Estadual. O Tribunal Estadual decidiu, no segundo processo de apelao, que a ao de protesto perpetrada pelos reclamantes antijurdica e punvel, porque corresponde ao elemento tpico violncia, em sua forma psquica. O segundo recurso de reviso, desta vez interposto pelos reclamantes, no foi provido. Contra todas essa decises judiciais os reclamantes ajuizaram suas Reclamaes Constitucionais, alegando violao de seu direito fundamental do Art. 103 II GG (nulla poena sine lege). A Reclamao constitucional foi julgada procedente. O TCF verificou na interpretao do elemento do tipo penal do Art. 240 StGB violncia pelos tribunais e pela jurisprudncia do Tribunal Federal to aberta que feriu o direito fundamental do acusado de no ser condenado por um delito no claramente definido por lei. A interpretao extensiva do conceito de violncia no 240 I StGB no contexto de manifestaes de pessoas sentadas [Sitzdemonstrationen] viola o Art. 103 II GG.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de janeiro de 1995 1 BvR 718, 719, 722, 723/89 (...) RAZES: A. Em virtude do constrangimento coletivo provocado por manifestaes de pessoas sentadas, os reclamantes foram condenados perante uma instituio militar. Eles alegam a violao do Art. 103 II GG, os reclamantes 3) e 4), alm deste, a violao do direito ao devido processo legal do Art. 20 III GG. I. IV. (...) B. As reclamaes constitucionais so procedentes. I. As decises atacadas do Tribunal Estadual e do Superior Tribunal Estadual violam o Art. 103 II GG. 1. O Tribunal Constitucional Federal apresentou o significado do Art. 103 II GG j em vrios julgados (cf. por ltimo BVerfGE 71, 108 [114 et seq.]; 73, 206 [234 et seq.]). Segundo eles, esse dispositivo [constitucional] no contm apenas uma proibio de retroatividade para as normas penais. Ela tambm obriga o legislador a formular os requisitos da punibilidade (Strafbarkeit) to concretamente que a rea de aplicao e o alcance do tipo penal possam ser extrados da letra da lei ou esclarecidos por interpretao. Essa obrigao serve a um duplo fim. Ela deve, de um lado, assegurar que os destinatrios da norma possam prever qual comportamento vedado e est sujeito sano penal. Ela deve, de outro lado, garantir que a deciso sobre que comportamentos devam ser sancionados criminalmente seja previamente determinada pelo legislador e no posteriormente pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judicirio. Assim, o Art. 103 II GG contm uma reserva legal rgida, que limita os tribunais penais aplicao do direito.
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Isso no exclui, entretanto, uma utilizao de conceitos que, em medida relevante, carecem da interpretao pelo juiz. Tambm no direito penal o legislador se encontra frente necessidade de levar em considerao a complexidade da vida. Ademais, inexorvel, em virtude da generalidade e abstrao das normas penais, que, no caso concreto, possa haver dvidas quanto subsuno de um comportamento ao tipo legal. De qualquer forma, via de regra, o destinatrio deve poder antever se um comportamento punvel a partir da prescrio legal. Em casos-limite reconhecvel, deste modo, pelo menos o risco de uma condenao penal. Da exigncia de clareza da norma decorre, para a jurisprudncia, uma proibio da fundamentao penal baseada em analogia ou no direito consuetudinrio. Analogia no deve ser entendida no seu estrito sentido tcnico; proibida , ao contrrio, qualquer aplicao jurdica que ultrapasse o contedo de uma norma sancionadora. Uma vez que o objeto da interpretao de dispositivos legais sempre s pode ser o texto legal, este se revela como critrio paradigmtico: O sentido literal possvel da lei marca os limites mximos da interpretao judicial permitida. Como o Art. 103 II GG quer garantir a previsibilidade da ameaa de sano penal para os destinatrios da norma, o limite deve ser determinado a partir de sua perspectiva. (...). 2. O 240 StGB , tendo em vista a alternativa de violncia aqui relevante, compatvel com o Art. 103 II GG. a) b) (...). 3. Ao contrrio, a interpretao do conceito de violncia do 240 I StGB pelos tribunais penais colide com o Art. 103 II GG. (...). a) Na base da deciso atacada, encontra-se o entendimento do conceito de violncia que se desenvolveu na jurisprudncia dos tribunais superiores ao longo do tempo. (...). O Laepple-Urteil do Tribunal Federal (BGH) do ano de 1969 (BGHSt. 23, 46 [54]) marca a situao atual da jurisprudncia. Segundo aquele julgado, violncia, na acepo do 240 I StGB, no pressupe o emprego imediato de foras corporais. Pelo contrrio, basta que o agente inflija vtima apenas com o pequeno emprego de fora corporal um processo psquico determinante. Para a punibilidade, depende-se
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decisivamente do peso dos ... efeitos psquicos. Essa interpretao, que caracterizada usualmente como espiritualizao ou desmaterializao do conceito de violncia, encontra seu fundamento no desiderato de se proteger a liberdade da vontade de modo eficaz tambm contra tais ingerncias dignas de serem sancionadas, que, embora sublimes, so to eficazes quanto o emprego de fora corporal (cf. BGHSt. 1, 145 [147]; 8, 102 [103]; BVerfGE 73, 206 [242]). Esse alargamento do conceito de violncia pela jurisprudncia controverso, tanto na literatura jurdica penal, como na constitucional (cf. as amplas referncias em BVerfGE 73, 206 [232 s.]). O Mutlangen-Urteil do Tribunal Constitucional Federal no trouxe o esperado esclarecimento em virtude da igualdade de votos na Senado308 . (...). b) Em novo exame, o Tribunal Constitucional Federal chegou concluso de que a interpretao do conceito de violncia, que est na base das decises atacadas, incompatvel com o Art. 103 II GG. (...). O Art. 103 II GG estabelece limites no apenas ao complemento do tipo, mas tambm sua interpretao extensiva. A interpretao dos conceitos com os quais o legislador caracterizou os meios penalizados no pode acarretar que a limitao assim efetivada penalizao seja, em sede de concluso, abolida novamente. Como o exerccio de coao infligida vontade de terceiro j est compreendido no conceito de constrangimento [e justamente no no conceito de violncia] e como a denominao de determinados meios de constrangimento feita pelo 240 II StGB tem a funo de delimitar, entre a totalidade dos constrangimentos possveis, aqueles dignos de serem sancionados criminalmente, a violncia no pode confundir-se com a coao, mas tem que ir alm desta. Por isso, desde o incio ligou-se ao meio da violncia, diferentemente da ameaa, a idia de um uso de fora corporal por parte do agente. Ingerncias coercitivas que se baseiem, no no emprego de fora corporal, mas na influncia mental-espiritual, preenchem, dadas certas condies, as alternativas dos elementos tipolgicos da ameaa, mas no as de emprego de violncia. Desde ento, a jurisprudncia at insistiu na corporalidade como caracterstica de violncia, prescindindo, contudo, to amplamente do uso efetivo da fora, que, agora, basta a
308 A igualdade de votos (4 X 4) no senado leva no declarao de inconstitucionalidade, portanto, ao julgamento de improcedncia da reclamao constitucional ou controle normativo abstrato ou concreto e, portanto, no coisa julgada. Cf. Cap. Introduo, IV. 3. a).
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presena corporal em um lugar que um outro gostaria de ocupar ou passar para o preenchimento do elemento do tipo violncia, se o outro obstado psicologicamente de impor sua vontade pela presena do agente. O elemento do tipo normativo violncia reconhecido de tal modo a se perder consideravelmente sua funo originalmente imaginada pelo legislador, de determinar os comportamentos penalizveis dentre outros relativos a ingerncias necessrias, inexorveis ou rotineiras na liberdade da vontade alheia: Isso traz forosamente vrios modos de comportamento considerados como socialmente adequados ao tipo, cuja punibilidade afastada somente por meio do corretivo da clusula de repdio do 240 II StGB. O Tribunal Federal viu-se instado, portanto, a enfrentar o problema do alargamento do conceito de violncia por meio da avaliao do peso da ingerncia psquica. Com isso, atribui-se a funo de delimitao a um conceito que ainda bem menos ntido que o conceito de violncia. Assim, falta tambm um esclarecimento satisfatrio de quando [a partir de que grau ou momento] a ingerncia psquica [passa a ser] relevante. A referncia correo pelo [pela clusula do] repdio no apta a dissipar as dvidas quanto ao [cumprimento do princpio do] Estado de direito encontradas pela jurisprudncia na ampliao do conceito de violncia. A interpretao do conceito de violncia na jurisprudncia dos tribunais superiores implica, por conseqncia, justamente naqueles que o Art. 103 II GG visa impedir. No mais se pode antever com segurana suficiente qual o comportamento corporal que tem o condo de obstar o outro psicologicamente na imposio de sua vontade, qual deve ser proibido e qual no. Naquela rea onde a violncia existe somente na presena corporal e a eficcia coercitiva sobre os constrangidos apenas de natureza psquica, a punibilidade ser determinada, no mais antes da conduta de forma geral e abstratamente determinada pelo legislador, mas fixada pelo juiz depois da conduta no caso concreto, com fundamento no seu convencimento quanto a convenincia da penalizao de uma conduta. Isso abre margens de ao [poder discricionrio] considerveis na persecuo penal de [crimes de] constrangimentos. O tratamento diferenciado entre as aes de bloqueio por protesto contra a construo de armas atmicas, de um lado, e aquelas de protesto contra o fechamento de obras, o aumento de taxas, a reduo de subvenes ou o planejamento de trnsito, de outro lado, comprova-o. Isso tambm foi referenciado pela quarta cmara criminal [4. Strafsenat] do Tribunal Federal em seu julgado.
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A incerteza ligada ao conceito ampliado de violncia tambm no desaparece no decorrer do tempo por meio de um entendimento solidificado de seu significado, principalmente porque o Tribunal Federal, em outras reas, como a do estupro, parte de um conceito de violncia muito mais restrito (cf. BGH, NJW 1981, p. 2204). Como demonstram os exemplos agora mencionados, mesmo a punibilidade de aes de bloqueio, como constrangimento, permanece altamente incerta. (...). (...). Finalmente, a ampliao do conceito de violncia no pode tambm ser justificado, porque, de outro modo, apareceriam indesejadas lacunas na tipificao penal. Mesmo que fosse correto dizer que o comportamento compreendido na interpretao ampliada da norma fosse semelhante ao comportamento que sem dvida conduta digna de sancionamento penal, continua sendo tarefa do legislador fechar tais lacunas de tipificao penal (cf. BVerfGE 71, 108 [116], com outras referncias). A de agora em diante necessria delimitao do conceito de violncia do 240 I StGB cabe precipuamente aos tribunais penais e no ao Tribunal Constitucional Federal. A [discusso sobre] antijuridicidade das manifestaes de pessoas sentadas segundo outros dispositivos no faz parte desta deciso. II. III. (...) (ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas Opinio divergente dos Juzes Seidl e Sllner e da Juza Haas em face da deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de janeiro de 1995 - 1 BvR 718, 719, 722, 723/89 No colide com o Art. 103 II GG o fato de terem os tribunais penais, na fase processual originria [de conhecimento], visto no bloqueio de pessoas sentadas um constrangimento perpetrado por violncia na acepo do 240 I StGB. 1. (...). a) Segundo o propsito do 240 StGB, que procura proteger a liberdade da formao e uso da vontade (cf. BVerfGE 73, 206 [237] com outras referncias), o
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elemento do tipo da violncia pode, no entanto, em princpio ser entendido apenas no sentido de uma ingerncia fsica, ao passo que os sentidos figurados que o conceito de violncia segundo o uso geral da lngua compreende (cf. BVerfGE 73, 206 [252 s.] so eliminados. O propsito da norma no exige todavia maior delimitao dentro desse conceito estrito de violncia. Tambm o significado possvel do termo que faz parte do tipo no ser extrapolado, quando sob violncia se entender uma ingerncia corporal de qualquer tipo, pela qual a vtima coagida a uma atitude, tolerncia ou a uma omisso. (...). b) Por meio de um bloqueio de pessoas sentadas em uma estrada ope-se um obstculo fsico continuao do trfego de veculos. O bloqueio do caminho com o fim de deter os passageiros do veculo de trafegar uma forma de ingerncia corporal, no somente psquica, na formao e no uso da vontade dos passageiros de veculos. Tambm o Tribunal Federal parte desse reconhecimento no chamado Laeplle-Urteil (BGHSt. 23, 46 [54]), do qual os tribunais penais expressamente se valeram na fase processual de conhecimento quando de sua afirmao do conceito de violncia [para casos como o em pauta]. A ingerncia [na vontade dos motoristas, n.org.] se d pelo bloqueio feito. A ingerncia tambm psquica surge quando o motorista for constrangido nos casos onde o obstculo configurado por corpos humanos, sendo que este poderia ser por ele ultrapassado somente se atropelasse os manifestantes bloqueadores da estrada, no o fazendo para no feri-los ou mesmo mat-los. Ainda que esse processo determinado psiquicamente seja de fato decisivo para o sucesso do bloqueio, no muda o fato de ser oferecido um obstculo corporal por meio do bloqueio. O significado possvel do conceito de violncia no extrapolado, porque no exame do efeito do meio de coero se parte decisivamente do processo psicolgico por ele detonado. (...). c) (...). 2. (...) a) c) (...) (ass.) Seidl, Sllner, Haas
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63. BVERFGE 85, 69

(EILVERSAMMLUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 23/10/1991 MATRIA: O reclamante assinou uma carta, em 29 de janeiro de 1986, endereada aos Opositores do Apartheid Organizaes polticas e culturais em Mannheim, convocando seus interlocutores a participarem de manifestao de protesto contra a ida de policiais alemes para a frica do Sul, marcada para 3 de fevereiro daquele ano de 1986. O reclamante no avisou a autoridade competente acerca da planejada manifestao, por se tratar de uma reunio urgente (Eilversammlung). No dia 3 de fevereiro, o reclamante, acompanhado de mais umas 20 pessoas, reuniram-se na Estao Central de Mannheim, de onde estavam partindo os referidos policiais. Alguns manifestantes traziam tambores, apitos e faixas. A manifestao transcorreu pacificamente e sem acidentes. Logo aps a partida do trem, onde estavam os policiais, o grupo se dissolveu. O reclamante foi condenado, em primeira instncia, por ter organizado uma manifestao a cu aberto sem realizar o aviso prvio prescrito pela lei de reunio ( 26, n 2 VersG). Seus recursos de apelao e de reviso no foram providos. Em sua Reclamao Constitucional, alegou violao de seus direitos fundamentais dos Art. 2 I, 8, 103 II GG. O TCF, em deciso no-unnime (cf. os votos dissidentes abaixo), julgou a Reclamao Constitucional improcedente, afirmando a constitucionalidade, tanto do 26, n 2 VersG, quanto de sua interpretao e aplicao pelos tribunais ordinrios. Na fundamentao, realizou uma interpretao conforme a Constituio, diferenciando entre reunies espontneas e urgentes como a do presente caso. Sempre que possvel sua efetivao, o aviso prvio, independentemente do prazo prescrito, o qual, sob circunstncias (relativas urgncia), no precisaria mais ser cumprido, continuaria sendo obrigatrio. Nesse diapaso, negou que o dispositivo no fosse determinado e claro o bastante, o que violaria o Art. 103 II GG. Nesse ponto, concluso oposta chegaram os juzes do voto dissidente.
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1. O 14 da lei de reunio (Versammlungsgesetz - VersG) deve-se interpretar conforme a Constituio, em vista do Art. 8 GG, no sentido de reunies urgentes terem que ser anunciadas previamente, quando existir a possibilidade para tanto. 2. O 26, n 2 VersG tambm atende, em face de reunies urgentes, o mandamento de clareza do Art. 103 II GG. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 23 de outubro de 1991 1 BvR 85O/88 (...) RAZES O reclamante foi condenado criminalmente por causa da realizao previamente no anunciada de uma reunio a cu aberto. Contra essa condenao volta-se sua Reclamao Constitucional. A. (...) B. I. (...) II. Mas a Reclamao Constitucional no procedente. (...). 1. (...). (...) Tambm o prazo de 48 horas antes da publicao da reunio, previsto no 14 VersG, no pode, via de regra, ser contestado constitucionalmente (...). No entanto, o 14 VersG necessita de limitao. O dever de anncio prvio alcana, segundo o teor da lei, indiferentemente todas as reunies a cu aberto. Contudo, isso no pode valer para as reunies espontneas, como j verificou h muito tempo o Tribunal Constitucional Federal. Por demonstraes espontneas devem ser entendidas aquelas que se desenvolvem a partir de um ensejo espontneo, sem planejamento e sem organizador. Um anncio prvio , nesse caso, impossvel, dados os motivos fticos. A insistncia no dever de anncio prvio do 14 VersG levaria, conseqentemente, a uma proibio geral das reunies espontneas. Isso no seria compatvel com o direito fundamental de liberdade de reunio (cf. BVerfGE 69, S. 350 s.).
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Ao contrrio, at agora no se decidiu como avaliar as chamadas reunies urgentes. Por reunies urgentes entendem-se aquelas que, ao contrrio das reunies espontneas, at so planejadas e possuem um organizador, mas no podem ser anunciadas previamente sob a observncia do prazo do 14 VersG sem que ocorra uma ameaa do propsito da manifestao. Tambm nesse caso, se igualmente se insistisse no prazo prescrito pelo 14 VersG, a conseqncia seria que tambm as reunies urgentes restariam proibidas ab initio. Mas essa concluso tambm seria incompatvel com o direito fundamental de liberdade de reunio. Diferentemente das reunies espontneas, o que ocorre nas reunies urgentes no a impossibilidade do anncio prvio em si, mas apenas o respeito de seu prazo. Por isso, no h a necessidade aqui da desistncia do anncio prvio, mas apenas de um encurtamento do prazo para o anncio prvio, levando-se em considerao o tipo de reunio. Segundo uma interpretao conforme a Constituio do 14 VersG, as reunies urgentes devem ser conseqentemente anunciadas previamente, quando houver uma possibilidade para tanto. Em regra, isso ocorre, aproximadamente, ao mesmo tempo da deciso de organizar uma reunio, no mais tardar com sua primeira publicidade. No h ameaa de esvaziamento do direito fundamental de liberdade de reunio por meio dessa interpretao. O risco de segundo uma interpretao conforme a Constituio do 14 VersG, que nada altera do teor da norma potenciais organizadores de reunies urgentes serem desencorajados da sua convocao em face do [seu virtual] medo de sofrer sanes penais pode ser considerado pequeno. Ele no obriga a uma desistncia da interpretao conforme a Constituio, e a que o 14 VersG, destarte, seja declarado como parcialmente incompatvel com o Art. 8 GG. A norma penal do 26, n 2 VersG, que se relaciona com o 14 VersG, no perde sua clareza porque o 14 VersG necessita de uma interpretao conforme a Constituio. A interpretao conforme a Constituio do 14 VersG no torna ainda mais abrangente o crculo da conduta tpica; pelo contrrio: torna-o mais restrito. Para as demonstraes espontneas no necessrio o dever de anncio prvio. Para as reunies urgentes, reduz-se o prazo [de antecedncia em relao manifestao] do anncio prvio. Nesse caso, um sancionamento penal no pode, por via de conseqncia, ser embasado na perda do prazo legal. Relevante para o direito penal ser o anncio prvio no realizado somente quando houve a possibilidade de sua realizao. Com isso, no se acrescenta norma um novo elemento do tipo, mas to somente um j existente, a determinao do
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prazo, suavizado. A norma tambm expressa suficientemente que aquelas reunies onde o prazo do 14 VersG no pde ser cumprido no estariam, em razo disto, totalmente isentas do dever de anncio prvio. Para os destinatrios da norma , ento, reconhecvel, com a clareza exigida do Art. 103 II GG, o risco de sancionamento da conduta de omisso do anncio prvio. 2. (...). (ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert Opinio divergente da Juza Seibert e do juiz Henschel em face da deciso do Senado de 23 de outubro de 1991 - 1 BvR 850/88 Ns concordamos com a maioria do Senado em que o prazo de 48 horas previsto no 14 VersG no tem eficcia para reunies urgentes em face do Art. 8 I GG. No obstante, a reduo do prazo do anncio prvio derivada da interpretao da maioria do Senado ultrapassa os limites da interpretao conforme a Constituio e principalmente no observa o mandamento de clareza do Art. 103 II GG, que devia ser observado por causa do sancionamento penal pelo 26 Nr. 2 VersG. 1. 2. (...). (...). (...). Esta falta de clareza por parte do legislador no pode acarretar em desvantagem ao destinatrio da norma. A exigente reserva legal do Art. 103 II GG serve ao seu dever de proteo relativa ao princpio do Estado de direito. Todos devem poder antever qual comportamento sancionado criminalmente. (cf. BVerfGE 71, 108 [114]). Quem planeja uma reunio urgente no pode depreender do teor dos 26, n 2 e 14 I VersG, quando sua conduta punvel. Se ele tomar o texto legal em sua literalidade, no poder realizar a reunio de forma alguma, vez em que a observncia do prazo de anncio prvio no possvel. Se no se deixar desmotivar pelo teor do dispositivo por reconhecer a inconstitucionalidade de uma regulamentao to abrangente, [ainda assim] no consegue encontrar na lei nenhum dado que indique se e, no caso afirmativo, quando ele ter que anunciar previamente uma reunio urgente. da responsabilidade do legislador alcanar a necessria clareza. (ass.) Seibert, Henschel
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Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes profissionais

(Art. 9 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 9 (Liberdade de associao) (1) Todos os alemes tm o direito de constituir associaes e sociedades. (2) So proibidas associaes cujos propsitos ou atividades sejam contrrios s leis penais ou que se orientem contra a ordem constitucional ou contra a idia do entendimento entre os povos. 1 (3) garantido a todos a e todas as profisses o direito de constituir associaes em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas. Acordos que limitem ou busquem impedir este direito so 2 nulos, e as medidas dirigidas a este fim so ilcitas. As medidas concernentes aos Artigos 12a, 35 II e III, Artigo 87a IV e Artigo 91 no podem se voltar contra disputas trabalhistas que ocorram em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas.
64. BVERFGE 19, 303

(DORTMUNDER HAUPTBAHNHOF)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 30/11/1965 MATRIA: A Reclamao Constitucional volta-se contra uma deciso da Cmara Disciplinar Federal. Proposta por um funcionrio pblico, que trabalha na Empresa Ferroviria Federal Alem (Deutsche Bundesbahn), na estao
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ferroviria central de Dortmund (Dortmunder Hauptbahnhof), que sofreu uma sano disciplinar por ter realizado propaganda para seu sindicato por ocasio da eleio de representantes para um rgo representativo. O reclamante alegou violao de seu direito fundamental liberdade de associao profissional (em seu caso: liberdade de associao sindical cf. nota explicativa ao texto abaixo), derivado do Art. 9 III GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, porque o Cmara Disciplinar Federal teria, em sua interpretao das normas disciplinares, ignorado o alcance do Art. 9 III GG. O TCF revogou a deciso da Cmara Disciplinar Federal e devolveu os autos para uma nova deciso. 1. O Art. 9 III GG assegura aos integrantes de uma associao profissional o direito de participar de atividade dela protegida constitucionalmente. 2. O Art. 9 III GG protege o ncleo da atividade de associao profissional nos rgos representativos dos empregados. 3. A propaganda sindical antes de eleies para o conselho dos empregados [funcionrios] constitucionalmente protegida, dentro de certos limites, tambm no local e no horrio de trabalho. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 30 de novembro de 1965 2 BvR 54/62 RAZES A. I. 1. O reclamante servidor pblico, precisamente, guarda da Empresa Ferroviria Federal Alem (Deutsche Bundesbahn), na estao ferroviria central de Dortmund. Ele integrante do Sindicato dos Ferrovirios da Alemanha. Na disputa eleitoral para a eleio de representantes dos empregados, ele distribuiu, a 15 e 16 de fevereiro de 1960, fora do seu expediente, dentro da estao ferroviria central de Dortmund, folhetos desse sindicato, nos quais a poltica de remunerao dos servidores da Federao Alem de Servidores foi criticada. Esta teria [segundo o folheto], no meio dos esforos por [melhores] salrios, declarado levianamente
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LIBERDADE (GERAL) DE ASSOCIAO E DE CRIAO DE ASSOCIAES PROFISSIONAIS
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[sua] desistncia [da campanha salarial]. Os servidores ferrovirios federais deveriam, ento, eleger os candidatos do Sindicato dos Ferrovirios da Alemanha e negar confiana aos candidatos do Sindicato dos Servidores e dos Aspirantes a Servidores Ferrovirios Federais na Federao Alem de Servidores (futuramente: Sindicato dos Servidores Ferrovirios Federais Alemes). O reclamante entregou ao guarda E ..., que pertence ao Sindicato dos Servidores Ferrovirios Federais Alemes, lotado no porto principal, um dos folhetos com os dizeres Veja como a sua associao trabalha. E ... entregou o folheto ao Inspetor da Ferrovia Federal W ..., presidente local de seu sindicato. HW ... encontrava-se em uma inspeo de rotina; ele abordou o reclamante e o avisou que a distribuio de folhetos no seria permitida pelas normas disciplinares do servio pblico. O reclamante foi condenado, por medida disciplinar aplicada pelo Diretor da Estao Ferroviria Central de Dortmund, em 25 de abril de 1960, a uma multa de 5 marcos alemes, pois que teria desrespeitado o 7 II 1 do Regulamento Geral do Servio dos Servidores Ferrovirios Federais editado pela resoluo de 11 de novembro de 1954 da Administrao Central da Ferrovia Federal, edio de 1958 ADAB. Esse dispositivo tem como teor:
O desempenho do trabalho no pode ser afetado por oposies pessoais, especialmente por aquelas de cunho poltico, religioso ou relativas a sindicatos.
2.
(...). II. III. (...) B. I. A Reclamao Constitucional no procedente.
1. (...). 2. O Art. 9 III GG garante s associaes profissionais e a seus integrantes o direito de atuar na rea da representao de empregados. Desta garantia faz parte tambm a propaganda realizada antes da eleio para o conselho de empregados no local de trabalho. a) O Art. 9 III GG protege, no apenas o direito de qualquer pessoa e de todas as profisses, inclusive dos servidores pblicos, de fundar associaes profissionais, mas tambm da associao como tal e seu direito de perseguir, por meio de atividade especificamente relacionada a ela, as finalidades apontadas no Art. 9 III GG, quais
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sejam: proteger e fomentar as condies de trabalho e econmicas309 (BVerfGE 4, 96 [101 s., 106]; 17, 319 [333]; 18, 18 [26]). O Art. 9 III GG assegura ao indivduo tambm o direito de participar da atividade especfica da associao profissional, no mbito que protegido constitucionalmente para ela (cf. BVerfGE 17, 319 [333] e Wengler, Die Kampfmanahme im Arbeitsrecht, 1960, S. 47 s., bem como 91 BBG). b) O direito fundamental de liberdade de associao profissional somente pode proteger aquelas atividades de uma associao que sirvam aos propsitos apontados no Art. 9 III GG. (...). Se a atividade dos conselhos de empregados serve principalmente proteo e ao fomento das condies de trabalho e se a atividade dos sindicatos de representao dos empregados reconhecida expressamente na lei por meio da atribuio de competncias ou pressuposta como imprescindvel para uma eficaz representao de empregados, ento tambm a atividade dos sindicatos na entidade representativa dos empregados serve proteo e ao fomento das condies de trabalho. A isso no se contrape que os sindicatos procurem ter influncia, no direta, mas indiretamente por meio dos conselhos de pessoal e sua eleio , nas condies de trabalho. O Art. 9 III GG no diferencia se as entidades se engajam pela proteo e fomento das condies de trabalho e econmicas direta ou indiretamente. c) O Art. 9 III GG garante s associaes profissionais o direito de determinar as condies de trabalho e econmicas por meio de convenes coletivas de trabalho (BVerfGE 4, 96 [106]; 18, 18 [26]). controvertido se a garantia constitucional do Art. 9 III GG tambm protege atividades de associaes que mantenham e fomentem, de outro modo que no por meio de celebrao de convenes coletivas, as condies de trabalho e econmicas (neste sentido: Schnorr, RdA 1955, p. 3 [9]; Nipperdey, in: Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Tomo 2, 6 ed., 1957 p. 112; em sentido contrrio: Nikisch, Arbeitsrecht, Tomo II, 2 ed., 1959, p. 58; Dietz, in: Die Grundrechte, Tomo III/1, p. 417 [462]; Werner Weber, in: Gttinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 239 [246, 249]). O Tribunal Constitucional
309 Por essa formulao, que contempla os dois interesses centrais dos dois lados da relao trabalhista (boas condies de trabalho, de um lado, e boas condies econmicas, de outro) resta claro, que o termo Koalition na acepo do Art. 9 III GG significa o gnero associao profissional, incluindo tambm associaes profissionais de empregadores, no podendo ser confundido como sinnimo de sindicato (= Gewerkschaft e no Koalition).
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Federal ainda deixou em aberto a dvida quanto [a tutela constitucional] s atividades da associao profissional no rgo representativo dos empregados, na deciso de 14 de abril de 1964 (BVerfGE 17, 319 [333]). Ela deve, em face da rea em pauta, ser respondida afirmativamente. (1) A rea de atividade das associaes profissionais tutelada pelo direito fundamental da liberdade de associao pode ser determinada somente segundo a prescrio especial do Art. 9 III GG; o Art. 2 I GG, nesse contexto, no vem pauta (cf. BVerfGE 6, 32 [37]; 9, 73 [77]; outras referncias: Nipperdey, op. cit., p. 108 et seq.; BAG, JZ 1964, 373 [374]). Na determinao do alcance do Art. 9 III GG, deve-se, contudo, atentar para a evoluo histrica (cf. BVerfGE 4, 96 [101 s., 106, 108]; 18, 18 [28 et seq.]). (...). (2) (3) (...). A liberdade de associao profissional teria seu sentido, historicamente desenvolvido, roubado, se a atividade das associaes junto ao rgo representativo dos empregados no fosse protegida pelo Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 4, 96 [102, 106]). d) Se a atividade das associaes profissionais nos rgos representativos de empregados se subsume rea protegida pelo Art. 9 III GG, ento deve ser protegida pela Constituio, em princpio, tambm a atividade de propaganda das associaes profissionais [no caso: trabalhistas, sindicatos] antes das eleies para o conselho dos funcionrios. Faz parte das tarefas dos conselhos de empregados [ou funcionrios] manter e fomentar as condies de trabalho. Observando-se isso, deve ser garantido s associaes profissionais que exeram uma influncia na eleio dos conselhos de funcionrios, para a persecuo de seus propsitos delineados no Art. 9 III GG (cf. supra: b) ) (...). (...). Uma disputa eleitoral para as eleies de conselhos de funcionrios que seja compatvel com o sentido de tais eleies no pode ser conduzida na frente da porta do local ou fora do local de trabalho, na esfera privada dos eleitores. Por isso, em princpio tambm a propaganda sindical antes das eleies do conselho de funcionrios no local e no horrio de trabalho protegida constitucionalmente. O sentido de uma tal disputa eleitoral tambm restaria perdido se se proibisse a uma associao profissional ou a seus integrantes o exerccio de crtica s entidades concorrentes. Sem manifestaes de opinies divergentes, uma disputa eleitoral inimaginvel. inevitvel e precisa ser aceito que os integrantes de outros sindicatos reajam a tais manifestaes de forma negativa.
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e) So, contudo, tarefas do legislador a configurao e a consecuo de uma disciplina normativa mais pormenorizada do direito dos sindicatos de atuarem na representao de empregados. Aqui no ocorre nada diferente do que j ocorre com o poder de produzir convenes coletivas garantido pelo Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 4, 96 [107 et seq.; 18, 18 [27]). O legislador, ao regulamentar de maneira mais pormenorizada, pode levar em considerao tanto as tarefas do servio pblico e sua diferenciao das atividades trabalhistas privadas, como as especificidades de cada ramo do servio pblico (BVerfGE 17, 319 [334]). Sem se atingir o Art. 9 III GG pode-se, portanto, determinar que no sero permitidas aquelas atividades de entidades trabalhistas no mbito da entidade representativa dos empregados, que prejudicarem o exerccio do trabalho, o cumprimento das tarefas e as obrigaes trabalhistas, bem como a ordem no local de trabalho. Igualmente, permitido, por exemplo, prescrever a certas pessoas como ao diretor de um departamento, a outros servidores, dependendo de suas funes, ou a integrantes dos rgos representativos dos empregados limitaes de sua atividade de propaganda sindical antes das eleies do conselho dos funcionrios. Pode restar aqui em aberto at onde podem ir tais limitaes. O Art. 9 III GG protege tambm, junto representao trabalhista, apenas um ncleo da atividade de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96 [106, 108]; 17, 319 [333 s.]; 18, 18 [27]). Esse ncleo ser atingido e o Art. 9 III GG violado se antes das eleies do conselho de funcionrios forem impostas propaganda limitaes que no forem exigidas pela prpria matria e que, portanto, no so necessrias garantia do sentido e propsito de eleies livres para o conselho de funcionrios (cf. tambm 21 PersVG), para o cumprimento das tarefas trabalhistas, para a ordem no local de trabalho ou para o bem-estar dos empregados (cf. BVerfGE 18, 18 [27]). Assim, uma proibio geral de propaganda sindical antes das eleies do conselho de funcionrios no local de trabalho no justificada. 3. O direito fundamental de liberdade de associao profissional a todos garantido, e [em face de] a todas as profisses, tambm cabe aos servidores pblicos (cf. 91 BBG). Resta, entretanto, avaliar se tal direito fundamental poderia ser limitado em face do reclamante, como servidor, alm da medida em outros casos permitida, e se foi [de fato] limitado. Tais limitaes amplas do direito fundamental poderiam ser justificadas pelo Art. 33 V GG (cf. Ule, ffentlicher Dienst, in: BettermannNipperdey, Die Grundrechte, Tomo IV/2, p. 537 [615 et seq.] com referncias).
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Uma proibio geral de atividade [sindical] dos servidores pblicos na associao profissional no compartilha, contudo, dos tradicionais princpios do funcionalismo pblico, no sendo tambm exigida, pelo sentido e propsito, investidura pblica. Segundo o Art. 33 V GG, apenas so permitidas aquelas limitaes de direito fundamental que so exigidas pelo sentido e propsito da concreta relao funcional e de lealdade do servidor pblico ( 2 BBG). No se vislumbra em que medida poderiam ser derivadas da investidura de funo pblica do reclamante, um guarda da Empresa Ferroviria Federal, tais limitaes para sua atividade de propaganda sindical (cf. tambm Bayerischer Dienststrafhof, Zeitschrift fr Beamtenrecht, 1962, 396, [397]). II. Conclui-se que uma proibio geral de atividade de propaganda sindical no local de trabalho antes das eleies do conselho de funcionrios que se direcione contra outras associaes profissionais no pode, por excelncia, ser imposta a um servidor pblico, sem que o Art. 9 III GG reste violado. O Art. 9 III GG, entretanto, tambm ser violado quando um tribunal depreender de um dispositivo normativo geral, que tomado em si mesmo esteja em consonncia com o direito fundamental, uma tal proibio por meio de sua interpretao. Isso, contudo, o que fez a Cmara Disciplinar Federal: Sua deciso baseia-se em uma interpretao que no compreende o alcance do Art. 9 III GG. A deciso da Cmara e a medida disciplinar por ela confirmada devem ser, portanto, revogadas. (...). 65. BVERFGE 42, 133
(WAHLWERBUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 28/04/1976 MATRIA: O reclamante, metalrgico desde 1948, membro de seu sindicato. Em 1959 foi eleito presidente do conselho de empregados. No dia 11 de junho de 1972 ocorreram eleies gerais municipais na Baviera. O sindicato de metalrgicos, ao qual pertencia o reclamante, comps um panfleto no qual se conclamava todos os empregados da
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indstria metalrgica a comparecerem s urnas e votarem em seus colegas da ativa. Alm disso, foi informado no panfleto que 6 membros do sindicato haviam se candidato a vereadores, distribudos em trs partidos (SPD, CSU e UBV). O reclamante distribuiu os panfletos seis dias antes da eleio, dentro do terreno da fbrica e pouco antes do incio de seu turno. Por isso, seu empregador requereu, com fulcro nos 23 I 1, 74 II 3, 1 sub-perodo BetrVG 72 (que vedavam a propaganda polticopartidria no ambiente de trabalho), junto ao juzo trabalhista, a excluso do reclamante do conselho de empregados. A ao foi julgada improcedente, porque a atividade do reclamante teria sido poltica, mas no poltico-partidria. O Tribunal Estadual deu provimento, entretanto, ao recurso de apelao do empregador. Contra essa deciso judicial, volta-se a Reclamao Constitucional. Nela, o reclamante alega violao dos seus direitos fundamentais derivados do Art. 9 III GG (liberdade de associao sindical) e 5 I GG (liberdade de expresso). O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente somente em face do Art. 5 I GG. O excerto abaixo traz a fundamentao do TCF para a sua avaliao de no ter havido interveno no Art. 9 III GG.
1. Da questo da influncia do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG na interpretao de leis que restringem a liberdade de expresso no ambiente de trabalho. 2. O Art. 9 III GG no protege a propaganda eleitoral de uma associao profissional na empresa antes de uma eleio poltica geral. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 28 de abril de 1976 BvR 71/73 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional procedente. A deciso (Beschluss) impugnada at no atinge o direito fundamental da liberdade de associao profissional (Art. 9
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III GG); viola, entretanto, o direito fundamental do reclamante de livremente expressar e divulgar sua opinio (Art. 5 I GG) I. A distribuio do manifesto sindical para a eleio municipal no compreendida pela proteo constitucional especial da atividade de associao profissional, da qual se vale primeiramente o reclamante. As associaes profissionais so, de fato, livres, no limite das leis em vigor, para determinar autonomamente de que modo elas querem fomentar as condies de trabalho e econmicas de seus membros. No obstante, da proteo constitucional especialmente concretizada do Art. 9 III 1 GG goza uma atividade para tanto orientada s quando se tratar especificamente de uma atividade tpica de associao profissional (cf. BVerfGE 17, 319 [333]; 18, 18 [26]). Assim, a proteo da Constituio tambm compreende as atividades que ultrapassem a configurao das condies de trabalho e econmicas por meio de convenes coletivas de trabalho (cf. BVerfGE 19, 303 [313 s.]). No se precisa decidir no presente processo sobre se e em que medida isso, como pensa o reclamante, tambm vale para a atividade poltica das associaes profissionais, pois, em todo caso, a propaganda eleitoral de uma associao profissional antes de eleies polticas gerais no protegida pelo Art. 9 III GG. A admisso de uma proteo constitucional especial da propaganda eleitoral de grupos individuais seria incompatvel com o carter das eleies para representao na Unio, nos Estados-membros, regies e municpios (Art. 38 I 1, Art. 28 I 2 GG). A democracia parlamentar, como a Constituio a constri, implica na igualdade a priori de todas as foras polticas que procuram exercer influncia na formao da vontade do povo nas eleies, sejam elas constitudas por grupos ou indivduos. Essa igualdade a priori encontra sua expresso constitucional na proteo igualitria da propaganda antes de eleies polticas gerais, garantida pelos Art. 38 I 1, Art. 28 I 1, Art. 28 I 2 e Art. 5 GG. A aceitao de uma proteo constitucional da propaganda eleitoral de alguns grupos que v alm disso, garantida, por exemplo, por fora de uma incumbncia de publicidade [dever de prestao de contas em face da opinio pblica], implicaria em um privilgio concedido a tais grupos, o que seria incompatvel com o princpio fundamental da democracia parlamentar. Por conseguinte, a proteo garantida pelo Art. 9 III GG, de uma atividade tpica especfica
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de associao profissional no pode representar propaganda feita por associaes profissionais antes de eleies gerais. Sem dvida estas no fazem parte, absolutamente, do ncleo da atividade protegida de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96 [108]; 19, 303 [321]; 28, 295 [303]). A propaganda eleitoral de associaes profissionais antes de eleies polticas gerais no protegida constitucionalmente, nem de maneira mais forte nem de maneira mais fraca do que a propaganda eleitoral de todos os demais grupos. II. III. (...) (ass.) Benda, Haager, Rupp-v. Brnneck, Bhmer, Simon, Faller, Hesse, Katzenstein
66. BVERFGE 28, 295

(MITGLIEDERWERBUNG I)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 26/05/1970 MATRIA: Ao cabo de um longo processo com 5 fases e decises judiciais (Tribunal Administrativo de Gelsenkirchen, Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen, Tribunal Administrativo Federal, novamente Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen e novamente Tribunal Administrativo Federal), o reclamante, funcionrio pblico da Empresa Ferroviria Federal Alem, foi condenado excluso do conselho dos funcionrios, por ter tentado aliciar novos membros para seu sindicato no local e horrio de trabalho. Contra a deciso definitiva do Tribunal Administrativo Federal e todas as antecessoras, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, alegando violao do direito fundamental do Art. 9 III GG. O TCF a julgou improcedente. Abaixo reproduziram-se, em consonncia com o propsito da presente obra, somente as duas ementas publicadas pelo TCF. 1. O recrutamento de novos associados tambm corresponde atividade protegida constitucionalmente outorgada a associaes profissionais e seus membros. O legislador
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pode limitar esse direito de atuao, contanto que isso corresponda a um mandamento derivado da matria para a proteo de outros bens jurdicos. 2. compatvel com o Art. 9 III GG que membros de conselhos de empregados, organizados em sindicatos, sejam proibidos de, durante o horrio e no local de trabalho, engajarem [ou abordarem potenciais novos] membros para seu sindicato. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 26 de maio de 1970 2 BvR 664/65 (...) RAZES A. I III; B. I III. (...) (ass.) Seuffert, Leibholz, Geller, v. Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Kutscher, Rinck
67. BVERFGE 50, 290

(MITBESTIMMUNGSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Controle concreto 01/03/1979 MATRIA
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Trata-se de uma deciso (Urteil) que definiu, em suas quase 100 pginas (BVerfGE 50, 290 381), o direito dos trabalhadores cogesto (Mitbestimmung) da empresa ao confirmar a constitucionalidade da lei que criara tal direito (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), promulgada a 4 de maio de 1976. A MitbestG derrogou os dispositivos sobre a representao dos empregados nos conselhos de fiscalizao, ampliandoa, em seu 7, de um tero para a metade nas empresas com mais de 2000 empregados e organizadas como sociedades annimas, em comandita ou de responsabilidade limitada. Atingida foi, sobretudo, a gigante indstria metalrgica alem.
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Cf. j acima: Deciso 8. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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Contra os dispositivos mais polmicos da lei, que iam de encontro aos interesses das empresas e dos empregadores (alm do j mencionado 7, o 27, que definia as regras da eleio do presidente e vice-presidente do conselho maioria qualificada de dois teros , o 29 I, que definia maioria simples para as decises do conselho, o 31 e o 33) vrias empresas e entidades representativas dos empregadores ajuizaram Reclamaes Constitucionais, por entenderem que a lei feria vrios de seus direitos fundamentais, a saber: os direitos fundamentais do Art. 14 I 1, Art. 9 I, Art. 12 I, Art. 2 I e Art. 9 III GG. Algumas reclamaes voltavam-se j contra decises judiciais que estavam aplicando tais dispositivos. Tambm foi julgada conjuntamente uma apresentao judicial (controle concreto) proposta por deciso (Vorlagebeschluss) de 10 de abril de 1978 do Tribunal Estadual de Hamburg. O TCF considerou presentes os pressupostos e condies de todas as Reclamaes e da proposio do Controle concreto. As reclamaes foram julgadas todas improcedentes. A partir do Controle concreto proposto, o TCF declarou a constitucionalidade dos 7, 31 MitbestG. A ampliada participao dos empregados na gesto da empresa311 , segundo a Lei de Participao (Mitbestimmungsgesetz) de 4 de maio de 1976, compatvel com os direitos fundamentais das sociedades, dos acionistas e das associaes dos empregadores. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 1 de maro de 1979 com base na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978 1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78 (...) RAZES: A. (...) I. II. (...)
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A palavra Mitbestimmung, pode-se dizer, guarda correspondncia com participao na gesto da empresa. SEGUNDA PARTE
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1. 2. (...). 3. (...). a) b) (...). c) As reclamaes constitucionais e a deciso de Apresentao Judicial (Vorlagebeschluss) do Tribunal Estadual consideram unanimemente que a lei de participao na gesto da empresa incompatvel com a liberdade de associao profissional garantida no Art. 9 III GG. Esse direito fundamental garantiria o instituto da autonomia de conveno coletiva como tal e seus pressupostos: a livre formao, a liberdade e a independncia, em relao s partes contrrias das associaes, no apenas dos empregados, mas tambm dos empregadores (...). O Art. 9 III GG teria sido violado em seu ncleo pela lei de participao [na gesto da empresa], pois a lei promoveria uma influncia do acionista opositor nas confederaes de empregadores, com o fim de comprometer a existncia e a atividade das associaes de empregadores especialmente sua capacidade e disposio para a disputa trabalhista (Arbeitskampf) [disputa com os sindicatos em torno das condies de trabalho e econmicas] e, no geral, retirando a funo do garantido sistema de conveno coletiva. d) e) (...). III. IV. (...) B. C. I. IV. (...) 1. (...). Como o teor do Art. 9 III GG e o desenvolvimento histrico demonstram, a liberdade de associao profissional primeiramente um direito de liberdade [individual, subjetivo]. Ela garante a liberdade de fundar associaes para o fomento das condies de trabalho e econmicas e a liberdade da persecuo coletiva desse fim (BVerfGE 4, 96 [106]; 38, 386 [393]). So os prprios envolvidos na relao que devem determinar sobre ambos, de maneira responsvel e em princpio livre da influncia estatal. Elementos da garantia so a liberdade de constituio e de associao, a liberdade de retirada e de permanecer distante, bem como a proteo da associao como tal (BVerfGE 4, 96 [101 s.]; 19, 303 [312, 319]; 28, 295 [304]) e seu direito de perseguir, por meio de atividade especificamente adequada associao, os fins apontados no Art. 9 III GG (BVerfGE 19, 303 [312] com outras referncias; 28, 295 [304]). A isso diz respeito a celebrao de convenes coletivas de trabalho, por meio das quais as associaes, por sua prpria responsabilidade e essencialmente sem influncia
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estatal, regulam especialmente as condies salariais e outras condies materiais de trabalho em uma rea em que o Estado retirou, em grande escala, sua competncia de regulao (BVerfGE 44, 322 [340] com outras referncias). Nesse caso, a liberdade de associao profissional serve a uma ordenao razovel das relaes sociais do trabalho (BVerfGE 4, 96 [107]; cf. tambm BVerfGE 18, 18 [27]). Como parte nas convenes coletivas de trabalho, as associaes profissionais devem ser livremente constitudas, livres das partes contrrias e organizadas com uma base que ultrapasse os limites da empresa (BVerfGE 18, 18 [28]), alm de serem, segundo sua estrutura, suficientemente independentes para defender de maneira duradoura os interesses de seus associados no mbito do direito do trabalho e do direito da seguridade social (BVerfGE 4, 96 [107]; 18, 18 [28]) e para reconhecer o direito vigente das convenes coletivas como vinculante para elas. (BVerfGE, op. cit.). O Art. 9 III GG deixa s associaes, em princpio, a escolha dos meios que elas considerem adequados para a consecuo de seus objetivos (BVerfGE 18, 18 [29 et seq., principalmente 32]). Mais ainda que a liberdade de associao geral garantida no Art. 9 I GG (Vereinigungsfreiheit), a liberdade de associao profissional (Koalitionsfreiheit) necessita, desde o incio, de configurao legal. Ela no consiste apenas na criao dos institutos jurdicos e nos complexos normativos necessrios ao exerccio das liberdades garantidas por norma de direito fundamental. O significado e o grande nmero dos interesses referentes atividade das associaes profissionais - a saber, na rea da ordem econmica e social - fazem necessrias, pelo contrrio, diversas regulamentaes legais, as quais tambm podem impor limites [prpria] liberdade de associao. Isso ocorre tanto mais quanto o objeto de garantia for relacionado a mutantes condies econmicas e sociais, as quais necessitam, mais do que ocorre com outros direitos de liberdade, de maior espao para modificaes e desenvolvimentos. Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Federal, em jurisprudncia consolidada, firmou o entendimento de que o Art. 9 III GG protege a liberdade de associao apenas em seu ncleo (BVerfGE 19, 303 [321 s.] com outras referncias; 28, 295 [304]; 38, 281 [305]; 38, 386 [393]): O direito fundamental no confere s pessoas e s associaes protegidas uma rea de ao de contedo ilimitado e ilimitvel de dignidade constitucional (BVerfGE 38, 386 [393]). Ao contrrio, tarefa do legislador determinar o alcance da liberdade de associao profissional, de forma que ele formule singularmente, e regule mais detidamente, os direitos das associaes. Nessa tarefa, ele pode levar em considerao as exigncias especiais do
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caso a ser regulado. No entanto, somente devem sem impostas ao direito de atividade das associaes profissionais as limitaes que forem necessrias, por sua natureza, proteo de outros bens jurdicos. Regras que no forem justificadas dessa forma violam o contedo nuclear da atividade das associaes profissionais protegido pelo Art. 9 III GG (BVerfGE 19, 303 [321 s.]; 28, 295 [306]). Isso tambm vale para a garantia da autonomia das convenes coletivas. Ela totalmente geral; no comporta a forma especial que manteve o sistema de convenes coletivas na lei vlida ao tempo da entrada em vigor da Grundgesetz. Deixa ao legislador uma ampla margem de ao para configurao (BVerfGE 20, 312 [317]) e, assim, cria a possibilidade de que os pressupostos da capacidade para a conveno coletiva combinem de tal forma com a respectiva realidade social, que as associaes profissionais possam cumprir sua tarefa (BVerfGE, op. cit., p. 318). Todavia, o direito fundamental de liberdade de associao profissional probe que se faa a capacidade para a conveno coletiva depender de circunstncias que no so exigidas em virtude da prpria matria, ou seja, em virtude de uma tarefa que permanea no interesse geral de ordem e apaziguamento das relaes sociais do trabalho (BVerfGE 18, 18 [27]). O legislador no est impedido, nesse sentido, de proceder a um aperfeioamento do sistema de convenes coletivas. Sua competncia normatizadora encontra seus limites no ncleo protegido constitucionalmente da liberdade de associao, ou seja, na garantia de um sistema de convenes coletivas regulado e protegido legalmente, cujas partes devam ser associaes profissionais formadas livremente na acepo do Art. 9 III GG (BVerfGE 4, 96 [108]; cf. tambm BVerfGE 38, 281 [305 s.]). 2. Os 7, 27, 29 e 31 da lei de participao [na gesto da empresa] no intervm no ncleo da liberdade de associao profissional protegida pelo Art. 9 III GG. Esses dispositivos deixam intocadas a liberdade de constituio e de associar-se, bem como a garantia de que a atividade da associao profissional livre do Estado. Eles acrescentam, no de maneira inconstitucional, uma forma mais ampla de fomento s condies de trabalho e econmicas ao sistema de convenes coletivas. No limitam indevidamente o princpio da independncia em relao parte contrria. Tambm no se pode pressupor que conduziro a uma incapacidade funcional da autonomia de convenes coletivas. a) A liberdade de formar associaes e a liberdade de a elas se associar, de delas se retirar ou de se permanecer distante no so tocadas pelas prescries atacadas. Isso tambm vale para as associaes de empregadores (...).
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(...). A questo da compatibilidade das regras atacadas e sub examine com o Art. 9 III GG pode, portanto, referir-se apenas garantia que contm o direito fundamental em relao ao sistema de convenes coletivas. b) Isso resta mantido (juridicamente no inalterado). Quando a lei de participao, ao lado do sistema de convenes coletivas, ou seja, como mais uma forma de fomento das condies de trabalho e econmicas, alarga a participao na gesto da empresa, ela no contraria, por isso, o Art. 9 III GG. O direito fundamental no contm, como demonstrado, nenhuma garantia da existncia do sistema de convenes coletivas e do sistema de disputa trabalhista em sua configurao concreta atual. Tambm no se pode interpretar que o Art. 9 III GG garanta um sistema de convenes coletivas como a forma nica do fomento das condies de trabalho e econmicas. Isso entraria em contradio com o pensamento e o desenvolvimento histrico da liberdade de associao profissional, que so de fundamental significado para a interpretao. aa) Como direito de liberdade, o Art. 9 III GG quer garantir, no espao de liberdade livre da regulao estatal, que os prprios envolvidos possam autonomamente determinar como eles querem fomentar as condies de trabalho e econmicas. No se deve admitir que isso somente seria possvel por meio das convenes coletivas, principalmente porque uma tal soluo redundaria na limitao da liberdade garantida. Pelo contrrio, a relevante ordem e o relevante apaziguamento das relaes sociais de trabalho, de que trata o Art. 9 III GG, podem ser buscados de diversos modos: no apenas pelas configuraes que, como o sistema de convenes coletivas, so determinadas por meio de elementos fundamentais da oposio de interesses, do conflito e da disputa. Outrossim, mediante aquelas que colocam como pontos centrais da discusso o acordo e a cooperao, muito embora no excluam os conflitos e a necessidade de suas respectivas solues. Tambm esse segundo modo parece servir precisamente tarefa do apaziguamento. bb) cc) (...). c) Nesse sentido, primeiramente precisa ser verificado se, com a conjugao de uma participao alargada na gesto da empresa com o sistema de convenes coletivas, resta suficientemente garantida a independncia das partes da conveno coletiva, no sentido de que elas sejam, conforme sua estrutura total, suficientemente independentes em relao s respectivas partes contrrias, a fim de defenderem os interesses de seus associados permanente e eficientemente nos mbitos do direito do trabalho e da seguridade social. (BVerfGE 4, 96 [107]; 18, 18 [28]).
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(...). No se pode determinar com certeza se e em que medida a lei de participao expe, em geral, as associaes dos empregadores a uma influncia dos sindicatos ou dos empregados. Uma tal influncia no de nenhuma forma evidente na observncia da normatizao jurdica; ela no pode ser tambm, contudo, totalmente evitada. A limitao da independncia em face da parte contrria das associaes dos empregadores, que pode resultar da referida exposio, no intervm, entretanto, no ncleo do Art. 9 III GG. aa) A exigncia de independncia das associaes dos empregadores serve, sobretudo, aos interesses de suas empresas associadas. Os integrantes dos rgos de defesa das empresas associadas tambm so vinculados a esses mesmos interesses, pois eles tm que salvaguardar suas funes no interesse da empresa, a despeito de eventuais conflitos pessoais ou de conflitos de interesse (cf. 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG). o que tambm vale para os diretores de trabalho, previstos na lei de participao na gesto da empresa, em seu 33. A ordem jurdica fornece meios de sancionar um descumprimento desse dever. Algo correlato deve valer para as tarefas, que caibam aos associados dos rgos representativos no mbito do sistema de convenes coletivas. Nesse sentido, deve-se pressupor, para o exame de constitucionalidade, que os representantes das empresas co-geridas por representantes da classe dos empregados nas associaes de empregadores e seus grmios se comportem conforme esse dever jurdico, que os probe de salvaguardar interesses da parte contrria. Junto ao exame de constitucionalidade, no se pode partir de um comportamento antijurdico dos envolvidos. No entanto, no caso concreto pode ser ambgua a definio do que corresponde a esse dever jurdico. No mais, no se pode excluir o fato de serem as diferentes opinies sobre esse tema determinadas por vises e pensamentos marcados, entre outras, necessariamente tambm pela biografia e experincias de vida dos envolvidos e, nesse sentido, podem aproximar-se do lado dos acionistas ou do lado dos empregados. bb) (...). Mesmo se observando o maior peso da empresa co-gerida nas associaes dos empregadores, enfraquecer-se- muito a influncia partida de empresas membros do lado dos trabalhadores e sindicatos nas associaes de empregadores e, a partir dessas, nas confederaes de associaes de empregadores. Por fim, no se pode olvidar que tambm empresas no co-geridas por representantes de empregados pertencem s associaes de empregadores. Assim, a intensidade de uma possvel
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influncia dos empregados nas associaes de empregadores e suas confederaes pode restar muito menor que a influncia exercida pelos empregados nas empresas cogeridas por seus representantes. Tambm se deve atentar para o fato de que est nas mos das associaes dos empregadores a possibilidade de enfraquecer ou eliminar influncias provenientes do lado dos empregados ou dos sindicatos por meio do seu direito estatutrio. cc) Uma influncia aqui ainda remanescente no coloca em xeque, em princpio, a independncia das associaes de empregadores em face da parte contrria, sendo, portanto, compatvel com o Art. 9 III GG. (...). d) (...). V. 1. 3. (...). (ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer
68. BVERFGE 84, 212

(AUSSPERRUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 26/06/1991 MATRIA: A reclamante, uma indstria do setor grfico, seguindo deciso da associao profissional de empregadores da qual faz parte, resolveu, juntamente com outros empregadores, dispensar 130.000 empregados da indstria grfica. A dispensa (Aussperrung), com efeito suspensivo da relao trabalhista, , do lado do empregador, o meio de disputa trabalhista coletiva equivalente greve, do lado dos empregados. Tratase de um meio de disputa cuja legitimidade jurdica, alm de no ser regulamentada, tambm bastante polmica: seus crticos afirmam que ela compromete justamente a paridade negocial que a greve visa a alcanar entre as partes do dissdio coletivo. A disputa trabalhista coletiva ocorrida no ano de 1978, que deu ensejo ao processo originrio, deu-se em torno
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das clusulas da conveno coletiva sobre a introduo e aplicao de sistemas informatizados de produo de texto, que fatalmente custaria, poucos anos depois, milhares de empregos nesse setor econmico. O Tribunal Trabalhista Federal (BAG) deu provimento a um recurso de reviso interposto por ex-empregados da reclamante, condenando a reclamante ao pagamento de certas verbas rescisrias, fundamentadas na ilegalidade do uso do meio de disputa coletiva da dispensa. O BAG considerou sobretudo desproporcional o uso desse instrumento, que, em tese, seria legtimo para garantir a autonomia coletiva junto celebrao de acordos coletivos, porque apenas 4.300 empregados do setor aderiram greve parcial, comprometendo muito menos a produo do que a dispensa dos 130.000 empregados. Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante alegou violao de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 2 I c.c. Art. 20 II e III, Art. 3 I, Art. 5 I 2, Art. 9 III, Art. 14 I 1 e Art. 109 II GG. O TCF no admitiu a Reclamao Constitucional em face do Art. 109 II GG, por no ser esse nem um direito fundamental nem um direito igual a direito fundamental. De resto, admitiu a Reclamao Constitucional, reconhecendo, entretanto, uma interveno s na rea de proteo do Art. 9 III GG, o que significa que o meio utilizado da dispensa faz parte da rea de proteo do Art. 9 III GG. Porm, considerou a interveno justificada (partindo da falta de proporcionalidade da medida adotada associao profissional dos empregadores!) e, por conseguinte, julgou improcedente a Reclamao Constitucional.
1. A liberdade de associao profissional (Art. 9 III GG) vale para empregados e empregadores. Ela protege tambm as associaes profissionais em sua existncia e sua atuao em prol da salvaguarda e fomento das condies de trabalho e econmicas. Quando a consecuo da finalidade da associao profissional depender do emprego de determinados meios, estes tambm sero abrangidos pela proteo do direito fundamental. 2. Tambm os instrumentos da disputa entre capital e trabalho [Arbeitskampfmanahmen - prprios de ambas as partes, n. org] orientados celebrao
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de convenes coletivas de trabalho constituem-se em meios protegidos pelo Art. 9 III GG. Estes sero abrangidos pela liberdade de associao profissional na medida de sua necessidade geral para o asseguramento da autonomia junto a convenes coletivas do trabalho [autonomia privada coletiva]. A proteo compreende, em todo caso, sob certas circunstncias, dispensas de empregados com efeito suspensivo [da relao trabalhista] que sirvam produo da paridade negocial, como resistncia contra greve parcial ou de [toda uma] categoria (Schwerpunktstreik). 3. A liberdade de associao profissional pode ser limitada para a proteo de direitos fundamentais de terceiros e de outros direitos dotados de dignidade constitucional. Alm disso, ela necessita de configurao pela ordem jurdica naqueles casos onde o relacionamento das partes da conveno coletiva for atingido. 4. Uma limitao dos instrumentos da disputa entre capital e trabalho que tenham como fim a produo de uma equilbrio negocial junto a discusses em torno das clusulas da conveno coletiva do trabalho (paridade negocial) compatvel com o Art. 9 III GG. Dispensas do trabalho [com efeito suspensivo da relao trabalhista] usadas na resistncia contra greves limitadas parciais ou de toda uma categoria podem, portanto, ser restringidas segundo aspectos da proporcionalidade. 5. O Tribunal Trabalhista Federal no violou a Constituio (Art. 9 III, Art. 20 III GG), porque desenvolveu os princpios decisrios do direito processual trabalhista, sem que tenha se apoiado em um sistema legal de regras.
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 26 de junho de 1991 1 BvR779/85 (...) RAZES A Reclamao Constitucional dirige-se contra a deciso do Tribunal Trabalhista Federal que julgou ilegal a deciso de dispensa de empregados tomada por entidades representativas da classe dos empregadores participantes da disputa trabalhista coletiva (Arbeitskampf), deciso esta que fora seguida [executada] pela reclamante.
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I. IV. (...) B. (...) C. A Reclamao Constitucional improcedente. (...). I. O Art. 9 III GG no foi violado. A deciso impugnada intervm de fato na liberdade de associao profissional da reclamante. A interveno, contudo, compatvel com a Constituio. 1. a) (...). Consoante o Art. 9 III GG, a liberdade de associao profissional vale para todas as pessoas e profisses. Embora historicamente circunscrita aos empregados e por eles conquistada, ela no formulada como um direito fundamental dos empregados, mas tambm assiste igualmente aos empregadores. Nesse sentido, a Grundgesetz encontra-se na esteira das regras da Constituio de Weimar (Art. 165). O direito fundamental tambm no se limita liberdade do indivduo de fundar uma associao, de a ela associar-se, dela permanecer distante ou retirarse. Pelo contrrio, ele protege tambm a prpria associao profissional, em sua existncia, sua configurao organizacional e sua atuao, contanto que esta consista exatamente na salvaguarda e fomento das condies de trabalho e econmicas. Ainda que isso no esteja, em oposio Constituio de Weimar, expressamente disposto, [a proteo da associao profissional em si] deriva da entrada do propsito da associao na rea de proteo do direito fundamental (cf. BVerfGE 4, 96 [101 s.]; 50, 290 [367]). Um propsito essencial das associaes profissionais protegidas pelo Art. 9 III GG a celebrao de convenes coletivas do trabalho. Nesse ponto, segundo a vontade da Grundgesetz, as associaes devem ser livres (cf. BVerfGE 44, 322 [341] com outras referncias; 50, 290 [367]). A escolha do meio por elas considerado adequado para a consecuo desse propsito deixada, por princpio, s associaes profissionais pelo Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 18, 18 [29 et seq.]; 50, 290 [368]). Quando a consecuo do propsito da associao depender do emprego de meio determinado, ento tal meio tambm ser englobado pela proteo do direito fundamental.
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Tambm os instrumentos da disputa entre capital e trabalho orientados celebrao de convenes coletivas de trabalho constituem-se em meios protegidos pelo Art. 9 III GG. Esses sero abrangidos pela liberdade de associao profissional, na medida de sua necessidade geral para o asseguramento da autonomia junto a convenes coletivas do trabalho. Neste sentido tambm dispe o Art. 9 III 3 GG. Se a dispensa [com efeito suspensivo da relao trabalhista] faz ou no parte dos meios protegidos de disputa, o Tribunal Constitucional Federal, bem como igualmente o Tribunal Federal do Trabalho tambm na deciso atacada at agora deixou em aberto (cf. BVerfGE 38, 386 [394]; BAGE 48, 195 [203]). O Tribunal Federal do Trabalho, no entanto, considera a dispensa como defesa com efeito suspensivo, enquanto reao a greves parciais, diante das circunstncias econmicas [hoje] existentes, como um meio imprescindvel manuteno de uma efetiva autonomia junto s convenes coletivas. Isso no pode ser objetado constitucionalmente. A questo sobre em que extenso a dispensa , em geral, protegida no necessita, constitucionalmente falando, de uma deciso definitiva. A proteo compreende em todo caso dispensas do tipo aqui controverso, as quais so utilizadas, com efeito suspensivo, na defesa contra greves parciais ou de categorias, para a produo de paridade na negociao. Tais dispensas nem sempre comprometem a consecuo da paridade negocial intencionada pelo reconhecimento do direito de greve novamente s custas dos empregados. Sob que pressupostos e em que abrangncia pode uma associao profissional empregar esse meio protegido constitucionalmente no , assim como na greve, uma questo da rea de proteo, mas de conformao do direito fundamental pela ordem jurdica. b) (...). c) A deciso impugnada limita a possibilidade da reclamante de participar, como reao a uma greve parcial dos sindicatos, da realizao de uma dispensa defensiva com efeito de suspenso [das relaes trabalhistas envolvidas] . Nesse ponto, h uma limitao sua liberdade protegida pelo Art. 9 III GG, de atuar de acordo com [as diretrizes da] associao profissional. Essa limitao, contudo, no pode ser contestada do ponto de vista constitucional. 2. O Tribunal Trabalhista Federal no violou a liberdade de associao da reclamante ao ter ele mesmo desenvolvido os princpios decisrios, sem poder amparar-se em um sistema legal de regras.
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a) O Tribunal Trabalhista Federal no estava impedido de proceder ao limite jurdico do direito de dispensa da reclamante, porquanto isso s seria tarefa do legislador. A teoria desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual o prprio legislador deve tomar todas as decises essenciais em reas normativas bsicas (teoria da essencialidade, cf. BVerfGE 49, 89 [126 s.] com outras referncias) vale para a relao entre Estado e cidados. Em face de intervenes na esfera de liberdade relativa a direitos fundamentais, o Estado sujeita-se reserva da lei. Ele somente pode agir em reas amplas se for autorizado para tanto por uma lei promulgada pelo parlamento. O alcance desse princpio determinado mais concretamente pela jurisprudncia sobre a teoria da essencialidade. No caso em pauta, trata-se, contudo, da relao de titulares de direito fundamental que se encontram no mesmo patamar. De fato, asseverou o Tribunal Constitucional Federal vrias vezes que tarefa do legislador conformar mais pormenorizadamente a liberdade de associao profissional (BVerfGE 50, 290 [368 s.]; 57, 220 [245 et seq.]; crtico em relao ao dever de regulamentao: Jrn Ipsen, DVBI, 1984, S. 1102 [1105]). Disso no decorrem, entretanto, conseqncias para a deciso de lides entre associaes profissionais. Os tribunais devem, quando os dados legais forem insuficientes, derivar o direito material a partir dos mtodos reconhecidos de interpretao jurdica, que so paradigmticos para a presente relao jurdica. Isso tambm vale para a situao na qual uma regulamentao legal, em virtude da presena de um dever de tutela estatal (Schutzpflicht) constitucional, seria necessria (cf. BVerfGE 81, 242 [256]). Apenas assim podem os tribunais cumprir o dever a eles imposto pela Grundgesetz, de decidir com coerncia cada litgio trazido sua apreciao. b) c) (...). 3. A deciso impugnada tambm no conflita, em seu contedo, com o Art. 9 III GG. a) O direito fundamental de liberdade de associao profissional garantido sem reserva legal. Mas isso no significa que toda limitao seja ab initio impossvel. Uma limitao pode ser justificada a partir de direitos fundamentais de terceiros e por outros direitos dotados de dignidade constitucional (cf. p. ex. BverfGE 28, 243 [260 et seq.]; 30, 173 [193]; 57, 70 [98 f]; jurisprudncia consolidada). Alm disso, a liberdade de associao profissional necessita de conformao pela ordem jurdica, naqueles casos onde o
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relacionamento das partes da conveno coletiva for atingido; ambas usufruem da proteo do Art. 9 III GG. No necessrio aprofundar sobre se o legislador tem competncias de regulao que se estendem para a proteo de outros bens jurdicos (cf. BVerfGE 28, 295 [306]). As limitaes ao direito de dispensar previstas na deciso impugnada podem ser justificadas j com a proteo dos direitos fundamentais opostos dos trabalhadores e das suas organizaes, a partir do Art. 9 III GG. O caso no enseja a determinao concreta dos limites de um intocvel ncleo da liberdade de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96 [106]; 17, 319 [333 s.]; 38, 386 [393]; 58, 233 [247]). Certamente faz parte do referido ncleo a faculdade de negociao de ambos os oponentes, e assim tambm dos empregadores, junto a discusses de convenes coletivas de trabalho. No obstante, essa foi to pouco questionada pela deciso impugnada quanto tambm no o fora sua faculdade de promoo de uma disputa trabalhista eficaz. A limitao de seu direito de dispensar imposta reclamante no viola nem o contedo essencial da liberdade de associao profissional (Art. 19 II GG), nem intervm no direito fundamental de maneira desproporcional (cf. BVerfGE 55, 159 [165]). b) Na medida em que o prprio Tribunal Trabalhista Federal desenvolveu os critrios pelos quais ele mediu os conflituosos instrumentos de disputa trabalhista, resta ao Tribunal Constitucional Federal examinar se o legislador tambm poderia ter promulgado tais critrios sem violao de direitos fundamentais da reclamante (cf. BVerfGE 59, 231 [256 s.]). Esse limite respeitado, se a faculdade de negociao dos empregadores nas discusses de convenes coletivas do trabalho, incluindo a capacidade de conduzir uma disputa trabalhista eficaz, permanecer protegida, e sua atuao, pautada em deciso da associao profissional, no for mais limitada do que exige a proteo de direitos fundamentais conflitantes dos empregados. Com base nesse critrio, a deciso atacada aprovada no exame de constitucionalidade. aa) No se pode afastar por [suposto] vcio constitucional a concepo fundamental do Tribunal Trabalhista Federal segundo a qual instrumentos de disputa trabalhista serviriam consecuo de um balanceamento de foras de negociao nas discusses de acordos coletivos de trabalho (paridade de negociao), devendo ser mensuradas segundo esse propsito. Por esse princpio, limita-se o emprego de instrumentos de disputa trabalhista to somente na medida em que, por meio deles, no deva surgir preponderncia [de um dos lados] nas negociaes dos acordos coletivos.
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Uma tal limitao compatvel com o Art. 9 III GG. A autonomia de acordos coletivos [autonomia privada coletiva] aplicada para contrabalanar a hipossuficincia estrutural dos trabalhadores individuais na celebrao de contratos de trabalho por meio de ao coletiva e, assim, possibilitar uma negociao o mais balanceada possvel dos salrios e das condies de trabalho. Toda vez que disputas trabalhistas conduzirem a um desbalanceamento, a capacidade funcional da autonomia dos acordos coletivos [autonomia privada coletiva] ser afetada. Os questionamentos levantados pela reclamante contra o princpio da paridade de negociao no convencem. A faculdade dos empregadores de conduzirem uma disputa trabalhista eficaz no pode ser prejudicada por um ordenamento da disputa trabalhista que se oriente pelo fim da consecuo de uma paridade de negociao das partes do acordo coletivo. Contanto que os empregadores no sejam impedidos de se valerem dos meios de disputa necessrios para a consecuo dessa paridade, a liberdade de associao profissional no violada. Essa liberdade pode ser configurada de tal sorte que uma preponderncia negocial, na medida do possvel, seja evitada. O Art. 9 III GG no garante a faculdade ilimitada de uso de todas as formas imaginveis de disputa. (...). bb) dd) (...). c) (...). A deciso pela dispensa atingiu cerca de 130.000 empregados contra cerca de 4.300 grevistas. Assim, a relao algbrica corresponde a aproximadamente 30 a 1. Por dia de utilizao do meio de disputa promovida pelos empregadores teria se perdido mais do que duas vezes e meia de dias de trabalho em razo da dispensa do que at ento ocorrera em duas semanas de greves do [promovidas pelo] sindicato. O Tribunal Trabalhista Federal pde se valer desse dado para classificar a deciso pela dispensa como antijurdica, sem que, por essa avaliao, a atuao coerente da reclamante com a sua associao profissional fosse limitada de forma desproporcional. II. (...) (ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert
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69. BVERFGE 92, 365

(KURZARBEITERGELD)
Controle abstrato / Reclamao Constitucional contra ato normativo 04/04/1995 MATRIA: Os governos dos Estados-membros Nordrhein-Westfalen, Saarland e das cidades-Estados Hamburg e Bremen (tambm unidades da federao igualmente como os Lnder ou Estados-membros), juntamente com o membro da Cmara Federal, Dr. Hans-Jochen Vogel e mais 201 outros membros, propuseram o controle abstrato em face do novo 116 III 1 da Lei de Fomento ao Trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz - AFG). Tambm o sindicato da indstria metalrgica props uma Reclamao Constitucional diretamente contra o mesmo dispositivo, alegando violao de seu direito fundamental decorrente do Art. 9 III GG. Pelo novo dispositivo do 116 III 1 AFG, o Instituto Federal para o Trabalho um rgo da Administrao pblica direta, competente entre outras coisas para o pagamento do seguro desemprego, ajuda ao desempregado, consultoria trabalhista e tambm o pagamento de salrio por jornada parcial (Kurzarbeitergeld) que, alm da base contratual, pode ser unilateralmente imposta pelo empregador como medida para se evitar demisses em massa - poderia suspender o pagamento do Kurzarbeitergeld tambm naquelas regies no atingidas pela greve. O TCF decidiu por Urteil que o novo 116 III 1 da Lei de Fomento no viola a Grundgesetz, julgando improcedente a Reclamao Constitucional proposta pela associao sindical.
1. O 116 III 1 da lei de fomento ao trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz) compatvel com a Grundgesetz. Se surgirem, em conseqncia desse regulamentao, desigualdades estruturais das partes da conveno coletiva do trabalho que no mais permitam uma negociao balanceada das condies de trabalho e econmicas e que no possam ser compensadas pela jurisprudncia, o legislador deve tomar medidas para a proteo da autonomia nas convenes coletivas de trabalho.
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2. O direito fundamental da liberdade de associao profissional necessita de conformao pela ordem jurdica quando tiver por objeto a relao entre titulares de interesses conflitantes. Nessa tarefa, cabe ao legislador uma ampla margem de ao [poder discricionrio]. Assiste-lhe uma prerrogativa de avaliao sobre se a paridade entre as partes no acordo coletivo de trabalho est sendo comprometida e quais efeitos tem um regulamento na relao de foras. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 4 de julho de 1995 com base na audincia de 4 de abril de 1995 1 BvF 2/86 e 1, 2, 3, 4/97 e 1 BvR 1421/86 (...) RAZES: A. Os pedidos de controle de [constitucionalidade das] normas e a Reclamao Constitucional voltam-se contra a reforma da lei de fomento ao trabalho sobre a garantia de prestaes do Instituto Federal para o Trabalho durante uma disputa trabalhista [greve]. I. 1. As prescries submetidas ao exame regulamentam sob que pressupostos as prestaes de substituio salarial (em geral o pagamento de trabalho por jornada parcial) sero pagas, em disputas trabalhistas limitadas regionalmente, aos empregados do mesmo setor em outros distritos das convenes coletivas de trabalho, quando estes, transitoriamente, no estiverem trabalhando em virtude de medidas de disputas trabalhistas. O 116 III AFG prescreve a suspenso dessas pretenses jurdicas quando, em face de tais empregados, se levantar uma exigncia de modo e alcance iguais e o resultado da disputa trabalhista segundo todas as estimativas for adotado em seu distrito (princpio da participao). Os pargrafos 5 e 6 contm regras processuais complementares. a) Com base na situao jurdica anterior promulgao da regra ora em exame, pagaram-se, junto a vrias disputas trabalhistas das quais a reclamante participou, os salrios [correspondentes] de trabalhadores em regime de perodo parcial
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em distritos onde no havia disputas. O legislador vislumbrou a uma violao da neutralidade do Instituto Federal para o Trabalho nas disputas trabalhistas. (...). b) (...). 2. 4. (...) II. V. (...) B. I. II. (...) C. Os pedidos de Controle de Normas e a Reclamao Constitucional so improcedentes. O regulamento submetido ao exame no viola direito fundamental da reclamante, em todo caso no de sua liberdade de associao profissional e, de resto, tambm compatvel com a Grundgesetz. o que vale, contudo, parcialmente, somente a partir de uma interpretao conforme a Constituio. I. O Art. 9 III GG no violado pelo 116 III 1, n 2 AFG na redao da Lei de Neutralidade. A regulamentao at atinge a liberdade de associao profissional dos sindicatos. No entanto, ele respeita os limites que so impostos competncia de conformao do legislador em decorrncia da Constituio. 1. a) O direito fundamental do Art. 9 III GG , em primeiro plano, um direito de liberdade. Ele garante ao indivduo a liberdade de formar associaes profissionais para o fomento das condies de trabalho e econmicas e de perseguir coletivamente esse propsito. Os envolvidos devem poder dispor sobre isso de maneira por princpio livre da influncia estatal, de forma autnoma e responsvel. Com isso se protege, no entanto, tambm o direito das prprias associaes de perseguir, por meio de uma atuao especfica e coerente com a associao profissional, os propsitos arrolados no Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 50, 290 [367] com outras referncias). A escolha do meio que as associaes profissionais consideram adequado para o alcance desse propsito deixada fundamentalmente a seu critrio pelo Art. 9 III GG. O direito fundamental protege, como atuao coerente com a associao profissional, tambm instrumentos [ou meios] de disputas trabalhistas destinados celebrao de convenes coletivas
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de trabalho [i.e. como instrumento de presso utilizado pouco antes de tais celebraes]. Tais instrumentos so, em todo caso, abrangidos pela liberdade de associao profissional, quando necessrios para assegurar a autonomia nos acordos coletivos de trabalho (cf. BVerfGE 84, 212 [224 s.]). Tambm a greve constitui-se em um tal instrumento (cf. BVerfGE 88, 103 [114]). b) O direito fundamental de liberdade de associao profissional carece de conformao pelo ordenamento jurdico quando tiver por objeto as relaes entre titulares de interesses conflitantes. Ambas as partes na conveno coletiva de trabalho usufruem da proteo do Art. 9 III GG da mesma forma. No entanto, no exerccio de tal proteo apresentam-se como oponentes recprocos. Elas tambm so protegidas da tomada de influncia estatal quando empregam, para a soluo de suas diferenas de interesse, armas com efeitos sobre o [respectivo] oponente e a coletividade. Essa proteo demanda regras de coordenao que garantam que as posies jurdicas que se inter-relacionam possam coexistir, apesar de suas diferenas. A possibilidade do emprego de armas trabalhistas pressupe condies jurdicas gerais que assegurem que o sentido e o propsito desse direito de liberdade, bem como o seu respaldo na ordem constitucional, permaneam salvaguardados (cf. BVerfGE 88, 103 [115]). Ao realizar essa conformao, o legislador tem uma ampla margem de ao. A Grundgesetz no lhe prescreve como devem ser delimitadas as posies jurdicas de direito fundamental em conflito no caso concreto. Ela tambm no exige nenhuma otimizao das condies da disputa. Em princpio, cabe s prprias partes do acordo coletivo adequar seus instrumentos [armas] de disputa s mutantes circunstncias, a fim de permanecerem fortes em face do oponente, atingindo-se balanceadas celebraes de conveno coletiva do trabalho. Por outro lado, o legislador tambm no est impedido de alterar as condies das disputas trabalhistas, seja isso em virtude de bem comum ou para recuperar a paridade perdida (cf. BVerfGE 84, 212 [228 s.]). c) A margem de ao de conformao do legislador encontra seus limites no contedo objetivo do Art. 9 III GG. A autonomia de convenes coletivas do trabalho tem que ser preservada como uma rea onde as partes do acordo coletivo possam disciplinar seus interesses de maneira fundamentalmente responsvel e sem influncia estatal (cf. BVerfGE 50, 290 [367]). Sua capacidade funcional no pode ser ameaada. As associaes profissionais devem poder cumprir seu propsito reconhecido constitucionalmente de proteger e fomentar as condies de trabalho e econmicas,
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especialmente por meio da celebrao de convenes coletivas de trabalho. O sistema de conveno coletiva de trabalho tem o intuito de compensar a hipossuficincia estrutural do empregado individual na celebrao de contratos de trabalho por meio de uma ao coletiva e, assim, possibilitar uma negociao o mais balanceada possvel dos salrios e das condies de trabalho. A autonomia da conveno coletiva de trabalho [autonomia privada coletiva] , por conseguinte, capaz de funcionar somente se houver entre as partes da conveno coletiva um balanceamento aproximado paridade de foras (cf. BVerfGE 84, 212 [229]). Ser, portanto, incompatvel com o Art. 9 III GG uma regulamentao, quando esta tiver como conseqncia que a capacidade de negociao de uma das partes do acordo coletivo do trabalho, inclusive sua capacidade de conduzir uma disputa trabalhista eficaz, no seja mais protegida para as discusses do acordo, e se sua atuao consoante [poltica da] associao profissional for mais limitada do que o necessrio para a compensao de ambas as posies jurdicas de direito fundamental (cf. BVerfGE 84, 212 [228 s.]). Do Art. 9 III GG no se podem depreender parmetros concretos segundo os quais o balanceamento de foras das partes do acordo coletivo de trabalho pudesse ser avaliado (...). (...). d) Na avaliao da questo sobre se a regulamentao retira dos sindicatos a capacidade de conduzir uma disputa trabalhista eficaz, deve-se partir da avaliao feita pelo legislador. As foras de disputa de uma associao de empregados depende de uma quantidade praticamente no mais apreensvel de fatores, cujos efeitos so difceis de serem estimados. Nem to reconhecveis so, alm disso, as possibilidades que estariam disposio de um sindicato de se adequar a circunstncias modificadas, por meio de tipos especiais de conduo da disputa trabalhista. Em uma tal situao, o legislador tem a responsabilidade poltica de realizar uma apreenso e avaliao corretas dos fatores decisivos. O Tribunal Constitucional Federal no pode substitu-lo [o diagnstico da situao feito pelo legislador] por sua prpria estimativa. A fronteira para a inconstitucionalidade ser, ento, somente ultrapassada se restar claramente reconhecvel que ele apresentou uma estimativa errada ou que a medida atacada ab initio levou turbao de um ento existente balanceamento de foras ou tornou uma disparidade ainda mais forte. e) Uma estimativa da qual o legislador parte, primeiramente sem hesitar, para a regulamentao relevante de disputa trabalhista, pode revelar-se incorreta posteriormente. Presunes originais plausveis podem restar refutadas pelos acontecimentos seguintes,
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expectativas inteiramente fundamentadas podem ser frustradas em face de complexos efeitos. Destarte, pode haver, a despeito de uma regulamentao inicialmente permitida constitucionalmente, um comprometimento duradouro da capacidade funcional da autonomia das convenes coletivas de trabalho. Esse desenvolvimento necessita de uma correo, na medida em que revela a ocorrncia de disparidades estruturais que no mais permitem uma negociao balanceada das condies de trabalho e econmicas, e que no podem ser compensadas em vista dos limites da jurisprudncia. O legislador obrigado, ento, a tomar medidas em prol da proteo da liberdade de associao profissional (cf. BVerfGE 25, 1 [13]; 49, 89 [130]; 50, 290 [335]). 2. A regulamentao impugnada, quando avaliada a partir dos parmetros expostos, passa no exame de constitucionalidade. a) O princpio de regulamentao adotado pelo legislador est em conformidade com o Art. 9 III GG. Ele chegou a essa regulamentao porque acreditou que, com o pagamento da verba de trabalho em perodo parcial, se interviria nas disputas trabalhistas em favor dos sindicatos, aumentando com isso sua fora de disputa de forma inadmissvel. A neutralidade do Instituto Federal para o Trabalho seria vulnerada pelo pagamento da [referida] verba aos empregados de fora do distrito onde se d a disputa trabalhista, se estes fossem participar, segundo todos prognsticos, do resultado [positivo] da disputa trabalhista. A nova regulamentao parte do princpio de que o risco da inadimplncia do salrio em disputas trabalhistas deve ser suportado por aqueles empregados que, pessoalmente, no participaram da disputa trabalhista, mas que so, (quase) da mesma forma, interessados no sucesso dos empregados em greve, porque o sucesso presumivelmente tambm os favorece. Isso no revela quaisquer problemas constitucionais. A participao um critrio evidente para a transferncia do risco de inadimplncia do salrio do seguro-desemprego para os trabalhadores, cujos interesses esto em acordo, em grande parte, com os de seus colegas envolvidos diretamente na disputa trabalhista. plausvel utilizar esta concordncia de interesses como fundamento da suspenso do salrio de trabalhadores em perodo parcial. b) Tendo em vista os fatos ocorridos, o legislador partiu da presuno de que seria facilmente possvel reclamante, em virtude da grande interdependncia da produo na indstria metalrgica, desencadear, por meio de greves em um nico
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distrito da conveno coletiva de trabalho, um processo de comprometimento duradouro da produo em outros distritos. Essa presuno no foi questionada pela reclamante, sendo, alm disso, comprovada pela disputa trabalhista de 1984. Por meio desse modo de conduo de disputa, exercese forte presso no lado dos empregadores. Os empregadores que so afetados pelos efeitos remotos e suas associaes regionais tentaro fazer com que os empregadores diretamente atingidos pela disputa e suas organizaes cedam [s presses do sindicato], na medida em que eles esto expostos aos encargos econmicos derivados das suspenses da produo. Suficientemente plausvel , igualmente, a presuno de que seria enfraquecida a presso interna sobre o sindicato, realizada por aqueles empregados que sofreram a dispensa fria [consubstanciada] no pagamento do salrio do trabalho em perodo parcial [neutralizando assim o instrumento de disputa trabalhista coletiva dos empregadores e comprometendo a paridade em favor dos sindicatos]. c) No se pode contestar a estimativa de avaliao do legislador de que, na formulao mais antiga do 116 AFG, na interpretao feita pelos tribunais previdencirios em face do risco salarial, teria ocorrido uma suspenso da paridade. O legislador chega a avaliaes deste tipo de casos complexos coerentemente com a sua responsabilidade poltica de proteo do bem comum. No h elementos suficientes de que a capacidade funcional da autonomia da conveno coletiva de trabalho esteja sendo afetada pela regulamentao em exame de forma a justificar os questionamentos constitucionais da reclamante e dos autores [dos pedidos de controle normativo]. aa) bb) (...). cc) (...). Assim, incerto, tanto do ponto de vista ftico quanto jurdico, se a regulamentao impugnada conduzir, em futuras disputas trabalhistas, a uma tal disparidade de foras na disputa entre as partes da conveno coletiva de trabalho, apta a tornar impossvel negociaes de base o mais balanceada possvel. Se isso ocorrer, o legislador seria obrigado a tomar as devidas medidas para a proteo da autonomia na conveno coletiva de trabalho. Enquanto isso no ocorre, permanece como tarefa dos tribunais interpretar e aplicar as regras vigentes luz do Art. 9 III GG. II. VI. (...) (ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas
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18.
Sigilo da correspondncia, postal e da comunicao telefnica (Art. 10 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 10 (Sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao) (1) O sigilo da correspondncia, assim como o sigilo postal e da telecomunicao, so inviolveis. 1 (2) Limitaes s podem ser estabelecidas com base em uma lei. 2 Se a limitao tiver por escopo a proteo da ordem fundamental livre e democrtica ou a segurana da Unio ou de um Estado-membro, a lei pode determinar que a limitao no seja comunicada ao atingido e que, no lugar da via judiciria, o controle seja feito por rgos principais e rgos auxiliares constitudos pela representao popular. **
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19.
Liberdade de locomoo domiciliar

(Art. 11 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 11 (Liberdade de locomoo domiciliar) (1) Todos os alemes gozam da liberdade de locomoo domiciliar em todo o territrio nacional. (2) Este direito somente pode ser limitado por lei ou com base em uma lei, e apenas nos casos onde haja falta de meios de subsistncia suficientes e dela possam surgir encargos especiais para a coletividade, ou no qual a limitao seja necessria para a defesa perante um perigo que ameace a existncia ou a ordem fundamental livre e democrtica da Unio ou de um Estado-membro, para o combate ao risco de epidemias, catstrofes naturais ou acidentes particularmente graves, para a proteo de menores contra seu abandono ou em prol da preveno de delitos. **
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Liberdade profissional
(Art. 12 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 12 (Liberdade profissional) (1) Todos os alemes tm o direito de livremente escolher profisso, local de trabalho e de formao profissional. O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em uma lei. (2) Ningum poder ser obrigado a um trabalho determinado, exceto no contexto de uma prestao de servio tradicional, geral e igual para todos. (3) O trabalho obrigatrio somente pode ser admitido junto a uma privao de liberdade ordenada judicialmente.
70. BVERFGE 7, 377

(APOTHEKENURTEIL)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 11/06/1958 MATRIA: O reclamante era, desde 1940, farmacutico formado. Em 1956, requereu o alvar de funcionamento para a abertura de uma farmcia em uma pequena localidade chamada Traunreut, na alta Baviera. O pedido foi indeferido com base em uma lei bvara para o setor farmacutico (BayApothekenG). Alm de a lei em geral pressupor a formao completa
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com a concluso Aprobation, a cidadania alem, uma certa experincia profissional, alm de qualidades subjetivas (confiabilidade e aptido), o Art. 3 I ApothekenG fazia a outorga da permisso para funcionamento depender de dois fatores objetivos: necessidade em face do interesse pblico e proteo do mercado farmacutico como um todo (prpria base econmica da nova farmcia garantida e no ameaa subsistncia econmica das farmcias j existentes na mesma regio). Sobretudo esse ltimo fator objetivo, levava a autoridade competente a fixar uma relao ideal entre o nmero de farmcias e o de habitantes em uma determinada regio. Na base do pensamento do legislador estava a idia de que a oferta de medicamentos no poderia seguir as regras de mercado e que a proteo da livre concorrncia deveria sofrer alguns reparos, tendo em vista a salvaguarda, entre outros, da qualidade dos medicamentos e da parcimnia da oferta com a conseqente vedao da publicidade, que poderiam levar ao abuso e, por conseguinte, ao comprometimento da sade pblica. Assim, concretamente a autoridade competente fundamentou sua deciso de indeferir o pedido de alvar com o fato de que as farmcias j existentes na comunidade seriam plenamente suficientes para o atendimento da populao, no podendo o estabelecimento de uma nova farmcia ser considerado como sendo do interesse pblico (Art. 3 I, a) ApothekenG). No mais, a base econmica da nova farmcia no estava assegurada e a base econmica das j estabelecidas restariam ameaadas com a vinda ao mercado de uma nova farmcia (Art. 3 I, b) ApothekenG). A Reclamao Constitucional impugnou diretamente o ato administrativo consubstanciado em um comunicado de indeferimento, e indiretamente o Art. 3 I ApothekenG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente e declarou o Art. 3 I ApothekenG nulo.
1. No Art. 12 I GG no se proclama a liberdade industrial como um princpio objetivo da ordem econmica e social, mas se garante ao indivduo o direito fundamental a desempenhar qualquer atividade lcita como profisso, mesmo que ela no corresponda a um tipo de profisso, entendida como tal aquela assim tradicional ou juridicamente definida.
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LIBERDADE PROFISSIONAL
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2. O conceito profisso no art 12 I GG abrange, fundamentalmente, tambm as profisses que tm como contedo atividades reservadas ao Estado, assim como as profisses que tenham um vnculo estatal. Todavia, o Art. 33 GG constitui e possibilita regras especiais para as profisses prprias do servio pblico. 3. Se uma atividade puder ser exercida de forma subordinada ou autnoma e ambas as formas do exerccio tiverem cada qual sua prpria importncia social, ento a escolha por uma ou outra forma tambm uma escolha na acepo do Art. 12 I GG. 4. O contedo e abrangncia da competncia regulamentar do legislador segundo o Art. 12 I 2 GG podem ser ampla e razoavelmente estabelecidos j a partir de uma interpretao que considere o sentido e o significado do direito fundamental na vida social. No se faz necessrio o recurso limitao do contedo essencial (Art. 19 II GG). 5. A competncia regulamentar segundo o Art. 12 I GG alcana o exerccio e a escolha profissional, no o fazendo, entretanto, com a mesma intensidade nos dois casos. Tal competncia existe em funo do exerccio profissional e, em todo caso, s pode, sob o prisma do exerccio 312 , implicar tambm na interveno na liberdade de escolha profissional. No que tange ao contedo, ela to mais livre quanto mais for uma pura regra do exerccio, e to mais limitada quanto mais tocar na escolha profissional. 6. O direito fundamental deve proteger a liberdade do indivduo, a reserva regulamentar deve assegurar proteo suficiente dos interesses coletivos. Da necessidade de se fazer jus s duas exigncias resulta para o legislador um mandamento de diferenciao, segundo os critrios abaixo elencados: a) A liberdade do exerccio profissional pode ser limitada se argumentos racionais em prol do bem comum mostrarem que tal limitao , nesse sentido, adequada. A proteo do direito fundamental limita-se resistncia contra exigncias demasiado pesadas e, por isso, inexigveis e em si inconstitucionais. A liberdade da escolha profissional somente pode ser limitada se a proteo de bens jurdicos coletivos muito importantes o exigir inexoravelmente. Em sendo uma tal interveno inevitvel, o legislador sempre dever escolher aquela forma de interveno que limitar o mnimo possvel o direito fundamental atingido.
b)
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E no da escolha! DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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c)
d)
Em se intervindo na liberdade da escolha profissional por meio da fixao de determinados pressupostos para a admisso na profisso, deve-se distinguir entre pressupostos subjetivos e objetivos: para os pressupostos subjetivos (sobretudo preparao e formao) vale o princpio da proporcionalidade no sentido de que eles no podem ser desproporcionais em face do propsito perseguido, do cumprimento regular da atividade profissional. A prova da necessidade de pressupostos objetivos de admisso deve ser submetida a um exame especialmente rgido. Em geral, pode-se justificar tal medida estatal (fixao de critrios objetivos de ingresso em certas profisses, n. org.) somente com base na defesa de provados ou muito provveis e graves perigos de perecimento de bens jurdicos coletivos muito importantes. Atos normativos segundo o Art. 12 I 2 GG precisam sempre ser estatudos no degrau onde a interveno na liberdade da escolha profissional for a mais sutil possvel. O legislador somente poder subir ao prximo degrau se puder ser demonstrado, que, com elevado grau de probabilidade, os perigos temidos no podero ser efetivamente combatidos com os meios (constitucionais) do degrau imediatamente inferior.
7. O Tribunal Constitucional Federal deve examinar se o legislador observou os limites aqui verificados de sua competncia regulamentar. Em sendo a livre escolha profissional limitada por meio de pressupostos objetivos de admissibilidade, o Tribunal Constitucional Federal poder tambm examinar se justamente essa interveno necessariamente obrigatria para a proteo de um bem jurdico coletivo muito relevante. 8. Na rea do direito farmacutico, a situao constitucional atual corresponde s liberdade de estabelecimento, entendida como tal a falta de limitaes objetivas para a sua permisso. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvR 596/56 Nos autos do processo relativo Reclamao Constitucional do farmacutico Karl-Heinz R. contra as notificaes do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro de 1956 N II/11-5090/114 e de 12 de junho de 1957 N II/11-5090/121.
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Dispositivo da deciso:
As notificaes do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro de 1956 N II/11-5090/114 e de 12 de junho de 1957 N II/11-5090/121 violam o direito fundamental do reclamante do Art. 12 I GG e esto revogadas. O Art. 3 I da Lei do Setor Farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952 (GVBl. p. 181) na redao da lei de 10 de dezembro de 1955 (GBVl., p. 267) nulo. RAZES: A. 1. O reclamante farmacutico formado desde 1940. Depois de seu retorno da guerra foi primeiramente administrador na Zona de Ocupao Sovitica e depois arrendatrio oficial de uma farmcia. No ano de 1955, ele deixou essa Zona e foi trabalhar como empregado de uma farmcia em Traunstein. Em julho de 1956, requereu junto ao Governo da Alta Baviera um alvar para a abertura de uma farmcia em Traunreut. O pedido do reclamante foi indeferido com base no Art. 3 I da Lei do Setor Farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952 em sua redao de 10 de dezembro de 1955 (GBVl., p. 267), [a seguir denominada simplesmente ApothekenG] por meio de uma notificao datada de 29 de novembro de 1956. Seu recurso administrativo de 12 de junho de 1957 foi julgado improcedente. 2. Segundo a ApothekenG, precisa de uma permisso todo aquele que quiser constituir uma nova farmcia ou adquirir uma j existente (Art. 1 I). Condio para a concesso da permisso a formao especfica (Approbation). No mais, o candidato deve ser alemo na acepo do Art. 116 da Grundgesetz e j ter atuado por um determinado tempo como farmacutico profissional. Por fim, ele deve cumprir certos requisitos tocantes sua confiabilidade e aptido pessoais. Para o estabelecimento de uma nova farmcia, derivam-se mais condies do Art. 3 I da (referida) lei. Segundo o teor do dispositivo em pauta:
(1) Para uma nova farmcia estabelecer-se, a permisso s ser concedida se: a) O estabelecimento da farmcia corresponder ao interesse pblico da garantia do fornecimento de medicamentos para a populao e b) Restar comprovado que sua base econmica est garantida e que por meio dela a base econmica das farmcias prximas no ser a tal ponto comprometida que os
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pressupostos para um funcionamento regular no possam mais ser garantidos. Para a permisso, pode-se estabelecer a condio de a farmcia ter que se estabelecer num determinado local para o atendimento do interesse do fornecimento geograficamente bem distribudo de medicamentos.
3. A notificao do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro de 1956 fundamenta o indeferimento do pedido do reclamante tanto com base no Art. 3 I a como no Art. 3 I b da ApothekenG: O estabelecimento da farmcia em pauta no corresponderia ao interesse pblico. Em Traunreut existiriam aproximadamente 6000 pessoas a serem supridas com medicamentos. Para faz-lo, seria plenamente suficiente uma farmcia j existente. Considerando-se o cuidado com a sade pblica, outras farmcias s poderiam ser admitidas onde uma rea maior tivesse que ser suprida. Farmcias constitudas sobre maus pressupostos econmicos tenderiam, segundo a experincia, a vender medicamentos sem receita mdica e agiriam, junto venda de medicamentos psicotrpicos, com uma condescendncia no permitida sob aspectos legais. Alm disso, a base econmica da nova farmcia no restaria garantida, vez em que um nmero mnimo de 7 a 8 mil habitantes por farmcia deveria ser visto como necessrio para a garantia do funcionamento empresarial de uma farmcia. Os requerentes deveriam ser, tendo em vista seus prprios interesses, prevenidos contra o estabelecimento de uma farmcia sem possibilidades econmicas de sobrevivncia. Por fim, a base econmica das farmcias j existentes restaria to comprometida pelo estabelecimento da nova farmcia, que os pressupostos para um funcionamento empresarial regular delas no estariam mais garantidos. o que se poderia concluir a partir dos nmeros dos resultados financeiros das farmcias existentes fornecidos pelo Ministrio da Fazenda. A experincia demonstraria que a permisso de uma nova farmcia diminuiria as vendas das demais em at 40%. (...). 4. 6. (...). B. - I. A Reclamao Constitucional admitida. O reclamante se volta contra atos administrativos do Governo da Alta Baviera com fundamento na argio da nulidade da norma que os embasou, o Art. 3 I ApothekenG. A Administrao teria, portanto, obstado sem fundamento legal a sua
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livre escolha profissional e com isso violado o seu direito fundamental decorrente do Art. 12 I e Art. 2 I GG. Deve-se examinar a seguir se o Art. 3 I ApothekenG condizente com a Grundgesetz. Se esse no for o caso, ento os atos administrativos violam o Art. 12 I GG; a norma deve ser declarada nula ( 95 III BVerfGG). No caso da validade da norma, restaria a perscrutar se ela fora interpretada constitucionalmente ou se sua aplicao viola o direitos fundamentais. II. A Reclamao Constitucional deveria ser julgada procedente sem o exame da constitucionalidade material do Art. 3 I ApothekenG na sua redao dada pela lei de 10 de dezembro de 1955, se o legislador estadual bvaro no fosse competente para promulg-la. (...). O direito de estabelecimento de farmcias pertence competncia legislativa concorrente da Unio segundo o Art. 74, n 11 GG (BVerfGE 5, 25). (...). A verificao da nulidade tem efeito ex tunc. Para a distribuio da competncia legislativa entre a Unio e os Estados-membros isso significa que uma lei federal declarada nula no pode deflagrar o efeito obstativo do Art. 72 I GG. Por isso, a lei [federal] sobre a limitao ao estabelecimento de novas farmcias no afastou a competncia legislativa dos Estados-membros, de tal sorte que o legislador bvaro estava autorizado a promulgar a lei derrogatria de 10 de dezembro de 1955. III. O Art. 3 ApothekenG precisa ser analisado luz da concepo geral da lei. Esta, por sua vez, s pode ser entendida a partir do desenvolvimento histrico do direito farmacutico. 1. O farmacutico como proprietrio de uma oficina, na qual ele se for o caso, auxiliado por empregados, em face de cujas atividades tambm responsvel prepara com as prprias mos os medicamentos e os vende, surge j na Alta Idade Mdia como uma profisso autnoma, ou seja, distinta especificamente da profisso do mdico. O Kaiser Frederico II fixou no terceiro livro do Liber Augustalis, em meados
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do sculo XIII, que os medicamentos no deveriam ser produzidos por mdicos, mas pelos farmacuticos. Estes deveriam:
produzir os medicamentos s suas expensas, sob a fiscalizao dos mdicos e segundo o mandamento da Constituio, e no ser admitidos para a direo de farmcias at que tivessem prestado o juramento de que teriam produzido todos os seus medicamentos sem dolo, segundo o mandamento citado. (cf. Wolfgang-Hagen Hein. Die Medizinalgesetze Friedrichs II. in einer illuminierten Handschrift der Vatikanischen Bibliothek [As leis medicinais de Frederico II. em um manuscrito iluminado da biblioteca do Vaticano], in: PharmZtg., p. 1016 et seq., 1957).
A entrega de medicamentos foi, desde o incio, uma atividade natural, conseqente ou correlata do farmacutico, que no retirava, enquanto comerciante, os medicamentos de um estoque existente, mas os produzia artesanalmente e entregava-os segundo os pedidos feitos pela populao. Os preos dos medicamentos eram, j nestes primrdios [da profisso], fixados oficialmente, porque os farmacuticos gozavam de uma espcie de monoplio sobre a produo de medicamentos por causa de seus privilgios estatais ou locais (cf. Urdang-Dieckmann. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Pharmazie, p. 59 et seq., 1954). A citada legislao de Frederico II j continha tais fixaes de preos dos medicamentos. Por outro lado, tendo em vista o fato de nem todos poderem tirar o seu sustento to somente da produo de medicamentos, os farmacuticos eram autorizados a vender outras mercadorias, sendo, inclusive, o comrcio de tais mercadorias proibido aos demais comerciantes para a garantia do sustento dos farmacuticos. Tais mercadorias eram, p. ex., o acar, os temperos, as bebidas alcolicas, o vinho, o tabaco, o caf e o chocolate. H de se destacar que tal reserva comercial a favor dos farmacuticos no valia em face do fundamento de que alguns destes artigos eram tambm utilizados com fins medicinais, mas perseguia o propsito de garantir aos farmacuticos o seu sustento (Urdang-Dieckmann, op. cit., p. 64). Somente por volta do final do sc. XVII, os direitos de monoplio foram cada vez mais reduzidos aos produtos medicinais propriamente ditos (...). (...). 2. O princpio da liberdade industrial, que, como conseqncia da transformao poltico-social do incio do sc. XIX, lentamente se imps em todos os Estados alemes,
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no atingiu a profisso do farmacutico. Em face do potencial de risco e do seu significado para a sade do povo, foi mantida a obrigao de concesso de autorizao para o exerccio da profisso pelos farmacuticos e para o funcionamento de suas lojas (...). A loja farmacutica foi tratada, no sc. XIX, (...) em todo lugar como indstria. O proprietrio precisava de uma permisso de funcionamento. Como fundamento jurdico da direo da firma subsistiam primeiramente os velhos privilgios e direitos reais. Aqui a farmcia podia ser vendida e herdada. O direito comercial era freqentemente ligado ao direito de propriedade sobre o imvel. (...). 3. Na Baviera, a situao jurdica decorrente do desenvolvimento descrito foi consolidada por ltimo no Decreto do Setor Farmacutico de 1913: (...). 4. As assim chamadas diretivas da liberdade industrial do governo militar americano por volta da virada do ano 1948 para 1949 encontraram na Baviera e tambm em outros Estados da Zona de Ocupao Americana um tal estado jurdico. Elas tiveram por conseqncia a plena liberdade profissional. (...). 5. O Governo da Baviera expressou crticas contra essa liberdade ilimitada de estabelecimento. Objees partiram tambm de setores da classe profissional farmacutica. O governo tentou por meio de negociaes com o Governo Militar excluir as farmcias da liberdade industrial. (...). 6. A lei bvara sobre o ramo farmacutico de 16 de junho de 1952 (...). 7. O ponto central da lei (em pauta) o Art. 3, que disciplina os pressupostos para o estabelecimento de novas farmcias. (...). Formalmente falando, trata-se de uma proibio de estabelecimento de novas farmcias com reserva de autorizao. (...). IV. A questo da constitucionalidade do Art. 3 I GG ApothekenG em face do Art. 12 I GG pressupe algumas reflexes fundamentais sobre o significado desse dispositivo constitucional. 1. O Art. 12 I GG tutela a liberdade do cidado em uma rea muito importante para a sociedade moderna: ele garante ao indivduo o direito de praticar qualquer
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atividade para a qual ele se considere apto e de faz-lo enquanto profisso, ou seja, como fundamento do suprimento econmico de sua vida. Trata-se de um direito fundamental e no como no caso do Art. 151 III da Constituio da Repblica de Weimar de uma [mera] proclamao da liberdade industrial enquanto princpio objetivo da ordem econmica e social. garantida ao indivduo mais do que a liberdade do exerccio autnomo de uma atividade industrial. Com certeza, o direito fundamental objetiva a proteo do trabalho sob o aspecto econmico, mas tambm a considera [a liberdade], como profisso, ou seja, tambm a considera na sua relao com a personalidade da pessoa humana como um todo, a qual s se forma e preenche plenamente quando o indivduo se dedica a uma atividade que represente para ele, a um s tempo, sua tarefa vital e a base de sua vida. No mais, o indivduo procura realizar, por meio da profisso escolhida, a sua contribuio para a totalidade da produo social. O direito fundamental ganha, destarte, significado relevante para todas as classes sociais. O trabalho enquanto profisso tem para todos o mesmo valor e a mesma dignidade. 2. Sob essa tica do direito fundamental, o conceito profisso deve ser interpretado extensivamente. Ele abrange no somente todas aquelas profisses que se apresentem em tipos profissionais fixados tradicional ou at mesmo legalmente, mas tambm as atividades atpicas (no proibidas pelo ordenamento jurdico), livremente escolhidas pelo indivduo, das quais podem surgir novos tipos de profissionais (nesse sentido, tambm as seguintes decises do Tribunal Federal Administrativo publicadas em: BVerwGE 2, 82 [92]; 4, 250 [254 s.]). Tambm aquelas profisses cujas atividades precisam ser, segundo o entendimento hodierno, reservadas em primeira linha ao Estado, so abrangidas pelo Art. 12 I GG, pelo menos no sentido de que tambm elas podem ser livremente escolhidas pelo indivduo e que sua escolha possa ser a ningum imposta ou proibida. No h motivo para que o direito fundamental segundo a sua natureza no valesse para tais profisses, como, neste sentido, decidiu o Tribunal Federal Administrativo (BVerwGE 2, 85 [86]; 4, 250 [254]). No obstante, o Art. 33 GG possibilita e constitui, para todas as profisses que faam parte do chamado servio pblico, regras especiais. Elas decorrem da natureza da matria: O nmero de vagas de trabalho fixado aqui somente pelo poder de organizao lato sensu daquele rgo que for respectivamente competente. Destarte, ocorre, sob determinadas condies, a
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impossibilidade ftica da escolha da profisso pelo indivduo. Nesse contexto, a possvel medida de liberdade da escolha profissional do indivduo garante-se por meio do acesso igualitrio universal a todos os igualmente aptos aos cargos pblicos (Art. 33 II GG). Profisses ligadas ao Estado so possveis e reais em diversas conformaes. Elas so tambm abrangidas pelo Art. 12 I GG. A questo de se saber que lugar ocupariam tais profisses entre as profisses livres com certas tarefas de direito pblico e aquelas profisses pertencentes imediatamente organizao estatal, depende do tipo e da importncia da tarefa pblica a ser desempenhada. Quanto mais uma profisso, face aos seus vnculos de direito pblico e s suas tarefas, se aproximar do servio pblico, mais fortemente as regras especiais do Art. 33 GG podero afastar de fato o efeito do direito fundamental do Art. 12 I GG. As possibilidades de conformao do legislador no precisam ser aqui melhor analisadas, pois a regulamentao bvara, em consonncia com os costumes farmacuticos alemes gerais (cf. BVerfGE 5, 25) e apesar de certos vnculos de direito pblico, apresenta-se, de acordo com sua estrutura, como sendo uma regra de direito empresarial [ou seja, como tal, uma regra de direito privado]. O Art. 12 I GG no distingue a profisso exercida autonomamente da profisso exercida de forma subordinada. Trabalhos subordinados podem ser tambm escolhidos como profisso e so de fato cada vez mais ocorrentes na sociedade moderna. Se uma atividade pode ser exercida de forma autnoma ou subordinada, mas ambas as formas de exerccio tm cada qual sua prpria importncia social, ento tambm a escolha de uma ou outra forma de atividade profissional e a mudana de uma para a outra forma uma escolha profissional na acepo do Art. 12 I GG. o caso da profisso de farmacutico: O farmacutico autnomo dirige uma empresa que constitui a base de sua existncia econmica. O farmacutico subordinado est a servio de uma tal empresa. Existem, de acordo com a opinio geral, assim como na concepo dos profissionais em pauta, vrias profisses dentro da classe dos farmacuticos. Fazer parte de uma destas no representa somente um estgio de preparao ou mesmo de caminho para uma insero ou promoo para a outra. Por isso, h de se concordar, em sede de concluso, com o Tribunal Administrativo Federal quando afirma que a mudana da atividade de um empregado para a atividade de um farmacutico autnomo um ato de escolha profissional que faz parte da proteo do Art. 12 I GG.
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3. Do apresentado significado geral do Art. 12 I GG podem ser depreendidos os aspectos determinantes do contedo e alcance da competncia regulamentar do legislador infraconstitucional segundo o Art. 12 I 2 GG. a) Se pelo Art. 12 I GG tivesse sido fixado constitucionalmente to somente o princpio da liberdade empresarial, ento seria adequado realizar este princpio com o pano de fundo de uma reserva legal geral. Tratar-se-ia como na Constituio da Repblica de Weimar da garantia de uma liberdade empresarial nos moldes da lei. O legislador seria, ainda assim, tambm vinculado ao princpio, mas no poderia, no entanto, dentro de sua poltica econmica geral, prever as excees que ele considerasse convenientes. Em face das complexas relaes econmicas modernas, impor-se-ia provavelmente aquela j h muito tempo perceptvel tendncia limitao do princpio surgido na poca do liberalismo clssico da total liberdade empresarial. Contra isso, nada se poderia contrapor jurdico-constitucionalmente falando. Muito mais restrita se torna a rea de discricionariedade do legislador quando se parte da idia de tratar-se aqui de um verdadeiro direito fundamental de cada cidado, alm do mais de um direito fundamental cuja idia bsica ligada ao livre desenvolvimento da personalidade humana e que, justamente por isso, tambm tem um significado muito grande para a conformao geral da vida ao contrrio de outros direitos fundamentais que servem apenas resistncia contra intervenes ocasionais do poder pblico. A proteo efetiva do direito fundamental em pauta exige, neste mister, que s intervenes legislativas sejam por princpio impostas fronteiras bem estreitas. H de se concluir que a discricionariedade legislativa pode ser limitada somente com fundamento na proteo de direitos fundamentais. A Grundgesetz neutra do ponto de vista poltico-econmico no sentido de que o legislador pode perseguir qualquer poltica econmica por ele considerada racional, desde que ele observe, junto a tal propsito, a Grundgesetz e principalmente os direitos fundamentais (BVerfGE 4, 7 [17 s.]). Uma lei promulgada com base no Art. 12 I 2 GG no pode ser, por isso, contestada constitucionalmente porque contradiz, por exemplo, a poltica econmica vigente, ou porque no se harmoniza com a opinio de uma corrente cientficoeconmica que embase certa poltica econmica vigente. Muito menos ela o poder porque a atual concepo poltico-econmica da lei no seja aceita pelo juiz. Limites ao legislador podem, por isso, surgir somente naqueles casos em que eles precisem ser traados a partir da correta interpretao do direito fundamental. A
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dificuldade prtica constitui-se em se trazer a um denominador comum a livre discricionariedade poltico-econmica, poltico-social e poltico-profissional do legislador, que precisa permanecer garantida e a proteo da liberdade sobre a qual se fundamenta a pretenso constitucional de cada cidado, justamente tambm em face do legislador. b) Quando se avaliam as possibilidades de interveno do legislador na rea protegida pelo direito fundamental a partir da prpria norma constitucional, o teor do Art. 12 I GG poderia indicar que intervenes somente deveriam ser permitidas junto ao exerccio profissional, enquanto a escolha profissional seria por excelncia retirada da regulamentao legal. Todavia, este no pode ser o sentido da norma, pois os conceitos escolha e exerccio da profisso no podem ser separados assim [radicalmente] como se cada um deles designasse somente uma fase temporal [passageira] da vida profissional, a qual no se cruzaria com a outra. De fato, a admisso atividade profissional representa tanto o incio do exerccio profissional como tambm justamente nesse momento e freqentemente s nesse momento a tomada da respectiva escolha profissional que est em si e pelo ato do ingresso profissional sendo expressa. Tambm no decorrer do exerccio profissional, a vontade pela manuteno da profisso e, finalmente, o trmino voluntrio do exerccio profissional so substancialmente atos da escolha profissional. Os dois conceitos abrangem o complexo unificado atuao profissional a partir de diferentes perspectivas (semelhantemente: Klein-v. Mangoldt, Nota IV 2 (p. 370 et seq.) para o Art. 12 e ber Freiheit des Berufs, Hamburg, 1952). Assim, uma interpretao que quisesse proibir qualquer interveno na liberdade da escolha profissional no pode ser correta. Ela no corresponderia realidade e levaria tambm a concluses juridicamente inconsistentes. Uma norma que, a priori, se apresentar como regulamentao do exerccio profissional ser, pelo contrrio, por princpio tambm permitida quando ela indiretamente atingir a liberdade de escolha profissional. Isso ocorre sobretudo quando os pressupostos da admisso profissional, ou seja, do incio do exerccio profissional, so fixados; com outras palavras, se o incio do exerccio profissional depender de uma permisso. Que a Grundgesetz no quis, em geral, excluir a possibilidade de regras de admisso profissional, mostra o Art. 74, n 19 GG, que fundamenta uma competncia da legislao para a admisso a certas profisses. Tambm a interpretao gentica demonstra que at mesmo se queria evitar uma autorizao para limitaes admisso; mas, por outro lado, no se queria declarar
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as muitas existentes limitaes de admisso no geral como no permitidas (Dep. v. Mangoldt na 5 e 23 Sesso da Comisso para Questes Fundamentais, respectivamente de 29 de setembro e 19 de novembro de 1948). O constituinte no chegou nesse ponto, entretanto, ao pleno esclarecimento conceitual e material dos problemas. Ele escolheu, com efeito, uma formulao que se ligou dicotomia comum existente no direito empresarial entre escolha e exerccio de uma atividade profissional e, de resto, deixou consciente e amplamente a regulamentao detalhada para a lei ordinria (cf. Jahrbuch des ffentlichen Rechts n. F. vol. 1, p. 134, 136). Vez em que a competncia regulamentar segundo o Art. 12 I 2 GG se refere, no sentido supra desenvolvido, ao exerccio e escolha profissional, defende-se dominantemente, tanto na literatura jurdica, como na jurisprudncia (cf., p. ex., Hamel, DVBl. p. 37, 1958), a tese, mais especificamente defendida pelo Tribunal Federal (BGH) e pelo Tribunal Federal Administrativo (BVerwG), segundo a qual o legislador poderia tornar a admisso a certas profisses dependentes de uma permisso, do alvar, sendo que esta tambm poderia depender do cumprimento de certos pressupostos. (cf., p. ex., BVerwGE 4, 167 [169]; 4 250 [255]; BGH in den Vorlagegutachten parecer juntado ao controle concreto suscitado por aquela corte: BGHSt. 4, 385 [391]; 7, 394 [399]). Destarte, o Art. 12 I GG um direito fundamental unificado (da liberdade profissional) principalmente no sentido de que a reserva regulamentar do 2 perodo se estende, coerentemente com o seu motivo, tanto ao exerccio profissional quanto escolha profissional. Isso, no entanto, no significa que as competncias do legislador, no que tange ao seu contedo, devam ter todas um igual amplo alcance em face de todas as fases da atividade profissional. Com efeito, permanece sempre a ser observada a clara, e, segundo o teor do Art. 12 I GG, expressa vontade da Constituio, segundo a qual a escolha profissional deve ser livre e o exerccio pode ser regulamentado. A esse dado s corresponde uma interpretao que considere que a competncia regulamentadora compreende as duas fases no com a mesma intensidade material, e que o legislador, ao contrrio, to mais intensamente limitado ser, quanto mais ele atingir a liberdade da escolha profissional. Essa interpretao corresponde tambm s concepes fundamentais da Constituio e ao conceito de pessoa humana por ela pressuposto (BVerfGE 2, 1 [12]; 4, 7 [15 s.]; 6, 32 [40]). A escolha profissional deve ser um ato da auto-determinao, do livre arbtrio do indivduo. Ela precisa, na medida do possvel, permanecer intocada pelas intervenes do poder pblico. Por meio do
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exerccio profissional, insere-se o indivduo diretamente na vida social; limitaes aqui podem ser impostas a ele no interesse dos demais e da coletividade. Resumidamente, conclui-se: A competncia regulamentar estende-se tanto ao exerccio profissional quanto escolha profissional. Esta existe, no entanto, em funo do exerccio profissional. Assim sendo, somente sob esse aspecto do exerccio profissional pode a regulamentao tambm intervir na liberdade da escolha profissional. No que tange ao contedo da regulamentao, ele ser to mais livre quanto mais representar regulamentao pura do exerccio, e to mais restrito quanto mais, tambm, a escolha profissional for tangenciada. c) No que se refere ao contedo da competncia de regulamentao, fixada assim to genericamente em face de seu alcance, deve-se primeiramente esclarecer o significado do termo regulamentar, principalmente luz da liberdade da escolha profissional. Ele no pode significar que o legislador tenha uma margem discricionria mais extensa do que ele teria junto a outras reservas legais simples, ou seja que ele poderia ordenar mais amplamente toda a rea do direito profissional e, assim, constitutivamente fixar o contedo do direito fundamental (assim Scheuner, Handwerksordnung und Berufsfreiheit [...], 1956, p. ex. p. 21, 27 s. 31 e Ipsen, Apothekenerrichtung und Art. 12 GG, 1957, p. 41 s.). Junto a tal concepo, o direito fundamental seria desvalorizado, na medida em que sua substncia e contedo seriam totalmente entregues discricionariedade do legislador, que, por sua vez, no entanto, vinculado ao direito fundamental (Art. 1 III GG). Isso no corresponderia ao significado desse direito fundamental; praticamente no poderia se harmonizar com a nfase (pleonstica) da livre escolha profissional do Art. 12 I GG e, alm disso, se contraporia tendncia geral do captulo dos direitos fundamentais que, como o Tribunal Constitucional Federal demonstrou na deciso de 16 de janeiro de 1957 (BVerfGE 6, 32 [40 s.]), no conhece mais direitos fundamentais incuos no sentido antigo [de alguns direitos fundamentais, sobretudo os direitos sociais, da Constituio da Repblica de Weimar de 1919]. Pelo contrrio, aqui tambm vale a concepo desenvolvida na deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 s.] Lth-Urteil) segundo a qual o legislador, quando se movimentar em territrio protegido por direitos fundamentais, ter que adotar, como ponto de partida de sua regulamentao, o significado do direito fundamental na ordem social. No ele, legislador, quem pode livremente fixar o contedo do direito fundamental, mas, pelo contrrio, deve derivar do contedo do direito fundamental uma limitao material
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de sua discricionariedade legislativa. Tambm no Art. 12 I GG reside uma clara deciso axiolgica material da Grundgesetz em prol de uma concreta e importante rea da vida. Por isso, o legislador no aqui to livre como, por exemplo, junto aplicao do princpio geral da igualdade, que representa um princpio geral vlido para o poder pblico, cujo contedo concreto o legislador ainda fixar para certas relaes da vida sob observncia dos aspectos de justia, respectivamente vlidos para tais relaes. Por outro lado, regulamentar no significa que o legislador no possa limitar o direito fundamental de forma alguma. Toda regulamentao traz em si tambm a presena de fronteiras. No obstante, a expresso regulamentar, da qual o constituinte aqui se utiliza com provvel conscincia, ao invs daquelas que, junto s normas de direito fundamental, so mais ocorrentes, como limitar ou restringir, indica que se pensou antes na fixao de limites vindos de dentro, i.e., naqueles limites que j se encontram na essncia do direito, do que em limitaes sobre o contedo objetivo das quais o prprio legislador pudesse dispor, i.e., limitaes decorrentes, a partir de uma descoberta semntica racional, de sua natural rea de vigncia e, assim, vindas de fora. d) O direito fundamental deve proteger a liberdade do indivduo; a reserva de regulamentao deve, por sua vez, assegurar proteo suficiente dos interesses coletivos. A pretenso de liberdade do indivduo , como j demonstrado, to mais eficaz quanto mais o direito da livre escolha profissional estiver em questo. A proteo do interesse coletivo torna-se to mais urgente quanto maiores as desvantagens e perigos que possam surgir para a coletividade a partir do exerccio profissional totalmente livre. Quando se busca de modo igualmente eficaz fazer jus s duas exigncias que so, no Estado social de direito, igualmente legtimas, ento a soluo s pode ser encontrada respectivamente a partir de uma ponderao cuidadosa dos dois interesses reciprocamente colocados, que so possivelmente at mesmo contraditrios. Em se partindo, nesse contexto, do dado de que, segundo a concepo geral da Grundgesetz, a liberdade da personalidade humana o valor mais elevado, ou seja, que, em face dela, tambm escolha profissional deve-se reservar a maior liberdade possvel, ento pode-se concluir que esta liberdade s pode ser restringida na medida em que isso for indispensvel para o bem comum. Para a interveno do legislador, existe, em funo da Constituio, um mandamento da diferenciao cujos princpios resumidamente podem ser aproximadamente delineados como se segue:
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A liberdade do exerccio profissional pode ser limitada, em sede de regulamentao, desde que consideraes racionais demonstrem a sua aptido em relao concretizao do bem comum. A liberdade da escolha profissional, ao contrrio, s pode ser restringida se a proteo de bens coletivos muito importantes (prevalecentes) o impuser inexoravelmente. o que ocorrer somente se estiver em jogo a proteo daqueles bens junto aos quais resultar, da ponderao cuidadosa, a necessidade de se lhes conceder a prevalncia sobre a pretenso de liberdade do indivduo e, na exata medida em que tal proteo no puder ser assegurada de outro modo, isto , com a utilizao de meios que no restrinjam ou que restrinjam menos a escolha profissional. Se a interveno na liberdade da escolha profissional se revelar incontornvel, ento o legislador deve sempre escolher a forma de interveno que limite ao mnimo o direito fundamental. Em face do alcance da competncia regulamentar, pode-se falar, de certo modo, na existncia de degraus de intensidade: Mais livre ser o legislador quando estatuir uma regulamentao pura do exerccio profissional que no atinja a liberdade da escolha profissional, mas, pelo contrrio, somente fixe de que forma os profissionais de determinada profisso devem exercer a sua atividade profissional. Nesse caso, os aspectos da aptido ou adequao (lato sensu) podem ser aplicados generosamente. Segundo eles, devem ser avaliadas quais exigncias precisam ser feitas aos profissionais para se prevenir desvantagens e riscos para a coletividade. Tambm o pensamento do fomento de uma profisso, e com isso a consecuo de uma produo social geral mais elevada por parte de seus profissionais, j poder, por si s, justificar certas prescries que restrinjam a liberdade do exerccio profissional. A proteo do direito fundamental limita-se ento, neste caso, resistncia a exigncias legais em si inconstitucionais por serem exageradamente onerosas. Abstraindo-se tais excees, o prejuzo da liberdade profissional em pauta no atinge o titular do direito fundamental de forma sensvel, porque ele j se encontra na profisso e o poder de exerc-la no ser tocado. Por outro lado, uma regulamentao que fizer depender a admisso atividade profissional j do cumprimento de certos pressupostos e que, com isso, tangencie a liberdade da escolha profissional, s ser justificada, se, por intermdio disso, o propsito for a proteo de um bem coletivo superior, o qual prevalece sobre a liberdade do indivduo. Em consonncia com o que a literatura jurdica e a jurisprudncia h muito vem destacando, h claramente uma significativa diferena entre pressupostos
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subjetivos, sobretudo aqueles da preparao e formao, e pressupostos objetivos da admisso, que no tm nenhuma relao com a qualificao daquele que almeja o ingresso profissional e sobre os quais ele no pode exercer nenhuma influncia. A regulamentao da admisso profissional pela fixao de pressupostos subjetivos uma parte do ordenamento jurdico de uma profisso: Ela possibilita a entrada para uma profisso, apenas de modo certo e na maioria das vezes formal, de candidatos qualificados. A legitimidade da limitao deriva de sua prpria matria objeto. Ela se baseia no fato de que muitas profisses exigem certos conhecimentos tcnicos a serem adquiridos por cursos tericos e prticos e certas habilidades (em sentido amplo), e que o exerccio destas profisses sem a devida qualificao seria impossvel ou inadequado, podendo provocar danos e perigos para a coletividade. O legislador concretiza e formaliza apenas essas exigncias que se derivam das relaes reais preexistentes. Do indivduo, exige-se, na forma de uma formao especfica, to somente o que ele j precisaria passar segundo a prpria matria subjacente escolha profissional, se ele quiser exercer a profisso regularmente. Essa limitao de liberdade mostra-se, assim, como o meio adequado para a preveno contra possveis riscos e desvantagens para bens jurdicos coletivos. Ela tambm no inaceitvel, porque em sendo igual para todos os candidatos e por eles previamente conhecida, o indivduo poder, antes mesmo da escolha profissional, avaliar se ser a ele possvel cumprir os pressupostos exigidos. Aqui vale o princpio da proporcionalidade no sentido de que os pressupostos subjetivos prescritos no devem estar fora de relao [serem inadequados] em face do propsito almejado do cumprimento regular da atividade profissional. Diversamente ao supra exposto ocorre com a fixao das condies objetivas para a admisso profissional. Sobre o seu cumprimento, o particular no tem nenhuma influncia. Elas tm um efeito peremptoriamente contrrio ao sentido do direito fundamental, pois at mesmo aquele que, por meio do cumprimento de todos os pr-requisitos de uma profisso especfica, j de fato executou a escolha, podendo t-lo feito, pode ser, no obstante, excludo do ingresso profisso. Tal limitao de liberdade to mais importante e, assim, sentida pelo titular do direito de modo to mais oneroso, quanto mais longa e mais tecnicamente especializadas forem a preparao e a formao especficas, ou seja, to mais clara ter sido feita, portanto, com a escolha da formao, ao mesmo tempo, a escolha da respectiva profisso. Uma vez que no se pode vislumbrar quais desvantagens diretas para a coletividade poderia trazer consigo o exerccio de uma profisso por um
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candidato tcnica e moralmente qualificado, freqentemente no possvel ser demonstrada convincentemente a conexo de efeito entre essa limitao da livre escolha profissional e o cumprimento do propsito almejado. O risco da utilizao de motivos estranhos matria , desta feita, muito grande. Sobretudo, torna-se bastante provvel a hiptese de que a limitao imposta ao ingresso profissional deve servir proteo contra concorrncia em benefcio daqueles j atuantes na profisso um motivo que conforme a opinio geral jamais teria o condo de justificar uma interveno no direito da livre escolha profissional. Por meio da escolha deste que o meio mais crasso e radical, o meio do bloqueio ao ingresso profissional de candidatos tcnica e moralmente (presumidamente) plenamente aptos, a pretenso de liberdade do particular pode, para no falar do possvel conflito com o princpio da igualdade, ser violado de forma bastante sensvel. H de se depreender da que a prova da necessidade de uma tal limitao de liberdade deve ser submetida a uma avaliao muito mais cuidadosa e pormenorizada. Em geral, essa interveno na livre escolha profissional s poder ser legitimada com base na defesa de provados ou muito provveis e graves perigos de perecimento de bens jurdicos coletivos muito importantes. O propsito do incentivo de outros interesses coletivos, como a proteo do prestgio social de uma profisso por intermdio da limitao do nmero de seus profissionais, no suficiente, ainda que tais metas pudessem justificar [outras] medidas legislativas. O legislador deve estatuir regulamentaes, segundo o Art. 12 I 2 GG, respectivamente no degrau que traga consigo a menor interveno possvel na liberdade da escolha profissional, e s seguir ao prximo degrau quando, com elevada possibilidade de concretizao, se puder demonstrar que os perigos temidos no possam ser eficazmente enfrentados com os meios (constitucionais) do degrau imediatamente anterior. 4. O Tribunal Federal (BGH) e o Tribunal Administrativo Federal (BVerwG) tambm pretendem fixar limites ao legislador no que tange ao seu poder de estatuir pressupostos objetivos do ingresso profissional. Tais limites, todavia, seriam derivados, segundo eles, somente da norma do Art. 19 II GG313 , no partilhando, no entanto, de uma interpretao comum da referida norma (cf. Hamel, DVBl. p. 37, 38, 1958 e as decises l citadas). A partir da tese aqui acolhida pode-se deixar de lado a soluo da questo de se saber se da proibio do ferimento do contedo essencial dos direitos fundamentais podem-se derivar outros limites para o legislador da regulamentao
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Garantia do ncleo essencial do direito fundamental, que, segundo o Art. 19 II GG, no pode ser tocado. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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prevista pelo Art. 12 I 2 GG e como eles, individualmente falando, deveriam ser aplicados. A exposio supra teve como concluso que j uma interpretao que leve em considerao o sentido do direito fundamental e seu significado para a vida social leva a uma limitao racional e coerente [com o objeto limitado] do poder regulamentar do legislador. 5. As limitaes ao poder regulamentar, que so derivadas da observncia do direito fundamental, so mandamentos constitucionais materiais que so endereados, em primeira linha, ao prprio legislador. Sua observncia deve ser, entretanto, fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal. Se uma restrio da livre escolha profissional estiver no ltimo degrau (dos pressupostos objetivos de admisso), o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar se um bem jurdico coletivo prevalecente est ameaado e se a regulamentao legislativa pode mesmo servir defesa contra esse perigo. Ele deve, alm disso, tambm examinar se justamente a interveno perpetrada inevitavelmente ordenada para a proteo do referido bem; em outras palavras, se o legislador no poderia ter efetivado a proteo com regulamentaes de um degrau anterior. Contra um exame no ltimo sentido supra declinado objetou-se que ele ultrapassaria a competncia de um tribunal, pois um tribunal no poderia avaliar se uma medida legislativa certa seria ordenada, vez em que ele no poderia saber se haveria outros meios igualmente eficazes e se eles poderiam ser realizados pelo legislador. Isso s poderia ser feito quando se conhecem no somente todas as relaes sociais a serem ordenadas, como tambm as possibilidades da legislao. Essa concepo, que pretende, principalmente a partir de consideraes pragmticas, limitar a competncia do Tribunal Constitucional Federal , por vezes, teoricamente fundamentada com a informao de que o Tribunal, por causa da utilizao de uma ampla competncia de exame, interferiria na esfera do legislador, e com isso se chocaria contra o princpio da diviso de poderes. O Tribunal Constitucional Federal no pode concordar com essa posio. Ao tribunal foi atribuda a proteo dos direitos fundamentais em face do legislador. Quando da interpretao de um direito fundamental resultarem limites ao legislador, o tribunal deve poder fiscalizar a observncia deles por parte dele, legislador. Ele no pode subtrair-se esta tarefa se no quiser, na prtica, desvalorizar em grande parte os direitos fundamentais e acabar com a sua funo atribuda pela Grundgesetz.
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A exigncia freqentemente feita nesse contexto segundo a qual o legislador deveria, entre vrios meios igualmente adequados, livremente decidir, no resolveria o problema ora em pauta. Tal exigncia tem em vista o caso (normal) de um direito fundamental que no se constitui de uma rea de proteo gradual (como, p. ex., na deciso BVerfGE 2, 266). Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto, dentro de determinados limites, livre para a escolha entre vrias medidas legislativas igualmente adequadas, vez em que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu contedo nico e no diferenciado. No obstante, em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas de proteo da liberdade, torna-se necessrio que a jurisdio constitucional verifique se os pressupostos para uma regulamentao esto presentes no degrau onde a liberdade protegida ao mximo. Em outras palavras, necessrio se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior no teriam sido suficientes, ou seja, se deste modo a interveno perpetrada fosse inexoravelmente obrigatria. Se se quisesse deixar ao legislador tambm a escolha entre os meios igualmente adequados, que correspondessem a degraus diferentes uns dos outros, isso acarretaria que justamente as intervenes que limitem ao mximo o direito fundamental seriam, em razo de seu efeito muito eficaz para o alcance da meta almejada, as mais freqentemente escolhidas e seriam aceitas sem exame. Uma proteo efetiva da rea de liberdade, que o Art. 12 I GG pretende proteger com mais nfase, no seria, destarte, mais garantida. O Tribunal Federal (BGH) e o Tribunal Federal Administrativo (BVerwG) seguem essa mesma concepo. Eles tambm consideram como sua tarefa a avaliao da necessidade ou no da interveno mais intensa no direito fundamental do Art. 12 I GG, ou seja, eles avaliam se a introduo de pressupostos objetivos para a admisso profissional inexoravelmente obrigatria. Eles realizam tal exame, no entanto, com base em outros fundamentos jurdicos. Tais fundamentos o Tribunal Constitucional Federal no pode adotar. Com efeito, no se pode considerar, como o faz o Tribunal Federal Administrativo, que a irrefutvel necessidade de uma medida legislativa precisaria ser avaliada, porque a admissibilidade de uma interveno no contedo essencial do direito fundamental dependeria do seu reconhecimento (BVerwGE 2, 85 [87]; 4, 167 [171 s.]). O contedo essencial de um direito fundamental no pode ser atingido de forma alguma, segundo o claro teor do Art. 19 II GG. Fica, assim, prejudicada a questo de se saber sob quais pressupostos uma tal interveno seria excepcionalmente permitida. Tambm da concepo do
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Tribunal Federal (cf. p. ex. BGHSt. 4, 375 [377]; DV 1955, p. 729 [730]), o Tribunal Constitucional Federal no pode partilhar, porque ela apta a relativizar o contedo essencial dos direitos fundamentais (cf. o tratamento da matria de Klein / v. Mangoldt, Nota V 4 para o Art. 19 GG, pp. 557 et seq.). Para a questo aqui discutida no se depende das posies mencionadas. Decisivo to somente: Ambos os tribunais superiores avocam para si (como se fosse bvia) a competncia de examinar se a interferncia substancialmente mais forte na esfera de liberdade do indivduo tutelada pelo Art. 12 I GG inexoravelmente obrigatria ou irrefutavelmente necessria. Esse exame pode tambm ser efetivado. Junto a ele, no entanto, o tribunal no pode se dar por satisfeito em verificar que o objetivo e o propsito da regulamentao legislativa so nomeados genericamente ou por meio de chaves, e que a interveno limitadora da liberdade, enquanto meio para a consecuo dos objetivos aludidos, no pode ser considerada totalmente inadequada. Pelo contrrio, o contedo da lei analisada e das consideraes legislativas que lhe deram forma precisam ser analisados pormenorizadamente. Isso pressupe, naturalmente, que o tribunal se necessrio com a ajuda de especialistas alcance um entendimento abrangente das relaes reais ordenadas pela lei. Como conseqncia desse entendimento, revela-se freqentemente que possvel que contextos sociais maiores, os quais at ento conceitualmente apareciam resumidos como objeto de uma regulamentao legislativa, se transformem em matrias particularizadas, claras e compreensveis, podendo ser julgadas, assim, tambm, por um tribunal sem a intromisso de juzos de valor subjetivos. O julgamento de processos causais hipotticos que servem de base das normatizaes do legislador , em face de sua maior ou menor probabilidade, uma tarefa que, segundo a sua natureza, pode ser exercida tambm pelo juiz. Obviamente, desempenharo sempre um relevante papel junto a esse exame, os fundamentos empricos, consideraes e juzos de valor do legislador. Onde tais fundamentos, consideraes e juzos de valor no forem dasautorizados [constitucionalmente], vale a presuno de serem objetivamente corretos. Por outro lado, a obrigao do tribunal em face da defesa do direito fundamental deve impedi-lo de aceitar de forma acrtica as concepes do legislador -que legitimamente tambm persegue outros objetivos alm da defesa de direitos fundamentais -, considerando suas medidas como limitaes inevitveis do direito fundamental atingido. Como o Tribunal Federal e o Tribunal Federal Administrativo, tambm o Tribunal Constitucional Estadual da Baviera considera-se, em face do Art. 98 da
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Constituio Bvara, competente e faticamente capaz de avaliar se a limitao de um direito fundamental por meio da lei seria inexoravelmente necessria (cf. p. ex. VGH n.F. 9 II, p. 158 [177 s.] e as decises l citadas). Finalmente, pode ser mencionado que tambm o Tribunal Estatal para o Reich Alemo (Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich), quando precisou decidir sobre a validade de decretos emergenciais, avaliou questes de natureza semelhante, como, por exemplo, a caracterizao de um decreto emergencial como urgente e necessrio, e se uma limitao to abrangente dos direitos dos municpios seria urgentemente necessria; se um estado de necessidade incomum estaria presente (cf. Lammers Simons I 267 [272 s.], 276 [284], 398 [404]; II 51 [57 et seq.], 69). Assim, se at o presente momento os tribunais j consideraram como juridicamente ordenado e de fato possvel que, para a proteo da liberdade do cidado, as leis devem ser examinadas sob determinados pressupostos e principalmente em face de sua necessidade, muito menos se pode negar a competncia do Tribunal Constitucional Federal para a realizao desse exame. Com efeito, a ele foi confiada, sobretudo por meio do instituto da Reclamao Constitucional, a proteo dos direitos fundamentais, principalmente em face do legislador, e por causa de seu status geral enquanto rgo constitucional e tribunal para questes constitucionais que muito menos ele pode ser acusado de intervir ilegitimamente na esfera do Poder Legislativo, como outros tribunais o poderiam. V. 1. 4. (...). VI. Os perigos da liberdade de estabelecimento de farmcias temidos pelo legislador no puderam, conforme o supra apurado, ser apresentados como to provveis a ponto de que sobre eles se pudesse basear mantendo-se vigente de resto o direito farmacutico e produtos farmacuticos a mais dura restrio da liberdade de escolha profissional, qual seja, a excluso de candidatos plenamente qualificados do exerccio autnomo da profisso de farmacutico. (...).
1. 4. (...).
VII. (...)
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O Art. 3 I ApothekenG , como apresentado, inconstitucional. A notificao do governo da alta Baviera baseada nesse dispositivo viola, portanto, o direito fundamental do reclamante, derivado do Art. 12 I GG, e est revogado. Ao mesmo tempo, pronuncia-se na [dispositivo da] deciso (Urteil) a nulidade do Art. 3 I ApothekenG incluindo o perodo 2 por estar em uma ligao indelvel com o perodo 1 ( 95 II e III 2 BVerfGG).
71. BVERFGE 41, 378

(RECHTSBERATUNGSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 25/02/1976 MATRIA: Os reclamantes so consultores jurdicos e impugnaram, com suas reclamaes constitucionais, decises judiciais que os impediram de prestar seus servios em outras localidades que no aquela onde receberam sua admisso profissional. Os tribunais aplicaram o 1 I 1 do Primeiro Decreto Regulamentar da Lei de Consultoria Jurdica (Rechtsberatungsgesetz), de 13 de dezembro de 1935. Os reclamantes alegaram violao dos seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 3 I, 12 I e, um deles, tambm do Art. 14 I GG. O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais procedentes, porque considerou o dispositivo em pauta como incompatvel com o Art. 12 I GG, declarandoo nulo, na extenso em que restringe geograficamente o exerccio profissional dos consultores jurdicos. O 1 I 1 do Primeiro Decreto Regulamentar da Lei de Consultoria Jurdica incompatvel com o Art. 12 I GG e nulo, quando dele resultar uma limitao local da permisso para a consultoria jurdica.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 25 de fevereiro de 1976 1 BvR 8, 275/74 (...) RAZES A. I. II. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. (...). I. 1. 2). (...). II. (...) (...). a) (...). b) Assim, a limitao espacial decorrente do 1 do Primeiro Decreto Regulamentar deve ser avaliada como regulamentao do exerccio profissional na acepo do Art. 12 I GG. Tais regulamentaes so permitidas constitucionalmente apenas sob o estrito cumprimento do princpio da proporcionalidade. Segundo esse princpio, a interveno no livre exerccio da profisso precisa poder ser fundamentada em consideraes objetivas e racionais. Alm disso, o meio empregado deve ser adequado e necessrio ao alcance do propsito almejado. Em uma ponderao geral entre a intensidade da interveno e o peso e a urgncia dos motivos justificantes da interveno, o limite da exigibilidade [razoabilidade ou proporcionalidade em sentido estrito]; quanto mais sensivelmente for atingido o livre exerccio da profisso, mais fortes devem ser os interesses do bem coletivo, em prol dos quais se destina a regulamentao (BVerfGE 30, 292 [315 et seq.] com outras referncias). Essas exigncias no foram atendidas pela norma discutida na interpretao mencionada. (...). c) (...) 2. (...). (ass.) Dr. Benda, Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein
1.
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72. BVERFGE 39, 210

(MHLENSTRUKTURGESETZ)
Controle concreto 19/03/1975 MATRIA: O Tribunal Administrativo de Colnia suspendeu um processo, onde se discutia o cumprimento de um limite legal para a produo de alimentos (farinhas e ps dos mais variados tipos de alimento, mas sobretudo trigo) feita por moinhos, para colher a deciso do TCF sobre a constitucionalidade da referida regra de produo mxima da Lei de Estrutura de Moinhos (Mhlenstrukturgesetz). O TCF confirmou a compatibilidade do 8 I, ns. 1, 3-5, I e III c.c. 2 III da Lei de Medidas de Concluso para a Criao de uma Estrutura Produtiva do Setor da Indstria de Moinhos de 22 de dezembro de 1971 em face do Art. 12 I GG. O pequeno excerto reproduzido abaixo traz a fundamentao do TCF em face da constitucionalidade, no caso, da justificao da interveno estatal no exerccio de atividade profissional, com base no critrio da proporcionalidade. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 19 de maro de 1975 1 BvL 20, 21, 22, 23, 24173 (...) RAZES A. I. VII., B. (...) C. I. 1. (...). No exame de regulamentaes do exerccio profissional no mbito da atividade econmica deve-se partir do entendimento de que a Grundgesetz deixa ao legislador, na determinao de fins poltico-econmicos e das medidas adequadas sua consecuo, uma margem de avaliao e ao [Poder discricionrio legislativo] (cf. BVerfGE 4, 7 [15 et seq.] Investitionshilfe; 14, 263 [275] Feldmhle; 30, 250 [262 s.]) e de que o legislador tambm pode, por meio de medidas poltico-econmicas de direcionamento, corrigir o jogo aberto das foras poltico- sociais (cf. BVerfGE 19,
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101 [114] Zweigstellensteuer ; 21, 292 [299] Rabattgesetz ; 23, 50 [59 s.] Nachtbackverbot ). O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificao de se o legislador buscou inteirar-se, correta e suficientemente, da situao ftica existente poca da promulgao da lei. O legislador tem uma ampla margem de avaliao [discricionariedade] na avaliao dos perigos que ameaam a coletividade. Mesmo quando, no momento da atividade legislativa, parece remota a possibilidade da ocorrncia de perigos para um bem coletivo, no defeso ao legislador que tome medidas preventivas tempestivamente, contanto que suas concepes sobre o possvel desenvolvimento perigoso no caso de sua omisso, no se choquem de tal sorte com as leis da cincia econmica ou da experincia prtica, que elas no possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas (BVerfGE 25, 1 [17]; 38, 61 [87]). Nesse caso, deve-se partir fundamentalmente de uma avaliao de relaes [dados da realidade social] possvel ao legislador quando da elaborao da lei (BVerfGE 25, 1 [12 s.]). Contanto que ele tenha usado os meios de estudo que lhe estavam disposio, os [eventuais] erros [que vierem a se revelar no futuro, n. org] sobre o desenvolvimento econmico devem ser tolerados. 2. Na reviso permitida dentro desse quadro, o Tribunal Constitucional Federal tem que sopesar os interesses da coletividade e as precaues consideradas necessrias para sua proteo com a pretenso de direito fundamental do indivduo livre atuao em sua profisso (...). (...). 3. A limitao de produo de farinha e ps parece ser tambm um meio adequado e necessrio para atingir os fins legislativos. Um meio adequado quando, com sua ajuda, o xito almejado pode ser fomentado. Ele necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido outro meio igualmente eficaz, o qual, entretanto, limitasse de maneira menos sensvel o direito fundamental dos envolvidos (BVerfGE 30, 292 [316]). Para a avaliao constitucional da utilidade de uma medida decisivo saber se o legislador, segundo seu ponto de vista, pde partir do entendimento de que com a medida interventiva seus projetos poderiam ser concretizados. O Tribunal Constitucional Federal somente pode negar que o prognstico do legislador junto avaliao de contextos poltico-econmicos tenha sido objetivo e plausvel quando as medidas, uma vez exauridas todas as possibilidades reconhecveis poca da promulgao da lei, puderem ser identificadas como evidentemente
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inteis em face do propsito. Por isso, na aplicao desses princpios desenvolvidos na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, s raramente e em casos muito especiais poder ser verificada a inconstitucionalidade de uma medida legal a partir do critrio da inaptido objetiva em face do propsito (BVerfGE 30, 250 [263]). No exame constitucional da necessidade de uma medida deve-se atentar para o fato de que compete ao legislador, junto escolha e conformao tcnica de medidas que servem ao ordenamento e direcionamento da economia, uma ampla margem de conformao. Apenas se se puder identificar, sem dvida, que outros meios menos incisivos esto disposio, a regulamentao legal pode ser [considerada] sobremaneira onerosa e, portanto, inconstitucional (BVerfGE 37, 1 [21]). 4. (...). II. 1. 2. (...). Benda, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Faller, Brox, Simon
73. BVERFGE 11, 30

(KASSENARZT-URTEIL)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 23/03/1960 MATRIA: O sistema de sade alemo todo baseado na atividade das chamadas caixas de assistncia de doentes (Krankenkassen), que, poca da presente deciso (Urteil) do TCF, eram todas pblicas. Uma antiga norma do direito previdencirio prescrevia uma limitao severa para a admisso de novos mdicos conveniados a tais caixas (da: KassenarztUrteil), ou seja, ao sistema pblico previdencirio. O referido dispositivo prescrevia uma proporo de 500 membros da caixa para 1 mdico; 900 membros da caixa para um dentista ( 368 a I 1 RVO). Contra ela, 3 mdicos e 6 membros da caixa ajuizaram Reclamaes Constitucionais. O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais dos mdicos procedentes e declarou a nulidade do dispositivo impugnado. O TCF vislumbrou uma violao do Art. 12 I GG, por razes semelhantes quelas tratadas no Apothekenurteil (Cf. BVerfGE 7, 377 e acima: Deciso 70.).
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O direito vigente sobre mdicos conveniados ao sistema previdencirio - segundo o qual, com base em uma proporo, so criados postos de mdicos vinculados ao sistema previdencirio ocupados somente por um candidato - limita o exerccio da profisso mdica para os mdicos no admitidos ao sistema pblico de sade com uma intensidade que faz a regulamentao aproximar-se de um cerceamento da escolha profissional. Segundo os parmetros trazidos pauta (BVerfGE 7, 377 [407]), essa regulamentao no compatvel com o Art. 12 I GG. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 23 de maro de 1960 1 BvR 216/51 RAZES (...) 314 I. III. (...) IV. As Reclamaes Constitucionais dos mdicos so, em suas essncias, procedentes. 1. 2. (...). 3. (...). (...). Se a atividade como mdico vinculado ao sistema pblico de sade apenas uma forma de exerccio especial do profissional liberal mdico, a admisso para a prtica mdica no sistema pblico de sade no significa, portanto, a admisso para uma profisso especial de mdico vinculado ao sistema pblico de sade; ento, s se pode tratar de uma regulamentao dentro da esfera profissional da profisso uniforme de mdico profissional liberal. Ela deve ser compreendida como regulamentao do exerccio profissional na acepo do Art. 12 I GG e da deciso de 11 de junho de 1958 (BVerfGE 7, 377) [Apothekenurteil]. No exame de constitucionalidade dessa regulamentao deve-se, contudo, ter presente que dentro de tais regulamentaes do exerccio h uma larga escala de
314 Nessa, que uma deciso antiga do TCF, o tribunal desistiu de dividir a fundamentao em letras maisculas, comeando com os algarismos romanos.
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possibilidades, qual corresponde uma grande ou uma pequena liberdade de conformao pelo legislador. De fato, o legislador em geral mais livre no mbito da regulamentao do exerccio do que no mbito da regulamentao da admisso profissional. O fundamental mandamento da diferenciao (BVerfGE 7, 377 [403 et seq.] vale, contudo, tambm dentro da regulamentao do exerccio; o legislador , no que tange ao contedo [da regulamentao especfica], to mais livre quanto mais atingir apenas o exerccio da profisso, e to mais vinculado, quanto mais ao mesmo tempo for atingida a escolha de profisso (BVerfGE op. cit.). Portanto, tambm aqui o grau da limitao para o indivduo e a necessidade da regulamentao para a proteo da coletividade precisam ser meticulosamente sopesados. Quanto mais incisivamente for restringida a liberdade de exerccio profissional, mais altas devem ser as exigncias [ao exame que verificou a] emergncia dos interesses pblicos, a qual trazida pauta para a justificao de tal restrio. (...). 4. Se, portanto, em regra, sem a admisso ao sistema pblico de sade o mdico profissional liberal no pode exercer sua profisso de forma bem sucedida em termos econmicos, ento o efeito da atual regulamentao, que faz a admisso depender de uma relao numrica tabelada, sobre a qual o mdico no tem nenhuma influncia, fica bem prximo de um pressuposto objetivo de admisso na forma de uma clusula de necessidade (BVerfGE 7, 377 [406 et seq.]). A regulamentao, portanto, somente ser justificada quando exigida em virtude de importantes interesses da coletividade, que no possam ser protegidos de outra forma. O resultado da ponderao depender do esclarecimento da questo se a limitao da liberdade profissional exagerada, porquanto no necessria defesa contra perigos relevantes, previsveis com certa segurana (BVerfGE op. cit.). a) O governo federal e os governos estaduais alegam que uma liberao da admisso ao sistema pblico de sade para todos os mdicos estabelecidos reduziria de tal modo a renda mdia dos mdicos j admitidos ao sistema pblico de sade, que a grande maioria deles no mais teria [garantida] uma sobrevivncia digna. A conseqncia seria uma concorrncia acirrada dos mdicos, uma queda da tica profissional, um aumento de trabalho [com diversificao das atividades], uma maior disposio prescrio de medicamentos e elaborao de atestados mdicos. A situao econmica emergencial dos mdicos vinculados ao sistema pblico de sade provocaria, por fim, uma presso poltica to forte que os honorrios dos mdicos vinculados a
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esse sistema e, por conseguinte, as contribuies dos assegurados, teriam que ser aumentados. Como efeito final, uma liberao [geral] da admisso traria ao sistema pblico de sade uma onerao to alta que sua existncia restaria ameaada. O Tribunal Constitucional Federal no pde se convencer de que esses perigos existam na extenso temida (...). (...). b) (...). (...). Como concluso h de se verificar: A regulamentao vigente, caracterizada pelo efeito conjunto dos elementos relao numrica, posto de mdico vinculado ao sistema pblico de sade, abertura de vagas e admisso de apenas um mdico vinculado ao sistema pblico de sade para cada posto, implica em uma interveno profunda no livre exerccio profissional dos mdicos no admitidos. De outro lado, no foi demonstrado que interesses pblicos emergenciais, que no poderiam ser suficientemente levados em considerao de outro modo, tornem justamente essa regulamentao inevitvel. Ela , portanto, incompatvel com o Art. 12 I GG. V. (...) 74. BVERFGE 13, 97
(HANDWERKSORDNUNG)
Controle concreto 17/07/1961 MATRIA: O autor do processo originrio (processo administrativo de conhecimento) arteso de relgios (mestre de ofcio) e possui uma pequena oficina, que funciona, desde 1934, quando concluiu seu curso tcnico com a realizao de um exame bem sucedido. Porm, o novo Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio (Handwerksordnung) de 1953 exigia a realizao de um exame para o registro como mestre de ofcio, pressuposto da autorizao para a gerncia de uma oficina. O 7 I do referido Cdigo determinava que o objetivo do exame era verificar se o candidato capaz de administrar, autonomamente, uma oficina e de ensinar
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devidamente o ofcio a aprendizes. J o 41 fixava que o exame visava a verificar ainda se o candidato capaz de executar com maestria os trabalhos usuais em seu ofcio e se possui os conhecimentos tcnicos necessrios, assim como os indispensveis conhecimentos econmicos, administrativos e tericos em geral. Os 7 II e 8 previam que, em casos excepcionais, rgos competentes de cpula da Administrao poderiam conceder uma autorizao extraordinria. O autor do processo originrio requereu essa autorizao extraordinria. Ele alegou que, por causa de um problema muscular em seu ombro e da mo esquerda, ele no poderia realizar os trabalhos complexos exigidos no exame de mestre, mas que, no obstante, seria capaz para realizar os trabalhos mais simples do dia a dia, os quais, costumeiramente, vinha realizando j h quase duas dcadas, e tambm que a no autorizao do prosseguimento de suas atividades comprometeria sua subsistncia e de seus pais, que dependeriam da oficina to arduamente reconstruda aps a Guerra. Seu pedido foi indeferido e sua contestao, ainda em sede administrativa, no surtiu efeito. Ajuizada a ao na Justia administrativa, o Tribunal Estadual de Hannover suspendeu o processo para apresentar ao TCF a questo da constitucionalidade dos 1, 7 I e II do referido Cdigo. O TCF confirmou a constitucionalidade do dispositivo e devolveu os autos ao tribunal estadual para que ele decida ento o feito aplicando os respectivos dispositivos. 1. A prova de habilitao para a profisso de mestre de ofcio compatvel com a Grundgesetz. 2. Tambm pressupostos subjetivos para a admisso so justificados apenas para a proteo de importantes bens da coletividade. Dignos de tutela podem ser no somente valores da coletividade geralmente reconhecidos, mas tambm aqueles que derivam de especficas metas econmicas, sociais e polticas do legislador, como, por exemplo, a manuteno da qualidade da prestao do servio e da capacidade da prestao do servio, por parte dos mestres de ofcio, do asseguramento de [novos] formandos para todo esse ramo econmico. 3. Compete ao legislador fixar tipos de profisso, estreitando, portanto, a livre escolha profissional nesse campo. Ele pode, para tanto, tipificar, e precisa respeitar tendncias de especializao, apenas com certa abrangncia.
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4. Corresponde concepo de proteo do Art. 12 I GG conceder ao candidato profisso uma autorizao excepcional, conforme 7 II, 8 HdwO, quando exigir dele a prova de habilitao profissional, exatamente na forma de realizao de exame de especializao, pudesse significar uma onerao exagerada, [e por isso mesmo] no exigvel. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 17 de julho de 1961 1 BvL 44/55 no processo do exame de constitucionalidade dos 1 e 7 I e II do Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio de 17 de setembro de 1953 (...) RAZES Segundo o 1 I do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de Ofcio, o funcionamento autnomo de uma oficina como estabelecimento empresarial permitido somente s pessoas registradas no Registro de Mestres de Ofcio (profissionais autnomos). Os estabelecimentos que podem funcionar como oficina so apontados no anexo A da lei ( 1 II). No Registro de Mestres de Ofcio registrado quem tenha passado na prova de habilitao para o tipo de oficina que ser por ele tocada ( 7 I). (...). (...). II. V. (...) B. A Apresentao Judicial admitida. (...). C. Os 1 e 7 I e II do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de Ofcio so compatveis com a Grundgesetz. I. O Tribunal Constitucional Federal exps, na deciso Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377), os princpios a partir dos quais ele parte para a interpretao
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do Art. 12 I GG. Segundo estes, o direito fundamental de liberdade profissional garante ao indivduo o direito de exercer profissionalmente qualquer atividade para cujo exerccio ele se considere apto; ele deve poder escolher livremente a atividade que sente ser sua vocao, tambm podendo fazer de tal atividade a base de sua sobrevivncia. Esse direito fundamental , assim, um desdobramento especial do mais abrangente direito ao livre desenvolvimento da personalidade garantido pelo Art. 2 I GG. Como este [o direito liberdade profissional], deve ser todavia harmonizado com os interesses da coletividade que [eventualmente, no caso concreto] possam se opor ao seu exerccio ilimitado. A possibilidade para a harmonizao concedida ao legislador por sua competncia de normatizao definida no Art. 12 I 2 GG. A ali desenvolvida teoria dos degraus (Stufentheorie) o resultado da aplicao estrita do princpio da proporcionalidade junto s intervenes na liberdade profissional ordenadas pelo bem comum. Ela parte da percepo (op. cit., p. 405) de que, segundo a ordem da Grundgesetz, a personalidade humana livre o valor jurdico supremo, que, por isso, no momento da escolha profissional, a ela tem que ser reservada a maior liberdade possvel; que essa liberdade, portanto, somente poder ser limitada na medida em que for indispensvel ao bem coletivo. A partir da presuno por princpio de liberdade, d-se a diferenciao entre as simples regras do exerccio profissional e as limitaes da escolha profissional, junto s quais, de novo [diferencia-se] entre os pressupostos subjetivos e objetivos da admisso para a profisso. No mais, chega-se ao princpio segundo o qual intervenes somente sero respectivamente justificadas no degrau que consigo trouxer a menor limitao da liberdade profissional do indivduo. Portanto, para a deciso sobre a admissibilidade de uma concreta limitao legal da liberdade profissional ser necessria, em cada caso, uma ponderao entre os interesses contrapostos do indivduo e da coletividade. Nessa ponderao, deve-se partir da primazia do direito de liberdade. No obstante, o juiz somente pode desconsiderar as ponderaes e valoraes que levaram o legislador, segundo sua opinio, a uma necessria limitao da liberdade, se elas se mostrarem insustentveis quando contrapostas ao parmetro da Grundgesetz.
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II.
A deciso de exercer autonomamente uma profisso de Mestre de Ofcio listada no anexo A do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de Ofcio, como estabelecimento industrial, um ato de escolha profissional na acepo do Art. 12 I GG (...). (...). III. A exigncia da prova de habilitao um pressuposto subjetivo da admisso profissional: O registro da atividade profissional como mestre de ofcio autnomo torna-se dependente da posse de competncias e habilidades profissionais, que o indivduo pode adquirir por meio da realizao de um determinado curso de formao excepcionalmente de outra forma , tendo que prov-las, por princpio, em um exame especfico. Tambm os pressupostos subjetivos da admisso so justificados somente para a proteo de um bem importante da coletividade, pois tambm eles limitam em geral sensivelmente a pretenso de liberdade do indivduo, na medida em que probem ao indivduo o incio das atividades na profisso escolhida at que ele apresente a prova de que se sujeitou a uma formao que exige longo tempo e que passou em uma prova especfica. Dignos de tutela aqui no so somente valores absolutos da coletividade, ou seja, valores reconhecidos coletivamente e independentes da respectiva poltica da comunidade (como, por exemplo, a sade pblica). O legislador tambm pode ter como motivo de regulamentaes profissionais interesses coletivos que no lhe foram, nesse sentido, pr-determinados, mas que s resultam, ao contrrio, de suas especficas concepes e metas econmicas, sociais e polticas, que ele, portanto, s por sua prpria iniciativa eleva dignidade de importantes interesses comunitrios. Nesses casos, o Tribunal Constitucional Federal no pode contestar as regulamentaes profissionais s porque so controversas as opinies polticas nas quais se baseiam. O tribunal limita-se, nesse ponto, a perscrutar se os interesses pblicos, a cuja proteo serve a regulamentao legal, podem, em geral, representar valores da coletividade de tal importncia que justifiquem uma limitao da livre escolha profissional. O reconhecimento das concepes do legislador sobre isso somente pode ser negado se
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elas forem evidentemente errneas ou incompatveis com a ordem axiolgica da Grundgesetz. IV. A regra em pauta do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de Ofcio baseia-se na tese fundamental de que a conservao da qualidade da prestao do servio e da capacidade de prestao do respectivo ofcio e o asseguramento de [novos] formandos para todo esse ramo econmico se constituiriam em interesses coletivos to importantes que o acesso ao exerccio autnomo de uma profisso de mestre de ofcio no poderia ser livre a todos. Essa tese do Cdigo Regulamentao da Profisso de mestre de ofcio no pode ser contestada em face de sua constitucionalidade. 1. O legislador federal considerou o artesanato como sendo um ramo do setor industrial indispensvel economia e como uma parte especialmente importante da [atividade econmica da] classe mdia [na acepo de pequeno empresariado]. Em consonncia com a maior parte das constituies dos estados federados da Repblica Federal da Alemanha, que expressamente incorporaram a proteo e o fomento do artesanato em seu programa poltico-econmico, o legislador queria proteger e fomentar o artesanato como um todo. Ao mesmo tempo, ele queria com isso assegurar a formao de futuros profissionais para todo esse ramo da economia empresarial. Na introduo da prova de habilitao, o legislador enxergou um meio adequado e tambm necessrio, para o alcance desse objetivo. (...). 2. Como essa explanao demonstra, o legislador no buscava afastar os riscos para a coletividade ou para o indivduo, decorrentes do exerccio inapropriado da profisso, riscos estes a que eram sujeitos vrios ramos do artesanato, tais como a construo civil ou os grupos de mecnicos de veculos e de eletricistas. Decisivo foi, pelo contrrio, o interesse na conservao e fomento do saudvel e prestativo artesanato como um todo (...). 3. As consideraes com as quais o legislador fundamenta o interesse especial da coletividade na conservao e fomento do artesanato pautam-se nos quadros de uma poltica econmica, previdenciria e social possvel em face da Grundgesetz, e por isso determinada isoladamente a partir da margem de ao discricionria legislativa. Elas
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no se chocam nem com os princpios fundamentais nem com as decises axiolgicas especficas da Constituio. De outro lado, elas podem ser comprovadas com fatos e experincias de nossa vida econmica e social. Neste sentido, pode ser aduzido em detalhes o seguinte: a) d) (...). (...). V. Uma vez, ento, que o legislador pde, com fundamento na conservao e cuidado de uma alta qualidade do artesanato, vislumbrar um bem coletivo muito importante, ganha muito em relevncia a questo sobre se esse interesse coletivo teria primazia sobre o direito de liberdade do indivduo e uma vez afirmativa a resposta se a lei, na limitao do direito fundamental, no teria ido longe demais. O direito fundamental da liberdade profissional tem como contedo que ao indivduo deva restar tanta liberdade na escolha de sua profisso quanto seja concilivel com os interesses dignos de proteo da coletividade; dito de outra forma: as limitaes livre escolha profissional s precisam ser suportadas pelo indivduo quando e se elas visarem a proteo de interesses coletivos importantes. As necessidades do bem comum devem estar numa relao balanceada com as limitaes da liberdade dos indivduos. Isso significa segundo a formulao desse princpio cunhada na deciso Apothekenurteil que se deve avaliar primeiramente se, para a consecuo de seu objetivo, o legislador precisa em princpio realizar limitaes da livre escolha profissional, ao invs de limitar-se regulamentao do exerccio profissional, e se o pressuposto para a admisso por ele implementado no representa evidentemente um meio inadequado para a proteo do valor coletivo; finalmente, se esse pressuposto para autorizao, tambm em si considerado, no onera exageradamente e de maneira no exigvel o indivduo atingido. Tambm nas questes de ponderao e de valorao que quase sempre emergem nesse contexto, a concepo do legislador no pode ser afasta da pelo Tribunal Constitucional Federal, contanto que no reste claro que ela parta de pressupostos empricos incorretos ou contrarie a Constituio. 1. O legislador poderia ter deixado a proteo e fomento da qualidade e da capacidade para a prestao do servio dos proprietrios das oficinas ao livre jogo das foras econmicas [ao mercado]. Ele teria partido ento da concepo de que a livre
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concorrncia j acabaria eliminando os agentes incapazes ou menos capazes, de tal sorte que, em meio a essa auto-seleo, as pessoas mais capazes se tornariam autnomas ou mesmo se imporiam em face da concorrncia. Esse fim poderia ter sido fomentado [suficientemente] ainda por meio da regulamentao do exerccio profissional. Ento teria sido, por exemplo, possvel, tambm junto concesso da admisso profisso, reservar aos proprietrios das oficinas o uso do ttulo de mestre queles que passaram na respectiva prova. Com isso, o pblico seria informado sobre a capacidade produtiva (presumivelmente) alta de oficinas dirigidas por um mestre. Tambm a qualificao dos formandos poderia continuar sendo um monoplio dos mestres artesos, como ocorria no antigo primeiro exame de qualificao. A subseqente especializao tcnica e administrativa dos mestres de ofcio, que o Cdigo de Regulamentao torna, de todo jeito, obrigatria para as cmaras de mestres de ofcio e para as corporaes, poderia ter sido aperfeioada por meio de diversas medidas. Se essas possibilidades no pareceram suficientes ao legislador, ento esto compreensveis os motivos, de qualquer forma no claramente errneos, pois regulamentaes do exerccio profissional e mais ainda o livre jogo das foras econmicas s se tornam eficazes para aquele que j iniciou a atividade profissional autnoma. Eles no asseguram nada contra a entrada de pessoas no-qualificadas na profisso. At que estas sejam retiradas [do mercado] ou ainda que sejam trazidas qualidade produtiva desejvel, tanto a clientela (por produes deficitrias), quanto a prpria classe profissional (pelo deslocamento e bloqueio de oficinas realmente produtivas ou pela diminuio da reputao do ofcio como um todo) podero sofrer considerveis danos. Todavia, evitar isso foi justamente o objetivo do legislador. Por isso, se ele acreditou precisar implementar limitaes da liberdade j no estgio da escolha profissional, com o fim de impedir, na medida do possvel, o ingresso profissional de pessoas inaptas, ento no se pode em princpio contest-lo, pressupondo-se, sempre, que essas medidas se pautem nos limites constitucionais e, especialmente, que observem o princpio da proporcionalidade. 2. O Cdigo de Regulamentao do Artesanato estabelece como pressuposto subjetivo para a admisso ao exerccio profissional autnomo somente a prova da capacidade tcnica, que deve ser demonstrada mediante uma certa formao e a aprovao em um determinado exame. Essa excetuando-se os casos peculiares a serem abaixo discutidos sob o tpico 4 a forma de limitao livre escolha profissional
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mais amena e que menos onera os candidatos. Aqui vale, em toda sua abrangncia, o que foi desenvolvido no Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377 [406 s.]), ou seja, limitaes com um tal contedo legitimam-se a partir da matria em si. O devido exerccio profissional de um ofcio pressupe conhecimentos e habilidades que podem ser adquiridos somente por meio da formao terica e prtica. Trata-se to somente de uma formalizao e concretizao dos pressupostos de qualificao decorrentes da natureza da matria, quando o legislador determina detalhadamente os conhecimentos e habilidades necessrios, alm do tipo e do modo como eles devem ser adquiridos. Quando se concede o acesso a uma tal profisso somente quele que adquiriu as capacidades necessrias para o devido cumprimento da atividade profissional, est-se exigindo do candidato apenas aquilo que ele, de qualquer maneira, a partir de uma avaliao racional e por iniciativa prpria, deveria fazer. o que vale principalmente quando se tratar de profisses como aquelas relativas ao artesanato, cuja peculiaridade caracterstica reside, justamente, no fato de o proprietrio da oficina trabalhar em grande parte ele mesmo [nos projetos], de tal sorte que o sucesso da oficina dependa de forma decisiva justamente de suas habilidades e conhecimentos pessoais. Uma regulamentao que exija apenas que ele comprove exatamente essas habilidades e conhecimentos, adequa-se to perfeitamente situao especfica dessas profisses, que a limitao de liberdade como tal a existente quase no perceptvel por parte do indivduo, tendo apenas um pequeno peso, pelo menos quando comparada proteo de importantes interesses da coletividade. Isso decisivo, embora a atividade do ofcio seja freqentemente escolhida como profisso por muitos, em virtude de sua variedade e da possibilidade fcil de acesso, de forma que o nmero dos atingidos pela regulamentao proporcionalmente alto. 3. (...). 4. Uma limitao inexigvel liberdade poderia ser vislumbrada no fato de que a lei em seu anexo A limita a escolha profissional aos ramos ali assinalados do artesanato, tornando, portanto, impossvel ao indivduo escolher como profisso uma rea parcial das atividades abrangidas nos quadros fixos de carreiras e restringir correspondentemente sua formao. Quem quer se especializar em determinados trabalhos delimitados que faam em si sentido [como atividade independente], como, por exemplo, dentro do ofcio de costureiro ou mecnico, poderia argumentar que lhe exigido mais em formao e em termos de performance em exames do que a natureza da atividade [na realidade] exige.
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Entretanto, a lei no pode ser contestada constitucionalmente sob esse ponto de vista. Na deciso Apothekenurteil j se afirmou que o legislador pode fixar juridicamente determinadas carreiras profissionais. Nessa tarefa, ele no pode proceder de outra forma, observando-se a origem e o exerccio de fato da profisso a no ser sintetizando as atividades correlacionadas na unidade de uma nica profisso. Somente no caso concreto pode-se julgar se o legislador foi fundo o bastante na especializao de profisses. Em geral, pode-se dizer que deve restar ao legislador aqui uma certa margem de ao [discricionariedade legislativa]; ele forado tipificao e pode partir, nessa base, de exigncias de qualificao justificadas na mdia. Mesmo as tendncias propagadas de especializao podem ser consideradas pelo legislador apenas dentro de determinados limites, se ele quiser conservar o carter abrangente dos mestres de ofcio, em face do mero trabalhador tcnico. Se a regulamentao como um todo no leva a uma distoro das relaes tradicionais existentes de fato no mbito das profisses relacionadas, ento deve ser tolerada uma certa poro extra de exigncias de formao e de exames que se pautem em limites razoveis, como pode ser verificada, de resto, em vrios Regulamentos de Cursos e Avaliaes estatais, principalmente porque a desnecessria limitao da liberdade a existente ser compensada em certo sentido pelo crescimento de oportunidades profissionais e da reputao social. (...). 5. 7. (...). VI. O princpio geral da igualdade no violado, porque no se exige para a produo industrial de mercadorias, as quais tambm so produzidas manualmente, uma prova de habilitao. Se o legislador estabelece como pressuposto subjetivo para a admisso a prova de habilitao, ento ele no obrigado, pelo Art. 3 I GG, a tratar da mesma forma as profisses, porque nelas pode ser verificada uma igualdade externa de algumas reas de atividade ou execues. Pelo contrrio, ele pode diferenciar o tipo e abrangncia da regulamentao da profisso em larga proporo, segundo as relaes peculiares dos diferentes mbitos profissionais, especialmente segundo a estrutura social das profisses analisadas (BVerfGE 9, 338 [350]). Na aplicao desse parmetro no se pode avaliar
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como uma violao do princpio geral da igualdade o fato de atividades industrialmente realizadas serem isentas da necessidade de admisso, ao passo que as mesmas, no mbito do artesanato, estejam sujeitas prova de habilitao. Oficinas de artesanato so, diferena das empresas industriais, em sua maioria empresas pequenas. Para elas caracterstico o fato de o trabalho manual ser partilhado pelo proprietrio da oficina; sua qualificao tcnica decide sobre o valor da prestao do trabalho manual. Em contraposio a isso, o proprietrio de uma empresa industrial, em geral no trabalha na produo, mas se limita direo administrativa ou tcnica. Essa diferena estrutural justifica o fato de ser somente o exerccio autnomo de uma oficina dependente da prova de conhecimentos e habilidades pessoais.
75. BVERFGE 19, 330

(SACHKUNDENACHWEIS)
Controle concreto 14/12/1965 MATRIA: O requerido do processo originrio um cabelereiro, que instalou uma mquina de venda de cigarros em seu apartamento. Desta feita, violou normas do direito da construo civil e foi condenado, por deciso transitada em julgado, a uma pena pecuniria. Alm disso, o rgo da Administrao competente aplicoulhe uma segunda multa por ter oferecido mercadoria no varejo sem ter realizado a devida prova de qualificao tcnica (Sachkundenachweis) para tanto. Contra a aplicao da multa, o reclamante entrou em juzo. Em primeira instncia, determinou-se a revogao do ato administrativo, porque por ele teria sido ferida a clusula ne bis in idem. O rgo da Administrao contestou essa deciso de primeira instncia por intermdio de uma reclamao ordinria (Beschwerde), alegando a imputao de mais de uma conduta delituosa. O Superior Tribunal Estadual suspendeu, ento, o processo, segundo o Art. 100 I GG, para colher a deciso do TCF sobre a constitucionalidade do 3 II 1 Einzelhandelsgesetz EinzelHG (da lei do setor econmico varejista).
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O TCF verificou, ento, que o dispositivo questionado incompatvel com o Art. 12 I GG, declarando-o nulo, na extenso em que alcanar o comrcio varejista com produtos de todo tipo com excluso daqueles mencionados no 3 III 2 EinzelHG. incompatvel com o Art. 12 I GG exigir a prova de conhecimento tcnico para o estabelecimento de comrcio de varejo com mercadorias de todo tipo ( exceo das mercadorias indicadas no 3 III 2 da lei do comrcio varejista (Einzelhandelsgesetz). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de dezembro de 1965 1 BvL 14/60 (...) RAZES I. 1. 2. (...). (...). Para o exerccio do comrcio varejista necessria uma autorizao ( 3 I) que deve ser, segundo o 3 II Einzel-HG315 , recusada quando: 1. nem o empresrio, nem o representante legal da empresa, nem uma pessoa nomeada pelo empresrio para a direo da empresa, puderem atestar o necessrio conhecimento tcnico; ou Existirem fatos dos quais se depreende a falta de credibilidade necessria para a conduo da empresa, de uma das pessoas mencionadas no nmero 1.
2.
A lei do comrcio varejista diferencia os seguintes grupos de comrcio varejista:

Comrcio varejista de gneros alimentcios do 1 I da lei de gneros alimentcios, comrcio varejista de medicamentos e produtos mdicos - exceto aqueles controlados pelos rgos mdicos oficiais -, comrcio varejista das mercadorias restantes (doravante designado como comrcio varejista geral).
315
Einzel-HG sigla de Einzelhandelsgesetz, ou seja, lei da atividade empresarial a varejo. SEGUNDA PARTE
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O 4 II EinzelHG exige, para o comrcio de gneros alimentcios e medicamentos a varejo, ao contrrio da autorizao geral para o comrcio varejista, um especial conhecimento dessas mercadorias. Quem foi aprovado em uma prova de auxiliar administrativo em um qualquer ramo do setor comercial e depois exerceu uma atividade no comrcio de no mnimo 2 anos ( 4 I EinzelHG), comprovou ter o conhecimento tcnico necessrio para o comrcio varejista geral. Alm disso, para a prova do conhecimento tcnico basta a comprovao de uma atividade administrativa de no mnimo 5 anos, sendo que 2 deles devem ser de atividade de gerncia [ou diretoria] ( 4 III EinzelHG). Por fim, a lei prescreve que o candidato que no preencha os requisitos mencionados prove seu conhecimento tcnico para o comrcio varejista em uma prova especfica ( 4 IV EinzelHG). (...). (...). II. III. (...) IV. A condio de admisso do conhecimento tcnico no , em sua conformao legal atual, compatvel com a Grundgesetz. 1. (...). 2. Apesar de sua designao, a Lei do Exerccio do Comrcio Varejista no regulamenta o exerccio profissional, mas o acesso profisso. A exigncia do conhecimento tcnico um pressuposto subjetivo de admisso na acepo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 7, 377 [406 s.]). O incio da profisso de comerciante varejista depende do domnio de determinados conhecimentos que devem ser comprovados por meio de uma formao especial e, por princpio, tambm em uma prova. Pressupostos subjetivos de admisso so justificados apenas para a proteo de um bem coletivo importante. Eles limitam sensivelmente a livre escolha profissional, uma vez que denegam ao candidato o incio da atividade na profisso por ele escolhida, at que ele prove que teve a formao exigida por uma perodo relativamente longo e que foi aprovado em uma prova especfica (BVerfGE 13, 97 [107]). (...). 3. (...). 4. (...). a) A proteo do consumidor, que, como cliente, est em posio oposta do comerciante varejista, em face ao perigo de dano sade, ou tambm economia,
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poderia ser vislumbrada como um importante interesse coletivo que, por si, tambm justificaria pressupostos subjetivos de admisso. Para esse fim, contudo, o meio aqui escolhido inadequado. O comrcio varejista, por meio da distribuio de mercadorias, auxilia na cobertura da demanda. Sua funo econmica comprar, armazenar e freqentemente vender mercadorias a consumidores privados. A manipulao de mercadorias no existe, esta foi em grande parte assumida pela indstrias e pelo comrcio atacadista; em regra, so vendidas [aos varejistas] mercadorias prontas para o consumo. (cf. Hans Buddeberg, Einzelhandelsbetrieb, in: Handwrterbuch der Sozialwissenschaften, Tomo 3, 1961, p. 101 s.). Riscos sade para o consumidor poderiam advir de um comerciante varejista tecnicamente despreparado no comrcio de gneros alimentcios, medicamentos e assemelhados. Para esses ramos de produtos valem, contudo, prescries especificas, que agora no esto sob exame. O comrcio varejista geral no pe em risco a sade dos clientes. A possibilidade de risco econmico, pelo contrrio, no excluda, quando o comerciante varejista adquire mercadorias de m qualidade, armazena inadequadamente as mercadorias ou informa o cliente [sobre o uso e consumo da mercadoria vendida] de maneira inapropriada. Esse risco poderia ser eliminado ou, ao menos, diminudo, se fosse exigido do comerciante varejista a prova de conhecimento tcnico das mercadorias em seu ramo especfico. Mas justamente essa prova a lei no exige. Ela se contenta com a prova de conhecimentos gerais empresariais, que podem ser adquiridos em um outro ramo totalmente diferente. b) Evidentemente, o pressuposto de admisso do conhecimento tcnico deve servir [segundo os mentores do projeto-lei e, portanto, do legislador], em primeira linha, aos interesses da prpria classe profissional, manuteno de sua capacidade de trabalho (Leistungsfhigkeit) e de sua reputao social. No entanto, na persecuo desse fim em si legtimo o legislador no respeitou os limites que lhe so impostos pelo princpio da proporcionalidade. (...). Por isso, ultrapassa muito a medida da necessidade quando o legislador exige de todos os comerciantes varejistas, como pr-requisito para incio da profisso, a prova de conhecimentos substanciais administrativos mediante apenas uma formao e prova padro. Se, na opinio do legislador, as condies de determinados ramos do
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comrcio varejista realmente tornam necessria a introduo de um tal pressuposto para a admisso, ento todos os perigos que ameaariam a coletividade deveriam ser detalhados e feitos plausveis. Assim, tambm o legislador deveria tentar lidar com esses perigos, primeiramente no nvel da regulamentao do exerccio profissional. No compatvel com a garantia constitucional de uma livre escolha profissional sujeitar toda uma classe profissional, de certa maneira profiltica, a limitaes sensveis na liberdade profissional, por causa de tais perigos que talvez possam surgir em alguns casos isolados. c) A preocupao com a capacidade de trabalho e com a reputao social de toda uma classe profissional pode s excepcionalmente justificar a introduo de pressupostos subjetivos de admisso. O Tribunal Constitucional Federal aceitou isso para a categoria dos mestres de ofcio (BVerfGE 13, 97). H um grande interesse da coletividade na manuteno de uma classe saudvel e capaz de mestres de ofcio, principalmente porque, nos trabalhos manuais, tambm so continuadamente formadas as novas geraes para a economia comercial restante, especialmente tambm para as empresas industriais. Para a proteo do setor de trabalhos manuais, o legislador pde ultrapassar o nvel [degrau] da regulamentao do exerccio profissional e exigir a assim chamada prova de habilitao na forma da prova de especializao. No h um contexto semelhante no setor comercial varejista; em primeiro lugar, aqui no so manipuladas as mercadorias; no necessrio exigir habilidades tcnicas pessoais to altas do empresrio; de outro lado, o comrcio varejista engloba empresas de diferentes tipos e tamanhos, desde mquinas automticas de venda de produtos (como no processo original [de conhecimento]) at Hipermercados. S com a alegao de um interesse geral da coletividade na conservao do comrcio varejista por excelncia, limitaes a direitos fundamentais no podem ser de fato justificadas. As diferentes posio e funo de ambos os ramos profissionais na vida econmica e social tornam-se claras tambm com a observao da evoluo do direito: nos ofcios manuais, a prova de habilitao e o exame de especializao correspondem antiga tradio jurdica; o comrcio varejista foi at a mais nova era, por princpio, livre de qualquer limitao jurdica de admisso. d) (...). 5. 7. (...).
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76. BVERFGE 86, 28

(SACHVERSTNDIGENBESTELLUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 25/03/1992 MATRIA: A Reclamao Constitucional foi movida por engenheiro de motores automobilsticos que atuava como perito judicial e pleiteou, junto Cmara de Comrcio e Indstria de Koblenz, sua nomeao pblica como perito oficial (Sachverstndigenbestellung). Esta lhe foi negada. Inconformado, moveu uma ao judicial, julgada improcedente primeiramente pelo Juzo Administrativo de primeira instncia e depois pelo Superior Tribunal Administrativo de Rheinland-Pfalz e, finalmente, pelo Tribunal Administrativo Federal, com base em um dispositivo do Cdigo Industrial ( 36 GewO) que prescrevia certas qualificaes como pr-requisitos da nomeao, a serem determinadas segundo a discricionariedade dos rgos examinadores competentes. O reclamante alegou que a aplicao do 36 GewO pelos tribunais violou seu direito fundamental do Art. 12 I GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, em relao interpretao e aplicao do 36 GewO pelos tribunais da Justia Administrativa. Com isso, revogou as decises anteriores dos dois tribunais, determinou a devoluo dos autos ao Superior Tribunal Administrativo para nova deciso, sem, no entanto, declarar a nulidade ou mesmo mera incompatibilidade do 36 GewO com o Art. 12 I GG. A nomeao pblica de peritos, segundo o 36 do Cdigo Industrial (Gewerbeordnung - GewO), pode depender da aptido tcnica e pessoal do candidato, bem como da necessidade geral de correspondente conhecimento especializado em dada rea tcnica; no pode depender, contudo, do nmero de peritos j disponveis. Um tal exame concreto da necessidade afronta o Art. 12 I GG.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 25 de maro de 1992 - 1 BvR 298/86 (...) RAZES: A. A Reclamao Constitucional trata da questo sobre se a nomeao pblica de um perito, conforme o 36 do Cdigo Industrial (GewO), pode ser rejeitada com a fundamentao de que o nmero de peritos nomeados publicamente j em atividade seria suficiente. I. 1. O fundamento legal para a nomeao pblica e juramento de pessoas que atuam ou querem atuar profissionalmente como perito o 36 I 1 GewO. (...). Segundo o teor desse dispositivo: 36 Nomeao pblica de peritos (1) Pessoas que atuam ou querem atuar profissionalmente como perito podem ser nomeadas publicamente para determinadas reas tcnicas por meio dos cargos determinados pelos governos estaduais, segundo discricionariedade deles, se provarem conhecimento tcnico especfico e no houver nenhuma dvida em relao sua aptido (...). (...) os rgos de direito pblico responsveis pela nomeao e juramento pblicos de peritos so autorizados a normatizar, por meio de regulamentos, os requisitos para a nomeao, bem como os direitos e deveres dos peritos (...). O aqui decisivo Regulamento da Cmara de Indstria e Comrcio de Koblenz dispe sobre os requisitos da nomeao pblica, como segue: 2 Pressupostos da nomeao (1) Deve haver uma necessidade geral para a nomeao pblica (...). (...). 2. As regras legais, segundo as quais a autoridade competente pode realizar a nomeao pblica para determinadas reas segundo a sua discricionariedade,
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so entendidas pela literatura jurdica e jurisprudncia como se devesse ser realizada uma dupla avaliao da necessidade. Primeiramente, deveria ser verificado se peritos no correspondente ramo tcnico seriam em geral necessrios (exame abstrato de necessidade); s ento se decidiria sobre se, nessa rea tcnica, considerando os peritos j disponveis, haveria necessidade de outras ordenaes pblicas (exame concreto de necessidade). O perito individual no teria uma pretenso jurdica nomeao pblica. (...). 3. (...). II. 1. O reclamante , desde janeiro de 1960, funcionrio da Associao Alem de Superviso de Veculos Automotores (Deutscher Kraftfahrzeugberwachungsverein e. V. DEKRA), onde perito de veculos automotores (engenheiro). Sua atividade consiste na elaborao autnoma de pareceres de trnsito para a Polcia, os Ministrios Pblicos e o Judicirio. Em 22 de setembro de 1981, ele requereu, perante a Cmara de Industria e Comrcio (IHK) de Koblenz, a nomeao e o juramento pblicos. A Cmara entendeu que o reclamante queria ser reconhecido como perito na rea de danos em veculos automotores e avaliao. Ela denegou o pedido, porque no haveria necessidade de mais peritos nessa rea, e porque, ainda, outros candidatos estariam numa lista de espera. 2. 3. (...). III. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. As decises impugnadas baseiam-se no 36 GewO, mas no interpretam esse dispositivo conforme a Constituio. A nomeao pblica para peritos no pode depender do nmero de peritos j disponveis. Um tal exame de necessidade no encontra fundamento em interpretao conforme a Constituio do 36 GewO. Ademais, esse exame seria desproporcional [feriria portanto o princpio da proporcionalidade, n. org]. I. O indeferimento do pedido de nomeao pblica feito por um perito significa uma interveno em sua liberdade profissional.
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1. Se o legislador cria o reconhecimento estatal de uma qualificao profissional e, com isso, vantagens na concorrncia profissional, ento a recusa desse reconhecimento equivale a uma interveno na liberdade profissional. Como limitao liberdade no so consideradas apenas ordens e proibies; suficiente que, por meio de medidas estatais, a concorrncia tenha sido influenciada e que o exerccio de uma atividade profissional, seja, por meio disso, impedido (cf. a ltima deciso: BVerfGE 82, 209 [223 s.]). Conforme o 36 I GewO, pessoas podem ser nomeadas publicamente como peritos apenas quando provarem um conhecimento tcnico especfico e no restar evidente nenhuma dvida em relao sua aptido. Assim, ao perito com nomeao pblica so reconhecidas oficialmente aquelas qualidades que sero decisivas para o seu sucesso profissional: competncia tcnica e integridade pessoal. Disso resulta uma significativa projeo concorrencial em face daqueles peritos que no possam apresentar um reconhecimento estatal de sua competncia. (...). (...). 2. A intensidade da interveno na liberdade profissional do reclamante considervel. Ela foi pouco considerada nas decises impugnadas. a) No entanto, em concordncia com os tribunais administrativos, deve-se partir do reconhecimento de que no se trata de uma limitao da escolha, mas apenas de uma regulamentao do exerccio profissional. Peritos nomeados e juramentados pelo Poder Pblico diferenciam-se dos demais peritos, no pela afiliao a uma profisso especfica, mas apenas pela verificao estatal de sua qualificao como perito. Quando um perito nomeado e juramentado publicamente no se altera o quadro de sua atividade profissional. Tambm na realidade social, os peritos nomeados publicamente no aparecem como um grupo profissional parte. Nesse sentido, coincidem as opinies das associaes profissionais e da literatura jurdica. b) A intensidade da interveno, entretanto, ainda no resta plenamente determinada com essa considerao. Limitaes do livre exerccio profissional so imaginveis em diversos nveis. Elas podem at mesmo aproximar-se de intervenes na liberdade de escolha profissional (BVerfGE 33, 125 [161]; jurisprudncia consolidada). No entanto, ainda que elas no cheguem to longe, deve-se atentar para os efeitos dos gravames e limitaes, especialmente para o quo fortemente sero reduzidas as possibilidades de ganho e as chances de concorrncia dos integrantes da profisso.
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Se o 36 GewO na interpretao das decises impugnadas for examinado a partir desse critrio, o efeito cerceador da liberdade da controversa regulamentao da liberdade do exerccio profissional no pode ser considerado pequeno. Ainda que ela de fato no se aproxime de uma limitao da escolha profissional, vez em que no retira a base do exerccio da profisso de perito, nem jurdica, nem economicamente, ela vai muito alm de ser uma regulamentao de exerccio profissional [que possa ser considerada] neutra do ponto de vista concorrencial. c) A intensidade de uma limitao da liberdade profissional no se deve avaliar somente a partir de suas conseqncias econmicas, mas tambm conforme os pressupostos jurdicos a que ela se conecta. Desde a deciso Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377), o Tribunal Constitucional Federal realiza uma diferenciao entre os casos em que as caractersticas e habilidades pessoais do cidado atingido so centrais (caractersticas subjetivas) e casos onde so relevantes caractersticas objetivas, que se encontram fora de esfera pessoal daquele. Essa diferenciao significativa no s nas intervenes na liberdade da escolha, mas tambm em outras limitaes da liberdade profissional (cf. por fim BVerfGE 85, 360, 372 et seq.). Conforme a interpretao das decises impugnadas e da opinio majoritria, o 36 GewO conecta caractersticas subjetivas e objetivas. A nomeao pblica exige, conforme o claro teor do dispositivo, que os candidatos possam provar o conhecimento tcnico especfico e no haja dvida quanto sua aptido. Ambos os pressupostos fazem parte da esfera pessoal do candidato; as caractersticas subjetivas correspondem qualificao, cujo reconhecimento estatal se pretende. Se as decises impugnadas, contudo, aceitam que a nomeao pblica dependa de uma necessidade, ento elas interpretam o 36 GewO, nesse ponto, como sendo uma limitao segundo caractersticas objetivas. Aqui se coloca a questo sobre se a base legal para tanto suficientemente clara e se as decisivas consideraes do bem comum podem justificar uma interveno to intensa na liberdade do exerccio profissional. II. O Art. 12 I 2 GG permite intervenes na liberdade profissional apenas com base em uma regulamentao legal que indique precisamente a extenso e os limites da interveno. A essa reserva legal sujeitam-se medidas que atinjam a liberdade da escolha profissional, da mesma forma que aquelas que afetem somente o exerccio da
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profisso. O legislador pode deixar os detalhes para a disciplina por regulamento de uma organizao de direito pblico, como a expressamente prevista no 36 III e IV GewO. No obstante, mesmo com uma outorga de autonomia [legislativa, ou seja, de competncia ao legislador do Executivo] em si permitida, o legislador tem que decidir, ele prprio, se e em que medida os direitos de liberdade do indivduo devem ceder espao imposio dos interesses da coletividade. A determinao de quais exigncias devem ser cumpridas pelo fundamento legal depender da respectiva intensidade da interveno. Na regulamentao do exerccio profissional, a medida permitida da interveno deve ser, na autorizao legal, to mais detalhadamente determinada quanto mais sensivelmente for atingida a livre atividade profissional e quanto mais intensamente forem atingidos uma deciso biogrfica definitiva do indivduo e o interesse da coletividade (cf. BVerfGE 33, 125 [160]). Os pressupostos subjetivos de uma nomeao pblica como perito, que atingem os candidatos com a maior parcimnia, esto suficientemente definidos no 36 I GewO. Ainda que conhecimento tcnico e aptido sejam conceitos jurdicos indeterminados, sua concretizao, contudo, no causa dificuldades incomuns, sendo, no mais, facilitada por alguns elementos tpicos complementares no 2 do Cdigo dos Peritos (Sachverstndigenordnung SO). Em oposio aos pressupostos subjetivos, a exigncia objetiva da necessidade no mencionada no 36 GewO. Ainda assim, o 2 I SO acrescenta: Para a nomeao pblica deve haver uma necessidade geral. Isso pode ser entendido restritivamente na acepo da reserva de um exame de necessidade abstrato, relativo uma rea tcnica. Assim, notoriamente, o trabalho da busca, da avaliao e nomeao de peritos deve ser poupado, enquanto no houver demanda [no mercado] por percia especializada. Se, por exemplo, para uma [dada] rea tcnica pareceres forem raramente ou nunca exigidos, ou se eles puderem ser feitos sem dificuldade por peritos de uma rea tcnica mais abrangente, uma atuao estatal [ou seja: todo o processo de reconhecimento, bastante oneroso para o Estado] segundo o sentido da regulamentao no devida. De outro modo, do 36 GewO no se pode depreender que as cmaras, na existncia de uma necessidade geral, devam ser autorizadas a proceder a uma escolha restritiva a partir de um grande nmero de candidatos qualificados. Se o legislador tivesse querido conceder a rgos estatais o direito de distribuir vantagens concorrenciais, ento ele deveria ter, ao menos, previsto os critrios de escolha e seu
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procedimento formal-jurdico. Tais exigncias mnimas no so dispensveis nem mesmo nas profisses vinculadas ao Estado (cf. BVerfGE 73, 280 [295 s.]). Assim, deveria ter sido regulamentado se para a escolha seria relevante a ordem cronolgica de entrada dos requerimentos, a durao da afiliao profisso ou as caractersticas especficas de qualificao. Em termos jurdico-processuais, careceria de regulamentao de que modo deveria ser divulgada a demanda concreta e como os interessados poderiam se informar e se candidatar (op. cit., p. 296 s.). De nenhum modo poderia ter sido deixado s Cmaras de Indstria e Comrcio decidir, segundo sua livre discricionariedade, se elas querem vislumbrar o nmero de peritos nomeados publicamente como insuficiente e, em caso afirmativo, quais candidatos qualificados deveriam receber o bnus de uma nomeao pblica. III. Ademais, as decises impugnadas no so compatveis com o Art. 12 I GG, porque elas intervm de maneira desproporcionalmente forte na liberdade do exerccio profissional. 1. Limitaes do exerccio profissional devem ser legitimadas por meio de consideraes racionais do bem comum (BVerfGE 7, 377 [405 s.]; jurisprudncia consolidada). Uma vez que o indeferimento da nomeao pblica como perito representa uma interveno considervel, em virtude de seu efeito capaz de distorcer a concorrncia, (cf. acima sob o I.2 b), propsitos pouco significativos ou puramente tcnico-administrativos no so suficientes. A finalidade da regulamentao, pelo contrrio, deve ter, da mesma forma, uma importncia considervel. Segundo opinio unnime, a finalidade da regulamentao do 36 GewO consiste em oferecer, no interesse de negcios jurdicos equilibrados e de uma administrao eficaz da Justia, tcnicos competentes e fidedignos a todas as reparties pblicas, tribunais e a interessados privados em complicadas averiguaes e avaliaes; investigaes difceis e longas sobre o prestgio e a aptido de um parecerista devem tornar-se dispensveis com a nomeao pblica (cf. as referncias em Landmann / Rohmer, Gewerbeorndung, 36, notas 9, 10). A esse fim de regulamentao correspondem diretamente os pressupostos subjetivos. Eles no so problemticos do ponto de vista constitucional e tambm no so atacados pelo reclamante.
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2. Do princpio da proporcionalidade no se depreende nenhuma dvida contra um exame geral de necessidade, que se baseia to somente na resposta pergunta de se em uma determinada rea tcnica existe uma demanda minimamente considervel por percia especializada. Se esse no for o caso, falta um motivo para a interveno estatal. Membros qualificados da profisso no sero, por meio da omisso das autoridades, excessivamente cerceados, porque eles, ainda assim, podem ofertar seu conhecimento tcnico especializado e, nesse mister, no estaro expostos concorrncia de peritos nomeados publicamente. 3. Um exame concreto de necessidade, pelo contrrio, intervm de maneira desproporcionalmente forte na liberdade do exerccio profissional. Ele leva a uma proteo concorrencial da parte favorecida dos peritos, proteo essa que no abrangida pela finalidade da regra do 36 GewO. Tambm as demais consideraes do bem comum no so adequadas a justificar essa forma de interveno na liberdade do exerccio profissional. Os argumentos levantados nas manifestaes [nos autos do processo da Reclamao Constitucional em pauta], bem como tambm na jurisprudncia e na literatura jurdica, em prol de uma limitao numrica dos peritos nomeados publicamente, no tm peso suficiente. a) Com efeito, [argumentou-se que] a limitao da oferta deve servir facilitao do acesso aos peritos mais aptos [por parte daqueles que deles precisam]. Esse argumento no compreende o problema da escolha, o qual o legislador quis solucionar. O 36 GewO tem apenas o propsito de facilitar a escolha entre peritos qualificados e no qualificados. Em face desse propsito, o exame concreto de necessidade um meio inadequado. De resto, o sucesso da prxis de associaes privadas, de reconhecerem peritos suplementares, indica que o pblico no est interessado em uma reduo, mas em um incremento da oferta e das possibilidades de escolha. b) Tampouco convence o argumento segundo o qual a limitao numrica dos peritos nomeados publicamente seria obrigatria, a fim de garantir o nvel de qualificao necessrio. Pode ser correto que, para os peritos, o grau de experincia e a motivao para o aperfeioamento da formao sejam influenciados pela freqncia dos requerimentos de pareceres. Todavia, conforme o 36 GewO, a qualificao tcnica j deve ser provada por ocasio da nomeao pblica; portanto, o perito no ir adquirir seu conhecimento e experincia somente quando de sua atividade de parecerista, mas sobretudo em sua profisso de origem. (...).
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(...). c) Em todos os posicionamentos, encontra-se, no primeiro plano, o argumento de que o nmero de peritos nomeados publicamente precisaria ser limitado quantidade inevitavelmente necessria, para que se tornassem possveis uma econmica prxis de nomeao e um controle eficaz. Tambm esse aspecto no pode, contudo, justificar um exame concreto de necessidade. A conteno de custos administrativos isolada no motivo suficiente para a interveno em liberdades protegidas por direitos fundamentais. Ademais, o Tribunal Constitucional Federal decidiu vrias vezes que, conforme a Grundgesetz, no permitido limitar os cidados na liberdade da escolha profissional, apenas no interesse de uma fiscalizao estatal mais fcil (cf. BVerfGE 41, 378 [397]; 65, 116 [129]). (...). (...). IV. (...) Herzog, Henschel, Seild, Grimm, Sllner, Dietrich, Khling, Seibert 77. BVERFGE 53, 135
(PUFFREISSCHOKOLADE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 16/01/1980 MATRIA: O autor do processo originrio [de conhecimento] uma associao civil sem fins lucrativos, que se ocupa com a defesa da livre e honesta concorrncia. O requerido, ora reclamante, uma fbrica de doces produzidos com arroz modo. O autor requereu, numa primeira ao, a proibio do comrcio de doces de estao produzidos pela reclamante, como ovos de pscoa e papais-nois feitos a partir do p de arroz, mas que, graas ao adicionamento de um composto de cacao, tornava-se chocolate de arroz modo (Puffreisschokolade). Em uma segunda ao, o autor buscava a proibio de outros produtos de arroz modo do reclamante. Ambas as aes foram julgadas procedentes pelo Tribunal Federal (BGH), com fundamento no 14, n 2 Kakao-VO (Decreto do Cacao), que previa uma proibio absoluta de circulao para tais
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produtos. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogou a deciso do BGH e declarou nula a proibio absoluta. Sobre as exigncias feitas a uma regulamentao do exerccio profissional, segundo o Art. 12 I 2 GG, no campo do direito dos gneros alimentcios. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de janeiro de 1980 - 1 BvR 249/79 (...) RAZES O objeto da Reclamao Constitucional a questo sobre se compatvel com a Grundgesetz submeter gneros alimentcios que possam ser confundidos com chocolate a uma proibio absoluta de circulao. 1. (...). 2. (...). Objeto do primeiro processo originrio [de conhecimento] foram os produtos doces da estao, como papais-nois e coelhos de pscoa, que so feitos essencialmente de arroz modo a que se acrescenta, como massa de ligao, a mistura de gordura de soja, acar e cacau em p. (...) (...). b) c). 3. (...). II. A Reclamao Constitucional procedente. 1. O 14, n 2 Kakao-VO (Decreto do Cacao) incompatvel com o Art. 12 I GG, quando prev uma absoluta proibio de circulao para os gneros alimentcios assinalados no dispositivo. A prescrio contm uma regulamentao do exerccio profissional. Uma tal regulamentao pode ser realizada, segundo o Art. 12 I GG, somente por meio de lei ou com base em uma lei; se o exerccio profissional disciplinado por meio de regulamento (Rechtsverordnung), ento esse deve basear-se em uma autorizao [legal
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formal] que corresponda s exigncias da Grundgesetz e ser coberto, em seu contedo, pela [mesma] autorizao. Materialmente, uma regulamentao do exerccio profissional pressupe que ela se encontre justificada por fundamentos racionais do bem comum, que os meios escolhidos sejam adequados e necessrios a atingir o propsito perseguido, e que o cerceamento da liberdade seja exigvel em face do atingido (BVerfGE 46, 120 [145]). O 14 n 2 KakaoVO preenche tais requisitos apenas em uma parte. a) A autorizao contida no 19, n 4, alnea b LMBG, sobre a qual se baseia a prescrio, atende as exigncias do Art. 80 I 1 e 2 GG (...). b) (...). c) A regulamentao criada pelo autor do regulamento choca-se, no entanto, contra o princpio da necessidade; ela , por isso, desproporcional. aa) No exame da questo sobre se as limitaes contidas em uma regulamentao do exerccio profissional so proporcionais, deve-se levar em considerao a liberdade de conformao, que cabe ao legislador, mas tambm ao autor do regulamento - nos limites da autorizao - , no mbito da atividade econmica. Na determinao de fins poltico-econmicos e das medidas adequadas sua consecuo, a Grundgesetz deixa um espao de ao e de avaliao dentro do qual a livre disputa das foras podem ser corrigidas tambm por meio de medidas de direcionamento poltico-econmicos. Portanto, a partir da Constituio, o 14, n 2 KakaoVO somente poder ser contestado se os limites constitucionais relativamente amplos dessa margem de ao forem ultrapassados (cf. BVerfGE 46, 246 [257] com outras referncias). Precisa-se verificar claramente que, para a consecuo do propsito perseguido, outros meios menos gravosos estejam disposio (BVerfGE 39, 210 [231] com outras referncias). Esse o caso. bb) A tarefa dos dispositivos do direito de gneros alimentcios evitar, no interesse dos consumidores, uma confuso de gneros alimentcios e proteger os consumidores contra perigos sua sade. Isso o que pode ser reconhecido claramente nas prescries dos 8 et seq. e 17 et seq. LMBG. O 14, n 2 KakaoVO serve exclusivamente proteo do consumidor contra o engano. Essa proteo sem dvida um motivo racional do bem comum que pode justificar limitaes do exerccio profissional. Para o alcance desse propsito no s a ordem de caracterizao [no rtulo do produto] adequada, como tambm o a proibio de circulao. A proibio de
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circulao, no entanto, um dos meios mais incisivos que se podem vislumbrar para proteger os consumidores contra confuses e fraudes. Normalmente, um tal perigo pode ser combatido de modo to eficaz, mas menos incisivo, por meio de uma ordem de caracterizao [no rtulo do produto]. De fato, correto que a deciso do consumidor de comprar um produto freqentemente no se funda em um estudo pormenorizado do rtulo do produto, mas tambm orientado pela sua forma de aparncia exterior (BVerfGE 46, 246 [260]). Isso, contudo, no justifica a tese de que, para a proteo do consumidor desatento, seria necessria uma proibio geral de circulao de qualquer tipo dos gneros alimentcios assinalados no 14, n 2 KakaoVO. A proibio por meio da qual os produtos de chocolate so privilegiados na concorrncia tambm no pode ser justificada a partir de outras consideraes. O legislador at pode, no caso, por exemplo, de uma possvel confuso de produtos derivados de leite e produtos de margarina, tomar, no interesse da manuteno de uma agricultura produtiva, medidas que vo alm do propsito imediato de proteo do consumidor (Cf. BVerfGE 46, 246 [256 et seq.]). Em um caso do presente tipo no h motivo que justifique uma limitao que v alm da eliminao do risco de confuso. Assim, devem bastar aquelas medidas que so necessrias no interesse da proteo do consumidor, perseguida de maneira permitida. A fim de se atingir esse propsito basta, normalmente, uma ordem de caracterizao [no rtulo do produto]. (...). cc) (...). 2. (...). (ass.) Benda, Faller, Hesse, Katzenstein, Niemeyer, Heuner 78. BVERFGE 95, 173
(TABAKWARNHINWEISE)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 22/01/1997 MATRIA: As reclamantes so fbricas de cigarros, que impugnaram a constitucionalidade do 3 I, n 1 e 2 TabKTHmV 1991 (Verordnung ber die Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen und ber Hchstmengen von Teer im Zigarettenrauch Decreto sobre a caracterizao de produtos
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tabagsticos e sobre quantidades mximas de nicotina da fumaa de cigarros), que prescreve alguns avisos (como fumar causa cncer, fumar causa impotncia sexual etc.) sobre os malefcios sade provocados pelo tabaco (Tabakwarnhinweise), em face de vrios de seus direitos fundamentais, quais sejam: dos Art. 2, 5, 12 e 14 GG. O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais improcedentes, confirmando a constitucionalidade do dispositivo impugnado. Na fundamentao, negou que a lei tivesse intervindo nas reas de proteo dos Art. 2, 5 e 14 GG. Com relao verificada interveno no Art. 12 I GG, considerou-a como justificada por atender ao critrio da proporcionalidade. Da questo de se saber se a obrigatoriedade de se divulgar avisos sobre os riscos sade provocados pelo ato de fumar nos produtos tabagsticos compatvel com os direitos fundamentais. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de janeiro de 1997 - 2 BvR 1915/91 (...) RAZES: A. B. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so improcedentes. I. (...) II. A obrigatoriedade de realizar os avisos afetou produtores e comerciantes de produtos tabagsticos no momento do trnsito de seus produtos e no no que tange sua participao no processo da expresso ou divulgao do pensamento. Por isso, a obrigao de imprimir o aviso deve ser avaliada com base no parmetro da liberdade
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profissional (Art. 12 I GG) e no no da liberdade de expresso da opinio (Art. 5 I GG). As reclamantes podem se valer, enquanto pessoas jurdicas de direito privado, do Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 30, 292 [312]; 50, 290 [363]). A apresentao profissional, incluindo a publicidade de seus produtos, faz parte das reas de atividades com base profissional as quais so protegidas pelo Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 85, 248 [256]; GRUR 1996, S. 899 [902]). Medidas estatais que desta forma limitem os profissionais representam intervenes na liberdade do exerccio profissional (cf. BVerfGE, ibidem). No entanto, uma violao do direito fundamental no est presente no caso em tela. 1. a) O direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento (Art. 5 I GG) pode ser utilizado para uma campanha publicitria, em todo caso, se a publicidade tiver um contedo axiolgico e constitutivo de opinio ou elementos que sirvam formao da opinio pblica (cf. BVerfGE 71, 162 [175]). Isso falta no presente caso. No momento em que os produtores de mercadorias tabagsticas so obrigados a transmitir nas embalagens avisos estatais, o Estado se vale destas embalagens, sem com isso atingir de resto a publicidade do produto. Nesse caso, no a constituio e expresso da opinio dos empresrios que estar sendo atingida, mas o exerccio de sua atividade profissional. Diferente seria se dos avisos no se pudesse claramente aferir tratar-se de uma opinio de terceiro [Estado], mas, pelo contrrio, se a [autoria da] mensagem pudesse ser atribuda aos produtores de mercadorias tabagsticas. Tivesse sido o titular de direitos fundamentais obrigado a transmitir uma opinio de terceiro como se sua fosse, ento seria atingida a liberdade de expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG). Uma vez transmitida aos destinatrios da publicidade a impresso de que o produtor de tabaco apia de espontnea vontade a transmisso dos avisos, ou seja, que transmite de prpria iniciativa essa expresso, ento a liberdade de transmisso de opinio pode ser usada como parmetro do exame de constitucionalidade. Pelo contrrio, uma vez reconhecendo-se claramente que a opinio transmitida pela impresso grfica dos avisos sobre as embalagens dos produtos tabagsticos de terceiro e que a transmisso destes avisos uma condio geral para a comercializao de produtos tabagsticos, ento essa obrigao de classificao [do produto como prejudicial sade] regida pelo exerccio profissional. b) Aplicando-se esse critrio, o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento da autora da Reclamao Constitucional no atingido. A obrigao
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de imprimir o aviso serve transmisso de uma opinio de terceiro, alcanando toda empresa que profissionalmente traz cigarros ao mercado, no despertando a aparncia de que a empresa teria expressado essa opinio espontaneamente. Os avisos devem ser considerados como reconhecvel reproduo de uma opinio de terceiro. Eles expressam que o Ministrio da Sade da Comunidade Europia defende a tese de que fumar causa tanto cncer quanto doenas cardiovasculares. 2. A obrigatoriedade de impresso dos avisos por parte do empresariado encontrase, assim, na rea de proteo do Art. 12 I GG. a) Intervenes na liberdade do exerccio profissional [empresarial] necessitam, segundo o Art. 12 I 1 GG, de uma base legal que satisfaa as exigncias constitucionais impostas s leis limitadores de direitos fundamentais. As bases legais so ento concordantes com o Art. 12 I GG, se elas forem justificadas mediante razes suficientes ligadas ao bem comum e se corresponderem ao princpio da proporcionalidade; se, portanto, o meio escolhido para o alcance do propsito almejado for adequado e tambm necessrio e se, junto ponderao geral entre o gravame da interveno e o peso das razes que as justificarem, for observado o limite da exigibilidade (cf. BVerfGE 76, 196 [207]; 85, 248 [259]; GRUR 1996, S. 899 [902]). b) Esses pressupostos foram atendidos no caso em tela. O decreto da classificao do tabaco [como produto nocivo sade] serviu-se, nos avisos por ele previstos, tambm da autoridade do Estado e pretende conquistar com isso uma confiana especial, configurada juridicamente. A utilizao de direitos de imprio estatal (Hoheitsrechte) no problemtica do ponto de vista constitucional, porque o contedo do aviso corresponde aos reconhecimentos cientficos, o aviso ante aos riscos sade faz parte das tarefas de imprio estatal e a medida atende s exigncias da liberdade do exerccio profissional / empresarial. Base legal do decreto o 21 I, n 1 LMBG, (ao passo que o) fundamento de vigncia para as obrigaes concretamente formuladas o decreto de classificao do tabaco. aa) As indicaes de aviso servem proteo dos consumidores ante os riscos sade do ato de fumar. Reconhece-se, em geral, que fumar prejudicial sade (cf. BGH, NJW 1994, p. 730 [731]). Entre os fumantes e no fumantes existe praticamente ningum a quem tais riscos sejam totalmente desconhecidos (BGH, ibid.). Fumar mata mais gente do que acidentes automobilsticos, Aids, lcool, drogas
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ilegais, homicdios qualificados e suicdios juntos (cf. Martina Ptschke-Langer, Relatrio sobre a Conferncia Mundial sobre Tabaco e Sade de 10 a 14 de outubro de 1994 em Paris, Zeitschrift rztliche Fortbildung - ZaeF - 89 (1995), p. 537 s.). Fumar cigarros a causa mais freqente e, cientificamente falando, a mais claramente provada causa individual da morte por cncer nos pases industrializados (cf. Richard Doll e Richard Peto, Mortality in relation to smoking: 20 years observations on male British doctors, British Medical Journal 1976, p. 1525 et seq.; ibidem, Mortality in relation to smoking: 40 years observations on male British doctors, British Medical Journal 1994, p. 901 et seq.; ibidem, Cigarette smoking and bronchial carcinoma: dose and time relationships among regular smokers and lifelong non-smokers, Journal of Epidemiology and Community Health 1978, p. 303 et seq.). Em sede de concluso, certo, segundo o atual estgio do conhecimento mdico, que fumar causa tanto cncer quanto doenas cardiovasculares e com isso leva a doenas fatais e coloca em risco tambm a sade das pessoas volta do fumante (cf. D. Hoffmann e E.L. Wynder, in: Marquardt/Schfer (ed.), Lehrbuch der Toxikologie, 1994, p. 589 s.). bb) O aviso a respeito destes riscos sade faz parte das tarefas legtimas do Estado. A poltica estatal de sade pblica pode em todo caso alertar sobre os graves riscos medicamente provados e conscientizar o consumidor de que o ato de fumar prejudica o fumante e que terceiros, enquanto fumantes passivos, tambm so prejudicados. A forma to somente lingstica destas indicaes de aviso faz com que seu destinatrio reflita uma vez mais sobre sua deciso de compra em face dos riscos sade. Esse esclarecimento estatal serve por isso proteo da populao ante aos riscos sade. cc) O legislador podia tambm partir da aptido da medida em vista da proteo da sade pblica. A deciso sobre esta aptido cabe basicamente sua avaliao (cf. BVerfGE 25, 1 [12, 17]; 30, 292 [317]). H de se admitir que no presente o consumo de cigarros tem aumentado apesar das indicaes de aviso. No ano de 1994, o consumo na Alemanha subiu em torno de 3 por cento para 131,1 bilhes de cigarros (cf. Harenberg, Lexikon der Gegenwart, Aktuell 96, 1995, Verbete: Rauchen [fumar], p. 339). Apesar disto, no se pode impugnar constitucionalmente a avaliao do legislador, segundo a qual com as indicaes de aviso teria podido ser evitada uma ampliao ainda maior do consumo de tabaco. Os avisos so aptos a impedir no mnimo um consumo despreocupado de tabaco. Tambm a configurao concreta das indicaes de aviso atende s exigncias da adequao [exame de adequao da
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medida de interveno do Estado]. A declarao sobre a relao de causalidade entre o ato de fumar e o surgimento de cncer, outras doenas e a colocao em risco da sade de terceiros est em conformidade com os resultados da pesquisa cientfica. Essa declarao no diz que fumar seria a causa nica; por outro lado, tambm dela no se depreende que um no-fumante est assegurado contra quaisquer riscos de cncer e outros riscos da sade. Mas, segundo entendimento geral do conceito de causar, as expresses de aviso remetem a um contexto causal tpico e generalizvel; elas conscientizam seu destinatrio do fato de que, pela desistncia do ato de fumar, um risco substancial sade deixar de existir. dd) O aviso tambm necessrio. Uma possibilidade menos intensa de proteo contra os riscos sade que partem do ato de fumar no se apresentou e nem se vislumbra. Com certeza, essa possibilidade no decorre das regras do Decreto de Substncias Prejudiciais (Gefahrstoffverordnung). A obrigao de classificar substncias e preparados como causadoras de cncer segundo o Decreto de Substncias Prejudiciais (Decreto para a Proteo ante a Substancias Nocivas, Verordnung zum Schutz vor gefhrlichen Stoffen - GefahrstoffVO de 26 de outubro de 1993 BGBl. I S. 1782, 2049) (...) prescreve, no 6, com que informaes devem ser caracterizados as substancias nocivas e os preparados. Segundo ele, as substancias causadoras de cncer, na acepo do Decreto, devem ser acompanhadas da impresso do smbolo de perigo da caveira com dois ossos cruzados (...). Esses dispositivos sobre a classificao e embalagem de substancias causadoras de cncer vo muito alm em intensidade e clareza do que as medidas de proteo e aviso sobre a obrigao de classificao do 3 TabKTHmV. No mais, trata-se, no caso de produtos tabagsticos, de um estimulante (Genussmittel = lit. meio de prazer) junto ao qual, pela utilizao correspondente, freqentemente aparecem prejuzos sade. Comrcio e publicidade devem ser por isso assim como o comportamento dos consumidores avaliados segundo outros parmetros. De resto, poderia ser trazida pauta, no lugar das impresses de aviso, uma proibio da publicidade ao lado do esclarecimento estatal sobre a sade enquanto medida adequada a reduzir o consumo despreocupado de tabaco. Tambm obrigaes (a serem impostas) junto ao comrcio poderiam ser mencionadas (p. ex. proibio de comrcio por aparelhos automticos e da venda a menores). Em face dessas alternativas, a regra impugnada apresenta-se como o meio mais ameno (cf. tambm a Recomendao do Conselho Federal para limitaes complementares da publicidade
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de tabaco e produtos tabagsticos e a expressa contestao da Comisso Econmica publicada em BRDrucks. 87/2/88). ee) O obrigao de imprimir as indicaes de aviso tambm no toca claramente o limite da exigibilidade. A interveno no exerccio profissional permite a atividade comercial e econmica da indstria do tabaco e se limita a trazer ao consumidor to somente uma base de conhecimento mdico junto a sua deciso de comprar. O meio de limitao escolhido a simples ingerncia lingstica por meio de indicaes de aviso uma forma de ao que deixa intocado o trnsito de produtos por oferta e procura, provocando to somente naquele que procura o produto a conscientizao de uma considerao, a qual, no estgio da medicina contempornea, deveria ser da conscincia geral. ff ) (...). III. As regras impugnadas no violam o direito fundamental decorrente do Art. 14 I GG das autoras da Reclamao Constitucional. 1. A obrigao de imprimir as indicaes de aviso at diminui as chances de ganho e lucro das autoras da Reclamao Constitucional, todavia no toca pretenses protegidas pelo direito de propriedade. O Art. 14 I GG protege somente posies jurdicas j auferidas por um sujeito de direito (cf. BVerfGE 20, 31 [34]; 30, 292 [334 s.]), no abrangendo, portanto, as chances e possibilidades de ganho encontradas no futuro (cf. BVerfGE 30, 292 [335]; 45, 272 [296]; 68, 193 [223] com outras referncias bibliogrficas). 2. (...). IV. Depois de todo o exposto, no h tambm que se falar em uma violao da liberdade de iniciativa empresarial tutelada pelo Art. 2 I GG. A regra impugnada refere-se liberdade de ao material no mbito do direito profissional, a qual recebeu sua especial garantia pelo Art. 12 GG. No resta, destarte, nenhum ensejo para um exame a partir do parmetro do Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 70, 1 [32]). (ass.) Limbach, Grahof, Kruis, Kirchhof Winter, Sommer, Jentsch, Hassemer
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79. BVERFGE 33, 303

(NUMERUS CLAUSUS)
Controle concreto 18/07/1972 MATRIA: Trata-se do julgamento de dois Controles concretos, apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburg e da Baviera. 316 desses processos eram regulamentaes de admisso Objeto [vestibular] para medicina humana nas universidades de Hamburg e da Baviera, dos anos de 1969 e 1970. O 17 da Lei Universitria de Hamburg, de 25 de abril de 1969, determinava: (1) A admisso para alguns cursos pode ser restringida, se e enquanto isso for necessrio, em vista da capacidade de absoro da universidade, para garantir a regular realizao de um curso na respectiva rea do conhecimento. Antes da introduo de uma limitao da admisso, deve-se, sobretudo, avaliar, se e em que extenso a universidade pode tomar medidas, principalmente na rea da reforma do ensino, que sejam adequadas a evitar uma restrio da admisso. (2) Limitaes da admisso sero regulamentadas por leis de admisso, nas quais devem ser estabelecidas regras sobre a escolha e o nmero dos candidatos a serem admitidos. A cada seis meses deve ser verificado se ainda est presente a condio do pargrafo 1. (3) Leis de admisso sero estatudas pelo Senado (Conselho) Acadmico, depois da oitiva dos departamentos interessados. Sobre esta base, o Senado (Conselho) acadmico da universidade estatuiu, para o semestre de vero de 1970, uma lei de admisso para o curso da medicina humana e odontologia. Segundo ela, as vagas disponveis para candidatos alemes deviam ser distribudas na proporo de 60%
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Texto a seguir extrado de Kirchhof / Grimm, op. cit., p. 305 s. SEGUNDA PARTE
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segundo fatores de desempenho (currculo do candidato) e 40% segundo o princpio do ano de nascimento; pde ainda uma parte das vagas a serem definidas a cada semestre ficar reservada a casos especialmente peculiares (difceis). A escolha segundo os fatores de desempenho baseava-se fundamentalmente na nota mdia aferida do certificado de concluso do curso secundrio (Reifezeugnis). No caso da escolha segundo o princpio do ano de nascimento, eram admitidos prioritariamente candidatos que j tivessem prestado o servio militar ou um servio civil alternativo quele. Diferentemente da Lei Universitria de Hamburg, a Lei de Admisso s Universidades Bvaras, de 8 de julho de 1970, continha, de um lado, o princpio de que os nmeros de estudantes para algumas reas do conhecimento somente poderiam ser limitadas se isso fosse estritamente essencial manuteno do funcionamento regular de um curso, tendo em vista a capacidade das instalaes das universidades (Art. 2 II da Lei de Admisso). Por outro lado, a lei fixava critrios para a distribuio de vagas universitrias (Art. 3) e continha, finalmente, uma autorizao da edio de um decreto pelo Ministrio da Educao Bvaro para a concretizao desses requisitos. Com base na apresentao do Tribunal Administrativo de Hamburg, o TCF declarou o 17 da Lei Universitria de Hamburg, no caso de um Numerus Clausus absoluto, como sendo incompatvel com a Grundgesetz. No caso da regulamentao bvara da Lei de Admisso, o TCF afastou, com base na apresentao do Tribunal Administrativo Bvaro, somente a clusula do filho da terra, encontrada no Art. 3 II da Lei de Admisso, a qual previa vantagens de candidatos bvaros s vagas estudantis nas universidades bvaras. 1. Sobre a avaliao constitucional de limitaes absolutas de admisso para calouros de uma determinada especializao (aqui: Numerus Clausus absoluto para o curso de medicina), pelo exaurimento da capacidade total de ensino. 2. Do direito livre escolha profissional e dos locais de ensino, garantido no Art. 12 I 1 GG c. c., o princpio geral da igualdade e o princpio do Estado social, decorre um direito admisso ao curso universitrio. Esse direito pode ser limitado por meio de lei ou com base em uma lei.
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3. Limitaes absolutas de admisso para calouros de uma determinada especializao so constitucionais, somente se: a) elas forem determinadas nos limites do estritamente necessrio, depois do uso exaustivo das capacidades de ensino disponveis, e b) houver escolha e distribuio dos candidatos, segundo critrios racionais, com uma chance para todo candidato qualificado para o ensino superior e com o respeito, na maior medida do possvel, da escolha individual do lugar de ensino. 4. O legislador quem deve tomar as decises essenciais sobre os requisitos da determinao [ato administrativo] de limitaes absolutas de admisso e sobre os critrios de escolha a serem aplicados. As universidades podem ser autorizadas regulamentao de demais particularidades dentro dos limites estabelecidos. 5. O 17 da lei universitria de Hamburg de 25 de abril de 1969 incompatvel com a Grundgesetz, quando o legislador, de seu lado, no fixou, para o caso de limitaes absolutas de admisso, regras sobre o modo e a relao hierrquica dos critrios de escolha. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 18 de julho de 1972 Com base na audincia pblica de 3 de maio de 1972 - 1 BvL 32/70 e 25/71 (...) RAZES Em dois processos de admisso ao curso de medicina na Universidade de Hamburg e Munique, os juzos e tribunais administrativos competentes requerem a deciso do TCF sobre se certas normas do direito estadual sobre limitaes da admisso ao ensino universitrio (Numerus Clausus) so compatveis com a Grundgesetz. I. IV. (...) B. I. As apresentaes judiciais so admitidas. 1. 2. (...).
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II.
1. Objeto do exame de constitucionalidade to somente o Numerus Clausus absoluto para calouros de determinada rea de especializao, causado em virtude do exaurimento de toda a capacidade de ensino, podendo deixar de ser consideradas as limitaes locais e estruturais, que dificultam somente a escolha por uma determinada universidade, ou as limitaes que atinjam apenas aos estudantes de semestres mais avanados j admitidos. O Numerus Clausus absoluto diferencia-se dessas limitaes por seu efeito extremamente incisivo, pois ele faz com que um nmero maior ou menor dos candidatos tenham que adiar o incio do curso desejado por um tempo mais ou menos longo. Em caso de forte demanda e correspondentes longos perodos de espera, tais limitaes de admisso afetam no s a escolha dos locais de formao, como tambm podem influenciar na escolha profissional, provocando at mesmo o abandono das intenes originais. Candidatos socialmente mais carentes no tm as mesmas possibilidades, como os mais abastados, de passar por perodos mais longos de espera ou de tentar a realizao de um curso no exterior. 2. (...). C. As regulamentaes sobre a admisso ao curso superior de Hamburg e da Baviera no so em sua total extenso compatveis com a Grundgesetz. I. 1. Como parmetro de exame para a avaliao da constitucionalidade de limitaes admisso, conforme tambm adotado pela jurisprudncia e literatura jurdica (cf. a sntese da jurisprudncia perpetrada por Schmitt, DVBl. 1971, p. 382 e por Wunsch, WissR, Tomo 5, Nmero 1, 1972, p. 16 et seq.), traz-se pauta, em primeira linha, o direito de todos os alemes, outorgado pelo Art. 12 I GG, de livremente escolher os locais de ensino para sua formao. Quando da insero desse direito na Grundgesetz, e igualmente quando da sua interpretao inicial, pensava-se sobretudo que o Art. 12 I GG garantiria ao indivduo um direito de resistncia (Abwehrrecht) contra as limitaes de liberdade junto formao universitria. Ento foi enfatizado, nas discusses da Comisso Principal do Conselho Parlamentar, que se deveria assegurar, sob quaisquer circunstncias, a liberdade de escolha entre diferentes universidades e a possibilidade de assistir a aulas
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de professores especialmente clebres, tendo em vista uma formao diversificada. Tambm haveria de se evitar que alguns Estados-membros permitissem apenas a pessoas naturais desses Estados a realizao de cursos em suas universidades (StenBer. ber die 44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19. Januar 1949 Relatrio estenogrfico da 44 Seo da Comisso Principal de 19 de janeiro de 1949 , p. 575 et seq.). Desse modo, descreve-se um aspecto parcial essencial da proteo do direito fundamental, o qual tem que ser respeitado ao mximo possvel, se, em decorrncia do exaurimento de toda a capacidade de ensino, se tornar inevitvel uma distribuio planejada dos candidatos pelas diferentes instituies de ensino. No caso de completo exaurimento da capacidade de ensino surge um outro aspecto essencial do direito livre escolha do local de formao, que a sua estreita relao com aquele que , pelo Art. 12 I GG, o igualmente garantido direito fundamental da livre escolha profissional. Em regra, a formao representa o estgio que antecede ao incio da profisso; ambos so partes integrantes de um coerente transcorrer da vida. Nesse sentido, j foi, h muito, assinalado na jurisprudncia do TCF sobre o Art. 12 I GG que no apenas os conceitos ali usados de escolha profissional e posterior exerccio profissional so inseparveis, compondo um complexo unitrio da atividade profissional como base de subsistncia, mas que tambm as prescries sobre a formao prvia para uma profisso pertencem ao ordenamento jurdico dessa atuao profissional (cf. BVerfGE 7, 377 [401, 406]). Dessa estreita ligao, o Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) inferiu corretamente que limitaes na admisso formao no podem servir ao direcionamento profissional (JZ 1963, p. 675; cf. tambm BVerwGE 6, 13 e 7, 287). Alm disso, esse estreito contexto leva forosamente concluso de que, pelo menos quando o incio de uma profisso como no caso de mdicos pressupuser uma determinada formao, as limitaes ao livre acesso formao prescrita [para o incio da atividade de mdico] devem ser to rigidamente avaliadas, como os prprios pressupostos de admisso para a profisso. A proteo constitucional do direito fundamental no mbito do ensino e formao profissionais no se esgota, assim, na funo de proteo tradicionalmente atribuda aos direitos de liberdade contra intervenes do poder pblico. O TCF asseverou vrias vezes que os direitos fundamentais, como normas objetivas, estatuem igualmente uma ordem axiolgica que vale como deciso constitucional fundamental para todas as reas do Direito, e que, por isso, os direitos fundamentais no so apenas direitos de resistncia (Abwehrrechte) do cidado contra o Estado (BVerfGE 21, 362 [372]
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com outras referncias). Quanto mais fortemente o Estado moderno se inclina seguridade social e ao fomento cultural dos cidados, mais aparece, no contexto da relao entre cidados e Estado, a exigncia complementar pela outorga de direito fundamental da participao (grundrechtliche Verbrgung der Teilhabe) em prestaes estatais, ao lado do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade em face do Estado. Esse desenvolvimento mostra-se especialmente evidente no mbito do ensino e formao profissionais, o qual neste ponto, apesar de sua relao, no mais, estreita com a liberdade de escolha profissional, com esta claramente no se confunde: A liberdade profissional realiza-se atualmente exceo do servio pblico submetido regulamentao extraordinria do Art. 33 GG (cf., sobre isso: BVerfGE 7, 377 [398]; 17, 371 [379 s.]) principalmente no mbito da ordem profissional e de trabalho privadas, e direcionada especialmente para resguardar a conformao da vida pessoal e autnoma, garantindo, portanto, a liberdade em face de constries ou proibies no contexto da escolha e do exerccio profissional. Por outro lado, a livre escolha dos locais de formao segundo sua natureza tem como escopo o livre acesso s instituies; o direito de liberdade no teria nenhum valor sem o pressuposto ftico da possibilidade de exerc-lo. Nesse sentido, o projeto da lei bsica do ensino superior (Hochschulrahmengesetz) parte do direito de cada alemo de concluir o curso superior por ele escolhido, se ele provar a qualificao necessria para tal curso. O reconhecimento desse direito no est disposio do livre arbtrio do legislador. Aqui pode restar em aberto se os direitos de participao poderiam ser, em dada extenso, derivados j do fato do Estado social de direito assumir uma posio de garantidor para a concretizao do sistema axiolgico dos direitos fundamentais na realidade constitucional (cf. sobre isso BVerwGE 27, 360 Privatschulfinanzierung). Mesmo quando se deva, por princpio, insistir em que, tambm no Estado social moderno, permanea sendo deciso inquestionvel do legislador se e em que medida ele quer garantir direitos de participao nos limites da Administrao envolvida no assunto, ainda podem, sim, ser deduzidas pretenses jurdicas ao acesso a essas instituies a partir do princpio da igualdade c.c. Art. 12 I GG e com o princpio do Estado social, desde que o Estado tenha criado certas instituies de ensino. Isso vale principalmente onde o Estado como na rea do ensino superior fez uso de um monoplio ftico, no arbitrariamente disponvel, e onde como na rea da formao em profisses acadmicas a participao em prestaes estatais for ao mesmo tempo pressuposto necessrio da realizao dos direitos fundamentais. Aqui, em um Estado
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de direito e social de liberdade (freiheitlicher Rechts- und Sozialstaat), no mais pode confiar-se livre deciso dos rgos estatais delimitar a seu bel prazer o crculo dos favorecidos e excluir uma parte dos cidados das vantagens, principalmente porque isso, em sede de resultado, implicaria em um direcionamento profissional. Pelo contrrio, decorre aqui, do fato de o Estado oferecer prestaes, um direito de todo cidado qualificado para o ensino superior de participar, a princpio igualmente, da chance de vida oferecida. O Art. 12 I GG c.c. Art. 3 I GG e com a ordem do Estado social, garante, portanto, um direito do cidado que preencha os requisitos subjetivos admisso no curso universitrio de sua escolha. 2. Segundo opinio geral, esse direito admisso universidade deve ser, coerentemente sua natureza, desde o incio limitado exclusivamente a um direito de participao em cursos universitrios [j] existentes. Contrapondo-se a tal opinio, o Tribunal Administrativo de Hamburg, em sua apresentao (Vorlagebeschluss), parte de um dever de expanso da capacidade de formao, concluindo a partir disso que a ordem de um Numerus Clausus absoluto para ingressantes somente restaria fundamentada se, no mnimo, concomitantemente, fosse previsto o cumprimento daquele dever [de expanso das vagas, n.org.] dentro de determinados prazos. Por ambas as opinies, alguns aspectos que so essenciais para a proteo do direito fundamental no presente contexto foram, todavia, negligenciados: A problemtica de limitaes absolutas caracterizada pelo fato de que a capacidade disponvel no suficiente para alocar todos os devidamente qualificados ao ensino superior. Se a anlise constitucional for restringida desde o incio participao naquilo que j existe, ela perderia da o cerne das dificuldades. Enquanto que, no caso normal da participao nos benefcios do Estado social, nomeadamente junto a vantagens financeiras, conseqncias posteriores de uma limitao a meios disponveis podem ser razoavelmente absorvidas pela via da redistribuio, o Numerus Clausus absoluto conduz crassa desigualdade de que parte dos candidatos tudo recebe e outra parte ao menos, por um perodo mais ou menos longo e possivelmente decisivo para a tomada da deciso [profissional] definitiva nada recebe. Se o nmero das pessoas recusadas aumentar excessivamente, como no caso do curso de medicina, at muito alm da metade dos candidatos, o direito protegido constitucionalmente de admisso restar ameaado de tornar-se incuo. Em virtude desses efeitos, no se pode negar que o Numerus Clausus absoluto se encontre margem do
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constitucionalmente aceitvel. Como tais efeitos somente podero ser enfrentados de forma sustentvel por meio da expanso da capacidade, poder-se-ia questionar se decorreria das decises axiolgicas de direitos fundamentais e do uso do monoplio de formao um mandamento constitucional objetivo prprio [do princpio] do Estado social, de prover capacidades de formao suficientes para as diferentes disciplinas universitrias. Aqui no necessrio decidir se essa questo haveria de ser respondida afirmativamente e se desse mandamento constitucional poderia ser derivado, sob pressupostos especiais, um direito individual do cidado imponvel judicialmente criao de vagas de estudo. Isso porque s se falaria em conseqncias constitucionais no caso de evidente violao daquele mandamento constitucional. Hoje, uma tal violao no pode ser verificada na rea do estudo de medicina: Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade, considerando, conforme a prescrio expressa do Art. 109 II GG, as exigncias da harmonizao econmica geral. A ele compete tambm a deciso sobre a extenso e as prioridades da expanso do ensino superior, devendo se atentar para o fato de que ampliao e novas construes de instituies de ensino superior fazem parte, consoante o Art. 91a GG, das tarefas em prol da coletividade a serem cumpridas em atuao conjunta da Unio e dos Estados-membros. Junto a tais decises, os rgos estatais competentes devero se orientar, de um lado, pelas reconhecveis tendncias de demanda por vagas no ensino superior, pois uma orientao exclusiva por investigaes de necessidade, de qualquer forma difceis de serem realizadas, poderia provocar direcionamento profissional e exame de necessidade no permitidos, e na qual restaria reduzido o significado da livre auto-determinao enquanto elemento constitutivo de um ordenamento de liberdade. Por outro lado, um tal mandamento constitucional no obriga, contudo, a prover a cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino superior por ele desejada, tornando, desse modo, os dispendiosos investimentos na rea do ensino superior dependentes exclusivamente da demanda individual freqentemente flutuante e influencivel por variados fatores. Isso levaria a um entendimento errneo da liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a liberdade pessoal, em longo prazo,
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no pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretenses subjetivas ilimitadas s custas da coletividade incompatvel com a idia do Estado social. Como o Tribunal Constitucional Federal repetidas vezes enfatizou em relao ao direito fundamental da liberdade geral de ao (cf. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]), a Grundgesetz decidiu a tenso indivduo-coletividade na acepo de dependncia da e vinculao com a coletividade da pessoa (Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit); o indivduo deve, por isso, tolerar aqueles limites sua liberdade de ao que o legislador prescrever para o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente exigvel, contanto que permanea protegida a individualidade da pessoa. Essas consideraes so vlidas principalmente no campo da garantia de participao em benefcios estatais. Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. No se pode, portanto, proibir ao legislador que ele tambm se oriente pela necessidade urgente de pessoal nas diferentes profisses, contanto que no seja possvel cobrir demanda individual e necessidade social geral por meio da orientao estudantil [oferecida a estudantes e candidatos nas universidades]. Com base nesses critrios, uma violao constitucional no pode ser constatada. A obrigao de fazer rapidamente o necessrio na medida do possvel no negada por nenhum responsvel nos rgos estatais. No 2 da lei de fomento construo de universidades (Hochschulbaufrderungsgesetz) foi reconhecido expressamente que a Unio e os Estados-membros, no cumprimento das tarefas pblicas de expanso e construo de novas instituies cientficas do ensino superior, devem trabalhar no sentido da criao de um sistema universitrio de cursos, nmero, tamanho e localizao, por meio do qual garantida uma oferta suficiente e balanceada de vagas de pesquisa e formao. No que tange ao cumprimento dessa obrigao, segundo a opinio geral, a situao emergencial atual no se deve apenas a dificuldades objetivas, mas tambm ao fato de que a demanda ainda mais forte provada pela propaganda educacional no foi correspondida por medidas adequadas de expanso fsica e de reforma acadmica. No obstante, j no passado fora utilizada uma parte considervel dos recursos disponveis justamente para a expanso dos muito dispendiosos institutos de medicina. Desde o reconhecimento das dificuldades, foram implementados grandes
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esforos para sua superao, devendo-se aqui fazer meno ao primeiro plano de ao (Rahmenplan) feito depois da lei de fomento construo de universidades. Para os Estados-membros Hamburg e Baviera, acrescente-se que aqui o percentual [de estudantes] no nmero total de estudantes de medicina mais alto do que o percentual [de habitantes] no nmero de habitantes da Repblica Federal [da Alemanha]. 3. Se, de acordo com as consideraes acima, o expresso reconhecimento legal da obrigao de expandir as capacidades de formao dentro de prazos no representa, no presente momento, um pressuposto de admisso para o Numerus Clausus absoluto ordenado constitucionalmente, ento se deve exigir mais rapidamente que o acesso s instituies de ensino superior j existentes possa ser limitado somente mediante a presena de estritos pressupostos jurdicos formais e materiais. a) Que o direito dos candidatos habilitados admisso ao curso superior de sua escolha seja restringvel se depreende na medida em que esse direito protegido no Art. 12 I GG j da reserva de regulamentao no 2 perodo [Art. 12 I 2 GG]. Ela compreende tambm o direito de livre escolha dos locais de formao, como j comprova sua interpretao histrica. (...). Tambm da j mencionada unidade do Art. 12 I GG, conclui-se que a reserva de regulamentao no se refere apenas ao exerccio da profisso, alcanando tambm, de acordo com a sua natureza, a escolha profissional (assim j em BVerfGE 7, 377 [402 et seq.]), e tambm a escolha do local da formao que antecede a escolha profissional. Se a pretenso jurdica da admisso universitria for entendida como direito (social) de participao a prestaes (benefcios) estatais, ento sua restringibilidade decorre do fato de os direitos de participao como j mencionado serem submetidos reserva do possvel, e necessariamente terem que ser regulamentados. b) Assim, as limitaes por princpio permitidas do direito admisso so fundamentadas constitucionalmente apenas [se implementadas] por meio de lei ou com base na lei. (...). Na medida em que a autorizao para tais limitaes deve ser inferida da reserva de regulamentao no Art. 12 I 2 GG, a exigncia formal mencionada decorre imediatamente desse dispositivo constitucional. Se at as regulamentaes do exerccio da profisso l mencionadas necessitam de um fundamento legal, ento muito mais necessitam de fundamento legal tais limitaes da livre escolha dos locais de formao, os quais podem atingir a liberdade de escolha profissional. Se o direito admisso nas instituies de ensino superior j existentes entendido como direito
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de participao, nada diferente decorre nesse contexto. Aqui tambm pode restar em aberto se os princpios relativos ao Estado de direito da reserva legal e de legalidade da ao estatal valem regularmente apenas para a Administrao interventiva, e no, da mesma forma, para a Administrao de prestao (cf. sobre isso BVerfGE 8, 155 [167 s.]), uma vez que aqui um fundamento legal necessrio, porque a participao nas prestaes estatais significa o pressuposto necessrio para a realizao de direitos fundamentais. Aqui o prprio legislador, como aquele de cujas decises depende a extenso da oferta de prestao, deve chamar para si a responsabilidade de ter de limitar o nmero dos favorecidos como conseqncia de capacidades insuficientes, aceitando vultosos tratamentos desiguais. c) Do ponto de vista jurdico material, concluiu-se das consideraes feitas at aqui que s limitaes absolutas de admisso devem ser feitas exigncias rigorosas317 . Conforme a chamada teoria dos degraus (Stufentheorie) do Tribunal Constitucional Federal (cf. BVerfGE 7, 377 [401 et seq.]; 30, 292 [315 et seq.]), o poder regulamentar, segundo o Art. 12 I GG, deve ser to mais limitado quanto mais ele atingir tambm a liberdade de escolha profissional. Uma vez que tambm a posterior escolha profissional depende da escolha do curso de formao e como um Numerus Clausus absoluto para um determinado curso, baseado no esgotamento da capacidade de formao pelas instituies, corresponde a um pressuposto objetivo de admisso na acepo da teoria dos degraus (Stufentheorie) (cf. BVerfGE 7, 377 [407 s.]), uma ordem estatal somente pode ser permitida, segundo os princpios gerais desenvolvidos para o Art. 12 I GG, se for para a defesa contra grandes perigos, comprovados ou muito provveis, que ameacem um bem coletivo extremamente importante, e somente sob a estrita observncia do princpio da proporcionalidade, ainda que os efeitos colaterais imaginveis como: migrao para outros cursos e debandada para o exterior no possam deixar de ser considerados. Visto sob a perspectiva do pensamento do direito de participao orientado pelo princpio da igualdade, surgem exigncias ainda mais rigorosas, j que limitaes de admisso do tipo ora em pauta podem significar a distribuio de chances biogrficas. Assim, um Numerus Clausus absoluto para ingressantes na universidade somente ser constitucional, segundo o estgio das experincias realizadas, quando ele:
317 Essa expresso, comum na jurisprudncia do TCF, significa que, para que o ato objeto do exame possa ser considerado constitucional, muitas condies tm que ser atendidas.
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(1.) for prescrito nos limites do estritamente necessrio, sob a utilizao exaustiva das capacidades criadas com recursos pblicos j existentes de formao (cf. sobre isso abaixo: II), e quando (2.) a escolha e a distribuio ocorrerem segundo critrios racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com o maior atendimento possvel escolha individual do local de formao (cf. sobre isso: abaixo III) (...). II. IV. (...) (ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon 80. BVERFGE 98, 169
(ARBEITSPFLICHT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo / Controle concreto 11/03/1998 MATRIA: Trata-se de 4 Reclamaes Constitucionais e de uma Apresentao proposta pelo juzo de primeira instncia (Amtsgericht) de Brandenburg an der Havel, que questionavam a constitucionalidade, principalmente em face do Art. 12 III GG, de dispositivos da Lei de Execues Penais que previam o trabalho obrigatrio (Arbeitspflicht) para detentos como medida de re-socializao. Muito se discutiu nesta deciso a necessidade do pagamento de um valor adequado prestao do trabalho como medida eficaz re-socializao do detento. O TCF julgou improcedentes as quatro Reclamaes Constitucionais. Nelas, os reclamantes alegavam, em suma, violao de seus direitos fundamentais, entre eles, do Art. 12 GG pelos dispositivos legais em pauta e por decises judiciais que no atenderam seus pedidos de pagamento de salrios e verbas rescisrias equivalentes s de qualquer trabalhador comum. Porm, com base no controle concreto, o TCF julgou alguns dispositivos da Lei de Execues Penais como compatveis, outras como incompatveis e uma terceira categoria de dispositivos da lei
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(especificamente o 200 I StVollZG) como aplicveis somente at o dia 31 de dezembro de 2000, prazo para que o legislador aprove uma nova regra em plena consonncia com a Grundgesetz. 1. A Grundgesetz obriga o legislador a desenvolver um modelo eficaz de resocializao e a construir uma execuo penal nele baseada. Junto a essa obrigao, lhe aberta uma ampla margem de conformao. 2. a) O trabalho na execuo penal, atribudo aos detentos como trabalho obrigatrio, somente ser um meio eficaz de re-socializao se o trabalho prestado receber reconhecimento apropriado. Esse reconhecimento no precisa ser necessariamente do tipo financeiro. Ele deve, contudo, ser apto a tornar claro ao detento o valor do trabalho regular para uma vida futura autnoma e livre, em forma de uma vantagem a ele palpvel. b) Um modelo legal de re-socializao por meio do trabalho obrigatrio que seja somente ou em grande parte remunerado na forma financeira somente poder ser considerado uma contribuio para a re-socializao prescrita constitucionalmente, se ao detento restar, por meio do montante da remunerao a ele devida, minimamente claro que o trabalho assalariado significativo para a construo de uma base econmica de sobrevivncia. 3. O Art. 12 III GG limita o trabalho forado permitido s instituies ou funes junto s quais as autoridades pblicas da execuo penal fiquem com a responsabilidade jurdico-administrativa pelos detentos a elas confiados. Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 1 de julho de 1998 com base na audincia de 11 de maro de 1998 2 BvR 441, 493/90, 618/92, 212/93 e 2 BvL 17/94 (...) RAZES: A. As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso conjunta e o processo de controle de normas dizem respeito extenso do trabalho obrigatrio na execuo penal, apurao da remunerao para o desempenho de trabalho
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designado e posio dos detentos e dos reclusos em termos do direito de seguridade social. I. V. (...) B. I. III. (...) C. I. (...) 1. A Constituio manda que a execuo penal tenha por objetivo a re-socializao dos detentos. Cada detento tem, segundo o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, uma pretenso jurdica de direito fundamental a que as medidas atendam a esse objetivo. Para a pena privativa de liberdade, junto a qual o poder estatal determina, em grande medida, as condies da administrao individual da prpria vida, o mandamento de re-socializao ganha uma grande importncia. O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu esse mandamento a partir do auto-entendimento de uma comunidade jurdica que coloca a dignidade humana como ponto central de seu ordenamento axiolgico e que obrigada observncia do princpio do Estado social. A capacidade e a vontade de uma administrao responsvel da prpria vida devem ser transmitidas ao detento. Ele deve, no futuro e sob as condies de uma sociedade livre, ser capaz de se postar sem ferir o ordenamento jurdico, aproveitando suas oportunidades e superando seus riscos. A re-socializao serve tambm proteo da prpria comunidade. Esta tem um interesse prprio imediato em que o condenado no venha a ser reincidente e novamente prejudique seus co-cidados e a comunidade (cf. BVerfGE 35, 202 [235] Lebach). (...). (...). 2. O mandamento constitucional de re-socializao vinculante para todo o poder estatal. Ele se dirige primeiramente ao Legislativo, ao qual incumbe a tarefa de conformar normativamente a execuo penal (cf. BVerfGE 33, 1 [10 s.]). Ele obriga o legislador a desenvolver um modelo eficaz de re-socializao e a construir uma execuo penal nele baseada. O mandamento constitucional de re-socializao tem, com certeza, um significado tambm para a Administrao e o Judicirio quando se interpretam conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, ou quando o legislador transfere s autoridades da execuo uma certa discricionariedade em relao s conseqncias jurdicas.
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3. O mandamento constitucional de re-socializao no obriga o legislador adoo de um modelo determinado de regulamentao; pelo contrrio, -lhe aberta uma ampla margem de conformao para que ele possa desenvolver um modelo eficaz. O legislador pode, a partir da avaliao de todos os reconhecimentos que lhe esto disposio, quais sejam: nas reas da antropologia, criminologia, terapia social e economia, chegar a uma regulamentao que tambm sob a considerao dos custos dela decorrentes esteja em harmonia com a importncia e a emergncia de outras tarefas estatais (cf. BVerfGE 82, 60 [80]; 90, 107 [116]; 96, 288 [305 s.]). 4. O trabalho na execuo penal, atribudo aos detentos como trabalho obrigatrio, s poder ser considerado um meio eficaz de re-socializao quando o trabalho prestado receber um reconhecimento apropriado. Esse reconhecimento no precisa ser necessariamente do tipo financeiro. Mal ele deve ser adequado a tornar claro ao detento o valor do trabalho regular para uma vida futura autnoma e livre, na forma de uma vantagem para ele palpvel. Somente quando o detento puder realizar uma tal prestao de trabalho como uma experincia significativa, poder o legislador pressupor que, por meio da obrigao ao trabalho, uma maior desagregao social do detento ser contra-atacada, podendo este, junto ao desenvolvimento de suas capacidades profissionais, assim como junto ao desenvolvimento de sua personalidade, firmar uma relao positiva com o trabalho. a) A exigncia do mandamento de re-socializao, segundo o qual o trabalho deve ser adequadamente reconhecido, coloca-se aqui apenas para aqueles detentos aos quais um trabalho ou uma outra ocupao atribudo ou agregado, ou aqueles que foram obrigados a uma atividade de auxiliar (trabalho obrigatrio). Parmetros especiais valem para os detentos aos quais nenhum trabalho foi atribudo, porque eles receberam a oportunidade de formao profissional, de aperfeioamento profissional ou de participao em outras medidas de formao ou aperfeioamento (cf. 37 III StVollzG) ou para a finalizao do ensino fundamental (cf. 38 StVollzG), ou porque sero ocupados em trabalhos teraputicos (cf. 37 V StVollzG). b) O trabalho na execuo penal prepara para a vida econmica em liberdade, sobretudo quando ele reconhecido por meio de uma remunerao. No entanto, a vantagem a ser recebida pelo trabalho prestado pode se revestir de diversas formas. Reconhecimento no apenas um conceito monetrio. A sociedade moderna depende justamente de que o trabalho prestado voluntariamente ou tambm atribudo seja reconhecido de outras formas que
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no a financeira. Mas o reconhecimento como um todo tem que ser adequado. Na execuo penal vm ao caso, ao lado ou no lugar de uma remunerao em dinheiro, por exemplo, tambm a criao de uma reverso (Anwartschaft) previdenciria ou ajudas para a amortizao de dvidas. Na conformao da execuo penal e da preparao para a soltura, o legislador pode desenvolver novas formas de reconhecimento do trabalho obrigatrio tambm com a incluso de iniciativas privadas. No mais, ele no seria proibido de prever um reconhecimento apropriado do trabalho, de forma a que o detento pudesse, por meio de trabalho, diminuir o tempo (good time) ou, de outra forma, facilitar o cumprimento da pena contanto que motivos de preveno geral ou especial a isso no se contraponham. 5. Um modelo legal de re-socializao por meio do trabalho obrigatrio que seja somente ou em grande parte remunerado na forma financeira (cf. 43 StVollzG) somente poder ser considerado uma contribuio para a re-socializao prescrita constitucionalmente se ao detento restar, por meio do montante da remunerao a ele devida, minimamente claro que o trabalho assalariado significativo para a construo de uma base econmica de sobrevivncia. No obstante, o legislador poder, ao regulamentar o que seja apropriado, levar em considerao as condies tpicas da execuo penal, especialmente sua distncia do mercado. Os custos do trabalho de detentos para as empresas e a concorrncia de outras possibilidades de produo fazem diferena em face de cada mercado de trabalho. Por isso, o legislador tem aqui uma ampla margem para sua avaliao. a) (...). b) Se o legislador se decide por um sistema de pagamento financeiro, ento no lhe , em princpio, proibido prever tambm uma contribuio de custo prisional. O mandamento de remunerar adequadamente o trabalho em princpio no representa um bice cobrana de uma contribuio de custo prisional (por dedues para a acomodao e alimentao). O mandamento de re-socializao exige, entretanto, na situao tpica para o detento, uma compensao no antagonismo entre o interesse estatal na cobertura dos custos e os interesses econmicos do detento. Isso implica em uma regulamentao legal, na qual uma contribuio de custo prisional seja de tal sorte estimada que reste ao detento uma determinada quantia. 6. (...).
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II. Se o legislador incluir o trabalho em seu modelo de re-socializao e prever que o detento deva realizar trabalho a ele atribudo, ento ele deve observar o Art. 12 III GG junto atribuio de trabalho obrigatrio. A autorizao contida nessa norma limita o trabalho forado permitido s instituies e funes junto s quais as autoridades pblicas da execuo penal fiquem com a responsabilidade jurdicoadministrativa pelos detentos a elas confiados. (...). O constituinte, na outorga da autorizao do Art. 12 III GG, partiu das formas tradicionais de trabalho na execuo penal. Deveria continuar sendo possvel conformar coerentemente a execuo penal por meio da ocupao do trabalho e, com isso, contribuir para a re-socializao do detento. A base jurdica no deveria ser retirada das medidas prticas nessa rea que deram resultado no passado (cf. BVerfGE 74, 102 [115 et seq.] com maiores indicaes sobre a histria da origem do Art. 12 II e III GG; cf. tambm BVerfGE 83, 119 [126 s.]). 1. O contedo da exceo permitida pelo Art. 12 III GG da proibio do trabalho forado, portanto, pode ser deduzido das formas tradicionais do trabalho na execuo [penal]. A tradio de Estado de direito dessas formas marcada pelo princpio de que o trabalho dos detentos realizado sob a responsabilidade jurdico-administrativa das autoridades da execuo, submetendo-se sua fiscalizao. Uma coisificao dos detentos, na qual esses so deixados responsabilidade de terceiros para o propsito da prestao do trabalho, no corresponde imagem tradicional do trabalho obrigatrio (...). 2. (...). III. V. (...) D. (...) (ass.) Limbach, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer, Jentsch, Hassemer Opinio discordante do juiz Kruis sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 1 de julho de 1998 2 BvR 441, 493/90, 618/92, 212/93 und 2 BvL 17/94 (...) (ass.) Kruis
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Inviolabilidade do domiclio
(Art. 13 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 13 (Inviolabilidade do domiclio) (1) O domiclio inviolvel. (2) Buscas s podem ser ordenadas pelo juiz em havendo periculum in mora, tambm pelos demais rgos previstos nas leis e somente sob a forma nelas [respectivamente] prescrita. 1 (3) Se certos fatos embasarem a suspeita de que algum tenha cometido um crime especialmente grave [como tal] individualmente definido em lei, podem ser utilizados para a persecuo penal do delito, com base em uma ordem judicial, aparatos tcnicos para a vigilncia acstica de domiclios nos quais o acusado [suspeito] provavelmente se encontre, se a investigao do caso por outra via restar desproporcionalmente difcil ou no tiver chances 2 3 de xito. A medida ter um prazo de validade. A ordem judicial ser dada 4 por um rgo judicial composto por trs juzes. Em havendo periculum in mora, a ordem judicial poder ser dada tambm por um juiz monocrtico. 1 (4) Para a defesa contra perigos iminentes para a segurana pblica, principalmente de um perigo coletivo ou de risco vida, podem ser utilizados aparatos tcnicos para a vigilncia de domiclios somente com 2 base em uma ordem judicial. Em havendo periculum in mora, a medida tambm poder ser ordenada por um outro rgo estatal determinado pela lei; uma deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a ordem do outro rgo estatal]. 1 (5) Se aparatos tcnicos forem utilizados exclusivamente para a proteo de pessoas que atuam em uma investigao dentro de residncias,
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a medida dever ser ordenada por um rgo estatal determinado pela lei. Um outro tipo de uso dos reconhecimentos [informaes] adquiridos[as] por esta via somente permitido com o propsito da persecuo penal ou da defesa contra perigos e, [ainda] to somente, se antes a legalidade for judicialmente verificada; em havendo periculum in mora, uma deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a implementao da medida]. (6) ... (7) Intervenes e limitaes podem ser perpetradas, de resto, somente para a defesa em face de um perigo coletivo ou de um risco vida de algumas pessoas; com base em lei tambm para a preveno de perigos iminentes da segurana e ordem pblicas, em especial para a soluo da carncia de espao geogrfico, para o combate a epidemias ou para a proteo de crianas e adolescentes em risco.
NOTA INTRODUTRIA: O direito fundamental inviolabilidade do domiclio, enquanto clssico direito de liberdade (negativa), outorga ao seu titular (qualquer pessoa natural, nacional ou estrangeira submetida ao poder estatal alemo) o direito de resistir interveno do Estado em sua esfera espacial de privacidade (domiclio), to necessria ao livre desenvolvimento da personalidade (da sua relao de especialidade em face do direito geral da personalidade tutelado pelo Art. 2 I GG, que tem como um de seus principais desdobramentos o direito privacidade como elemento de auto-preservao do seu titular). As trs decises e seus especficos excertos escolhidos e reproduzidos no presente captulo tratam de aspectos especficos da dogmtica da rea de proteo e das muitas reservas (limites constitucionais) a este direito fundamental: A primeira deciso (81.), prolatada no incio da dcada de setenta, trata da definio do conceito de domiclio, mais
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INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO
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especificamente de seu alcance e extenso sobre dependncias comerciais ou empresariais. Definido o alcance da rea de proteo, a fundamentao da deciso (razes) discorre como contraponto rea de proteo e freqentemente ocorre na jurisprudncia do TCF, sobre o alcance da competncia de rgos estatais em face da reserva do alterado Art. 13 III GG (hoje: Art. 13 VII GG). A segunda deciso (82.), de 1979, trata da eficcia da outorga no processo de execuo e, assim, de um aspecto at ento no explorado da rea de proteo do direito: ele oferece resistncia at mesmo contra a entrada de oficial de justia no domiclio para a realizao de penhora em processo de execuo forada. A entrada do referido agente pblico, que representa, segundo essa deciso, claramente uma interveno no direito fundamental inviolabilidade do domiclio do executado, s restar justificada depois de colhida uma ordem judicial especfica, no valendo para tanto somente um ttulo executivo judicial. Finalmente, a terceira deciso (83.), prolatada em maro de 2004 e depois da emenda constitucional que alterou o sistema dos limites ao direito fundamental inviolabilidade do domiclio, desenvolveu vrios aspectos que vinham sendo muito discutidos na literatura jurdica e jurisprudncia dos tribunais ordinrios penais, sistematizando-os em uma dogmtica coerente e bastante minuciosa. Com a ampliao significativa das reservas legais e judiciais promovidas pelo legislador titular do poder constituinte derivado - cuja constitucionalidade foi questionada pelos abstrata e diretamente atingidos, mas confirmada pelo TCF - surgiu a concomitante necessidade de se limitar a competncia do legislador infraconstitucional e dos juzos e tribunais, de concretizar tais limites. Nesse contexto, o TCF realizou uma importante contribuio para o desenvolvimento da dogmtica dos limites dos limites, sobretudo do critrio da proporcionalidade.
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81. BVERFGE 32, 54

(BETRIEBSBETRETUNGSRECHT)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 13/10/1971 MATRIA: Os reclamantes, proprietrios de uma empresa de limpeza expressa, impugnaram diretamente, em sua Reclamao Constitucional, alguns dispositivos do Cdigo Trabalhista de Ofcios (HwO), que permitiam ou fixavam o direito de entrada de agentes pblicos em suas dependncias empresariais (Betriebsbetretungsrecht) para a realizao de fiscalizaes. Segundo eles, os novos dispositivos promulgados atingiamnos diretamente em alguns de seus direitos fundamentais (livre desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I GG, da liberdade profissional do Art. 12 GG, alm da inviolabilidade do domiclio do Art. 13 GG). Alm disso, alegavam violao do mandamento de igualdade do Art. 3 GG. O TCF admitiu parcialmente a Reclamao Constitucional (somente contra o 20 c.c. 17 II HwO). Em relao aos 18 III e 19 HwO, no a admitiu, por entender serem ainda necessrios atos executrios a serem perpetrados pela Administrao para a caracterizao do prejuzo em face do exerccio do direito fundamental (toque da rea de proteo Berhrung des Schutzbereichs). No mrito, o TCF julgou que somente o Art. 13 GG serviria como parmetro de exame, uma vez que a rea de proteo da liberdade profissional (Art. 12 GG) no teria sido sequer atingida. O Art. 2 I GG foi afastado, como possvel parmetro, em face de seu carter subsidirio. Uma violao do Art. 3 I GG no foi sequer cogitada. Em sede de concluso, o TCF julgou a Reclamao Constitucional, em face do Art. 13 GG, como improcedente, confirmando a constitucionalidade dos dispositivos impugnados.
1. O conceito domiclio do Art. 13 I GG deve ser interpretado em sentido amplo; ele abrange tambm as dependncias do trabalho, empresa e comrcio.
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2. A interpretao dos conceitos intervenes e limitaes no Art. 13 III GG deve ter em conta a necessidade diversa de proteo, por um lado, das dependncias residenciais e, por outro, das dependncias de trabalho, empresa e comrcio. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de outubro de 1971 - 1 BvR 280/66 (...) RAZES A. - I. 1. (...). 2. (...) aos dispositivos declarados aplicveis pertence o direito informao e vistoria do 17 HwO. O teor do dispositivo o seguinte: 17 (1) As pessoas registradas ou a serem registradas no desempenho [profissional] de um ofcio [como artfices] so obrigadas a fornecer Cmara de Ofcios a informao necessria ao registro no desempenho do ofcio sobre o tipo e a extenso de sua oficina [empresa], sobre o nmero de empregados habilitados e no habilitados que trabalham e sobre os exames profissionais do proprietrio e do gerente da oficina [empresa]. (2) Para o propsito indicado no pargrafo 1 [o supra 17 I HwO], os encarregados da Cmara de Ofcios esto autorizados a adentrar nos terrenos e nas dependncias comerciais das pessoas obrigadas a prestar as informaes, onde procedero a exames e vistorias. A pessoa obrigada a fornecer as informaes deve tolerar essas medidas. Neste ponto, fica restringido o direito fundamental da inviolabilidade do domiclio (Art. 13 Grundgesetz). (...). II. 1. Os reclamantes so proprietrios de uma lavanderia expressa. Com a Reclamao Constitucional, voltam-se diretamente contra os dispositivos do Cdigo Trabalhista dos Ofcios (HwO); eles requerem que se verifique que ... o 17 II HwO (...) viola o Art. 13 GG.
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Os reclamantes consideram a Reclamao Constitucional admitida, porque seriam atingidos atual e diretamente pelos dispositivos impugnados; isso tambm valeria para o 17 II HwO, porque teriam que estar contando, a qualquer momento, com que encarregados da Cmara de Ofcios poderiam entrar em suas oficinas, inspecion-las e vistori-las. (...). 2. a) b) (...). B. A Reclamao Constitucional admitida somente em parte. 1. 2. (...). C. Na parte em que a Reclamao Constitucional admitida, ela no procedente. I. (...) 1. 3. (...). II. (...) O teor e o propsito reconhecvel dos dispositivos levam a presumir que pretendem permitir apenas a entrada em dependncias usadas para fins empresariais, e no nas dependncias de uso privado do proprietrio da oficina. A alegao do reclamante restaria, portanto, sem objeto se as dependncias comerciais e empresariais no se subsumissem sob o conceito domiclio, na acepo do Art. 13 da GG. Entretanto, esse ponto de vista, que tambm defendido pelo Ministro da Justia, no pode ser compartilhado pelo Tribunal Constitucional Federal. 1. 2. (...). 3. A interpretao mais restritiva do conceito de domiclio, defendida pelo Ministro da Justia, visivelmente tambm determinada pela preocupao de que, ao se inclurem as dependncias comerciais e empresariais na rea de proteo do Art. 13 GG, muitos direitos tradicionais de entrada e de inspeo das autoridades
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administrativas no mbito da fiscalizao econmica, trabalhista e tributria no poderiam ser mantidos, porque elas no seriam mais abarcadas pelo dispositivo de limitao do Art. 13 III GG. Ainda que este fosse o caso, deveria [ao menos] parecer questionvel determinar o campo de atuao do direito fundamental a partir da reserva de limite e assim argumentar: porque, numa interpretao mais ampla, a concretizao do limite causaria dificuldades prticas, dever-se-ia escolher a interpretao restritiva, junto qual os limites se tornariam sem objeto. Pelo contrrio, deve-se primeiro averiguar a substncia material do direito fundamental; somente aps isto, observandose a presuno, por princpio, de liberdade e o princpio constitucional da proporcionalidade e da exigibilidade, que devem ser fixadas as limitaes do exerccio do direito fundamental defensveis em consonncia ao [princpio do] Estado de direito. Alm disso, as dificuldades prticas temidas pelo Ministro da Justia podem ser amplamente superadas, conforme ser ainda exposto, mediante uma interpretao diferenciada. 4. a) A incluso de dependncias comerciais na rea de proteo do Art. 13 GG significa, primeiramente, que buscas tambm em tais dependncias s podem ser por princpio ordenadas pelo juiz ( 17 II HwO). O Ministro da Justia reconhece que, neste ponto, em princpio, existe a mesma necessidade de proteo ocorrente no caso das dependncias residenciais e defende a tese de que, em face da proteo tambm de dependncias industriais e empresariais contra buscas, h muito reconhecida em todas as democracias de Estado de direito, tal como na Alemanha, no se cogita uma limitao da necessidade por princpio da prvia ordem judicial. Essa concluso no pode, porm, ser alcanada constitucionalmente com suficiente segurana numa interpretao restritiva do conceito de domiclio. No se faz necessrio aqui decidir, em seus pormenores, at que ponto o conceito constitucional da busca deve ser estendido (cf. para tanto: BVerfGE 28, 285). Com efeito, os direitos de entrada e de inspeo nas oficinas aqui em questo no so buscas. b) A inviolabilidade a priori do domiclio assegurada no Art. 13 III GG pelo fato de que intervenes e limitaes que no sejam buscas somente podero ser feitas sob observncia de pressupostos muito certos, exatamente delineados. No caso dos domiclios, no sentido estrito, esta rgida limitao das intervenes permitidas corresponde ao mandamento por princpio da observncia incondicional da esfera privada do cidado. Em verdade, ir longe demais sustentar o Ministro da Justia
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que os limites de reserva [legal] do Art. 13 III GG seriam segundo seu objeto aplicveis (apenas) para dependncias domiciliares, pois, tanto para o combate de epidemias como tambm para a proteo de crianas e adolescentes em risco (particularmente sob o aspecto da proteo do trabalho do menor), a entrada de autoridades competentes em dependncias empresariais e de trabalho tambm pode ser oportuna e necessria. Porm, pode parecer realmente questionvel, se, em se introduzindo as dependncias comerciais no mbito normativo do Art. 13 III GG, o direito cedido s autoridades administrativas em uma srie de leis de entrar em dependncias empresariais e l proceder a inspees e exames de diversos tipos tenha uma suficiente base constitucional. Em muitos casos, o propsito da preveno de perigos iminentes para a segurana e ordem pblicas at justificam a interveno, principalmente porque, na interpretao ampla dessa clusula, a proteo indireta contra os perigos est na base, tal como ocorreu na deciso do Tribunal Constitucional Federal de 13 de fevereiro de 1964 (BVerfGE 17, 232 [251 s.]). Todavia, na medida em que se d s autoridades, a quem foram atribudas as tarefas de fiscalizao econmica, trabalhista e tributria, o direito de entrar em dependncias empresariais e comerciais para l examinarem livros comerciais e documentos ou inspecionar mercadorias e instalaes, no contexto do dever do empresrio de prestar informaes, uma base constitucional para essas medidas somente poderia ser conseguida, segundo a interpretao tradicional, por meio de uma expanso da rea de aplicao do Art. 13 III GG no mais sustentvel. Por outro lado, deve-se concordar com o Ministro [quando afirma] que tais direitos de entrar e inspecionar representam, sob vrios aspectos, um instrumento imprescindvel de controle da moderna inspeo econmica; seu significado, para uma execuo eficiente e uniforme da lei, cresce, mesmo ainda com a penetrao de elementos de diretrizes de direito pblico na gerncia econmica de empresas privadas e com o seu correspondente aprimoramento e incremento da inspeo econmica em sentido amplo. O Ministro da Justia parte do dado de que no era a inteno do Conselho Parlamentar [equivalente Assemblia Nacional Constituinte, titular do poder constituinte originrio] eliminar esses - seus conhecidos - direitos de entrar e inspecionar da Administrao; ele sustenta que, na formulao do Art. 13 III GG, esses casos no teriam reconhecidamente sido ponderados. Essa concepo tambm defendida na literatura jurdica [doutrina] (cf. os comentrios de Maunz / Drig / Herzog, nota margem 22 para o Art. 13; v. Mangoldt-Klein, 2. edio, Volume 1, p. 405 s. e Kern,
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in: Neumann / Nipperdey / Scheuner. Die Grundrechte. Volume II, p. 105 et seq.). Assim, o legislador federal, como o Ministro destaca, desde a entrada em vigor da Grundgesetz sempre partiu do fato de que tais direitos de entrar e inspecionar no so excludos pelo Art. 13 III GG. O Ministro recusa, sem dvida com razo, apoiar essa vigncia continuada no direito consuetudinrio. Contra a tese da limitao do direito liberdade pelo direito consuetudinrio j existem dvidas por princpio, tendo em vista [que] a regulamentao dos limites [fora] criada pelo constituinte de maneira respectiva e cuidadosamente adaptada essncia de cada um dos direitos fundamentais [no havendo espao, portanto, para o direito consuetudinrio]. A verificao correta de uma convico jurdica geral de todos os participantes seria, alm disso, quase impossvel nessa rea. c) Tendo em vista esta situao, parece ordenada e permitida uma interpretao que parta do conceito de intervenes e limitaes, e que o interprete de uma tal maneira a adequ-lo ao propsito de proteo do direito fundamental, correspondendo vontade identificvel do legislador, mas tambm atentando para as necessidades materiais da Administrao do Estado moderno. Essa interpretao parte do dado de que na incluso a priori tambm das dependncias comerciais e empresariais na rea de proteo do Art. 13 GG, de fato, a necessidade de proteo junto totalidade das dependncias a serem classificadas como esfera privada espacial, varia de tamanho. Em relao s dependncias comerciais e empresariais, tem-se, segundo a sua fixao de propsito, uma maior abertura para fora; tais dependncias so criadas para a realizao de contatos sociais; por esta razo, o proprietrio as exclui, de certo modo, da esfera ntima privada, qual pertence [no todo, to somente] o domiclio em sentido estrito. Coerentemente com a necessidade mais forte de se manterem afastadas perturbaes da vida privada e da esfera espacial onde ela se desenrola, tem-se que os conceitos intervenes e limitaes, to logo estejam se referindo ao domiclio no sentido mais estrito, so interpretados rigorosamente. Isto significa que o direito de entrar e inspecionar, da forma aqui disciplinada, absolutamente no existe no caso de dependncias residenciais. Com efeito, aqui o propsito de proteo do direito fundamental impe-se plenamente para assegurar o direito do indivduo de ser deixado em paz (BVerfGE 27, 1 [6]). o que vale tambm quando, nessas dependncias, for, ao mesmo tempo, exercida uma atividade profissional ou comercial. Em dependncias exclusivamente comerciais ou empresariais, diminui-se essa necessidade de proteo, pelo propsito a que elas se prestam, segundo prpria
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vontade do proprietrio. As atividades que o proprietrio realiza nessas dependncias tm efeitos necessariamente externos, podendo, por esta razo, atingir os interesses de outros e da coletividade. Assim sendo, correto que as autoridades incumbidas da proteo desses interesses controlem, dentro de certos parmetros, estas atividades tambm no local e que possam entrar nestas dependncias para esse fim. Esse procedimento vinculado a seu propsito no , em verdade, uma perturbao da paz domstica. Em regra, o proprietrio da empresa no vai sentir a entrada dos agentes pblico nas dependncias [da empresa] como uma interveno em seu direito domiciliar. Sua resistncia psicolgica pode talvez se voltar contra a prpria inspeo e exame, que ele, por exemplo, poder considerar desnecessrios, incmodos e, por isso mesmo, dele inexigveis; em geral, ele no poder enxergar na simples entrada nas dependncias, as quais ele mesmo, devido definio do propsito delas, abriu para fora, um prejuzo de sua esfera de direito fundamental. Se se partir, tendo em vista o carter lacunoso da disciplina [constitucional], juntamente com o Ministro da Justia, de que o Art. 13 III GG j de antemo no deveria abranger os usuais direitos de entrada e inspeo em terrenos empresariais e dependncias comerciais, parece no infundada a tese de que tambm o Conselho Parlamentar partiu deste imparcial modo de observao. Deve ser deixado a critrio do legislador examinar se, num dado momento, existe um ensejo para expressar claramente esta vontade por meio de uma reformulao do texto constitucional. 5. Em se limitando racionalmente o crculo dos direitos de entrada e inspeo para dependncias comerciais e empresariais, que aqui, de acordo com o exposto, no devem mais ser qualificados como intervenes e limitaes, ou seja, sob a observncia do Art. 2 I GG c.c., os princpios da proporcionalidade e da exigibilidade, conclui-se que devem ser exigidas as presenas especialmente dos seguintes pressupostos: a) b) c) d) uma norma legal especial deve autorizar a entrada nas dependncias; a entrada nas dependncias, a realizao das inspees e as vistorias devem servir a um propsito permitido e serem necessrias para seu alcance; a lei deve deixar claramente reconhecvel o propsito da entrada, o objeto e a extenso da inspeo e vistoria permitidos; a entrada nas dependncias e a realizao da inspeo e vistoria somente so admissveis nos perodos em que as dependncias normalmente estiverem disposio para uso comercial ou empresarial.
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Se, sob estes pressupostos, da entrada nas dependncias comerciais e empresariais por agentes pblicos no mbito de suas competncias no puder ser depreendido um prejuzo para o direito da inviolabilidade de domiclio, ento no se exclui a possibilidade de a ao da Administrao, a cuja realizao serve a [referida] entrada nas dependncias [em pauta], poder ser impugnada, como tal, a partir de outros aspectos constitucionais. 6. Apoiando-se nestes parmetros, no h dvidas quanto constitucionalidade dos dispositivos aqui impugnados dos 20, 17 II HwO. Eles servem a interesses legtimos da Administrao e no oneram o proprietrio da empresa de maneira dele inexigvel. Suas dependncias domiciliares privadas no foram atingidas. (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox, Dr. Simon 82. BVERFGE 51, 97
(ZWANGSVOLLSTRECKUNG I)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/04/1979 MATRIA: O reclamante voltou-se contra a confirmao judicial da legitimidade de buscas domiciliares para fins de penhora na fase da execuo forada (Zwangsvollstreckung), realizadas por oficial de justia, sem a especfica ordem judicial. Note-se que, na Alemanha, o processo de execuo forada contra devedor solvente no se d em regra perante o juiz de direito, como ocorre em outros sistemas jurdico-processuais, como no caso brasileiro. O reclamante alegou violao de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 1, 2 I e 13 GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando as decises judiciais impugnadas e fixando a necessidade de ordem judicial especfica para a autorizao da busca e apreenso de bens do devedor para efeito de penhora, sob pena de violao do Art. 13 II GG. Tambm na execuo forada segundo o 758 ZPO, o Art. 13 II GG exige, exceto no caso de periculum in mora, uma ordem judicial especial para a busca no domiclio do devedor com o propsito de realizar a penhora de coisas mveis.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de abril de l979 - 1 BvR 994/76 (...) RAZES A Reclamao Constitucional refere-se questo de se o Art. 13 II GG infringido quando o oficial de justia, na execuo forada a partir de decises (Beschlsse) de fixao de custas processuais e ordens de execuo, abrir, com o emprego da fora, o domiclio do devedor para a busca de objetos penhorveis, sem ordem judicial especial [para tanto]. A. O 758 ZPO determina: (1) O oficial de justia tem o poder realizar a busca no domiclio e nos pertences do devedor na medida em que a execuo o exigir. (2) Ele tem poderes para mandar abrir as portas trancadas da moradia, portas internas de cmodos e recipientes [como cofres ou caixas trancadas]. (3) Se encontrar resistncia, ele poder usar da fora e, para esse fim, solicitar o auxlio dos rgos de execuo policial. I. II. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). C. A Reclamao Constitucional contra as decises do juzo de primeira instncia e do Tribunal Estadual procedente. As medidas de busca do oficial de justia violam o direito fundamental do reclamante derivado do Art. 13 GG, porque elas foram perpetradas sem ordem judicial. I. Como parmetro de exame vem pauta somente o Art. 13 GG (direito fundamental da inviolabilidade do domiclio), especialmente o Art. 13 II GG (Proteo
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de direito fundamental contra buscas domiciliares). As demais normas de direito fundamental supostamente violadas do Art. 1 e do Art. 2 I GG sucumbem em face daquele dispositivo especfico. 1. (...). 2. (...) o direito constitucional vigente no Art. 13 II GG determina que tambm as buscas com o propsito de execuo com base no 758 ZPO e no mbito dessa deciso, sejam ordenadas por juiz, caso no haja periculum in mora. a) Na interpretao do Art. 13 II GG, parte-se do seu teor: Buscas somente podem ser decretadas pelo juiz; em havendo periculum in mora, tambm pelos outros rgos previstos em lei .... aa) No se precisa perscrutar at que ponto vai o conceito da busca no Art. 13 II GG e como ele deve ser delimitado em relao s intervenes e limitaes previstas no Art. 13 III GG (cf. BVerfGE 32, 54 [73]). Com efeito, em todo caso, o Art. 13 II GG no se limita a buscas processuais penais, mas vale tambm para outras buscas de rgos do poder pblico no domiclio, na acepo do Art. 13 I GG (cf. BverfGE 32, 54 [73]) e 16, 239 [240 s.]); vide, tambm, Bettermann, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner. Die Grundrechte. 3. volume, 2. tomo, p. 894; Knemeyer, ibidem, com outras referncias bibliogrficas; Gentz. Die Unverletzlichkeit der Wohnung. 1968, p. 53 et seq.; de outra opinio: Friedrich Klein, in: von Mangoldt / Klein. Das Bonner Grundgesetz. 2 edio, 1957, Art. 13, nota IV 2 a; - para o conceito de domiclio, cf. BVerfGE 32, 54, 1 ementa e p. 68 et seq., especialmente p. 68, 72). At aqui, pode ser trazida pauta a jurisprudncia do Tribunal Administrativo Federal (cf. no mesmo sentido: BVerfGE 32, 54 [73]), pela qual caracterstico para o conceito de busca a procura objetiva e orientada por seu propsito, realizada por rgos estatais, por pessoas ou objetos, ou para verificao de um fato, ou para desvendar algo que o detentor do domiclio no quer, por espontnea vontade, mostrar ou entregar (BVerfGE 47, 31 [37]; 28, 285 [287 et seq.]). Assim, buscas no domiclio com o objetivo de encontrar bens penhorveis e penhor-los para a intentada execuo forada fazem parte, conceitualmente, das buscas na acepo do Art. 13 II GG. bb) No mais, o teor do dispositivo claro nesse ponto, no admitindo outra interpretao seno a de que as buscas em geral se encontram submetidas reserva judicial aqui estabelecida. No se diferencia, sob qualquer ponto de vista, nem segundo as diferentes formas de busca, nem segundo suas diferentes reas de aplicao.
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b) Tambm o propsito de proteo da determinao de direito fundamental embasa a tese da interpretao literal. Em verdade, nas buscas realizadas no curso de uma execuo forada, o perigo de abusos menor do que em outros casos. No obstante, no se pode partir da premissa de que tais buscas no sejam abrangidas pelo propsito de proteo da regulamentao [constitucional]. A entrada de rgos estatais mediante o uso da fora num domiclio e a busca nele realizada significa, em regra, uma grave interveno na esfera de vida pessoal do atingido. A intensa proteo constitucional tal como ocorre com o elementar direito fundamental liberdade da pessoa (cf. Art. 104 II 1 GG) justamente das dependncias domiciliares em sentido estrito corresponde, por isso, ao mandamento, por princpio, da observncia incondicional da esfera privada do cidado (BVerfGE 32, 54 [73]), e est estreitamente ligado proteo do desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I GG. Ao indivduo deve ser assegurado o direito de ser deixado em paz (BVerfGE 27, 1 [6]) em seus aposentos (BVerfGE 32, 54 [75]). Por isso, por princpio, a interveno decorrente de uma busca s deve ocorrer se antes uma instncia neutra, revestida de independncia judicial, tiver examinado se esto presentes os pressupostos para tanto legalmente previstos. c) Para a fundamentao de uma interpretao fiel ao teor, pode-se recorrer tambm gnese do Art. 13 II GG (...). (...). d) Mesmo em se partindo da premissa, como parcialmente se faz na literatura jurdica [doutrina], de que nesse caso uma situao ftica abrangida pelo teor de uma regulamentao constitucional, mas que essa regulamentao, pelo seu contedo, no caberia a essa constelao ftica porque o legislador teria tido em mente situaes fticas distintas [da em pauta], o preenchimento desta lacuna oculta no pode ser aqui considerado por via da assim chamada reduo teleolgica (cf. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. edio, 1975, p. 377 et seq.). A uma tal interpretao restritiva contrape-se, pelo contrrio, o princpio cunhado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal segundo o qual em casos de dvida deve ser escolhida aquela interpretao que desenvolva, com a maior intensidade, a eficcia jurdica da norma de direito fundamental (BVerfGE 6, 55 [72]; 32, 54 [71]; 39, 1 [38]). A inviolabilidade do domiclio um direito fundamental que deve garantir ao indivduo, tendo em vista sua dignidade humana e no interesse de seu livre desenvolvimento, um elementar espao de vida (BVerfGE 42, 212 [219] com
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referncia a Dagtoglou, in: Bonner Kommentar. [Segunda Redao], Art. 13 GG, nota margem n. 33). Qualquer busca tambm a do oficial de justia segundo o 758 ZPO representa, j por sua natureza, uma grave interveno na esfera de vida do atingido, protegida por direito fundamental. Por isso, o direito fundamental do Art. 13 GG desdobrar sua efetividade mais intensa quando, por princpio, toda interveno depender de uma ordem judicial. 3. Diante dessa interpretao - que segue o teor do Art. 13 II GG e que corresponde ao propsito de proteo desse dispositivo e ordenada segundo o princpio da maior efetividade jurdica possvel de uma norma de direito fundamental, que tambm est em consonncia com a gnese do dispositivo - as objees contra ela aqui levantadas no podem prevalecer. a) (...). b) Tambm o entendimento jurdico defendido na literatura jurdica [doutrina], no sentido de que toda atuao de execuo baseada em um reconhecimento judicial devesse ser considerada como ordenada pelo juiz (cf., por exemplo, Dagtoglou, ibidem, nota margem n. 99), no pode ser seguido. Da deciso judicial somente, que condena ao pagamento de uma soma em dinheiro, nada deve ser depreendido na direo de uma busca, ainda que o dispositivo da deciso tenha sido declarado como [auto-]executvel. A verificao judicial de uma obrigao de pagar no implica, necessariamente, de forma alguma numa busca domiciliar com o propsito da realizao de penhora. O devedor pode como ocorre em muitos casos acatar o dispositivo da deciso e pagar espontaneamente. O credor tambm livre para decidir o que fazer com o ttulo judicial conseguido. Somente o seu pedido ao rgo de execuo judicial coloca em andamento o processo da execuo. Em regra, nesse procedimento, o juiz no mais acionado. (...). (...). c) Diante do rigor de uma regulamentao com dignidade hierrquica constitucional, devem, alm disso, sucumbir todas as objees que sustentem que a atuao de um juiz em [potencialmente] todas as buscas decorrentes de execuo levariam a uma carga maior de trabalho e a resultados inteis. (...). (...). Finalmente, tambm procedente afirmar que as competncias para buscas dos oficiais de justia at aqui tanto quanto observvel - no levaram a quaisquer abusos de direito.
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Mas, a tudo isso no pode ser reconhecida qualquer relevncia jurdica, tendo em vista o conforme exposto inequvoco mandamento constitucional do Art. 13 II GG, segundo o qual o juiz deve decretar a busca (em no havendo periculum in mora). Corrigir esse mandamento constitucional a partir de interpretao baseada nas razes mencionadas, no tarefa do Tribunal Constitucional Federal. d) (...). II. (...) o Art. 13 II GG direito imediatamente vlido e aplicvel (cf. BVerfGE 3, 225 [239 s.] para o Art. 3 II GG e BVerfGE 10, 302 [329] para o Art. 104 II 1 e 2 GG). Por isso, o 758 ZPO complementado pelo Art. 13 II GG no sentido de que a busca torna obrigatria a ordem do juiz, desde que no haja periculum in mora. (...). (ass.) Benda, Haager, Bhmer, Simon, Faller, Hesse, Katzenstein, Niemeyer
83. BVERFGE 109, 279

(LAUSCHANGRIFF)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 03/03/2004 MATRIA: O crescimento vertiginoso da ameaa terrorista e do crime organizado no mundo contemporneo, em especial na Europa ocidental, tem provocado uma reviso poltico-constitucional de garantias individuais, cujos exerccios se opem muitas vezes garantia do bem 318 A proteo da segurana pblica pode exigir, coletivo segurana. no caso concreto, o sacrifcio de uma ou vrias daquelas garantias e viceversa. Um exemplo claro deste dado foi oferecido pelo presente julgado do TCF. Em 1998, foram inseridos limites significativos a esse clssico direito fundamental da inviolabilidade do domiclio. Trata-se da insero de quatro pargrafos (Art. 13 III VI GG) ao Art. 13 GG, que, enquanto
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Cf. uma ampla apresentao e discusso dessa deciso em MARTINS (2004b: 401 437). SEGUNDA PARTE
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reservas legais e judiciais, consubstanciaram os limites constitucionais aludidos. Principalmente pelo novo Art. 13 III GG, autorizou-se a utilizao de meios tcnicos de captao e transmisso sonora sem o conhecimento do morador, titular do direito fundamental inviolabilidade do domiclio garantida pelo mantido Art. 13 I GG, para tornar a investigao e persecuo penal mais eficientes. Presentes vrias condies amplamente referidas e examinadas na deciso original e aqui reproduzidas, a lei processual penal, que conforma a reserva legal inserida pela emenda pode, por sua vez, como de fato o fez, autorizar o agente policial, sob controle jurisdicional, a instalar imperceptveis microfones ou a usar microfones externos capazes de captar com preciso sons emitidos e, portanto, dilogos estabelecidos no interior do domiclio por suspeitos de certos crimes ou mesmo de outras pessoas que se encontrem no domiclio, objeto da investigao. Por isso, a presente deciso, ou melhor, mais precisamente a lei interventora, objeto imediato do exame, foi alcunhada metaforicamente de grande ataque da escuta secreta (groer Lauschangriff). O novo Art. 13 IV GG estabeleceu outra reserva, j conformada pelo legislador processual alemo, em proveito do propsito da preveno de iminentes perigos ou riscos vida, segurana pblica e a outros bens jurdicos de suma importncia, a qual autoriza a utilizao no s de equipamentos de captao e transmisso sonora, como tambm de imagens (micro-Cmaras e tecnologia do infravermelho). O novo Art. 13 V GG tambm autoriza, com o propsito de proteger a vida de agentes de investigao infiltrados em organizaes supostamente criminosas (agentes disfarados), o uso de tais retransmissores junto a seus corpos. Trata-se, neste caso, tambm de uma limitao ao direito fundamental da inviolabilidade do domiclio, quando as informaes partirem de dentro do espao fsico considerado domiclio. Porm, como a durao da transmisso limitada ao tempo de permanncia do agente no local, tal interveno vem sendo alcunhada de kleiner Lauschangriff (pequeno ataque de escuta secreta). A diferena destes dois ltimos pargrafos em relao ao Art. 13 III GG est na possibilidade de sua utilizao na preveno, no constituindo instrumentos restritos represso criminal como no caso do Art. 13 III
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GG. O novo Art. 13 VI GG traz uma regra organizacional, ao prescrever o dever do governo federal de compor um relatrio anual, a ser entregue 319 Cmara Federal, sobre a utilizao desses meios tcnicos . Finalmente, o novo Art. 13 VII GG corresponde ao antigo Art. 13 III GG e contm uma regra definidora de competncias administrativo-governamentais para o combate de situaes envolvendo grande risco vida, catstrofes naturais, combate de epidemias etc. A presente deciso foi prolatada no julgamento conjunto de duas Reclamaes Constitucionais, movidas por 7 pessoas, diretamente contra normas do Cdigo de Processo Penal alemo (StPO) e (em parte indiretamente) contra a prpria Emenda Constitucional. O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais, considerando presentes todas as condies e pressupostos processuais. No entanto, alguns reclamantes perderam o prazo de 1 ano em relao a alguns dispositivos atacados. No entanto, ainda que a Reclamao no tenha sido recebida em relao a essas normas, o TCF julgou o mrito, ou seja, a constitucionalidade delas, tendo em vista a interdependncia temtica entre elas e as demais apreciadas e, ainda que no declarado na deciso, devido ao parcial carter processual objetivo da Reclamao 320 Constitucional alem . No mrito, o TCF julgou as Reclamaes Constitucionais parcialmente procedentes. Improcedente, o TCF julgou a alegao de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional que criou os limites ao direito fundamental da inviolabilidade do domiclio, impugnada pelos reclamantes em face do Art. 79 III GG, confirmando, em suma, sua constitucionalidade. Procedente, o TCF julgou a alegao de inconstitucionalidade de parte dos dispositivos legais processuais penais, promulgados a partir destas reservas legais, como inconstitucionais, por violarem os direitos fundamentais dos reclamantes do Art. 13 I (inviolabilidade do domiclio), Art. 19 IV (garantia ao devido processo
319 Trata-se de um novo dispositivo, cuja insero no captulo dos direitos fundamentais de uma sistemtica questionvel. Trata-se de uma garantia passiva do direito, vez em que no limita diretamente a ao de quaisquer rgos do Estado. Cf. KHNE (2003), p. 605. 320 Cf. Cap. Introduo, II. 3. e).
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legal) e Art. 103 I GG (garantia do princpio do contraditrio). Todavia, no dispositivo da deciso, o TCF limitou-se a verificar a incompatibilidade dos dispositivos (julgados inconstitucionais) da lei processual penal com a Grundgesetz, nach Magabe der Grnde, ou seja, segundo determinao das razes (cf. abaixo, nas razes da deciso, sob C. IX.). Trata-se de uma aluso concluso das razes (relativamente comum na 321 jurisprudncia do TCF) , onde se determinou o prosseguimento da aplicao dos dispositivos, a despeito de sua incompatibilidade com a 322 Grundgesetz, desde que observada no caso concreto a dignidade da pessoa humana e o princpio da proporcionalidade, at um determinado 323 prazo (expirado em 30/06/2005) , quando o legislador finalmente ter que promulgar nova lei que atenda s exigncias constitucionais relativas aos direitos fundamentais violados. O TCF, ao no declarar a nulidade optou pela variante da declarao de (mera) incompatibilidade 324 com efeito ex nunc.
1. O artigo 13 III GG, na redao da lei de emenda da Grundgesetz (Art. 13) de 26 de maro de 1998 (BGBl. I, p. 610), compatvel com o Art. 79 III GG. 2. inviolabilidade da dignidade da pessoa humana do Art. 1 I GG pertence o reconhecimento de um ncleo de conformao da vida privada que absolutamente protegido. Nessa rea no pode intervir a vigilncia acstica do domiclio para o propsito da persecuo penal (Art. 13 III GG). Nesse ponto, no se admite uma ponderao orientada pelo princpio da proporcionalidade entre a inviolabilidade do domiclio (Art. 13 I c.c. Art. 1 GG) e o interesse da persecuo penal.
Cf. Cap. de Introduo, IV. 3. O que mostra claramente a sempre clara diviso do controle de constitucionalidade feito pelo TCF: Primeiro julga a compatibilidade (constitucionalidade) de norma, abstratamente considerada, com a Grundgesetz e depois a constitucionalidade de sua aplicao. No presente caso, o TCF embora tenha verificado a inconstitucionalidade da norma em si (inconstitucionalidade abstrata), vislumbrou a possibilidade de uma aplicao ainda constitucional (respeito dignidade humana e proporcionalidade no caso concreto), mas s at vencido o prazo fixado para o saneamento da inconstitucionalidade abstrata pelo legislador (constitucionalidade precria). A respeito, cf. Cap. Introduo, IV. 2. 323 Cf. Cap. Introduo, IV. 2. 324 Sobre essa variante de dispositivo, idem.
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3. Nem toda vigilncia acstica do domicilio viola o contedo da dignidade humana contido no Art. 13 I GG. 4. A ordem judicial para efetuar vigilncia acstica do domicilio deve conter garantias da inviolabilidade da dignidade humana, bem como respeitar o conjunto das exigncias tpico-normativas do Art. 13 III GG e s demais prescries constitucionais. 5. Se a vigilncia acstica do domiclio fundada numa tal autorizao [constitucional] conduzir ao levantamento de informaes provenientes do ncleo absolutamente protegido da conformao da vida privada, ento ela dever ser interrompida e as anotaes feitas, apagadas; qualquer utilizao dessas informaes no permitida. 6. As normas do cdigo de processo penal para a realizao da vigilncia acstica do domiclio para fins de persecuo penal no satisfazem totalmente as exigncias constitucionais em relao proteo da dignidade humana (Art. 1 I GG), o princpio da proporcionalidade abrangido pelo princpio do Estado de direito, a garantia de efetiva proteo jurdica (Art. 19 IV GG) e o direito ampla defesa e ao contraditrio (Art. 103 I GG). Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004 - 1BvR 2378/98 - 1 BvR 1084/99 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so, em sua maior parte, admitidas. I. III. (...) C. As reclamaes constitucionais so, na extenso de suas [respectivas] admissibilidades, parcialmente procedentes. A emenda constitucional realizada no Art. 13 III GG at atende s exigncias do Art. 79 GG. Porm, os dispositivos impugnados do Cdigo de Processo Penal atacados no so compatveis totalmente com a Grundgesetz.
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I. O Art. 13 III GG, introduzido por emenda constitucional, constitucional. 1. O Art. 13 III GG permite uma limitao do direito fundamental da inviolabilidade de domiclio previsto no Art. 13 I GG. Esse direito fundamental outorga ao individuo um espao vital elementar, assegurando-lhe o direito de l no ser molestado [direito de ser deixado em paz] (cf. BVerfGE 32, 54 [75]; 42, 212 [219]; 51, 97 [110]). O Art. 13 I GG protege a esfera privada espacial, principalmente na figura de um direito de resistncia contra interveno estatal (cf. BVerfGE 7, 230 [238]; 65, 1 [40]). A norma contm a proibio, por princpio dirigida ao titular de poder pblico, de adentrar e permanecer no domiclio contra a vontade de seu titular (cf. BVerfGE 76, 83 [89 s.]), assim como de instalar e usar aparelhos de escuta no interior do domiclio (cf. BVerfGE 65, 1 [40]). Quando da criao da Grundgesetz, o direito fundamental do Art. 13 I GG servia, primariamente, proteo do morador contra a presena fsica indesejada de representante do poder pblico. Desde ento, surgiram novas possibilidades de periclitao do direito fundamental, somando-se quela [tradicional]. Os atuais avanos tecnolgicos permitem a penetrao na esfera domiciliar tambm de outra maneira. O propsito de proteo da norma fundamental restaria prejudicado se a proteo contra a vigilncia do domiclio por meio de instrumentos tcnicos, mesmo sendo instalados fora do domiclio, no fosse abrangida pelo Art. 13 I GG. O Art. 13 III GG cria, assim, uma limitao constitutiva do direito fundamental do Art. 13 I GG. O Art. 13 III GG foi institudo de maneira legtima do ponto de vista formal. O Art. 13 III GG foi introduzido na Grundgesetz pela Lei de Emenda da Grundgesetz de 26 de maro de 1998, que complementou expressamente o texto constitucional (cf. Art. 79 1 GG). A lei de emenda constitucional foi promulgada com a devida maioria de dois teros da Cmara Federal (Bundestag) e do Conselho Federal (Bundesrat), de acordo com o Art. 79 II GG. 3. O legislador titular do poder constituinte derivado observou tambm os limites jurdico-materiais estabelecidos na Grundgesetz para alteraes constitucionais. a) O Art. 79 III GG probe alteraes constitucionais pelas quais os princpios estabelecidos pelos Art. 1 e 20 GG sejam atingidos. A eles pertence a ordem de observncia e proteo da dignidade humana (Art. 1 I GG), mas tambm o
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reconhecimento da inviolabilidade e indisponibilidade dos direitos humanos enquanto fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da justia (Art. 1 II GG). Em combinao com a referncia do Art. 1 III GG aos direitos fundamentais subseqentes, suas outorgas [derivadas dos Art. 1 e 20 GG] foram por princpio retiradas do [poder do] legislador de restringi-las, vez em que so irrenunciveis para a manuteno de uma ordem firmada em consonncia com o Art. 1 I e II GG (cf. BVerfGE 84, 90 [121]). Da mesma forma, devem ser observados os elementos fundamentais dos princpios do Estado de direito e do Estado social, expressos no Art. 20 I e III GG. O Art. 79 III GG uma norma de exceo a ser interpretada restritivamente, o que no impede o legislador titular do poder constituinte derivado de modificar as fixaes de direito positivo desses princpios por razes racionais (cf. BVerfGE 84, 90 [120 s.]; 94, 49 [102 s.]). O Tribunal Constitucional Federal deve respeitar o direito do legislador titular do poder constituinte derivado, de modificar, limitar ou at revogar alguns direitos fundamentais, desde que no sejam atingidos os princpios, estabelecidos nos Art. 1 e 20 GG. Modificaes das fixaes de direito positivo desses princpios decorrentes de razes racionais, no so vedadas ao legislador (cf. BVerfGE 94, 49 [103 s.]). O que, no mbito de alguns direitos fundamentais, pertence ao contedo da garantia do Art. 1 I GG deve ser definido autonomamente por interpretao da respectiva norma de direito fundamental. Alteraes [emendas] constitucionais no devem ser medidas pela garantia do contedo essencial do Art. 19 II GG. Essa garantia vincula o legislador comum, mas no o legislador titular do poder constituinte derivado. Um atingir do contedo essencial na acepo do Art. 19 II GG pode, no caso concreto, at influenciar, concomitantemente, o contedo de dignidade humana protegido pelo Art. 79 III GG. No obstante, o contedo essencial no pode ser equiparado ao contedo de dignidade humana. Uma possvel congruncia, no caso concreto, no modifica em nada o fato de que o parmetro para uma modificao constitucional limitante de um direito fundamental to somente o contedo de dignidade humana de um direito fundamental, protegido pelo Art. 79 III GG. b) O Art. 13 III GG compatvel com a garantia da dignidade humana do Art. 1 I GG. O parmetro da dignidade humana deve ser concretizado mais detalhadamente com vistas situao especfica, na qual se pode chegar ao caso de conflito. A vigilncia
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acstica de dependncias domiciliares para fins de persecuo penal no viola, em geral, o contedo de dignidade humana do Art. 13 I GG e Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Porm, podem, o tipo e o modo da realizao da vigilncia acstica domiciliar, levar a uma situao na qual a dignidade humana restar violada. Para que isso seja evitado, o Art. 13 III GG especifica expressamente providncias jurdicas a serem tomadas; somam-se a elas outros pr-requisitos construdos por interpretao constitucional. A autorizao constitucional para a introduo da vigilncia acstica domiciliar, contida no Art. 13 III GG, no fere, por isso, o Art. 79 III GG, pois a indispensvel regulamentao legal pode e precisa garantir que a dignidade humana, no caso concreto, no ser violada. A autorizao do Art. 13 III GG somente abrange a promulgao de normas que o garantam. aa) A dignidade humana princpio constitutivo bsico e o mais elevado valor constitucional (cf. BVerfGE 6, 32 [36]; 45, 187 [227]; 72, 105 [115]). O contedo de garantia desse conceito, que faz referncia a valoraes, necessita ser concretizado. Isto acontece, na jurisprudncia, com a observncia do caso concreto, atentando-se para o respectivo mbito de vida do contexto da regulamentao e com a formao de grupos de casos e exemplos de regulamentaes (cf. em relao ao Art. 100 BV [Constituio do Estado da Baviera], por exemplo, deciso do Tribunal Constitucional Estadual da Baviera, publicada em BayVB1. 1982, pg. 47 [50]). Nesses casos, o conceito da dignidade humana freqentemente descrito a partir do processo de violao (cf. BVerfGE 1, 97 [104]; 27, 1 [6]; 30, 1 [25]; 72, 105 [115 ss.]). Partindo-se das experincias da poca do nacional-socialismo, encontravam-se, primeiramente, no centro de suas ponderaes, ocorrncias como abuso, perseguio e discriminao. Trata-se principalmente, como o Tribunal Constitucional Federal formulou, em uma de suas primeiras decises, da proteo contra humilhaes, rotulaes, perseguio, proscrio, etc. (cf. BVerfGE 1, 97 [104]). Mais tarde, a garantia da dignidade humana passou a ser parmetro em face de novas ameaas de violao, como, nos anos 1980, em face do abuso no levantamento e na utilizao de dados (cf. BVerfGE 65, 1). No contexto do tratamento [reviso reparadora] das injustias praticadas na Repblica Democrtica Alem, a violao de princpios humanistas, entre outros, sob o prisma do levantamento e transmisso de informaes, passou a ser objeto da jurisprudncia (cf. BVerfGE 93, 213 [243]). Atualmente, principalmente as questes que versam sobre a identidade pessoal e a integridade psquico-social norteiam as discusses sobre o contedo da dignidade humana.
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(1) O Tribunal Constitucional Federal enfatizou, repetidamente, que no compatvel com a dignidade da pessoa tom-la como mero objeto do poder pblico (cf. BVerfGE 30, 1 [25 s. e 39 ss.]; 96, 375 [399]). Assim, no pode um criminoso ser tratado com violao de sua pretenso valorizao e respeito e, destarte, transformado em mero objeto do combate da criminalidade e da execuo penal (cf. BVerfGE 45, 187 [228]; 72, 105 [116]). No entanto, ao desempenho da frmula do objeto so impostos limites (cf. BVerfGE 30, 1 [25]). No raramente, a pessoa mero objeto no s das condies e do desenvolvimento sociais, mas tambm do direito, ao qual se submete. No restar j violada a dignidade humana pelo fato de algum se tornar destinatrio das medidas da persecuo penal, mas, com certeza, quando a qualidade de sujeito do atingido for por princpio posta em xeque pelo tipo das medidas adotadas. Este o caso quando o tratamento pelo poder pblico deixar de considerar o valor inerente a cada ser humano. Tais medidas tambm no podem ser adotadas para atender aos interesses da efetividade da Justia penal e da busca da verdade. Nesse contexto, um procedimento sigiloso do Estado ainda no viola, em si, o absolutamente protegido direito ao respeito. Se algum for feito objeto de observao, isso no implica necessariamente numa inobservncia de seu valor enquanto pessoa humana. Junto s observaes, porm, deve ser preservado um ncleo inviolvel da conformao da vida privada (sobre sua garantia, cf. BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 32, 373 [378 s.]; 34, 238 [245]; 80, 367 [373]). Se o Estado nela penetrasse, isso violaria a liberdade, concedida a toda pessoa de desenvolvimento em seus assuntos personalssimos. Nem mesmo interesses preponderantes da coletividade podem justificar uma interveno nesse ncleo absolutamente protegido da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 34, 238 [245]). (2) A proteo da dignidade humana tambm concretizada no direito fundamental do Art. 13 I GG. A inviolabilidade do domiclio est intimamente relacionada com a dignidade humana e, ao mesmo tempo, est correlacionada com o mandamento constitucional da observncia incondicional de uma esfera do cidado em face de um exclusivamente privado um personalssimo desenvolvimento. Ao indivduo deve ser garantido o direito de ser deixado em paz, principalmente em suas dependncias domiciliares (cf. BVerfGE 75, 318 [328]; vide tambm: BVerfGE 51, 97 [110]). Do desenvolvimento da personalidade no ncleo da conformao privada da vida faz parte a possibilidade de expressar processos internos como sensaes e sentimentos,
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bem como pensamentos, pontos de vista e experincias de natureza personalssima, sem medo de que rgos estatais vigiem tais expresses. A proteo compreende, tambm, expresses de sentimentos, expresses de experincias inconscientes, bem como formas de expresso da sexualidade. A possibilidade do correspondente desenvolvimento pressupe que o indivduo disponha de um espao livre, adequado para tanto. A comunicao confidencial tambm necessita de um substrato espacial, em todo caso, onde o ordenamento jurdico prev uma proteo especial em prol da conformao personalssima da vida, na qual os cidados confiam. Esse , em regra, o domiclio privado, que pode ser fechado para os outros. Se o indivduo dispuser de um tal espao, poder ficar a ss consigo mesmo e desenvolver-se livremente segundo os preceitos estabelecidos por ele mesmo. O domiclio privado , como ltimo refgio, um meio de preservao da dignidade humana. Ainda que isso no requeira uma proteo absoluta dos cmodos do domiclio privado, mas, com certeza, a absoluta proteo do comportamento dentro destes cmodos, desde que se apresente como desenvolvimento individual no ncleo da conformao da vida privada. (3) Essa proteo no pode ser enfraquecida por sua ponderao, baseada no princpio da proporcionalidade, com os interesses da persecuo penal (cf. BVerfGE 34, 238 [245]; cf. tambm: BVerfGE 75, 369 [380]; 93, 266 [293]). Em verdade, sempre existiro formas especialmente graves de criminalidade e correspondentes situaes de suspeita que fazem parecer a muitos a efetividade da administrao da justia penal, enquanto interesse relativo ao bem estar coletivo, como sendo mais importante do que a proteo da dignidade humana do acusado. Uma tal valorao [hierarquizao de valores e interesse] , no entanto, defesa ao Estado por fora do Art. 1 I e do Art. 79 III GG . bb) A vigilncia acstica domiciliar para fins da persecuo penal viola, ento, a dignidade humana quando o ncleo da conformao da vida privada no for respeitado. A subsuno de uma situao ftica sob o ncleo intocvel depende da constatao de se ela, segundo seu contedo, tem carter personalssimo, ou seja, tambm de como e com que intensidade ela por si tangencia a esfera de outrem ou os interesses da coletividade (cf. BVerfGE 80, 367 [374]). Determinantes so as peculiaridades de cada fato (cf. BVerfGE 34, 238 [248]; 80, 367 [374]). Decisivo saber se est presente uma situao na qual, com base em indcios concretos ou
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tipicamente, no havendo fundamentos fticos contrrios, o ncleo intocvel da conformao da vida privada atingido no caso concreto, como, por exemplo, no processo da observao de expresses dos sentimentos mais ntimos ou de formas de expresso da sexualidade. cc) A autorizao para a introduo da vigilncia acstica domiciliar no Art. 13 III GG no viola o Art. 79 III c.c. Art. 1 I GG, porque ela somente possibilita regulamentaes legais e medidas administrativas nestas baseadas que respeitem esses limites. (...). (1) O Art. 13 III GG disciplina os pressupostos materiais e formais da juridicidade da interveno. (...). (2) No Art. 13 III GG no foram descritos expressamente todos os limites que decorrem do mandamento de proteo absoluta do ncleo intocvel da conformao da vida privada para a realizao da vigilncia acstica domiciliar com o propsito da persecuo penal. Outros limites resultam como ocorre junto a todas as normas de direito fundamental de outros dispositivos constitucionais. (...). (a) (c) (...). dd) Indispensveis so, destarte, regulamentaes legais que assegurem, em observncia do princpio da clareza normativa, que o tipo e modo da vigilncia acstica domiciliar no levem a uma violao da dignidade humana. A vigilncia no poder ser ab initio realizada naquelas situaes nas quais existam elementos que indiquem que a dignidade humana ser violada pela medida. Se, de resto, a vigilncia acstica do domiclio conduzir inesperadamente ao levantamento de informaes absolutamente protegidas, ela ento ter que ser interrompida e as anotaes feitas, apagadas; qualquer utilizao de tais dados levantados absolutamente protegidos no mbito da persecuo penal no permitida. (1) Medidas para a proteo da dignidade humana no so exigidas somente em situaes nas quais o indivduo est s consigo, mas tambm quando ele se comunica com terceiros (cf. BVerfGE 6, 389 [433]; 35, 202 [220]) (...). (2) Conversas que contenham dados sobre delitos cometidos no pertencem, segundo seu contedo, ao ncleo intocvel da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 80, 367 [375]). (...).
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(3) Uma escuta da palavra no pblica dita em residncias deve no ser feita para se evitarem intervenes no ncleo da conformao da vida privada, quando algum se encontrar s na residncia ou exclusivamente com pessoas com as quais tenha uma relao de confiana especial, relao esta que toque o ncleo [em pauta], como, por exemplo, com familiares ou demais pessoas muito ntimas e quando no existirem elementos concretos que indiquem que os contedos dos esperados dilogos possam indicar uma relao concreta com delitos. (...). (4) Para a classificao de uma situao ftica, o contedo da conversa determinante. (...). (...). (a) Os primeiros elementos para a avaliao da situao podem resultar do tipo das dependncias a serem vigiadas. () Assim, as conversas tidas em dependncias empresariais e escritrios tm tipicamente um carter comercial e com isso uma relao social (cf. BVerfGE 34, 238 [248]). (...). () Uma presuno para conversas provenientes do ncleo inviolvel existem para [aquelas] dependncias nas quais se reserva tipicamente, ou no caso concreto, a funo de rea de refgio da conformao privada da vida. (...). (b) Tambm h de se considerar que a probabilidade de se penetrar [ou no] no ncleo da personalidade por meio de medidas de vigilncia aumenta ou diminui dependendo de quem se encontra na residncia a ser vigiada. (...) (5) (6) (...) c) O Art. 13 III GG no viola tambm princpios inerentes natureza do Estado de direito. (...). (...) II. A autorizao legal para proceder vigilncia acstica domiciliar no 100 c I, n. 3, II e III StPO, bem como a regulamentao da proibio do levantamento e da utilizao de provas no 100 d III StPO no observam suficientemente as exigncias, tanto do Art. 13 I e III GG, quanto do Art. 2 1 c.c. Art. 1 I GG, em face da proteo da rea intocvel da conformao da vida privada, a serem feitas configurao do catlogo de crimes [sujeitos s medidas de interveno] e, no mais, observncia do
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princpio da proporcionalidade. Os dispositivos [citados] so s parcialmente compatveis com a Grundgesetz. 1. Parmetros para o exame de constitucionalidade das autorizaes para a vigilncia acstica domiciliar contidas no Cdigo de Processo Penal [StPO] so, sobretudo, o Art. 13 I e III GG e, ao lado dele, o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Pelas medidas possibilitadas pelas normas podem ser todavia atingidos tambm outros direitos fundamentais, como, principalmente, o Art. 4 I e II, assim como o Art. 6 I e II GG. a) O direito geral da personalidade derivado do Art. 2 1 c.c. Art. 1 I GG no , entretanto, aplicado ao lado do Art. 13 I GG, quando se tem que examinar intervenes na esfera privada espacial do morador. O Art. 13 I GG contm uma garantia especial de proteo da esfera privada espacial contra a vigilncia acstica estatal, o que at aqui afasta [a aplicabilidade] da norma geral (cf. BVerfGE 100, 3131 [358] para [o caso similar do] Art. 10 GG). Por causa dessa ampla rea de proteo do Art. 13 GG, a especialidade atua no somente em face da vigilncia estatal propriamente dita, mas tambm estendida aos necessrios atos preparatrios, assim como aos processos de manipulao de informaes e dados que seguem ao levantamento, bem como utilizao dos conhecimentos conseguidos (cf. BVerfGE 100, 313 [359]). Com o direito de no ser molestado na residncia e com o direito prpria palavra falada dentro da residncia, o Art. 13 I GG protege justamente a parte da esfera privada que normalmente garantida pelo direito geral de personalidade [do Art. 2 I GG]. Esse direito complementa, como direito de liberdade inominado, os direitos de liberdade especiais, que igualmente protegem elementos constituintes da personalidade (cf. BVerfGE 54, 148 [153 s.]) somente nos casos em que estes ltimos no ofeream proteo. b) A proteo do direito geral de personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG servir, ao contrrio, de parmetro quando for afirmado por aquelas [outras] pessoas atingidas pela vigilncia domiciliar que no puderem se valer do Art. 13 I GG. Titular do direito fundamental do Art. 13 I GG todo possuidor ou morador de uma residncia, independentemente de que relaes jurdicas disciplinem a utilizao da moradia. Esse direito fundamental se estende a todos os moradores de uma residncia, no caso de serem vrios, e, no caso de famlias, portanto, a todos os seus membros. Medidas de vigilncia domiciliar podem afetar no s os seus moradores, mas tambm
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aqueles que se encontrem por acaso na moradia [objeto da medida de vigilncia]. Essas pessoas at no foram atingidas em seu direito fundamental do Art. 13 I GG, mas em seu direito geral de personalidade. A proteo derivada do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG no pode, no entanto, ir alm daquela proteo derivada do Art. 13 I GG. c) Finalmente, a proteo da esfera privada espacial e o direito geral de personalidade podem ser complementados, em alguns casos, com outras garantias de direito fundamental. Assim, a conversa entre cnjuges em sua prpria residncia no s protegida pelo Art. 13 I GG, mas tambm, complementarmente, pelo Art. 6 1 GG [proteo do matrimnio]. Tambm em relao comunicao com portadores de segredos profissionais podem vir pauta, ao lado da proteo da esfera privada espacial, direitos fundamentais que como o do Art. 4 GG, no que concerne ao dilogo com um religioso so destinados s especiais necessidades de proteo dos comunicantes. 2. A autorizao legal impugnada para a escuta e registro de conversas domiciliares possibilita intervenes nos direitos fundamentais do Art. 13 I e no Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. a) Uma interveno no direito fundamental da inviolabilidade do domiclio reside tanto na penetrao fsica na moradia e na instalao de meios tcnicos nos cmodos protegidos, como tambm na escuta daquilo que ocorre em seus interiores com o auxlio de meios acsticos (veja acima, C I 1). Essa interveno continuada com a gravao e a utilizao das informaes obtidas, assim como com a entrega destas a outras reparties pblicas. Toda forma de vigilncia acstica ou visual domiciliar representa uma interveno, pouco importando se a interveno feita pelo emprego de meios tcnicos instalados nos ambientes protegidos ou fora do domiclio, como por exemplo com a utilizao de microfones direcionados (cf. Tribunal Constitucional do Estado Livre da Saxnia, LVerfGE 4, 303 [383]). Isso s vale, porm, quando a vigilncia externa captar aquele [determinado] ocorrido dentro do domiclio que escape percepo natural de quem est fora do mbito espacial protegido325 . Com efeito, tambm a
Assim, o levantamento e registro de uma informao, obtida a partir de uma conversa muito alta, nitidamente perceptvel do lado de fora do domiclio e sem a ajuda de meios tcnicos, no representa uma interveno na rea de proteo do Art. 13 I GG (cf. o fundamento dado pelo TCF no texto que segue), mas eventual e to somente na rea de proteo do direito fundamental do Art. 2 I GG, em sua acepo do direito prpria palavra (aspecto do direito geral de personalidade). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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percepo da comunicao dada no domiclio e audvel fora dele sem auxlio de meios tcnicos pode atingir a privacidade de tal comunicao. Mas tais expresses da vida no participam da proteo de direito fundamental do Art. 13 GG, porque o atingido no se vale da esfera privada espacial para sua proteo quando ele mesmo possibilitar a percepo da comunicao por fora da residncia. b) A vigilncia acstica domiciliar intervm, alm disso, no direito geral de personalidade quando forem atingidas pessoas que se encontrarem por acaso dentro de uma moradia submetida medida de vigilncia e que no possam se valer do direito fundamental mais especfico do Art. 13 I GG (cf. acima, C II 1 b). 3. A autorizao judicial para a realizao da vigilncia acstica domiciliar para fins de persecuo penal apenas parcialmente constitucional. a) Os dispositivos legais devem estabelecer procedimentos suficientes para que no ocorram intervenes no ncleo absolutamente protegido da conformao privada da vida e, com isso, para que a dignidade humana seja preservada. Se essa proibio for desrespeitada, ou se uma medida intervier, inesperadamente, no ncleo absolutamente protegido da conformao da vida privada, tal medida dever, ento, ser interrompida e, providenciando-se que, por intermdio [da fixao] de obrigaes de destruio de dados e de vedaes de uso [das informaes ento obtidas], no haja maiores conseqncias. O 100 d III StPO no atende de modo suficiente a essas exigncias. aa) O legislador no concretizou na lei as proibies de vigilncia e levantamento de dados ordenadas constitucionalmente de maneira suficiente, tendo em vista o ncleo da conformao da vida privada. (1) (2): (a) (b) (...). bb) O legislador no estabeleceu no 100 d Abs. 3 StPO procedimentos suficientes para que a vigilncia [escuta] seja interrompida quando, inesperadamente, estiver presente uma situao que pertena ao ncleo da conformao da vida privada. Em tais casos, o prosseguimento da vigilncia antijurdico. cc) Falta, igualmente, suficiente regulamentao que leve vedao de um uso de dados [j levantados] quando o levantamento tenha sido feito sob violao do ncleo da conformao da vida privada e que, nesse caso, garanta a destruio dos dados j obtidos. (1) A Grundgesetz impe exigncias ao legislador nos dois sentidos [do uso e da destruio de dados j levantados cf. cc)].
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(a) (b) (...). (2) O legislador s criou parcialmente uma regulamentao legal que satisfaa essas exigncias constitucionais. (a) (d) (...). b) Quando a vigilncia acstica domiciliar no atingir o ncleo absolutamente protegido da conformao da vida privada, a sua constitucionalidade pressupe [ainda] a observncia do princpio da proporcionalidade, o qual, em parte, melhor especificado no Art. 13 III GG. As decises impugnadas no atendem plenamente essas exigncias. Com efeito, elas at tm um propsito legtimo (aa), e so adequadas para o seu cumprimento (bb), assim como necessrias (cc). A limitao da utilizao da vigilncia acstica domiciliar aos casos de crimes especialmente graves, prevista no Art. 13 III GG, foi observada apenas parcialmente pelo legislador no 100 c I n. 3 StPO (dd). No mais, a autorizao legal no revela, em sendo interpretada restritivamente, quaisquer problemas constitucionais (ee). aa) A autorizao impugnada para a vigilncia acstica domiciliar tem um propsito legtimo do ponto de vista constitucional. Com a autorizao, o legislador persegue, paralelamente ao propsito geral de esclarecimento de delitos graves, especialmente o alcance do objetivo de melhorar o instrumentrio jurdico para o combate criminalidade organizada. Segundo a fundamentao do projeto-lei [exposio de motivos], a vigilncia acstica domiciliar deve possibilitar a penetrao no crculo interior das respectivas organizaes criminosas e o esclarecimento de suas estruturas (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 1, 9). Uma ampliao do instrumentrio pela vigilncia acstica domiciliar foi considerada como inabdicvel para tanto, sobretudo para o fim da investigao e conduo dos principais responsveis, organizadores, financiadores e mentores (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 9 s., 12 s.). No obstante, a lei no se restringe, segundo sua rea de aplicao, a casos da criminalidade organizada. O Tribunal Constitucional Federal salientou vrias vezes as inegveis necessidades de uma persecuo penal e combate ao crime eficazes, enfatizou o interesse pblico na elucidao mais completa possvel da verdade no processo penal para a priso de criminosos assim como para a desonerao de inocentes e caracterizou o efetivo esclarecimento de crimes graves como uma tarefa primordial de uma coletividade prpria do Estado de direito (cf. BVerfGE 77, 65 [76]; 80, 367 [375]; 100, 313 [389]; 107, 299 [316]).
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bb) A vigilncia acstica domiciliar, com base no 100 c I n. 3 StPO, tambm, por princpio, adequada para a persecuo dos crimes relacionados nesse dispositivo. Uma lei adequada ao cumprimento do [seu] propsito quando, com sua ajuda, o xito almejado puder ser [considerado como] fomentado. Cabe ao legislador uma margem de ao [discricionariedade] no julgamento da adequao do meio [de interveno] escolhido, bem como junto ao prognstico e na avaliao dos perigos que ameaam a comunidade (cf. BVerfGE 77, 84 [106]; 90, 145 [173]). No caso concreto, a prerrogativa de avaliao do legislador influenciada pela peculiaridade da situao ftica em questo, pelas possibilidades de formao de uma concluso segura e da importncia dos bens jurdicos em jogo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]; 88, 203 [262]; 90, 145 [173]). (1) No existem fundadas dvidas constitucionais quanto adequao, por princpio, da vigilncia acstica domiciliar para fins da investigao de delitos penais. Isso confirmado pelos relatrios anuais e pelo relatrio resumido de experincias do Governo Federal sobre os efeitos da vigilncia acstica domiciliar. Nos anos relatados de 1998 a 2001, foram empregados meios de escuta em 78 domiclios em um total de 70 processos. Em 41 do total de 70 casos, os conhecimentos auferidos resultantes da medida no foram importantes para o processo de investigao. Um quadro semelhante ocorreu no ano de 2001. Nesse interregno relatado, foram dadas em 17 casos ordens para o emprego da vigilncia acstica domiciliar. Em nove deles, e com isso, novamente em mais da metade de todos os casos, as medidas acsticas foram irrelevantes para o processo de investigao. Como razes para a parcimnia no uso da vigilncia acstica domiciliar verificada at aqui, so dados os elevados custos financeiros e com pessoal, bem como problemas na realizao tcnica da medida. Em alguns casos, no se chegou a reconhecimentos relevantes para o processo, porque as medidas j haviam fracassado tecnicamente [ocorrncia de falhas tcnicas dos instrumentos ou do sistema de implementao]. Alm disso, o Governo Federal aponta o fato de que principalmente a colocao dos necessrios meios tcnicos no domiclio do acusado ou de terceiros mostrou-se difcil (cf. BTDrucks. 14/8155, p. 7 e 13). Por outro lado, no resta claro se correspondentes medidas contrrias dos acusados teriam frustrado em extenso considervel o xito da vigilncia acstica domiciliar. s medidas de investigao irrelevantes se contrapem, todavia, uma srie de vigilncias domiciliares que, segundo informaes de vrios rgos da Administrao
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judiciria estadual, trouxeram tona reconhecimentos decididamente importantes para o processo penal. Isso ocorreu principalmente nos casos em que o acusado se comportou, tambm em conversas telefnicas, de forma extremamente conspirativa e camuflada. Em tais casos, a avaliao da vigilncia acstica domiciliar teria essencialmente levado ao almejado xito investigatrio. Tambm os especialistas ouvidos pelo Senado, o procurador geral da repblica Dr. Thiel, os Professores Dr. Pfeiffer e Dr. Kerner, bem como o Livre Docente Dr. Kinzig, partem da premissa de que a vigilncia acstica domiciliar pode contribuir, como mtodo investigativo camuflado, para o esclarecimento dos crimes perseguidos por intermdio dela. Se uma medida da persecuo penal tem xito pelo menos parcial, ela no fere o mandamento da adequao. (2) No entanto, o legislador persegue, com a autorizao de interveno, tambm o propsito especial de penetrar nas estruturas e no mbito interno da criminalidade organizada. Esse propsito sempre foi mencionado no decorrer da gnese do Art. 13 III GG, assim como na gnese das autorizaes do Cdigo de Processo Penal, como sendo a justificativa decisiva, ainda que no exclusiva, das medidas de vigilncia. O desmantelamento das estruturas da criminalidade organizada deve contribuir para a sua aniquilao e, com isso, tambm impedir o cometimento de outros crimes. A isso, o legislador associa o dado enfatizado por muitos criminologistas, sob influncia dos especialistas ouvidos, de que a represso e a preveno esto intimamente ligadas no combate criminalidade organizada. A medida intensamente interventora em direitos fundamentais da vigilncia acstica domiciliar justifica-se diretamente pelo fato de ajudar a cumprir o propsito, alm da represso, tambm de preveno num mbito de criminalidade considerado especialmente perigoso, por meio da vista em suas estruturas e por meio de seu desmantelamento. (a) O fenmeno da criminalidade organizada , no entanto, de difcil descrio, tanto que hodiernamente s so possveis definies limitadas de como pode ser alcanado o especial objetivo almejado pelo legislador. J [de incio] a definio do conceito da criminalidade organizada difcil. Na discusso pblica, a definio conceitual segue normalmente o grupo de trabalho comum da Conferncia dos Ministros do Interior e da Justia326 . Por esta, entende326 Em ambos os casos, trata-se de ministros no plano estadual, equivalentes aos secretrios do primeiro escalo da Administrao pblica estadual no Brasil. O chefe do Executivo estadual o Ministerprsident, literalmente presidente dos ministros.
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se por criminalidade organizada a prtica planejada, determinada pela ambio de lucro e poder, de crimes, que, isolada ou em sua totalidade, sejam bastante relevantes, quando mais de dois agentes trabalham conjuntamente, por perodo longo ou indeterminado, com diviso de tarefas e utilizao de estruturas empresariais ou semelhantes, sob emprego de violncia ou outros meios adequados de intimidao, ou com a tomada de influncia na poltica, mdia, Administrao pblica, Justia ou economia (MinBl. NW 1990, p. 1721). Esta definio mostra, que, como criminalidade organizada no deve ser entendido um tipo penal delimitvel ou a soma de tipos penais isolados, mas uma complexa forma de apresentao de comportamentos delinqentes. indeterminao da definio somam-se incertezas quanto ao tamanho e s formas de incidncia da criminalidade organizada existente na Alemanha. O fenmeno foi esclarecido do ponto de vista criminolgico de maneira somente parcial, apesar dos vrios estudos, principalmente do Instituto de Criminalstica do Departamento Federal de Criminalstica [Bundeskriminalamt BKA]. Em sua mais nova pesquisa sobre a criminalidade organizada na Alemanha, at hoje a mais abrangente, ainda que no representativa, o Livre Docente Dr. Kinzig, ouvido como especialista pelo Senado [do TCF], chega a uma concluso ctica (mais sobre isso: Kinzig. Die rechtliche Bewltigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalitt, 2003). Ele no pde encontrar em suas pesquisas um potencial de ameaa nitidamente mais elevado em relao aos campos tradicionais da criminalidade nos casos por ele analisados, encontrando-os no mximo isoladamente. Como diferenas para casos de criminalidade habitual ele menciona: a prtica de assim chamados delitos sem vtimas, uma grande participao de estrangeiros, bem como a internacionalidade dos atos praticados. Juntar-se-iam a isso uma certa distribuio e periodicidade dos trabalhos, assim como a observncia de planejamento nas aes, profissionalismo e conspirao. (b) Se, com isso, existem [ou no] estruturas, para cujo descobrimento a vigilncia acstica domiciliar possa contribuir de maneira especial, enquanto meio da persecuo penal, no se pode determinar hoje conclusivamente. Os Estados-membros partem, no entanto, unnimes, dos pareceres coletados pelo Governo Federal e apresentados ao tribunal [TCF], de que a medida de investigao, na prtica, por princpio adequada para esclarecer, no s delitos no mbito da criminalidade organizada, como tambm para penetrar em suas estruturas organizacionais.
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No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador tenha partido de uma tal estimativa. A insegurana remanescente torna necessrio observar o desenvolvimento, examinando constantemente se o instrumento investigatrio realmente adequado tambm para alcanar o especial objetivo com ele suficientemente perseguido (em face do reexame de regulamentaes legais, cf. BVerfGE 33, 171 [189 s.]; 37, 104 [118]; 88, 203 [310]). O legislador j tomou providncias para tanto. Um (re)exame constante j assegurado principalmente pela obrigatoriedade fixada no Art. 13 VI GG c.c. 100 e StPO da apresentao de relatrios. Alm disso, o Governo Federal encomendou uma pesquisa de situao jurdica sobre os efeitos da vigilncia acstica domiciliar, para instruo complementar da Cmara Federal, que dever estar concluda em maio de 2004. cc) A lei impugnada tambm necessria para o alcance de seu propsito. Um meio igualmente eficaz, porm menos ofensivo aos direitos fundamentais, no existe (1). No mais, o legislador assegurou suficientemente a preservao da necessidade da vigilncia acstica domiciliar por meio de pr-requisitos normativos endereados ao tipo normativo da interveno (2). (1) No se tem cincia de medidas investigatrias que sejam [a um tempo] em geral menos onerosas e, para o alcance do mesmo propsito de esclarecimento, igualmente adequadas. Tambm no julgamento da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos almejados, cabe ao legislador uma margem de avaliao [discricionariedade], cuja utilizao pode ser controlada somente de maneira limitada pelo Tribunal Constitucional Federal (cf. BVerGE 90, 145 [173]). Na avaliao do legislador, no existem alternativas vigilncia acstica domiciliar que sejam menos onerosas aos direitos fundamentais. Mtodos investigatrios tradicionais, incluindo a escuta telefnica, no bastariam, em regra, para introduzir, junto a bandos organizados, que se apartam quase que completamente do mundo externo, medidas investigatrias no ncleo da criminalidade organizada. Da crescente ameaa ao cidado e ao Estado decorre a premente necessidade de, alm das medidas de persecuo penal convencionais, permitir a utilizao de meios tcnicos para a escuta domiciliar (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 4 e 13/8651, p. 9, 10 e 13). Essa avaliao no pode ser, pelo menos no estgio atual do conhecimento sobre as formas da criminalidade organizada, impugnada constitucionalmente.
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O propsito de esclarecimento depende da situao investigatria concreta, de tal sorte que s se pode avaliar com segurana no caso concreto se existe uma alternativa menos onerosa. Assim, o emprego de um investigador disfarado no poder ser, ento, considerado uma medida igualmente adequada e menos onerosa, em todo caso, quando se tratar de investigaes em um campo conspirativo e isolado da criminalidade organizada, com lideranas tnicas homogneas. A escuta telefnica tambm no ter sempre o mesmo sucesso, porque com ela s podem ser ouvidas conversas tidas ao telefone. No caso de dilogos decisivos da cpula da organizao, isto, todavia, freqentemente no ocorre. Tambm a observao de pessoas no meio igualmente adequado. Com ela se podem at descobrir os contatos sociais do acusado, mas no se obtendo, porm, nenhum conhecimento sobre os contedos da comunicao do acusado. (2) O legislador, alm disso, introduziu medidas jurdicas assecuratrias para que a vigilncia acstica domiciliar s seja utilizada como ltimo meio. J o Art. 13 III GG determina que a vigilncia acstica domiciliar somente poder ser utilizada se a investigao dos fatos de outra maneira for desproporcionalmente difcil ou sem perspectivas. Essa disciplina subsidiria foi inserida no 100 c I n. 3 StPO. A vigilncia acstica domiciliar s , portanto, admitida como ltimo meio da persecuo penal. (a) O Art. 13 III GG permite a vigilncia acstica domiciliar quando a investigao dos fatos se mostrar, feita de outra maneira, desproporcionalmente difcil. O elemento do tipo desproporcionalmente difcil delimita o esforo investigatrio, que seria presumivelmente necessrio, se as autoridades da persecuo penal desistissem no caso concreto da vigilncia acstica domiciliar, tomando no lugar dela outras medidas investigatrias. O Cdigo de Processo Penal conhece, nas clusulas de subsidiariedade at aqui existentes para competncias processuais de interveno, os conceitos difcil e substancialmente difcil. A dificuldade desproporcional contm, em face destes elementos do tipo normativo, mais uma gradao e expressa uma hierarquia, na qual a vigilncia acstica domiciliar s aparece como ltimo meio permitido (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 5). O pensamento da ultima ratio pressupe a falta de perspectiva de outras medidas investigatrias, sendo determinante tambm para o prognstico da dificuldade. O legislador titular do poder constituinte derivado intentou ponderar, de modo especial, as necessidades ttico-investigatrias com o significado do nus infligido ao bem jurdico. Dificuldades no trabalho de investigao
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devem ser aceitas at o [alcance do] grau da desproporcionalidade, antes que se possa recorrer ao meio da vigilncia acstica domiciliar. (b) A vigilncia acstica domiciliar tambm , em face do elemento tpico normativo da falta de perspectiva na concorrncia com outras medidas investigatrias, o ltimo meio [permitido] da persecuo penal. No entanto, ao lado da escuta e registro da palavra no pblica falada no domiclio, a escuta telefnica, a escuta perpetrada fora do domiclio e a utilizao do investigador disfarado tambm s sero permitidas legalmente se a investigao dos fatos feita outra forma no tiver perspectivas de sucesso. Numa interpretao literal, surgiria dessa maneira uma referncia circular entre aquelas normas que contenham a falta de perspectiva de outras medidas investigatrias como elementos tpico-nomativos de subsidiaridade. Isso no corresponderia ao sentido da regulamentao. Constitucionalmente, a vigilncia acstica domiciliar recua perante a totalidade das outras medidas investigatrias. Ela s deve ser aplicada nos casos em que outras medidas investigatrias fracassem. A inteno do legislador titular do poder constituinte derivado, de, por causa da gravidade da interveno, amparado na clusula de subsidiariedade escolhida, conformar a vigilncia acstica domiciliar como ultima ratio na persecuo penal, se relaciona, neste mister, no somente com o elemento tpico-normativo da dificuldade desproporcional, mas tambm, do mesmo modo, com o elemento tpico-normativo da falta de perspectiva [do uso de meio alternativo]. O legislador titular do poder constituinte derivado inseriu a clusula da subsidiariedade diretamente no Art. 13 III GG, conferindo-lhe, assim, um carter constitucional e, com isso, um peso especial diante de outras clusulas de subsidiariedade das leis ordinrias. dd) Desde que a vigilncia acstica domiciliar no atinja o absolutamente protegido ncleo da conformao da vida privada, o legislador titular do poder constituinte derivado, concretizando o princpio da proporcionalidade do Art. 13 III GG, elencou requisitos especiais juridicidade da medida. O catlogo de crime do 100 c I, n. 3 StPO no atende a esses requisitos constitucionais, j que ele no se limita a graves crimes na acepo do Art. 13 III GG. O legislador titular do poder constituinte derivado limitou a autorizao contida no Art. 13 III GG, no sentido de que a suspeita deve recair sobre um crime individualmente fixado pela lei. Na seqncia, a autorizao do 100 c I, n. 3 StPO foi limitada a um assim chamado catlogo de aes [crimes]. O legislador at
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reconheceu, o que se depreende dos materiais legislativos [projetos de lei, protocolos de suas discusses parlamentares nas diversas comisses legislativas, etc. = objetos da interpretao gentica] (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 3; 13/8651, p. 13; 13/9642, p. 4; 13/9661, p. 6), a necessidade de que a grave interveno do direito fundamental do Art. 13 III GG s justificada no caso de um crime especialmente grave, mas no a colocou em prtica de maneira correta. Com o catlogo de crimes do 100 c I, n. 3 StPO no se reconhece segundo quais critrios os mais variados tipos de crimes e delitos l listados foram escolhidos. As normas [de direito material] referidas servem proteo dos mais diversos bens jurdicos e os crimes [elencados] tm os mais diversos contedos de antijuridicidade. Tambm no se pode sempre deduzir uma especial gravidade do crime a partir do respectivo alcance da pena. Listados foram crimes para os quais foram previstas penas de multa ou penas restritivas da liberdade a partir de trs meses como pena mnima e outros com pena mxima de at trs anos, mas tambm com priso perptua. Esse catlogo de crimes s atende parcialmente exigncia constitucional da limitao da vigilncia acstica domiciliar na persecuo de crimes especialmente graves. (1) Determinante para a gravidade da antijuridicidade tipificada a importncia do bem jurdico violado e outros elementos definidos no tipo normativo, em existindo, tambm em uma norma qualificadora, assim como as conseqncias do delito. Apenas esses elementos tm que fundamentar a gravidade especial, nitidamente acima da mdia do respectivo tipo penal. (a) O conceito constitucional do crime especialmente grave no pode ser equiparado definio processual penal da infrao de significado relevante. No Cdigo de Processo Penal h, ao lado da vigilncia acstica domiciliar, outras medidas de interveno que pressupem uma certa importncia da ao [crime] a ser esclarecida. Assim, a impresso digital ( 81 g), a busca policial sistemtica (Rasterfahndung) ( 98 a), a informao sobre dados de ligaes da telecomunicao ( 100 g) e o emprego de um investigador disfarado ( 110 a) s so permitidos se a infrao a ser investigada representar um crime de maior relevncia. Um tal crime deve, no mnimo, fazer parte da criminalidade mdia, perturbar sensivelmente a ordem pblica e ser apto a afetar consideravelmente o sentimento da segurana jurdica da populao (cf. BVerfGE 103, 21 [34]; 107, 299 [322]). Os crimes especialmente graves, pressupostos no Art. 13 III GG, tm que ultrapassar nitidamente a rea da mdia criminalidade. No corresponderia ao sentido
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e propsito do Art. 13 III GG, submeter a vigilncia acstica domiciliar somente a pressupostos que sejam previstos para medidas de investigao com menor grau de interveno. Enquanto que, no emprego de um investigador disfarado, a obteno de informaes ainda que baseada em dolo [no sentido no tpico-normativo, vez em que praticado nesse contexto por rgo estatal, n.org.] ocorre com a aquiescncia do investigado, a vigilncia acstica domiciliar se processa sem o conhecimento deste. A informao sobre dados de ligaes telefnicas at constitui uma considervel interveno no sigilo das telecomunicaes (cf. BVerfGE 107, 299 [318]); no conduz, porm, ao conhecimento de contedos de conversas e, por isso, apresenta uma proximidade menor ao ncleo da conformao da vida privada. Segundo a avaliao do legislador titular do poder constituinte derivado, a vigilncia acstica domiciliar representa, no espectro das medidas processuais penais, uma interveno especialmente grave nos direitos fundamentais, que, por isso, tambm com vistas gravidade do crime a ser investigado, est vinculada a pressupostos de interveno particularmente rigorosos. (b) Com isso, o legislador no est limitado escolha de tipos penais que podem ser classificados como crimes na acepo do 12 StPO. Quisesse o legislador titular do poder constituinte derivado orientar-se pela classificao dos delitos penais em crimes e contravenes, teria certamente formulado o Art. 13 III GG de uma maneira correspondente [a este desiderato]. Tambm a incluso de tipos normativos de contraveno no catlogo de crimes do dispositivo impugnado permitido segundo o Art. 13 III GG, se os tipos normativos [infraconstitucionais] preencherem o requisito normativo constitucional do crime especialmente grave. (c) Na escolha dos delitos a serem considerados, o legislador no ficou restrito, pelo Art. 13 III GG, queles crimes, que representam formas tpicas da criminalidade organizada, ou que foram, no caso particular, praticados neste campo. O combate criminalidade organizada at foi e o motivo e ensejo da modificao do Art. 13 GG. Isso no teve como conseqncia, porm, no pargrafo 3 [Art. 3 III GG], uma limitao do catlogo de crimes aos delitos prprios exclusivamente da criminalidade organizada. Por outro lado, no podem crimes ser considerados especialmente graves s por serem tpicos da criminalidade organizada. No mbito da criminalidade organizada so cometidos tanto graves quanto tambm crimes leves. As exigncias do Art. 13 III GG no podero ser consideradas atendidas s porque um delito ocorre no campo da
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criminalidade organizada, se essa forma de prtica delituosa no encontrar respaldo no tipo penal, fundamentando a particularmente grave antijuridicidade da ao (Tatunrecht). (d) O Art. 13 III GG exige que os delitos do catlogo enumerados j sejam, como tais e no somente em um caso [concreto] isolado, bastante graves. Se j a possvel grave antijuridicidade de um delito for considerada no caso isolado como suficiente para sua insero no catlogo de crimes, o elemento do tipo normativo do crime especialmente grave do Art. 13 III GG teria sua funo de limitar a interveno subtrada, porque, em ltima instncia, praticamente todo delito tipificado no Cdigo Penal pode ser, no caso concreto, particularmente grave e, com isso, poderia ser inserido [ad hoc] no catlogo de crimes. Por essa interpretao do Art. 13 III GG, a formao desse catlogo seria aleatria e, sobretudo, tambm aleatoriamente amplivel. (e) A interveno pela vigilncia acstica domiciliar, na interpretao restritiva do 100 c I, n. 3 StPO, tem como premissa que a suspeita de um crime do catlogo, tida como abstratamente grave, tambm seja grave no caso concreto (cf., em relao ao 100 g StPO, BVerfGE 107, 299 [322]). Com efeito, a interveno no direito fundamental domiciliar tem que, no caso particular, ser justificada tendo em vista a violao [concreta] do bem jurdico provocada pelo crime. Um ponto de referncia para a gravidade so as conseqncias do delito para os bens jurdicos atingidos. Em determinados crimes como o homicdio qualificado e o homicdio simples a gravidade suficiente tambm no caso concreto j se encontra indicada no bem jurdico violado. Em outras, faz-se necessria a constatao autnoma [uma constatao da gravidade feita parte, independente da natureza do bem jurdico violado]. A gravidade especial do delito, no caso concreto, pode ser fundamentada, principalmente, com sua ligao ftica com outros crimes do catlogo ou com a verificao da colaborao de seus autores com outros criminosos. Essa situao ocorre no caso de uma complexa empreitada criminosa, que conta com uma diviso de tarefas, eventualmente distribudas entre vrios agentes e que atinge vrios bens jurdicos, diviso esta considerada tpica da criminalidade organizada no entendimento do legislador titular do poder constituinte derivado. Para os crimes igualmente elencados de traio da paz, traio da ptria e determinados delitos de periclitao do Estado democrtico de direito pode valer o mesmo. Fica visvel que o legislador pensou nesses complexos de delitos, especialmente pelo fato de que ele, o que mostram os materiais legislativos [objetos da interpretao gentica], esperou, com o instrumentrio do
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Art. 13 III GG, chegar tambm aos principais responsveis, organizadores, financiadores e mentores (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 9). A gravidade do crime s pode se relacionar em verdade com a ao respectivamente praticada e no com aes esperadas somente para o futuro. Neste ponto, porm, o contedo de antijuridicidade de todo o complexo delituoso pode retroagir para o efeito de avaliar o delito como grave. (2) O legislador no limitou a normatizao dos delitos catalogados a crimes que, abstratamente considerados, sejam especialmente graves na acepo do Art. 13 III GG. At a medida em que isso no ocorreu, o 100 c I, n. 3 StPO no basta ao Art. 13 III GG. Conforme os 78, 2 [2 perodo], 82 I BVerfGG, que devem ser aplicados no processo da Reclamao Constitucional (cf. BVerfGE 18, 288 [300]), subordinam-se ao exame tambm as alteraes legais ocorridas aps o ajuizamento da Reclamao Constitucional. (a) Da margem entre as penas mnima e mxima previstas (Strafrahmen) da norma penal se conclui se o delito foi classificado pelo legislador como especialmente grave. O catlogo de crimes do 100 c I, n. 3 StPO abrange, ao lado de tipos normativo definidores de crime e de contraveno, tambm outros de cujas margens entre as penas mnima e mxima previstas (Strafrahmen) no expressa um contedo de antijuridicidade acima da mdia. As penas mnimas vo desde multas at penas restritivas de liberdade de trs ou de seis meses, at aquelas de um ano, dois, trs, cinco ou dez anos. As penas mximas tambm variam de trs, cinco e dez anos at a priso perptua. O legislador dispe de uma margem de julgamento na determinao do contedo de antijuridicidade de um delito e na deciso de quais crimes devero servir de ensejo para a vigilncia acstica domiciliar. Relativamente ao Art. 13 III GG, tem que se tratar, em abstrato, de um crime especialmente grave. Para tanto, a margem entre as penas mnima e mxima d um ponto de referncia decisivo. Parte-se de uma gravidade especial de um crime na acepo do Art. 13 III GG somente se o legislador em todo caso previu pena mxima superior a cinco anos de recluso. Segundo a sistemtica legislativa, fixa-se, nos tipos normativos com uma medida penal superior [pena bsica] que vai alm dos cinco anos de recluso, ao mesmo tempo uma pena mxima fixada de dez anos ou mais de recluso. Essa pena mxima reservada queles delitos que impliquem numa antijuridicidade especialmente grave, extrapolando, com isso, nitidamente o mbito da criminalidade mdia. (b) Com a aplicao desse parmetro, a referncia do 100 c I, n. 3 StPO queles tipos penais, que, identificados por sua previso de pena, se enquadrarem, no
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mximo, na rea da criminalidade mdia, se revela inconstitucional. Destes fazem parte, na verso atual do 100 c I, n. 3, alnea a StPO: preparativos para a falsificao de cartes bancrios com funo de garantia de matrizes de cheques da Comunidade Europia ( 152 b V c.c. 149 I StGB); preparao de um rapto ( 234 a III StGB); lavagem de dinheiro, encobrimento de valores patrimoniais ilegalmente adquiridos ( 261 I, II StGB); corrupo ( 332 I, tambm c.c. III StGB); suborno ( 334 StGB). No 100 c I, n. 3, alnea b StPO so atingidos [as seguintes normas penais materiais com seus respectivos tipos]: 51 (com exceo da qualificadora do pargrafo 2 - 51 II), bem como o 52 I, n. 1, 2 alnea c e d, VI da Lei de Armas; 34 I a III da Lei do Comrcio Exterior; 19 I e III, n. 1, bem como 22 a I e III da Lei do Controle de Armas Blicas. No 100 c I, n. 3 alnea c StPO esto compreendidos: o 30 da Lei de Entorpecentes c.c. o 129 StGB. No 100 c I, n. 3 alnea d StPO, no atendem s exigncias: incitao guerra ( 80 a StGB); violao de uma proibio de associao ( 85 StGB); atividades de agente para fins de sabotagem ( 87 StGB); sabotagem contra Constituio ( 88 StGB); revelao de segredos de Estado ( 95 I StGB); espionagem de segredos de Estado ( 96 II StGB); atividades de agente lesa-ptria ( 98 I 1 StGB); atividades de agente de servios secretos ( 99 I StGB); falsificao lesa-ptria ( 100 I e II StGB). Finalmente, no condizem com as exigncias no 100 c I, n. 3 alnea e StPO: formao de associao criminosa num caso especialmente grave ( 129 IV c.c. I StGB); apoio a uma associao terrorista ( 129 a III, bem como V 1, 2. sub-perodo e 2, tambm respectivamente c.c. 129 b I StGB). Inconstitucionais tambm eram a referncia, no 100 c I, n. 3 alnea a ao 152 a V c.c. 149 I StGB e a referncia feita no 100 c I, n. 3 b StPO, ao 52 a da Lei de Armas na redao da Lei para Modificao do Direito de Armas de 31 de maio de 1978 (BGBl. I, p. 641) com exceo da qualificadora segundo o pargrafo 2 [ 100 c II StPO), bem como ao 53 I 1, n. 1 e 2, 2 (2. perodo) da Lei de Armas na redao da Lei para Modificao da Lei de Armas de 4 de maro de 1976 (BGBl. I, p. 417). O mesmo vale para a referncia do 100 c I, n. 3 alnea b StPO ao 22 a I e III da Lei de Controle de Armas Blicas na redao da Lei para modificao do direito de armas de 31 de maio de 1978 (BGBl. I, p. 641; poca: 16). Igualmente inconstitucionais eram as referncias do 100 c I, n. 3 alnea e StPO ao 129 a III StGB, na redao da Sexta Lei de Reforma do Direito Penal de 26 de janeiro de 1998 (BGBl. I, p. 164), bem como ao 129 a III StGB na redao vigente at 27 de
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dezembro de 2003 da Lei de Introduo do Cdigo Penal Internacional de 26 de junho de 2002 (BGBl. I, p. 2254). Desde que esteja prevista uma pena mxima superior a cinco anos, a referncia ao catlogo de crimes corresponde s prescries constitucionais. No h objees constitucionais a fazer contra referncias a tais tipos normativos qualificadores, que prevejam uma pena mxima superior a cinco anos sob pressupostos normativos especficos, melhor definidos em um tipo qualificador com pelo menos um exemplo de regra, como, por exemplo, [ocorre com] o 261 IV StGB ou o 51 II da Lei de Armas. Se o tipo penal fundamental satisfizer as exigncias, ento ele no sair do catlogo quando em casos menos graves no detalhadamente estabelecidos pelo legislador tiver sido prevista uma pena mxima menor do que cinco anos de recluso. ee) A autorizao legal corresponde, no mais, pelo menos em se interpretando restritivamente, s exigncias do Art. 13 III GG e ao princpio da proporcionalidade em sentido estrito. (1) Na relao de tenso entre a obrigao do Estado de garantir uma administrao da Justia penal conforme o Estado de direito e o interesse do acusado e dos terceiros atingidos na proteo de seus direitos constitucionalmente outorgados, , primeiramente, tarefa do legislador alcanar um equilbrio abstrato entre os interesses opostos. Alm disso, os tribunais devem, quando da interpretao e aplicao de normas restritivas de direitos fundamentais, preocupar-se com a adequao327 das decises concretas por eles tomadas. O mesmo vale para os rgos executores de medidas de vigilncia. Nesse [ltimo] caso, o princpio da proporcionalidade tambm determinante, na medida em que o Art. 13 III GG no previu expressamente pressupostos para a conformao da competncia de interveno processual penal impugnada e para sua aplicao no caso concreto. (2) O 100 c I, n. 3 StPO no pode ser, segundo esses princpios - independentemente do catlogo de crimes a ele ligado -, numa interpretao restritiva, impugnado constitucionalmente. (a) O grau de suspeio fixado no 100 c I, n. 3 StPO no revela problemas constitucionais. (...).
327 Na acepo da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderao entre as vantagens e desvantagens da interveno para ambas as partes, basicamente Estado e indivduo.
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(b) Uma elevao no nvel de suspeio contido no 100 c I, n. 3 StPO no ordenada por razes de proporcionalidade. (...). (...). (3) O 100 c I, n. 3 StPO compatvel com o Art. 13 III GG e com o princpio da proporcionalidade, na medida em que, paralelamente investigao dos fatos, tambm permite a investigao do paradeiro do infrator. O Art. 13 III GG menciona como objetivo da busca somente a investigao dos fatos. Alm disso, ele autoriza somente a vigilncia de residncias nas quais o acusado presumivelmente se encontre. A vigilncia acstica domiciliar s pode, assim, ser direcionada contra o acusado e no contra outras pessoas. Isso pressupe que se saiba, ou, pelo menos, se possa presumir que o acusado se encontra na residncia. No entanto, a medida pode objetivar tambm a obteno de informaes sobre o paradeiro permanente do infrator, desde que isso se mostre necessrio investigao do caso. Alm disso, ela pode vir pauta para a investigao do paradeiro de comparsas. Na fundamentao [exposio de motivos] do projeto de lei, o legislador titular do poder constituinte derivado v a descoberta do paradeiro de comparsas como parte da investigao do caso e, portanto, como objetivo de descoberta lcito de uma vigilncia acstica domiciliar para fins de persecuo penal (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 5, bem como 13/8651, p. 13). (4) Numa interpretao restritiva do dispositivo impugnado do 100 c I, n. 3, II, 4 e 5 e III StPO, pode-se afirmar tambm que terceiros no suspeitos so atingidos pela vigilncia acstica domiciliar apenas com uma intensidade que se encontra em uma relao adequada [razovel, equilibrada] em face dos interesses gerais de uma efetiva persecuo penal perseguidos pela medida investigatria. Uma vigilncia de terceiros, porm, vedada como sempre desde o incio se a comunicao versar sobre o ncleo da conformao da vida privada. Isso no ser o caso se o suspeito se encontrar em residncia conspirativa, alugada de um terceiro. Em contraposio, o ncleo ser por outro lado atingido, se o acusado procurar a residncia de um amigo ou de um membro da famlia somente passageiramente ou como visita. (a) Para a razoabilidade [proporcionalidade em sentido estrito] de uma medida limitadora de direitos fundamentais, a intensidade da interveno co-determinante. Por isso, importante esclarecer quantas pessoas e em que intensidade estaro expostas ao nus, e se essas pessoas deram aqui motivo para tal (cf. BVerfGE 100, 313 [376]). [A determinao do] O peso do nus depende do fato de as pessoas permanecerem [ou no]
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annimas, de quais circunstncias e contedos da comunicao foram abrangidos pela medida e de quais prejuzos ameaam os titulares de direitos fundamentais ou por eles temidos no sem motivos a partir da medida de vigilncia (cf. BVerfGE 100, 313 [376]; 107, 299 [320]). Tambm faz diferena se as medidas investigatrias so executadas numa residncia particular ou em dependncias empresariais e comerciais, e se, e em que nmero, terceiros insuspeitos sero conjuntamente atingidos. () () (...). (b) Os dispositivos legais atendem a essas exigncias constitucionais [supra descritas, sob () (). Cf. supra caput, sob (a)], relativas limitao das intervenes contra terceiros insuspeitos. () () (...). III. A conformao legal da reserva judicial no 100 d II e IV 1 e 2 StPO no viola os direitos fundamentais afirmados pelos reclamantes. 1. 4. (...). IV. VIII. (...) IX. Na extenso em que os dispositivos do Cdigo de Processo Penal forem incompatveis com a Grundgesetz, o legislador est obrigado a restabelecer um estado jurdico de constitucionalidade o mais tardar at o dia 30 de junho de 2005. At esta data, as normas impugnadas devero ser aplicadas sob observncia da proteo da dignidade humana e do princpio da proporcionalidade. (...). D. (...) (ass.) Papier, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde Voto discordante da juzas Jaeger e Hohmann-Dennhardt na deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004
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- 1 BvR 2378/98 - 1 BvR 1084/99 I. III. (...) (ass.) Jaeger, Hohmann-Dennhardt Seleo de 6 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 13 GG: AMELUNG, Knut. Die Entscheidung des BVerfG zur Gefahr im Verzug i.S.d. Art. 13 II GG. NStZ, p. 373 et seq. DEUTSCH, Markus. Die heimliche Erhebung von Informationen und deren Aufbewahrung durch die Polizei. 1992. F RISTER , Helmut. Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit 13 GG. StV 1993, p. 151 155. MARTINS, Leonardo. Crime organizado, terrorismo e inviolabilidade do domiclio: Sobre o controle de constitucionalidade de novas regras do direito processual penal alemo e sua relevncia para a interpretao do art. 5 XI CF. Revista dos Tribunais, ano 93, vol. 824, p. 401 437, 2004. RAUM, Bertram; PALM, Franz. Zur verfassungsrechtlichen Problematik des Groen Lauschangriffs, JZ 1994, S. 447 454. SCHWABE, Jrgen. Die polizeiliche Datenerhebung in oder aus Wohnungen mit Hilfe technischer Mittel. JZ 1993, S. 867 874. Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 13 GG: Alm das aqui trazidas, vide tambm: BVerfGE 20, 162 (223 et seq.) Spiegel; 42, 212 (218 et seq.) Quick / Durchsuchungsbefehl; 57, 346 (354 et seq.) Zwangsvollstreckung II; 75, 318 (326 et seq.) Sachverstndiger; 76, 83 (89 et seq.) Zwangsvollstreckung III; 89, 1 (11 et seq.) Besitzrecht des Mieters; 96, 44 (51 et seq.) Durchsuchungsanordnung II; 103, 142 (150 et seq.) Wohnungsdurchsuchung.
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Garantia do instituto da propriedade privada e direito fundamental propriedade

(Art. 14 e 15 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 14 (Propriedade, sucesso, desapropriao) (1) A propriedade e o direito sucesso so garantidos. O seu contedo e os seus limites so determinados por lei. 1 2 (2) A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar da coletividade. 1 (3) Uma desapropriao s permitida em razo do bem-estar da 2 coletividade. Ela s pode ser efetivada por lei ou com base em uma lei 3 que regulamente o tipo e o montante da indenizao. A indenizao ser fixada mediante justa ponderao dos interesses da coletividade e dos 4 atingidos. Em havendo divergncia quanto ao montante da indenizao, poder-se- valer da via judicial perante os juzos e tribunais comuns. NOTA INTRODUTRIA: A propriedade, tal qual garantida pelo Art. 14 GG, tem a misso (...) de assegurar ao [seu] titular uma esfera de liberdade no mbito jurdico-patrimonial e, por meio disso, possibilitar-lhe uma conformao 328 auto-responsvel de sua vida . No mais, a propriedade deve ser, nas mos do titular, til como base da iniciativa privada e interesse privado 329 auto-responsvel .
328 329
BVerfGE 102, 1 (15). Sobre essa e a prxima citao, cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 226). BVerfGE 50, 290 (339) (Decises 8. e 67.). PIEROTH / SCHLINK, op. cit., lembram ainda da interdependncia entre liberdade e propriedade definida na deciso BVerfGE 24, 367. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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O TCF se ocupou intensamente com o Art. 14 GG. Este, porm, lhe deixou a seguinte dificuldade dogmtica: s garante no Art. 14 I 1 GG os institutos da propriedade e da herana (esse no tratado aqui) sem defini-lo, dogmaticamente falando, sem fixar nenhum elemento sobre sua rea de proteo. Esta tarefa pertence, segundo o 14 I 2 GG, ao legislador (contedo e limites so determinados por lei). Normalmente, a Grundgesetz d os contornos da rea de proteo ou, se deixar de faz-lo, pelo menos no outorga expressamente ao legislador o poder para isso, como no caso do Art. 5 I 2 GG (liberdades de comunicao social). Como pode o Art. 14 proteger a propriedade contra o legislador, se este quem dever dizer o que propriedade? Essa dificuldade no pode, como muito bem asseveraram P IEROTH E 330 SCHLINK , ser contornada com o recurso a dados pr-jurdicos, naturais ou sociais. Assim como acontece no caso da garantia do casamento e, em parte, da liberdade de radiodifuso, no se est diante de uma liberdade natural, entendida como tal aquela que no necessita do Estado para ser exercida, porque corresponde a um comportamento individual em face do qual a ao a ao do Estado s pode, em regra, representar bice (exemplo por excelncia a liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1, 1 sub-perodo GG), mas, pelo contrrio, de uma liberdade cunhada normativamente (normgeprgte Freiheit). Assim, a rea de proteo do direito fundamental do Art. 14 GG caracterizada por um intenso cunho normativo, mais ainda que a garantia do casamento, o qual pode ser descrito como uma construo social sem que se recorra ao direito. O direito de propriedade, por sua vez, exclusivamente relativo uma atribuio normativa de bens e direitos a pessoas (relao jurdica erga omnes). No que tange competncia do legislador para determinar o contedo do direito (Art. 14 I 2), essa no pode ser entendida como absoluta, at porque o legislador no se desvincula dos direitos fundamentais, tambm junto a essa tarefa de definir contedo do vnculo
330
Op. cit., p. 227. SEGUNDA PARTE
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GARANTIA DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE PRIVADA E DIREITO FUNDAMENTAL PROPRIEDADE
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aos direitos fundamentais (e assim tambm ao direito de propriedade, estatudo no Art. 1 III GG). Toda definio de contedo que onerar o titular dever ser considerada uma interveno, tendo que, como comezinho, ser justificada. O Art. 14 I 2 GG representa, ao mesmo tempo, uma garantia do instituto da propriedade privada (Institutsgarantie) na sua face jurdicoobjetiva. A dimenso jurdico-subjetiva, enquanto direito de resistncia, caracterizada por uma garantia de subsistncia da propriedade (Bestandsgarantie). O Art. 14 II GG, ao determinar que a propriedade obriga, nada mais faz do que estipular um limite qualificado (implcita reserva legal qualificada pelo propsito). O Art. 14 III GG traz mais um fator complicador para a dogmtica: a reserva para a desapropriao. Como garantir a subsistncia da propriedade se ao legislador e at Administrao reservado o direito de retir-la, uma vez presentes certos pressupostos? Aqui a garantia de subsistncia transforma-se em garantia do valor da propriedade (Eigentumswertgarantie).
84. BVERFGE 38, 348

(ZWECKENTFREMDUNG VON WOHNRAUM)
Controle concreto 04/02/1975 MATRIA: Trata-se, no processo original, do julgamento de uma reclamao ordinria contra a aplicao de uma multa por desvio de finalidade de imvel residencial (Zweckentfremdung von Wohnraum). No caso, os atingidos resolveram locar quartos do edifcio localizado na regio da estao ferroviria central de Frankfurt am Main, poca bastante conhecida por ser um Rotes Viertel, um bairro onde se pratica intensamente a prostituio, para prostitutas por um valor dirio de 45,- DM. A par do fato de que as prostitutas tambm tinham os imveis locados como suas residncias, o Superior Tribunal de Frankfurt
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apresentou o Art. 6 1 I 1 e o 2 da Lei para o Melhoramento do Direito de Locao e para a Limitao do Aumento do Aluguel, de 4 de novembro de 1971, ao TCF, que julgou a Apresentao Judicial improcedente, confirmando a constitucionalidade do dispositivo em face, entre outros (sobretudo do princpio da legalidade da Administrao do Art. 80 I 1 e 2 GG), do Art. 14 I GG.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 4 de fevereiro de 1975 - 2 BvL 5/74 no processo suscitado pelo exame de constitucionalidade do Art. 6 1 I 1 e 2 da lei para o melhoramento do direito de locao e para a limitao do aumento do aluguel, bem como para a regulamentao dos trabalhos de engenheiros e arquitetos de 4 de novembro de 1971 (BGBl. I, p. 1745) Deciso de suspenso e apresentao (Aussetzungs- und Vorlagebeschluss) do Superior Tribunal de Frankfurt am Main de 21 de janeiro de 1974 2 Ws (B) 13/74-. Dispositivo da Deciso: O Art. 6 1 I 1 e o 2 da Lei para o Melhoramento do Direito de Locao e para a Limitao do Aumento do Aluguel, bem como para a regulamentao dos trabalhos de engenheiros e arquitetos de 4 de novembro de 1971 (BGBl. I, p. 1745) so compatveis com a Grundgesetz. RAZES A. I. 1. (...). Tal prescrio tem o seguinte teor: Artigo 6 Proibio de mudana do fim do imvel residencial 1 (1) Os governos estaduais esto autorizados, para os Municpios (Gemeinden) nos quais o atendimento populao com moradia suficiente por condies adequadas de pagamento est muito ameaado, a determinar,
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por meio de decreto, que imveis residenciais somente podero servir a outros fins que no os residenciais, com a autorizao do rgo da administrao designado pelo governo estadual. Como exerccio do fim residencial, na acepo do 1 perodo, deve-se considerar tambm aquele imvel, que for utilizado com a finalidade de alojamento duradouro de terceiros, especialmente de uma locao comercial de sala ou instalao de dormitrios. No necessria autorizao para a transformao de um cmodo residencial em um cmodo acessrio, particularmente em um banheiro. (2) 2, 3 (...). 2. (...). II. IV. (...). B. (...) C. A Apresentao [Judicial] improcedente. I. (...) II. O Art. 6 1 I 1 MRVerbG satisfaz tambm o princpio da legalidade da Administrao, derivado do princpio do Estado de direito (cf. BVerfGE 6, 32 [43]). 1. (...). Se o legislador federal estatuiu (...) uma proibio repressiva com a reserva de iseno (Befreiungsvorbehalt), ento ele leva em conta a circunstncia segundo a qual normalmente tambm uma proibio justificada racionalmente pode entrar, no caso concreto, em conflito com os princpios da proporcionalidade e da proibio de excesso, que, como uma decisiva regra central para todas as atuaes estatais, derivam necessariamente do princpio do Estado de direito. (BVerfGE 23, 127 [133] com outras referncias; BVerfGE 35, 382 [400 s.]). O Art. 6 MRVerbG no exige, por isso, a proteo de todos os imveis residenciais a qualquer preo, mas possibilita Administrao levar em considerao o princpio da proporcionalidade mediante uma autorizao no caso concreto. (...).
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2.
(...). III.
O Art. 6 1 I 1 MRVerbG no viola o Art. 14 GG. O Art. 14 I 2 GG obriga o legislador a determinar o contedo e os limites da propriedade e lhe confere com isso a tarefa de realizar o modelo social cujos elementos normativos resultam, de um lado, do reconhecimento da propriedade privada pelo Art. 14 I 1 GG e, de outro, da disposio vinculante do Art. 14 II GG (BVerfGE 37, 132 [149] com outras referncias). Pertence por princpio ao contedo constitucional da propriedade privada o livre direito de dispor sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 26, 215 [222]). Uma proibio repressiva, apenas acompanhada com a possibilidade de dispensa, da mudana da finalidade da imvel residencial atinge esse direito de [livre] disposio. A autorizao (Ermchtigung) para a entrada em vigor de uma tal proibio, como o Art. 6 1 I 1 MRVerbG prev, justificada, contudo, pela misso conformadora (Gestaltungsauftrag) do legislador, consoante o Art. 14 I 2 GG. A exigncia constitucional do uso da propriedade privada direcionada ao bem comum (Art. 14 II GG) compreende o mandamento de observncia dos interesses daqueles cidados que dependam do uso dos referidos objetos da propriedade (BVerfGE 37, 132 [140]). Essa dependncia fundamenta um lastro social e uma especial funo social destes objetos da propriedade. Grande parte da populao, principalmente nas cidades, no est em condies de, por suas prprias foras, adquirir sua [prpria] moradia, dependendo, por isso, inevitavelmente dos imveis alugados. Um provimento geral suficiente da populao com moradias por condies adequadas de custo serve diretamente proviso de moradia, indispensvel para o indivduo e para a famlia. Quando esse provimento estiver muito ameaado, como pressupe o Art. 6 1 I 1 MRVerbG para a interveno da Administrao atravs do decreto, isso significa, em relao a um grande nmero de pessoas, que elas no tm espao suficiente de moradia. A [necessidade de] cobertura social, que em todo caso imanente moradia, se fortalece ainda muito mais. Em uma tal situao, uma medida adequada, na acepo do Art. 14 I 2 GG e orientada pelo bem geral, fazer com que o fim residencial das moradias existentes seja mantido, na medida em que a sua mudana seja, em geral, proibida. Isso procedente, de qualquer forma, quando como aqui os interesses dignos de proteo do proprietrio restam suficientemente protegidos. O proprietrio recebe um rendimento no montante dos aluguis
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contratuais, dos aluguis de acordo com o custo ou dos aluguis comparveis queles comuns na praa da situao do imvel (cf. sobre isso BVerfGE 37, 132 [141 et seq.]), e ele tem a possibilidade, em casos muito especiais, de obter uma autorizao excepcional. Suspensa fica somente a possibilidade dos legitimados disposio [do imvel] de explorarem toda chance oferecida de uma utilidade lucrativa mxima e imediata de sua propriedade. Essa possibilidade, entretanto, no protegida constitucionalmente quando h uma situao de provimento insuficiente [de moradias]. IV. O Art. 103 II GG no foi violado. (...). V. A deciso foi prolatada unanimemente. W. Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann
85. BVERFGE 14, 263

(FELDMHLE-URTEIL)
Controle concreto 07/08/1962 MATRIA: O Juzo de primeira instncia de Dsseldorf, ao registrar a transformao da maioria acionria da Firma Feldmhle Papier- und Zellstoffwerke AG Dsseldorf-Oberkassel (Feldmhle = moinho do campo), questionou a constitucionalidade do 15 da Lei de Transformao de Sociedades de Capital em face do Art. 14 I 2 GG, suspendendo o processo e apresentando a questo ao TCF, segundo o Art. 100 I GG. O TCF realizou e fixou no dispositivo uma interpretao conforme a Constituio para corroborar a constitucionalidade do dispositivo. 1. No exerccio da competncia conferida pelo Art. 14 I 2 GG, de determinar o contedo e limites da propriedade, o legislador deve observar tanto a deciso axiolgica da Grundgesetz em favor da propriedade privada, como tambm todas as outras normas
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constitucionais, principalmente o princpio da igualdade, o direito fundamental do livre desenvolvimento da personalidade e o princpio do Estado de direito e do Estado social. 2. Por causa do seu carter ambivalente, as normas do direito do mercado de capitais no se contrapem Grundgesetz [s] por no excluir a possibilidade de abuso, contanto que estejam disposio meios eficientes para a defesa [contra o abuso]. Na mudana da maioria [acionria] est presente um tal meio, pois ela no est livre da impugnao em virtude de abuso s porque atende aos seus pressupostos formais. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 7 de agosto de 1962 Com base na audincia de 29 de novembro de 1961 1 BvL 16/60 Dispositivo da Deciso: O 15 da Lei da Transformao de Sociedades de Capital e de Associaes Sindicais (bergrechtlichen Gewerkschaften), de 12 de novembro de 1956 (BGBl. I, p. 844) compatvel com a Grundgesetz, contanto que ele permita a transferncia do patrimnio de uma sociedade annima a uma [outra] sociedade annima, em cuja mo se encontrem mais de trs quartos do capital social331 . RAZES A. I. II. B. C.
O Tribunal Constitucional Federal no pde verificar que o 15 UmwG, na extenso em que ele se encontra para o exame332 , seja incompatvel com a Grundgesetz.
Nota explicativa encontrada na coletnea de J. SCHWABE (op. cit., p. 321): Efeito: Os titulares do um quarto restante no participam mais da AG [Aktiengesellschaft = sociedade annima] transformada. Eles so, portanto, afastados da empresa pela transformao sendo, por isso, naturalmente indenizados. Trata-se da variante de dispositivo da interpretao conforme a Constituio. Cf. a respeito dessa variante de dispositivo: Cap. Introduo, IV. 2. 332 Expresso interessante do TCF, que denota os limites da coisa julgada material tambm no caso desse processo tido como objetivo, que o controle concreto.
331
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I. (...) II. O Tribunal apresentante considera que a transformao da maioria incompatvel com o Art. 14 I GG, porque o direito do acionista minoritrio ao, geralmente no realizvel, teria sido extinto. A ao confere ao acionista, ao lado dos direitos de membro da sociedade, pretenses jurdico-patrimoniais de participao dos lucros e, em sendo o caso, de aquisio de aes novas e quota de liquidao; ela , nesse caso, propriedade transmitida segundo o direito societrio. Como direito patrimonial (cf. BVerfGE 4, 7 [26]), ela goza da proteo do Art. 14 GG. 1. O Tribunal apresentante negou, com razo, que o prprio 15 UmwG representaria ou permitiria uma desapropriao na acepo do Art. 14 III GG. Uma desapropriao deve advir sempre do Estado, ou mesmo do empresrio dotado [pelo poder pblico] de direito estatal coercitivo. Quando o legislador confere assemblia geral a autorizao de decidir em geral sobre uma transformao da maioria, ento ele no confere uma autorizao de desapropriao, mas autoriza a assemblia geral a uma reconfigurao das relaes jurdico-privadas entre os acionistas. Tambm a deciso do juzo de registro de averbar a mudana [ou transformao] no representa uma interveno estatal na propriedade dos acionistas minoritrios; ela no uma medida constitutiva de direito, mas to somente verifica que nenhum bice jurdico se oponha averbao. A atribuio da autorizao de transformao assemblia geral tambm no uma desapropriao por meio da lei (Enteignung durch Gesetz), pois mesmo a lei de transformao no intervm diretamente em direitos existentes. Ela delimita no geral, para o caso da transformao, as competncias da maioria e da minoria numa sociedade por aes; tal legislao j no configura por si s uma desapropriao. 2. O parmetro para o exame da constitucionalidade do 15 UmwG, sob o ponto de vista da propriedade , portanto, apenas o Art. 14 I GG. A propriedade, tal como a liberdade, um direito fundamental elementar; o seu reconhecimento uma deciso axiolgica da Grundgesetz de especial significado
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para o Estado social de direito. A propriedade o instituto mais importante para a delimitao da esfera patrimonial privada. Ela necessita muito, por isso, de conformao pelo ordenamento jurdico. Em conseqncia, o Art. 14 I 2 GG contm a competncia dada ao legislador de determinar o contedo e limites da propriedade. autorizao de regulamentao do legislador, segundo o teor do Art. 14 I 2 GG, parece no terem sido colocados limites. evidente, contudo, que toda determinao legal de contedo e de limites tenha que observar tanto a deciso valorativa fundamental da Grundgesetz em favor da propriedade privada na acepo tradicional (cf. BVerfGE 1, 264 [276]; 4, 219 [240]), como tambm deva estar em harmonia com todas as demais normas constitucionais, assim especialmente com o princpio da igualdade, com o direito fundamental do livre desenvolvimento da personalidade e com os princpios do Estado de direito e do Estado social. a) A propriedade do direito societrio incorporada na ao no , em sua existncia, necessariamente assegurada contra as decises da maioria. (...). (...). b) (...) c) (...) (1) (...) (2) O principal caso de aplicao da transformao da maioria de uma sociedade por aes em uma outra sociedade por aes a transformao dentro de um grupo de sociedades (innerhalb eines Konzerns); a sociedade por aes dominante utiliza a transformao da maioria para, a partir da marginalizao da minoria, assumir totalmente a empresa. A avaliao poltico-econmica e poltico-social do grupo de sociedades (Konzern) ambgua. A concentrao de poder econmico e financeiro traz consigo perigos; de outro lado, ela permite uma racionalizao e, com isso, um incremento e um barateamento da produo, o que desejvel e, especialmente em face da difcil concorrncia no mercado internacional, inevitvel. O direito econmico e o direito tributrio em vigor reconhecem os grupos de empresas, sem, contudo, regular pormenorizadamente suas relaes jurdicas (...). Na permisso em princpio dos grupos de empresas est o reconhecimento fundamental de sua liberdade negocial. Com isso no se diz que o legislador deva privilegiar essa liberdade negocial tambm na construo interna do grupo, em face do direito dos acionistas minoritrios participao na substncia patrimonial e ao
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tratamento igualitrio. Trata-se, portanto, da questo sobre se a lei pode dar primazia ao interesse do grupo de empresas em face do interesse da sociedade individual visto pela perspectiva da sociedade dominante: primazia ao interesse do scio principal em face dos acionistas minoritrios. (...). No obstante, no se pode afirmar que a regulamentao viole a Grundgesetz. O legislador, por relevantes motivos do bem geral, pde considerar razovel privilegiar o interesse da coletividade no livre desenvolvimento da iniciativa negocial no grupo econmico em detrimento da proteo da propriedade dos acionistas minoritrios. Essa deciso resulta da ponderao entre o significado dos direitos fundamentais do Art. 2 I e Art. 14 I GG nos quadros de uma sociedade dependente de um grupo de sociedades. (...). (3) Pressuposto da admissibilidade dessa avaliao do legislador , sem dvida, que os legtimos interesses da minoria obrigada a retirar-se estejam protegidos. Isso pode ocorrer, de um lado, quando remdios judiciais eficazes estejam sua disposio contra um abuso do poder econmico. Por outro, precisa-se tomar providncias no sentido de a minoria ser completamente indenizada economicamente pela perda de sua posio jurdica. Essas condies, no entanto, so preenchidas na transformao da maioria: (...). d) e) (...). III. 1. 3. (...).
86. BVERFGE 21, 73

(GRUNDSTCKVERKEHRSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 12/01/1967 MATRIA: O reclamante, que era advogado, professor universitrio e consultor de empresas, teve a autorizao para a aquisio de um imvel rural definitivamente denegada pelo Tribunal Federal (BGH), por no ser
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agrnomo, nem tcnico florestal, aplicando assim restritivamente o 9 I, n 1 da Lei de Alienao Imobiliria (Grundstckverkehrsgesetz). Com sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou violao, entre outros, de seu direito fundamental decorrente do Art. 14 I GG. O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional, embora tenha confirmado a constitucionalidade do dispositivo aplicado pelo Tribunal Federal. A inconstitucionalidade verificada residia na interpretao restritiva feita pelo Tribunal Federal, que, por considerar o fato da aquisio do imvel rural representar um investimento para o reclamante, via configurado um uso no saudvel ou inadequado da terra e do solo.
1. Dos limites da competncia do legislador de determinar o contedo e os limites da propriedade (Art. 14 I 2 GG). 2. O 9 I, n 1 da lei de alienao imobiliria compatvel com a Grundgesetz. 3. Segundo esta norma, a autorizao no pode ser recusada, s porque o negcio jurdico representa um investimento para o adquirente. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 12 de janeiro de 1967 - 1 BvR 169/63 (...) RAZES A. O reclamante advogado, professor universitrio e consultor de empresas comprou um imvel florestal de 34 ha. pelo preo de 290.000 DM. As autoridades pblicas competentes do setor da agricultura negaram a autorizao [para a aquisio] segundo a lei de alienao imobiliria de 28 de julho de 1961 (BGBl. I, p. 1091) GrdstVG, pois o adquirente no seria nem um agrnomo, nem um tcnico florestal. O alienante teria a oportunidade de vender a propriedade florestal, sem a necessidade de autorizao Administrao pblica florestal de Nordrhein-Westfalen. (...). (...). B. A Reclamao Constitucional admitida.
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C. A Reclamao Constitucional tambm procedente. I. II. (...) III. (...) Consoante o 9 I, n 1 GrdstVG, a autorizao deve ser negada quando a alienao significar uma distribuio inadequada do solo e da terra. Segundo o seu contedo material, esse tipo normativo compreende uma limitao legal da legitimidade de alienao e do direito de aquisio para propriedades agrrias e florestais. Trata-se, portanto, de uma norma que determina o contedo do instituto jurdico da propriedade. A norma pertence, destarte, rea de proteo do Art. 14 GG e deve ser pautada por ele. 1. O Art. 14 I 2 GG prescreve que o contedo e as limitaes da propriedade so determinados pelo legislador. Uma tal lei deve corresponder material e formalmente Constituio (BVerfGE 14, 263 [278]). a) As alegaes do reclamante contra a conformao formal do 9 I, n 1 GrdstVG no so procedentes. No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador tenha se utilizado, nesse dispositivo, de um conceito jurdico indeterminado (BVerfGE 3, 225 [243]; 13, 153 [161]). Pode restar em aberto a questo de se teria sido possvel diluir a matria resumida no 9 I, n 1 GrdstVG em vrios tipos especiais. Faz parte da discricionariedade do legislador definir se ele, com a fixao de um tipo legal, utiliza um conceito que cobre um grupo de matrias, ou cria elementos do tipo legal que sejam mais precisamente descritos [mais especficos e prximos de uma situao concreta]. O Tribunal Constitucional Alemo pode examinar apenas se o legislador nesse momento observou os limites a ele estabelecidos pela Constituio. Pode-se respond-lo afirmativamente. A legitimidade, em princpio, dos conceitos legais indeterminados no dispensa o legislador da obrigao de formular a norma de tal forma que ela corresponda aos princpios de Estado de direito da claridade da norma e da possibilidade de aplicao
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jurisdicional. Ela deve ser formulada, no que tange aos seus pressupostos e contedo, de tal forma, que os seus destinatrios reconheam a situao jurdica e possam direcionar seu comportamento segundo ela. Ademais, o princpio da legalidade da Administrao determina que o prprio legislador regulamente os direitos e obrigaes individuais, que constituem a essncia da propriedade; ele no pode deixar isso a critrio da discricionariedade da Administrao, quando uma tal norma for ao mesmo tempo fundamento material e parmetro de exame para um processo administrativo de autorizao. No direito de alienao imobiliria, devem derivar da prpria lei os impedimentos para a alienao e para a aquisio; eles no podem ser determinados pela Administrao e pelos juzes segundo suas prprias concepes. O 9 I, n 1 GrdstVG ainda333 cumpre essas exigncias. Deve-se anuir ao reclamante [quando este afirma] que a interpretao e a aplicao do conceito pouco preciso de distribuio no saudvel do solo e da terra suscita algumas dvidas. Da mesma forma, pode-se, a partir da determinao do objetivo da lei, do contexto objetivo das prescries e da explicitao no 9 II GrdstVG, suficientemente chegar ao propsito e ao contedo e ganhar critrios objetivos que excluam a possibilidade de uma utilizao arbitrria por parte das autoridades e dos tribunais. (...). (...). b) O 9 I, n 1 GrdstVG, interpretado corretamente, corresponde tambm em seu contedo material Constituio. A tarefa delegada ao legislador no Art. 14 I 2 GG, de determinar o contedo e os limites da propriedade, no ilimitada. Ele tem que observar o contedo fundamental da garantia da propriedade do Art. 14 I 1 GG e as demais normas constitucionais (BVerfGE 14, 263 [278]; 18, 121 [132]). Ao contrrio da concepo do reclamante, a Grundgesetz no manda que a transao imobiliria rural deva ser to livre como a transao com qualquer outro capital. O fato de que a terra no possa multiplicar-se e seja indispensvel probe que se deixe a sua utilizao totalmente ao jogo imprevisvel das foras sociais livres e do livre arbtrio do indivduo. Uma ordem social e jurdica justa compele, pelo contrrio, a que os interesses da coletividade na terra sejam observados de modo
333 O ainda denota a necessidade de seu aperfeioamento. Cf. a categoria ou variante de deciso da norma ainda constitucional no Cap. Introduo, IV. 2.
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muito mais forte do que em outros bens patrimoniais. A terra no pode ser simplesmente equiparada, nem economicamente, nem no que se refere ao seu significado social, a outros valores patrimoniais; ela no pode ser tratada no trnsito jurdico como um produto mvel. No se pode extrair, ento, do Art. 14 I 2 GG c.c. o Art. 3 GG, uma obrigao do legislador de sujeitar todos os bens patrimoniais de valor monetrio aos mesmos princpios jurdicos. Tambm no correto que o capital monetrio seria discriminado em face do capital investido na propriedade imvel rural e florestal. A prpria Grundgesetz atribuiu ao legislador, para a determinao do contedo da propriedade no Art. 14 II GG, uma relativamente ampla margem de conformao. Neste contexto, a propriedade no s obriga, mas seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem da coletividade. Os materiais legislativos [protocolos das discusses parlamentares] mostram claramente que o constituinte nesse caso tinha em vista antes de mais nada o ordenamento do solo (ParlRat, 8. Sitzung des Grundsatzausschusses, Sten. Prot., p. 62 et seq.)334 . O mandamento de uso social no , porm, somente uma ordem para o comportamento concreto do proprietrio, mas, em primeira linha, uma diretriz para o legislador observar o bem da coletividade na [sua] regulamentao do contedo da propriedade. H, no caso, a recusa de um ordenamento da propriedade, no qual o interesse individual tenha a primazia incondicional sobre os interesses da coletividade. Dentro do campo dessa deciso axiolgica fundamental encontra-se o 9 I, n 1, quando no so aceitas as alienaes de terra que signifiquem uma inadequada distribuio de terra no sentido supra apresentado. c) e) (...). 2 . Mesmo em sendo o 9 I, n 1 GrdstVG constitucional, sua interpretao e aplicao pelo Tribunal Federal (BGH) na deciso impugnada podem, todavia, no ser aceitas. O Tribunal Federal parte corretamente em sua jurisprudncia da tese de que o tipo legal do 9 I, n 1 GrdstVG deve ser interpretado restritivamente. Ele parte do questionamento de se existe uma demanda em propriedades agrrias e florestais em outras empresas; aceita, no entanto, a aquisio por pessoas que no sejam agrnomos ou profissionais florestais, quando estes no estiverem interessados nos imveis alienados. Entretanto, o Tribunal Federal no se vale dessa interpretao restritiva,
334 Conselho Parlamentar (Parlamentarischer Rat ParlRat), 8a. Sesso da Comisso de Constituio, protocolo estenogrfico, p. 62 et seq.
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quando a aquisio representa um investimento puro. Uma tal aquisio significa, segundo seu entendimento, uma distribuio no saudvel da terra, sem que faa diferena se, no caso concreto, o imvel alienado estiver destinado melhoria da estrutura agrria. Se a lei tivesse realmente esse contedo, ento no estaria em harmonia com o Art. 14 I 2 GG. Os vnculos legais da propriedade devem ser indispensveis a partir do mbito material regulamentado; eles no podem ir alm daquilo que for suficiente para o alcance do propsito ao qual a regulamentao serve. Esse limite seria ultrapassado se a aquisio da terra fosse por excelncia proibida porque se trata de um investimento para o adquirente. O Tribunal Federal parte erroneamente do motivo da aquisio, mas no o que no caso pode ser exclusivamente relevante dos efeitos do negcio jurdico para a estrutura agrria. O motivo da aquisio no constitui por si s um critrio que justifique um vnculo da propriedade. O propsito de proteo a que serve o direito de transao imobiliria no ordena uma tal limitao. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, o juiz Dr. Stein est doente, Dr. Mller
87. BVERFGE 25, 112

(NIEDERSCHSISCHES GESETZ)
Controle concreto 15/01/1969 MATRIA: O autor do processo originrio proprietrio de imvel localizado numa rea de dique (barreira para preveno de enchentes). Requereu, junto ao rgo competente, a autorizao para ampliar sua casa pela construo de uma edcula. Seu pedido foi denegado pelo requerido do processo originrio (rgo da Administrao), com fundamento no 14 II 2 da Lei de Diques de Niedersachen (Baixa Saxnia) Niederschsisches Gesetz NDG. O Tribunal Administrativo suspendeu o processo e apresentou ao TCF, segundo o Art. 100 I GG, a questo da constitucionalidade do
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dispositivo em pauta. O TCF admitiu a apresentao (julgou presentes os pressupostos e condies processuais do Controle concreto), mas a julgou improcedente, confirmando a constitucionalidade do 14 II 2 NDG. Da questo sob quais pressupostos pode o legislador proibir a construo de diques. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1969 1 BvL 3/66 (...) RAZES A. 14 I e II da lei dos diques de Niedersachsen (Baixa Saxnia) de 1 de maro de 1963 (Nds. GVB1. S.81) NDG determinam: (1) Toda utilizao do dique (uso e aproveitamento) proibida, salvo para o fim de conservao do dique pelo seu responsvel ... (2) A autoridade de primeira instncia competente para a administrao de diques (untere Deichbehrde) pode autorizar excees para a dispensa da proibio do pargrafo 1. Ela somente poder permitir o levantamento ou expanso de construes em casos especiais de interesse pblico ou econmico geral com a anuncia da autoridade competente superior (obere Deichbehrde), quando a segurana do dique restar garantida ... B. A apresentao admitida. (...) C. Na [sua] avaliao constitucional, no pode ser seguida a concepo do tribunal apresentante. I. II. (...) III. A proibio de construo do 14 I 1 NDG uma legtima determinao de contedo de propriedade na acepo do Art. 14 I 2 GG.
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1. O legislador, no cumprimento da ordem de determinar o contedo e limites da propriedade a ele destinada no Art. 14 I 2 GG, est diante da tarefa de estabelecer, entre a margem de liberdade do indivduo no campo da ordem jurdica da propriedade e os interesses da coletividade, uma harmonia adequada. Nesse sentido, a prpria Grundgesetz, no Art. 14 II GG, fixou expressamente ao legislador uma diretriz vinculante (BVerfGE 21, 73 [83]). Ele deve, junto regulamentao do contedo da propriedade, atentar para o bem da coletividade e fazer com que os direitos e deveres do proprietrio se orientem pelo princpio do Estado social. Isso vale como se disse na deciso supra mencionada sobretudo para as prescries que se referem terra [propriedade rural e florestal]. Por outro lado, deve-se observar que a competncia de regulamentao do legislador no ilimitada: o legislador tem que proteger o contedo bsico da garantia de propriedade e tambm manter-se em consonncia com todas as demais normas constitucionais. Por isso, os vnculos [ou obrigaes impostas] legais da propriedade precisam ser ordenados a partir da matria regulada [ou seja: os vnculos ou obrigaes da propriedade derivam da prpria natureza da propriedade por eles oneradas], sendo [tambm] suas conformaes apropriadas. Limitaes dos direitos do proprietrio no podem ir alm do que suficiente para o alcance do propsito de proteo, ao qual serve a regulamentao (BVerfGE 21, 73 [82 s., 86]; 21, 150 [155]; cf. tambm BVerfGE 24, p. 367, 389 referente a Hamburgisches Deichordnungsgesetz). A deciso axiolgica fundamental da Constituio por uma propriedade privada vinculada socialmente determina, portanto, que, na regulamentao do contedo da propriedade, os interesses da coletividade e os interesses individuais sejam contra-balanceados. O bem da coletividade ponto de orientao, mas tambm limite para a restrio imposta ao proprietrio. O 14 I c.c. II NDG encontra-se em harmonia com tais princpios. 2. (...). 3. O Tribunal apresentante considera que o legislador da lei de diques de Niedersachsen (Baixa Saxnia), ao proibir genericamente a construo do dique no interesse privado, perpetrou uma limitao excessiva da posio jurdica do proprietrio. Segundo sua explanao, ele provavelmente acredita que a edificao de construes deveria ser, em princpio, permitida, podendo apenas ser proibida, se no caso concreto surgir um perigo para a segurana do dique. Do ponto de vista constitucional, tratase, portanto, da questo de se verificar se compatvel com o Art. 14 I 2 GG que o legislador prescreva uma proibio geral de construo, e no somente uma reserva de
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proibio (Verbotsvorbehalt) para o caso de periclitao concreta da segurana do dique. A opinio do Tribunal apresentante no pode ser seguida. 4. (...). Porquanto a tarefa do dique proteger a coletividade contra perigos de enchentes, os interesses pblicos devem ter primazia sobre os interesses do indivduo. Por isso, pelo menos tais limitaes dos direitos do proprietrio que sejam necessrias conservao da segurana dos diques e, por conseguinte, proteo contra os perigos a que pessoas esto sujeitas, mantm-se nos limites estabelecidos pela Constituio. Sob esse ponto de vista, tambm no se pode afastar constitucionalmente a proibio de construir o dique no interesse privado. No entanto, questiona-se se justificado proibir genericamente a construo do dique ou se uma regulamentao que se baseie no caso concreto teria que ser considerada suficiente. 5. A opinio do Tribunal apresentante, de que a proibio genrica de construo excessiva, no pode ser seguida. O princpio da proporcionalidade no foi violado. O legislador no pode sem mais utilizar-se de uma circunstncia considerada perigosa para ensejar, sem maiores consideraes, a excluso das faculdades do proprietrio. O meio determinado para a resistncia ao perigo deve ser idneo a afast-lo. Assim, a situao concreta determina em grande parte o mbito de conformao para uma soluo legislativa apropriada. A proibio geral de construo justificada pela considerao de que cada utilizao de construo do dique que no sirva sua conservao potencialmente capaz de trazer uma ameaa concreta segurana do dique e, com isso, aos moradores do local protegido. Isso no se pode contestar constitucionalmente: Cada anexo edificado no ou sobre o dique que no sirva sua conservao no somente um corpo estranho, mas ele afeta tambm sua funo, conduz a uma periclitao de sua estabilidade e dificulta sua defesa quando do infortnio. Esse um fato emprico, (...). Se o legislador da lei dos diques de Niedersachsen (Baixa Saxnia), que tinha diante de seus olhos a catstrofe de 1962, considerou necessria uma proibio genrica de construo em conexo com a situao jurdica de ento, isso no pode ser considerado irracional ou mesmo uma avaliao errnea do perigo. Assim, deve-se atentar a que o legislador no impediu por excelncia um exame a ser feito junto ao caso concreto. O 14 II 2 NDG possibilita, justamente no caso de diques j construdos, a outorga de uma autorizao de exceo. (...).
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IV. 1. 2. (...) (ass.) Mller, Stein, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Bhmer, Brox, Zeidler
88. BVERFGE 31, 229

(SCHULBUCHPRIVILEG)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 07/07/1971 MATRIA: Trata-se do julgamento conjunto de 27 Reclamaes Constitucionais ajuizadas por autores de obras literrias, sobretudo contos, e musicais, imediatamente contra o 46 da Lei do Direito Autoral e dos Direitos de Proteo Relacionados (Lei do Direito Autoral), de 9 de setembro de 1965, que fixava uma espcie de privilgio do livro escolar (Schulbuchprivileg), ou seja, uma autorizao para a insero e reproduo gratuitas de partes de obras literrias e musicais em coletneas de livros escolares. O TCF reconheceu a obrigatoriedade da insero como limite ao direito fundamental propriedade (intelectual), mas considerou a gratuidade como sendo inconstitucional em face do Art. 14 I 1 GG. Por isso, julgou as Reclamaes Constitucionais procedentes, e o dispositivo impugnado, como incompatvel com o Art. 14 I 1 GG em casos como o presente (cf. o dispositivo da deciso traduzido e reproduzido abaixo). 1. O direito autoral , como direito de uso, propriedade na acepo do Art. 14 I 1 GG. 2. O Art. 14 I 1 GG prescreve a atribuio, em princpio, do valor econmico de uma obra protegida ao seu autor. Com isso, contudo, no est assegurada constitucionalmente toda e qualquer possibilidade de explorao. da alada do legislador determinar, dentro do quadro da derivao de contedo do direito autoral, parmetros racionais que assegurem uma explorao adequada e um uso do direito autoral correspondente sua natureza e ao seu significado social (Art. 14 I 2 GG).
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1. O interesse da coletividade em um acesso irrestrito aos bens culturais justifica que as obras protegidas possam ser alocadas [ou republicadas], aps sua publicao [original], sem a anuncia do autor, em coletneas para o uso em igrejas, escolas e aulas, mas no, entretanto, que o autor [mesmo] nesses casos coloque sua obra disposio gratuitamente ( 46 UrhG). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de julho de 1971 - 1 BvR 765/66 Dispositivo: 1. O 46 da Lei do Direito Autoral e Direitos de Proteo Relacionados (lei do direito autoral) de 9 de setembro de 1965 (BGBl. I, p. 1273) incompatvel com o Art. 14 I 1 GG, quando [na hiptese em que] a reproduo e difuso permitida gratuitamente, se partes de obras, obras literrias ou obras da msica de pequena abrangncia, obras singulares das artes plsticas ou obras fotogrficas singulares, aps sua publicao, forem alocadas em uma coletnea que rena obras de um maior nmero de autores e que sirva, segundo suas caractersticas, apenas ao uso em igrejas, escolas ou aulas ... (...) 2. 3. RAZES: A. I. III. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. I. (...). (...). Trata-se de saber se a limitao do aspecto patrimonial do direito autoral trazida pela norma impugnada se encontra em harmonia com a Constituio. Esta constitui a tpica rea de proteo da garantia de propriedade do Art. 14 GG. Tarefa dessa garantia primeiramente, no contexto geral da Constituio, garantir ao titular do direito fundamental um espao de liberdade no mbito do direito patrimonial por meio da atribuio e salvaguarda dos direitos de domnio, de fruio e de disposio, possibilitando, destarte, o desenvolvimento e a administrao autnoma da vida; nesse
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mister, ela intimamente relacionada com a garantia da liberdade individual (cf. BVerfGE 21, 73 [86]; 24, 367 [389, 396, 400]). Ademais, a garantia de propriedade protege sobretudo os bens patrimoniais adquiridos com trabalho e produo contra intervenes injustificadas do poder pblico. Esse significado de salvaguarda e de resistncia da garantia de propriedade prescreve que os direitos patrimoniais do autor sobre sua obra sejam considerados como propriedade na acepo do Art. 14 GG e seja subsumida em sua rea de proteo. Na avaliao constitucional devem ser observadas devidamente, entretanto, a ligao indissolvel entre a criao pessoal-intelectual (cf. 2 II UrhG) e sua comensurao econmica, bem como a natureza especial e a configurao desse direito patrimonial. (...). II. A norma do 46 UrhG um limite do direito autoral, na acepo do Captulo VI do Ttulo I da lei do direito autoral. Ela no se encontra em harmonia com a garantia de propriedade do Art. 14 I 1 GG. Como no h nenhum conceito dado e absoluto da propriedade e como o contedo e a funo da propriedade podem e devem adaptar-se s relaes sociais e econmicas, a Constituio transferiu ao legislador a tarefa de determinar o contedo e os limites da propriedade (Art. 14 I 2 GG). Isso tambm vale para os direitos patrimoniais do autor; eles precisam, assim como a propriedade real, de conformao por meio da ordem jurdica. Mas o legislador, que vinculado Constituio, no pode, contudo, proceder nesse caso arbitrariamente. Junto determinao das faculdades e obrigaes que constituem o contedo do direito, deve proteger a substncia fundamental da garantia de propriedade, mas tambm manter-se em harmonia com todas as outras normas constitucionais. Somente com o contedo da resultante ser o direito autoral protegido constitucionalmente (cf. BVerfGE 24, 367 [396]). O Art. 14 I 1 GG garante primeiramente a propriedade privada como instituto jurdico que caracterizado essencialmente pelo uso privado e pela disponibilidade sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 24, 367 [389 s.]; 26, 215 [222]). Isso significa para o direito autoral: Faz parte das caractersticas constitutivas do direito autoral, como propriedade na acepo da Constituio, a atribuio em geral do
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resultado patrimonial auferido a partir do trabalho de criao ao autor pela via da normatizao jurdico-privada e de sua liberdade de dele dispor, sob sua [exclusiva] responsabilidade. Isso o que constitui o ncleo protegido constitucionalmente do direito autoral. Essa atribuio por princpio do aspecto patrimonial do direito autoral de livre disposio ao autor no significa, entretanto, que com isso esteja assegurada constitucionalmente toda e qualquer possibilidade de explorao. A garantia do instituto assegura um conjunto mnimo de normas que precisa existir, para que o direito possa ser chamado de propriedade privada. De resto, da alada do legislador, nos quadros da derivao de contedos do direito autoral segundo o Art. 14 I 2 GG, determinar parmetros racionais que assegurem uma utilizao correspondente natureza e significado social do direito autoral e uma explorao adequada. O legislador decidiu-se por uma regulamentao em consonncia com esse mandamento, em princpio, da garantia de propriedade no direito de excluso (Ausschlielichkeitsrecht) do 15 UrhG. Ao contrrio da opinio dos reclamantes, nem toda limitao desse direito prevista em lei, ou sua excluso em determinados tipos normativos, pode ser considerada como interveno na rea de proteo fundamental do direito autoral. Segundo o 15 UrhG, cabe ao autor, entre outros, o direito exclusivo de utilizar a sua obra em forma corprea; ele pode dispor, em princpio livremente, dessa possibilidade de uso, i.e. [dela] dispor pela via do acordo contratual. Esse direito no lhe , contudo, concedido ilimitadamente. Ao direito autoral nos 45 et seq. UrhG so colocados limites sob diversas formas, que so graduados e de diferentes intensidades. Em relao norma ora discutida, o uso da obra por terceiros sem a anuncia prvia do autor permitido e at mesmo gratuito. Na avaliao constitucional desse limite legal, deve-se partir da considerao de que o legislador no est to somente obrigado a assegurar os interesses privados, como tambm lhe foi atribuda a tarefa de colocar limites aos direitos e faculdades individuais que sejam necessrias no interesse do bem coletivo; ele precisa provocar uma justa compensao entre o mbito do indivduo e o interesse da coletividade. A constitucionalidade da norma atacada depende, portanto, de no obstante a concordncia com [os demais dispositivos da] a Grundgesetz determinar-se se ela justificada por razes do bem comum.
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III. (...). 1. No existem objees contra a excluso do direito [do autor] sobre a reproduo e a difuso para as coletneas mencionadas no 46 I UrhG. Com a publicao, a obra no est disposio apenas do indivduo: ela entra tambm no espao social e pode, portanto, tornar-se um fator independente que ajude a formar o retrato cultural e intelectual da poca. Por isso, a coletividade tem um significativo interesse em que a juventude, no contexto de uma aula sobre assuntos prximos atualidade, se familiarize com o produzir intelectualmente. (...). (...). 2. Pelo contrrio, a norma no ser mais constitucional quando a insero de obras protegidas nas coletneas mencionadas permanecer gratuita. A denegao do direito sobre a reproduo e a difuso para as coletneas mencionadas no 46 I 1 UrhG enfraquece o direito de disposio do autor, porquanto ele no pode contestar a utilizao de sua obra e tambm no pode acordar sobre [propor] as condies ante as quais ele anuiria a uma utilizao. Essa limitao provoca, ento, um prejuzo substancial do valor econmico da produo protegida, se a possibilidade da livre contratao de honorrios no for substituda por uma pretenso jurdica remunerao, prevista legalmente, quando, portanto, a entrega da obra se der gratuitamente. O autor tem, em princpio, segundo o contedo da garantia da propriedade, o direito a lhe ser atribuda a utilizao econmica de seu trabalho, contanto que motivos do bem coletivo no tenham primazia sobre os interesses do autor. Nesse sentido, deve-se considerar que se trata do resultado do trabalho intelectual e pessoal do autor, e no, por exemplo, de um crescimento patrimonial sem fundamento no esforo pessoal. Por isso, a excluso de uma pretenso jurdica remunerao no pode ser justificada por qualquer considerao em prol do bem comum; especialmente no basta s o interesse da coletividade em um acesso irrestrito s obras protegidas pelo direito autoral. Em face da intensidade da limitao da posio jurdica de direito autoral, precisa haver um interesse pblico maior para que uma tal regulamentao possa existir em face da Constituio. Tais motivos do bem comum no esto presentes: a) d) (...). 3. (...). (ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Simon
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89. BVERFGE 46, 325

(ZWANGSVERSTEIGERUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 07/12/1977 MATRIA: No processo de execuo forada de dbitos fiscais, o imvel foi arrematado, quando da realizao do leilo ou praa forada (Zwangsversteigerung), por um valor bastante aqum do valor de mercado. Contra as decises judiciais que corroboraram a legalidade desse procedimento, a reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, julgada procedente pelo TCF, que entendeu que a interpretao dos dispositivos aplicveis no foi compatvel com a Grundgesetz. Do significado da garantia da propriedade para a aplicao das normas a respeito da praa judicial nos casos em que o maior lance resta bem aqum do valor do imvel. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de dezembro de 1977 1 BvR 734/77 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional volta-se contra o fato de que uma propriedade imvel edificada, quando da execuo forada, tenha sido arrematada pelo arrematante por um valor bem aqum (por DM 10.500,-) ao seu (de DM 95.000,-), sem que se houvesse verificado, antes do trnsito em julgado da adjudicada arrematao, se os pressupostos para a impugnao da execuo estavam presentes. I. II. (...) B. A Reclamao Constitucional ora admitida , sobretudo, procedente porque a regra que fundamentou as decises impugnadas no foi aplicada do modo constitucionalmente ordenado.
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I. (...) II. No presente caso, o processo iniciado para a aplicao das regras legais ofende o direito fundamental da reclamante do Art. 14 I 1 GG, cuja proteo inclui uma conformao processual de acordo com o Estado de direito. 1. (...). (...). J na deciso do Segundo Senado, o significado especial da garantia da propriedade no Estado social de direito destacado (op. cit. [76 s.]). Ele objetiva assegurar a existncia concreta da propriedade nas mos do proprietrio (cf. BVerfGE 24, 367 [400]; 38, 175 [181]). Em razo da Constituio, cabe a ela [garantia da propriedade no Estado social de direito] preservar ao titular do direito fundamental um espao de liberdade no mbito do direito patrimonial, possibilitando com isso ao particular um desenvolvimento e uma autnoma administrao da vida (cf. BVerfGE 31, 229 [239] com maiores referncias). Essa funo de garantia influencia no somente a conformao do direito patrimonial material, mas produz seus efeitos tambm no direito processual correspondente. Logo, deriva diretamente do Art. 14 GG a obrigao de assegurar uma efetiva proteo jurdica no momento da interveno nesse direito fundamental (cf. BVerfGE 24, 367 [401]; 35, 348 [361 s.]; 37, 132 [141, 148]). Isso compreende o direito a uma justa conduo do processo (faire Verfahrensfhrung)335 , que, consoante a jurisprudncia da Tribunal Constitucional Federal, faz parte dos elementos essenciais do princpio do Estado de direito (cf. BVerfGE 38, 105 [111]; 40, 95 [99]; 46, 202). Isso vale tambm para o procedimento de leiles, pelos quais o Estado, no interesse do credor, efetua intensas intervenes na propriedade do devedor, protegida constitucionalmente. Na verdade, uma tal interveno parece at justificada, quando e contanto que ela sirva satisfao de fundadas exigncias pecunirias do credor. Ao mesmo tempo, devem ser protegidos tambm os interesses do devedor, a quem ao menos deve restar a possibilidade de
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Ou garantia ao devido processo legal. SEGUNDA PARTE
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buscar proteo jurdica [requerer a prestao jurisdicional estatal aps o acesso via jurisdicional] contra uma dissipao no-proporcional de seu patrimnio imobilirio. 2. No presente caso, chegou-se ao mandamento de uma aplicao dos dispositivos processuais conforme a Constituio no sentido de que a deciso sobre a arrematao no devia se tomar imediatamente no dia da praa judicial, mas em um momento posterior, a fim de possibilitar reclamante neste interregno a interposio de um recurso de impugnao execuo.
(...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Niemeyer 90. BVERFGE 52, 1
(KLEINGARTEN)
Controle concreto 12/06/1979 MATRIA: Os autores do processo originrio eram proprietrios de uma rea de aproximadamente 10.000 metros quadrados na cidade, utilizada, desde 1929, pelos membros de uma associao de pequenos jardineiros. Ele localizado em uma rea identificada pela lei local de zoneamento (de 27 de julho de 1972) como sendo reservada a permanentes pequenos jardins (Kleingarten). O Tribunal Administrativo da Baviera, ao julgar a ao movida contra o indeferimento da resciso de um contrato de arrendamento, com base no 1 do Decreto de Proteo contra a Resciso e outros dispositivos de proteo pequena jardinagem e na lei que o fundamenta, suspendeu o processo e apresentou a questo do controle de tais dispositivos ao TCF. Este admitiu o Controle concreto, julgando a Apresentao Judicial parcialmente procedente, uma vez que reconheceu que os dispositivos no estavam plenamente em consonncia com o Art. 14 I 2 GG. 1. Da delimitao entre as regulamentaes que determinam o contedo e limites da propriedade na acepo do Art. 14 I 2 GG e a desapropriao prevista no Art. 14 III GG.
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2. No exame constitucional das regulamentaes, na acepo do Art. 14 I 2 GG, devem ser observadas as alteraes das relaes econmicas e sociais. 3. A ampla excluso da faculdade de resciso de arrendantes privados de jardins, nos limites do sistema regulamentar do direito de jardins em vigor (impossibilidade de contratos por tempo determinado, controle de preo), no pode ser compatibilizada com a Grundgesetz. 4. A reserva administrativa de autorizao, disposta no direito de jardins para a resciso de contratos de arrendamento de jardins, no cumpre as exigncias do Estado de direito da Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 12 de junho de 1979 - 1 BvR 19/76(...) RAZES A. Objeto da apresentao judicial a questo sobre se compatvel com a Constituio que os arrendamentos de jardins possam ser rescindidos por arrendantes privados somente sob pressupostos estritamente delimitados. I. (...) II. 1. Uma lide em torno da autorizao pelo rgo da Administrao para a resciso de um contrato de arrendamento de jardim fora objeto do processo originrio [de conhecimento]. (...). 2. Na fase processual da apelao, o Tribunal Administrativo da Baviera suspendeu o processo e apresentou a questo ao Tribunal Constitucional Federal para colher sua deciso sobre se o 2 da Lei de Alterao e Complementao das Prescries relativas ao Direito de Jardins de 28 de julho de 1969 (BGBl. I, p. 1013), e o 1 do Decreto sobre a Proteo contra a Resciso Contratual e outras Prescries sobre Direito de Jardins na redao de 15 de dezembro de 1944, esto de acordo com o Art. 14 da Grundgesetz.
(...). 746
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III. (...) B. A apresentao admitida. 1. 2. (...). C. O sistema de regras do direito de jardins no se encontra plenamente em harmonia com a Grundgesetz. I. Segundo o direito infraconstitucional, deve-se partir da seguinte situao jurdica: 1. O fechamento de contratos de arrendamento de imveis utilizados para jardins orienta-se, em geral, pelas determinaes do Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch BGB). (...). Por outro lado, a desconstituio de contratos de arrendamento, firmados com base na livre negociao, orienta-se pelo Decreto de Proteo contra a Resciso de 1944 (Kndigungsschutzverordnung 1944) e pela Lei de Alterao de 1969 (nderungsgesetz 1969). Essas leis compreendem um sistema em geral vlido de normas jurdicas coercitivas que se relacionam umas com as outras. Elas determinam os direitos e as obrigaes de arrendatrios e arrendantes, no caso de destrato. Esse sistema de regras caracterizado essencialmente pelos seguintes princpios: contratos de arrendamento so em princpio irrescindveis ( 1 I 1 KSchVO); eles somente podem ser desfeitos em virtude dos motivos taxativamente fixados ( 1 II KSchVO, 2 I KGndG); no caso de resciso, o arrendante deve, em princpio, prestar indenizao e deve, se for o caso, colocar disposio um terreno como substituto ( 3 KSchVO, 3 KGndG); contratos por tempo determinado valem como abrangendo tempo indeterminado ( 1 I 2 KSchVO); uma eventual resciso necessita, por princpio, de autorizao da Administrao pblica ( 1 III KSchVO, 2 II KGndG). 2. 5. (...). II. Na apreciao constitucional das regras de resciso do direito de jardins, o tribunal administrativo parte das seguintes consideraes:
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A quase total excluso da resciso implica, em cotejo com a indexao da remunerao do arrendamento e com a reserva de autorizao, em uma interveno to profunda na posio jurdica constitucionalmente garantida do proprietrio, que quase mais nada sobraria da substncia do direito de propriedade. A regra levaria, na prtica, a uma desapropriao da propriedade. Considerando a intensidade da limitao do direito, as regras no poderiam mais ser consideradas uma determinao do contedo e dos limites na acepo do Art. 14 I 2 GG. Elas deveriam, pelo contrrio, ser qualificadas como desapropriao, que, no entanto, seria inconstitucional, pois faltaria a regulamentao da indenizao, prescrita pela Grundgesetz. Com isso no se pode concordar. 1. Desapropriao na acepo do Art. 14 III GG a tomada pelo Estado da propriedade do indivduo. Conforme seu propsito, ela se volta total ou parcial subtrao de posies jurdicas subjetivas concretas que so garantidas pelo Art. 14 I 1 GG (BVerfGE 38, 175 [180]; 45, 297 [326]). No se pode ver na limitao legal da resciso de contratos de arrendamento de jardins uma desapropriao por ato administrativo com base na lei [i.e., por lei material]. Mas tambm no se trata de uma desapropriao por meio de lei [i.e., lei formal]: a desapropriao legal caracterizada pelo fato de que a prpria lei priva ou cerceia, imediatamente sua entrada em vigor, sem a necessidade de um ato executrio, direitos individuais que so atribudos, pelo direito at ento em vigor, a um determinado crculo de pessoas ou a um grupo de pessoas (BVerfGE 45, 297 [325 s.]). Por outro lado, a Grundgesetz entende por determinao de contedo, na acepo do Art. 14 I 2 GG, a estipulao geral e abstrata de direitos e obrigaes pelo legislador em relao a tais bens jurdicos, que devem ser vistos como propriedade na acepo da Constituio. Ela se dirige normatizao de dispositivos objetivos que determinam o contedo do direito de propriedade a partir da entrada em vigor da lei em diante. Tais regras, contudo, j no se tornam constitucionais s porque foram promulgadas como lei formal; elas devem, pelo contrrio, tambm materialmente estar em consonncia com a Grundgesetz (BVerfGE 21, 73 [79]; 24, 367 [389]; 25, 112 [118]; 37, 132 [140]; 42, 263 [305]). Quando os limites derivados da Constituio so ultrapassados, ocorre que as regras legais no produzem efeitos, no representando uma desapropriao na acepo do Art. 14 III GG. Regras na acepo do Art. 14 I 2 GG e desapropriao na acepo do Art. 14 III GG so vlidas apenas quando
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respeitarem as normas constitucionais. Uma determinao inconstitucional de contedo tambm no pode ser transformada em desapropriao [no h a possibilidade de fungibilidade de institutos] e a violao da Constituio no pode ser sanada pela aceitao de uma indenizao no prevista legalmente. 2. Quando, nesse sentido, a Constituio distingue claramente as regras sobre o contedo e os limites da propriedade da desapropriao por meio de lei, isso no exclui a possibilidade de que, por intermdio da promulgao de novas normas, vlidas para o futuro, de acordo com o Art. 14 I 2 GG, sejam retirados ou diminudos os direitos subjetivos que o indivduo adquiriu, com base no direito posto no mais vigente (cf. BVerfGE 25, 112 [121 s.]). Nessa influncia de novas prescries jurdico-objetivas336 sobre as posies jurdicas individuais pode estar presente uma desapropriao por meio de lei que ento ser permitida, quando as condies do Art. 14 III GG estiverem presentes (cf. BVerfGE 31, 275 [284, 292 et seq.]; 45, 297 [330]). No est presente um tal caso (...). Sob a gide da Grundgesetz, questiona-se apenas se o Decreto de Proteo contra Resciso de 1944 e a Lei de Alterao de 1969 respeitam as exigncias que a Grundgesetz, no Art. 14 I 2 GG, prescreve s regulamentaes. III. 1. No cumprimento da tarefa a ele conferida no Art. 14 I 2 GG, de determinar o contedo e os limites da propriedade, o legislador est diante da tarefa de realizar o modelo social cujos elementos normativos se originam, de um lado, do reconhecimento constitucional da propriedade privada por meio do Art. 14 I 1 GG e, de outro, da ordem social do Art. 14 II GG: o uso da propriedade tambm deve servir ao bem da coletividade (BVerfGE 37, 132 [140]; 38, 348 [370]). O legislador precisa considerar, nas regulamentaes previstas no Art. 14 I 2 GG, ambos os elementos da relao estabelecida pela Constituio entre a posio jurdica garantida constitucionalmente e o mandamento de uma ordem socialmente justa da propriedade; ele deve contra-balancear e harmonizar os interesses dignos de tutela dos titulares. Um favorecimento ou preterimento unilateral no se coaduna
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Sobre o conceito, cf. Cap. Introduo, III. 2. a). DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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com o ideal constitucional de uma propriedade privada socialmente vinculada (BVerfGE 37, 132 [140 s.]). A isso corresponde o vnculo do legislador ao princpio constitucional da proporcionalidade. O bem da coletividade no apenas razo, mas tambm limite da restrio imposta ao proprietrio. A fim de no afrontarem a Constituio, as regras devem mostrar-se necessrias a partir da rea [social] regulada, devendo tambm sua conformao ser adequada. Limitaes dos direitos do proprietrio no podem ir alm do que for suficiente ao propsito de proteo ao qual servem as regras (cf. BVerfGE 21, 150 [155]; 25, 112 [117 s.]; 37, 132 [141]). Isso obviamente no significa que os respectivos parmetros teriam que sempre e em qualquer contexto ter a mesma importncia. Regulamentaes justificadas em tempos de guerra e de calamidade podem ser, sob relaes econmicas e sociais alteradas, avaliadas constitucionalmente de maneira diversa. Em todo caso, a garantia constitucional exige, contudo, a conservao da substncia da propriedade (BVerfGE 42, 263 [295]) e o respeito do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG (BVerfGE 34, 139 [146]; 37, 132 [143]; 42, 263 [305]). As prescries em pauta no respeitam esses princpios. A combinao dos elementos normatizadores apresentados leva a um exagerado nus do arrendante privado, que no compatvel com a garantia constitucional da propriedade. Ademais, a reserva de autorizao contraria exigncias relativas ao Estado de direito. 2. A propriedade garantida pelo Art. 14 I 1 GG caracterizada, em seu contedo jurdico, pela utilizao privada e poder de disposio do proprietrio sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 24, 367 [389]; 26, 215 [222]; 31, 229 [240]; 37, 132 [140]; 42, 263 [294]). Deve ser para o proprietrio a base da [sua] iniciativa privada, sendo til no [seu] interesse privado pelo qual [s ele] responde (BVerfGE 50, 290). Essa posio jurdica garantida por direito fundamental primeiramente atingida pelo fato de a resciso de um contrato de arrendamento no ser em princpio permitida e de que a proibio torna-se o princpio [i.e., torna-se a regra]. O estudo da situao jurdica segundo o direito infraconstitucional resultou em que os elementos tpicos de exceo previstos na lei so formulados to restritamente que quase no resta ao arrendante privado de um imvel utilizado para a jardinagem a chance de um dia voltar a livremente dispor de sua propriedade. Apenas com a periclitao da existncia econmica que h a possibilidade de dissoluo contratual, que, contudo, se sujeita por sua vez tambm a limitaes e est ligada obrigao de indenizar. O
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contrato de arrendamento acordado por livre deciso ainda que ele tenha uma prazo de validade determinado usufrui de uma proteo quase ilimitada [contra sua resciso]. O arrendante no pode conseguir o fim da relao contratual sequer no caso como mostra o processo originrio [de conhecimento] de ele oferecer um terreno em substituio e uma indenizao. O direito de disposio garantido por direito fundamental abrange tambm a liberdade do proprietrio de poder alienar sua propriedade. Essa parte constitutiva elementar da liberdade de ao na rea da ordem da propriedade, na qual se pode intervir apenas se atendidos rgidos pressupostos (BVerfGE 26, 215 [222]; 42, 263 [295]), tambm atingida significativamente pelas prescries legais: (...). A lei no probe expressamente a alienao; tal possibilidade, entretanto, no se pode realizar plena e economicamente graas s regras legais em pauta. Uma tal limitao afeta a substncia da propriedade garantida por direito fundamental. Para a avaliao constitucional no pode ser decisivo saber se a proibio de alienao estatuda por uma norma expressa ou se isso, na prtica, resulta inevitavelmente a partir de outra regulamentao. A posio jurdica do arrendante garantida constitucionalmente ainda limitada, na medida em que ele deve, antes de rescindir o contrato, pedir autorizao da Administrao, que ir examinar se a dissoluo contratual afeta interesses pblicos. (...). 3. Esse sistema de regras somente poderia existir se fosse justificado por razes que concretizam o Art. 14 II GG, sob a observncia do princpio da proporcionalidade. Tais razes no esto presentes. a) O postulado constitucional de uma utilizao da propriedade privada orientada pelo bem da coletividade compreende o mandamento de respeito aos interesses daqueles co-cidados que sejam dependentes da utilizao do objeto da propriedade. A medida e a extenso do vnculo imponvel ao proprietrio em virtude da Constituio, o qual deve ser concretizado pelo legislador, depende aqui primeiramente de se saber se e em que extenso o objeto da propriedade tem uma relao e uma funo social (BVerfGE 37, 132 [140]; 38, 348 [370]; 42, 263 [294]). Quanto mais fortemente o indivduo depender da utilizao da propriedade alheia, to mais abrangente a rea de conformao do legislador; esta ser diminuda, se esse no for o caso ou se o for apenas em extenso limitada (BVerfGE 42, 263 [294]).
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O Art. 14 II GG no justifica, assim, uma limitao excessiva dos direitos privados que no seja exigida por interesses sociais (BVerfGE 37, 132 [141]). O Tribunal Constitucional Federal j se manifestou na deciso publicada em BVerfGE 21, 73 [82 s.]: O fato de que a terra no possa multiplicar-se e seja indispensvel probe que se deixe a sua utilizao totalmente ao jogo imprevisvel das foras sociais livres e do livre arbtrio do indivduo. Uma ordem social e jurdica justa compele, pelo contrrio, a que os interesses da coletividade na terra sejam observados de modo muito mais forte do que no caso de outros bens patrimoniais. Em uma funo essencialmente social na acepo dessa jurisprudncia encontram-se tambm as terras que sirvam jardinagem. (...). Se o jardim, na inteno original do legislador, era um jardim de uso (Nutzgarten) que se destinava ao objetivo permanente de produtos de jardinagem, hoje ele em grande parte e em primeiro lugar um jardim domstico. No se deve aqui, contudo, olvidar que tambm o uso livre de jardins de considervel interesse pblico. O jardim pode ser de grande valia social justamente por ter uma funo compensadora da atividade profissional esgotante a que freqentemente as pessoas na sociedade industrial de massa so expostas e contribuir substancialmente para a melhoria das condies de vida. A alterao estrutural supra apresentada mostra, no entanto, que a posse de um jardim para a grande massa de jardineiros at tem ainda um valor considervel, mas no significa mais a garantia da sobrevivncia. Essa mudana da funo social no pode ser ignorada na legitimao constitucional do direito de proteo contra a resciso. Ainda que o desejo e o interesse de um dado arrendatrio de possuir um jardim seja to grande e justo, mesmo assim no se pode dizer que o arrendatrio seja dependente, da mesma forma, do uso da propriedade alheia, tal como dependente, por exemplo, de uma residncia, que representa uma condio imprescritvel para uma existncia humana digna e para a conformao pessoal da vida. Embora a residncia tenha um significado essencialmente maior, para o locatrio, do que o jardim para os arrendatrios, o direito vigente atribui uma posio jurdica consideravelmente mais forte ao jardineiro, que no compatvel com o mandamento de contra-balancear e harmonizar os interesses dignos de tutela de ambas as partes. O sistema de regras protege, em sua conformao atual, de forma unilateral o interesse do arrendatrio na manuteno do jardim, que certamente h de ser reconhecido, servindo principalmente a necessidades ideais, sem observar suficientemente os interesses
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do arrendante; nesse sentido, o sistema tolera que a substncia da propriedade garantida constitucionalmente seja em grande medida esvaziada, mesmo se o proprietrio deixou, a partir de partes livres, o terreno ao arrendatrio e ele mesmo seja dependente disso. Os interesses do arrendatrio a serem protegidos no necessitam dessa limitao abrangente. A preponderncia unilateral da posio jurdica do arrendatrio no se coaduna com o princpio constitucional da proporcionalidade. b) (...). c) Deve-se atentar ainda que os efeitos da proteo contra a resciso sero ainda mais fortalecidos com as regras de preo do arrendamento. (...). Se o jardim serve hoje principalmente recreao e ao descanso, dificilmente se pode justificar que o arrendante permanentemente tenha que colocar disposio do jardineiro um imvel de rea, p.ex., de 300 m2 por 2,50 DM mensais. Mesmo os arrendatrios que tenham um salrio acima da mdia acabam se beneficiando do vnculo do preo do arrendamento e da proteo contra a resciso. Se o arrendatrio fizer uso de outras instituies de recreao, ento ele tem que pagar um preo de mercado. Parece, ao menos, duvidoso que o vnculo do preo do arrendamento possa ser compatvel com o princpio geral da igualdade do Art. 3 I GG; no contexto mencionado, entretanto, essa questo pode restar em aberto. d) Do exposto, o sistema de regras do direito de jardins em sua conformao atual - que, por um lado, no permite a delimitao temporal da durao do contrato e, de outro, limita de maneira bem restritiva as possibilidades de resciso e, concomitantemente, conduz a uma extraordinariamente baixa renda mensal - extrapola os limites de uma determinao de contedo da propriedade permitida segundo o Art. 14 I e II GG. Como o legislador deve sanar a dvida constitucional existente contra isso, cabe a ele decidir. Isso encerra a deciso que no deve ser aqui examinada sobre se, em que medida e sob quais pressupostos, ao lado do uso prprio [retomada para uso prprio] tambm o interesse do proprietrio em uma outra utilizao do imvel deveria ser reconhecido como causa de resciso nos contratos por tempo indeterminado. 4. Conforme o 1 III KSchVO e 2 II KGndG, toda resciso necessita de autorizao por rgo da Administrao. Tais prescries limitam o direito de resciso complementarmente, na medida em que uma resciso contratual pode ser impedida pela deciso da autoridade pblica, mesmo quando estiver presente uma causa de resciso.
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(...). (...). Consoante a fundamentao oficial [do decreto: KSchVO], a reserva de autorizao serve verificao pela autoridade sobre se interesses pblicos so afetados quando da resciso. As reservas de autorizao contrariam a Constituio. Segundo o princpio da legalidade da Administrao e o princpio da separao dos poderes, tarefa do Executivo cumprir as leis. Dele decorre para o legislador a necessidade de ele mesmo delimitar a esfera jurdica exposta s medidas estatais. A lei deve normatizar o contedo da atividade da Administrao, no podendo limitar-se estipulao de princpios genricos (BVerfGE 21, 73 [79]). Ademais, o princpio do Estado de direito manda que as prescries relevantes em face dos direitos fundamentais sejam formuladas em seus pressupostos e em seu contedo de maneira to clara que a situao jurdica possa ser reconhecida pelo atingido e que ele possa pautar sua conduta a partir disso (BVerfGE 21, 73 [79]). Se o legislador considerar necessrio prever a priori um procedimento de autorizao para o exerccio de faculdades prprias de direito fundamental, ento, deve resultar da prpria norma jurdica quais pressupostos devem estar presentes para a concesso da autorizao e sob quais razes pode ela ser denegada (cf. BVerfGE 20, 150 [157 s.]; 21, 73 [79 s.]). O Art. 19 IV GG tambm o exige. Um controle jurisdicional somente possvel se aos juzos e tribunais forem dados parmetros jurdicos executveis (vollzugsfhig), segundo os quais eles devem decidir. Seguindo tais princpios, a reserva de autorizao em pauta inconstitucional, porque no se pode depreender da lei, com clareza suficiente, quais interesses pblicos justificam uma denegao. (...). IV. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Heuner, Dr. Hesse (representado por Dr. Benda), Dr. Niemeyer, Dr. Katzenstein
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91. BVERFGE 58, 300

(NASSAUSKIESUNG)
Controle concreto 15/07/1981 MATRIA: O autor do processo originrio explorava, em seu terreno, a extrao 337 de saibro . A extrao se dava em terreno por onde passavam lenis freticos, da a alcunha extrao mida de saibro (Nassauskiesung). A extrao desse minrio era permitida de acordo com a Lei Prussiana de guas de 1913 mesmo em reas de lenis freticos. Um pedido de autorizao para o prosseguimento da extrao, feito aps a entrada em vigor da nova Lei de Gesto de guas de 1976, foi denegado pela autoridade competente. A contestao (administrativa) do autor no surtiu efeito. Porm, ele no ajuizou uma ao com pedido de outorga da referida autorizao. Pelo contrrio, ele requereu em seguida, ainda na esfera administrativa, indenizao em face da interveno de desapropriao em sua empresa regularmente constituda, assim como em sua propriedade imobiliria provocada, na prtica, pelo indeferimento da autorizao. Esse pedido foi indeferido pelo rgo competente governamental do Estado-membro Nordrhein-Westfalen. Finalmente, buscou a tutela jurisdicional junto a tribunais cveis, requerendo uma indenizao adequada. Em ltima instncia, o Tribunal Federal (BGH) apresentou ao TCF, segundo o Art. 100 I GG, a seguinte questo constitucional: se os 1a III, 2 I e 6 WHG (Wasserhaushaltsgesetz ou Lei de Gesto de guas) so compatveis com o Art. 14 I 2 GG. Uma violao do direito de propriedade o BGH enxergou no fato de os dispositivos da Lei de Gesto de guas fazerem com que cada uso economicamente significativo da gua subterrnea dependa de uma concesso, sobre a qual, todavia, no existe uma pretenso jurdica do proprietrio do respectivo imvel. O TCF verificou a constitucionalidade dos dispositivos decisivos para a deciso do Tribunal Federal (BGH).
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Sntese em parte conforme GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 66 s. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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1. 2. (...). 3. Junto fixao da posio jurdica do proprietrio de imvel segundo o Art. 14 I 2 GG, o direito civil e as leis de direito pblico incidem juntos no mesmo patamar hierrquico. 4. compatvel com a Grundgesetz que a Lei de Gesto de guas tenha, para a salvaguarda de uma explorao funcional da gua sobretudo em face do atendimento pblico , submetido os lenis freticos a um cdigo de uso de direito pblico separado da propriedade imvel. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 15 de julho de 1981 - 1 BvL 77/78 (...) RAZES: A. A apresentao judicial relativa questo de se compatvel com a Constituio a propriedade imvel no facultar o uso de lenis freticos, restando este submetido necessidade da outorga de um alvar segundo a Lei de Gesto de guas. (...). B. A apresentao judicial admitida. I. O processo do controle normativo segundo o Art. 100 I GG tem o objetivo de assegurar uma deciso judicial compatvel com a Constituio para a lide. Assim sendo, esse procedimento incidental ser obrigatrio e admitido se a deciso do processo originrio [principal] depender da validade da norma apresentada para o exame. Ela precisa ter em face da soluo da lide uma relevncia quanto sua deciso. Isso s ser o caso quando da nulidade da norma a deciso do caso fosse outra daquela que seria proferida no caso de sua validade (BVerfGE 46, 268 [283]). Tais exigncias somente so atendidas na deciso da apresentao sob a condio de a questo da apresentao ( 81 BVerfGG) ser interpretada de tal sorte a julgar as normas impugnadas da Lei de Gesto de guas como sendo incompatveis com a
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Grundgesetz, porque se trataria de normas de desapropriao que no continham as regras de indenizao correspondentes ao Art. 14 III 2 GG. Alm disso, o exame de constitucionalidade deve ser estendido ao 17 WHG, tendo em vista a matria objeto da lide do processo original [principal]. 1. Para o processo originrio, a deciso da apresentao mostra as seguintes alternativas para a deciso: (...). 2. A admisso da apresentao somente pode ser confirmada, neste mister, sob o aspecto da relevncia da deciso das normas impugnadas se se partir do esclarecimento sobre o direito de desapropriao. (...). 3. O autor do processo originrio [principal] no impugnou a denegao da permisso de uso pelo direito da gua com a devida ao judicial. A questo que da resulta - de se uma ao judicial , em um caso como este, em si possvel por causa da altura da indenizao do Art. 14 III 4 GG - s pode ser, tendo em vista as especificidades do presente caso, excepcionalmente respondida de maneira afirmativa. a) d) (...). II. A apresentao judicial no deve deixar de ser admitida, porque o Tribunal Federal (BGH) apresentou as normas da Lei de Gesto de guas sobre os usos de mananciais, caracterizando como problemtico, ao mesmo tempo, se o projeto a ser por ele avaliado da construo de um saibro deva ser considerado como uso ou como explorao da gua. Segundo tais reflexes, pode-se questionar se as normas apresentadas so [mesmo] relevantes para a deciso do processo originrio [principal]. (...). III. A deciso do processo originrio [principal] depende conseqentemente do esclarecimento da questo de se saber se compatvel com a Grundgesetz o fato de a Lei de Gesto de guas no conceder ao autor da ao principal o direito indenizao por causa da denegao da permisso do uso da gua. A questo da apresentao ( 81 BVerfGG) trata, portanto, de responder questo de se o Art. 14 III 2 GG restou violado.
(...).
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C. Na avaliao constitucional [exame material de constitucionalidade], a concepo do Tribunal apresentante no pode ser seguida. I. 1. As normas impugnadas apresentam um sistema de regras que marcado pelos seguintes princpios: A Lei de Gesto de guas submete as guas subterrneas a um cdigo de uso de direito pblico desvinculado da propriedade imobiliria. Esta no d, em princpio, ao proprietrio do terreno o direito de explorar a gua subterrnea, mas o atribui coletividade. (...). 2. (...). II. 1. No exame da regulamentao sob o parmetro da Grundgesetz, parte-se do reconhecimento de que o legislador pode promulgar normas relevantes do ponto de vista do direito de propriedade no mbito do Art. 14 GG, de trs modos diferentes. A propriedade, como atribuio de um bem jurdico a um titular de direito, precisa necessariamente, para ser praticvel na vida jurdica, de uma conformao jurdica. Assim, a Grundgesetz transferiu ao legislador, no Art. 14 I 2 GG, a tarefa de fixar o contedo e os limites da propriedade. Tais normas determinam de maneira geral e abstrata os direitos e as obrigaes do proprietrio; fixam, portanto, o contedo da propriedade (BVerfGE 52, 1 [27]). O legislador cria com isso, ao nvel do direito objetivo, aquelas normas jurdicas que fundamentam a posio jurdica do proprietrio e a conformam; elas podem ter natureza jurdico-privada ou jurdico-pblica. No mais, o legislador tem, segundo o Art. 14 III 2 GG, a possibilidade de retirar de um determinado ou determinvel grupo de pessoas, por meio da lei, direitos concretos de propriedade, que, com base nas leis em geral vlidas na acepo do Art. 14 I 2 GG, foram adquiridos licitamente (Desapropriao legal - BVerfGE 24, 367 [395 s.]; 45, 297 [325 s.]; 52, 1 [27]). Finalmente, o legislador pode tambm segundo o Art. 14 III 2 GG autorizar o Executivo a retirar a propriedade concreta de indivduos. A desapropriao com base na lei (desapropriao administrativa) pressupe um ato executrio da autoridade administrativa que diferentemente da desapropriao legal pode ser impugnada com aes e recursos judiciais.
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Os vrios tipos de regulamentao do direito de propriedade trazidos aqui pauta submetem-se a diversas exigncias de admissibilidade segundo a Constituio. o que vale no somente na relao entre a fixao de contedo da propriedade e a desapropriao. Ambas as formas da desapropriao no podem ser discricionariamente trocadas em face da garantia derivada de direito fundamental de um amplo e efetivo controle (BVerfGE, 367 [401]; BVerfGE 45, 297 [331, 333]). Alm disso, seus efeitos no so idnticos, porque a retirada do direito ocorre em momentos diversos. (cf. BVerfGE 45, 297 [326]). (...). 2. A questo de saber se uma ocorrncia jurdica deva ser qualificada como desapropriao exige primeiramente a resposta pergunta de se ao atingido, no momento em que atingido, j era atribuda uma posio jurdica desaproprivel (BVerfGE 25, 112 [121]; 29, 348 [360]).
a) b) (...).
3. Dessa situao jurdica deriva-se o seguinte [em face do presente caso]: a) b) (...). III.
O prosseguimento do exame resulta no reconhecimento de que as normas impugnadas determinam de modo permitido contedo e limites da propriedade imobiliria. 1. O legislador precisa considerar, quando do cumprimento de sua tarefa outorgada pelo Art. 14 I 2 GG, qual seja: fixar o contedo e limites da propriedade, tanto o reconhecimento constitucional da propriedade privada pelo Art. 14 I 1 GG quanto o mandamento social do Art. 14 II GG (BVerfGE 37, 132 [140]; 52, 1 [29]). Junto limitao dos poderes do proprietrio, so impostos limites ao legislador, como por vrias vezes declarou o Tribunal Constitucional Federal. No caso em pauta fundamental perscrutar-se se a garantia da propriedade pode ser violada, porque o direito ao uso da gua subterrnea separado da propriedade imobiliria, sendo submetido ao regime jurdico pblico. a) Em primeiro lugar, no se pode derivar do Art. 14 GG que a gua subterrnea precise ser fundamental e juridicamente atribuda ao proprietrio do
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imvel por onde passa, porque haveria entre a gua subterrnea e a propriedade do terreno uma relao natural. O legislador no vinculado, quando da criao de um ordenamento de bens de acordo com a Constituio, a um conceito de propriedade derivado da natureza da coisa (cf. BVerfGE 31, 229 [248]). A garantia da propriedade privada enquanto instituto jurdico (BVerfGE 20, 351 [355]; 24, 367 (389]) at probe que sejam desconstitudos, aqueles mbitos materiais do ordenamento jurdico privado que pertenam configurao elementar, da atividade protegida por direito fundamental na rea jurdicopatrimonial, evitando-se, com isso, que o mbito de liberdade assegurado pelo Art. 14 GG seja suspenso ou substancialmente esvaziado. Mas da no resulta, todavia, que todo bem jurdico precise, por fora constitucional, submeter-se ao domnio jurdico privado (BVerfGE 24, 367 [389]). A garantia do instituto jurdico [da propriedade] no tocada se bens vitais para a coletividade, para que se assegurem interesses pblicos superiores e para o enfrentamento de perigos, no forem submetidos ordem jurdica privada, mas a um ordenamento jurdico pblico (cf. BVerfGE 24, 367 [389 s.]). (...). b) e) (...). 2. 3. (...) D. (...) (ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner 92. BVERFGE 68, 361
(EIGENBEDARF I)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 08/01/1985 MATRIA: Trata-se de duas Reclamaes Constitucionais contra decises judiciais que indeferiram as respectivas aes de retomada do imvel para uso prprio, mais precisamente, na terminologia no direito locatcio alemo, por necessidade prpria (Eigenbedarf). Os
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reclamantes alegavam violao de seus direitos fundamentais de propriedade (Art. 14 I 1 GG). O TCF julgou a primeira Reclamao Constitucional improcedente: a reclamante pretendia to somente ampliar para 250 2 m sua habitao. Na ponderao entre o uso privado do seu imvel locado e seu vnculo ou funo social, o TCF decidiu que esse interesse especfico no tem o condo de sobrepujar a concretizao do vnculo social, consubstanciado na garantia de moradia do locatrio. A segunda Reclamao Constitucional foi julgada procedente: o locador pretendia mudar-se, em razo de sua elevada idade, para um andar trreo. 1. compatvel com a garantia da propriedade do Art. 14 I 1 GG que o legislador, no 564 b II, n 2 BGB tenha condicionado o direito resciso contratual do locador de imvel residencial a um interesse legtimo no trmino da relao locatcia (uso prprio). 2. Sobre o impacto da garantia da propriedade na apreciao do uso prprio. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1985 - 1BvR 792, 501/83 -
(...) RAZES A.
As Reclamaes Constitucionais trazidas deciso conjunta voltam-se contra decises judiciais (Urteile), pela quais aes de retomada de imvel locado para uso prprio foram julgadas improcedentes em face do 564 b II, n. 2 BGB. I. 1. O 564 b II, n 2 BGB rege, como assim chamado o elemento nuclear do direito locatcio social, a proteo contra resciso da relao locatcia sobre imvel residencial. Ele autoriza a resciso do contrato de locao pelo locador, em princpio, apenas quando este tiver um interesse legtimo no trmino daquele. A norma tem o seguinte teor:
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2.
564 b (1) O locador somente poder rescindir uma relao locatcia sobre imvel residencial, resguardado o disposto no 4 pargrafo [abaixo], se tiver um interesse legtimo no trmino da relao locatcia. (2) O interesse legtimo do locador no trmino da relao locatcia estar presente principalmente se 1. o locatrio tiver culposamente violado, de forma considervel, seus deveres contratuais; 2. o locador necessitar do imvel para si prprio, para pessoas que sejam seus dependentes ou para seus familiares. Em se constituindo propriedade imobiliria no imvel locado depois da sua disponibilizao ao locatrio e sendo esta alienada, o adquirente somente poder se valer de um interesse legtimo nos termos do 1 perodo aps o prazo de trs anos contados a partir da alienao; 3. o locador for impedido, pelo prosseguimento da relao locatcia, de explorar de maneira adequada, do ponto de vista econmico, a propriedade e, assim, vier a sofrer prejuzos considerveis. (3) ... (4) No caso de uma relao locatcia que tenha por objeto residncia localizada em prdio onde habita o prprio locador e que no tenha mais que duas residncias, pode o locador rescindir a relao locatcia tambm quando as condies do 1 pargrafo no estiverem presentes (...). (5) ao (7) ... (...). II. III. (...) B. (...)
I. 1. O 564 b BGB torna o exerccio efetivo do direito regular resciso contratual dependente da existncia de um interesse legtimo no trmino da relao locatcia. A norma regulamenta geral e abstratamente o poder de disposio do imvel locado pelo proprietrio, determinando, portanto, contedo e limites do direito de propriedade nos termos do Art. 14 I 2 GG (cf. BVerfGE 52, 1 [27]; 58, 300 [330 et seq.]). O legislador encontra-se, no momento do cumprimento do encargo a ele confiado
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pelo Art. 14 I 2 GG, frente tarefa de concretizar o modelo social, cujos elementos normativos resultam, de um lado, do reconhecimento da propriedade privada da Grundgesetz pelo Art. 14 I 1 GG, e, de outro lado, pela diretriz vinculante do Art. 14 II GG (cf. BVerfGE 25, 112 [117]; 52, 1 [29]). A propriedade privada como prevista na Constituio caracteriza-se, em seu contedo jurdico, pelo uso privado e pelo poder, em princpio, de disposio sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 31, 229 [240] com maiores referncias). Seu uso deve, porm, ao mesmo tempo servir ao bem da coletividade. Nesse ponto, pressupe-se que o objeto da propriedade esteja em um contexto e uma funo sociais (BVerfGE 37, 132 [140]). Assim, a competncia do legislador para a definio do contedo e dos limites to mais ampla quanto maior for o vnculo social do objeto da propriedade. Significativo o aspecto cuja expresso se encontra no Art. 14 II GG, segundo a qual o uso e a disposio em qualquer hiptese no permanecem exclusivamente dentro da esfera do proprietrio, mas afetam interesses daqueles terceiros que forem dependentes do uso do objeto de propriedade (BVerfGE 50, 290 [340 s.]). Sob esse pressuposto, o mandamento encontrado na Grundgesetz de um uso orientado pelo bem comum abrange o mandamento de se levar em considerao o no-proprietrio, que, de sua parte, necessita da utilizao do objeto da propriedade para garantia de sua liberdade e responsvel conformao da vida (cf. BVerfGE 37, 132 [140]). Ainda que a propriedade neste diapaso possa ser submetida a restries mais amplas, a garantia de subsistncia da propriedade do Art. 14 I 1 GG exige, em todo caso, a conservao da relao de exclusividade entre a coisa e o proprietrio (Zuordnungsverhltnis) e da substncia da propriedade (BVerfGE 42, 263 [295]; 50, 290 [341]). tarefa do legislador levar igualmente em conta, na concretizao de seu dever de legislar conforme o Art. 14 I 2 GG, tanto a garantia de existncia (Bestandsgarantie) [do direito de propriedade] do Art. 14 I 1 GG, quanto o mandamento de um ordenamento da propriedade condizente com o seu aspecto social de acordo com o Art. 14 II GG, bem como fazer com que os interesses dignos de proteo de todas as partes envolvidas sejam trazidos a um equilbrio eqitativo e a uma relao balanceada (BVerfGE 25, 112 [117 s.]). Assim como a garantia da propriedade no assegura o uso de uma coisa que ignore sua funo social, o Art. 14 II GG no pode justificar uma restrio exagerada e que no seja obrigatria em face da funo social dos poderes jurdico-privados [sobre a coisa] (BVerfGE 37, 132 [141]; cf. tambm BVerfGE 58, 137 [148]) (...).
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(...). (...). (...). A limitao ao direito de resciso contratual por parte do locador de imvel residencial pela necessidade pautada em interesse legtimo representa uma restrio admissvel ao poder do proprietrio derivado da propriedade de livre dispor sobre a coisa. O vnculo social da propriedade de imvel residencial decorre do fato de este no ser ilimitadamente disponvel, devendo ser encarado como ponto central da vida do locatrio. Grande parte da populao ainda no pode adquirir, com recursos prprios, um imvel para residir, dependendo inevitavelmente, portanto, da locao de imveis (neste sentido j em: BVerfGE 38, 348 [370]). Tendo em vista os em regra razoavelmente considerveis custos e prejuzos nos campos pessoal, familiar, econmico e social que uma mudana de residncia normalmente acarreta para o locatrio (Veja Exposio de motivos do projeto de lei em BTDrucks., 7/2011, p. 7), a limitao do direito de resciso aos casos em que o locador tem um interesse legtimo no trmino da relao locatcia mostra-se justificada. Por meio da norma, o locatrio cumpridor do contrato deve ser protegido contra a resciso arbitrria e, assim, contra a perda de sua moradia (veja Exposio de motivos do projeto de lei em BTDrucks., 7/ 2011, p. 7, bem como o Relatrio da Comisso Jurdica, BTDrucks., 7/2638). A excluso de uma resciso arbitrria ensejada sem razes relevantes no pode ser afastada constitucionalmente, j pelo fato de um tal exerccio de poderes oriundos da propriedade no desfrutar de proteo constitucional tendo em vista o significado social do imvel residencial para aqueles dele dependentes. O 564 b BGB tambm no leva a uma limitao excessiva das faculdades jurdicoprivadas [da propriedade] que no fossem obrigatrias em face da funo social da propriedade. A norma no intervm nem nas relaes entre a coisa e o proprietrio [erga omnes], nem na substncia do direito de propriedade. Os interesses do proprietrio dignos de proteo so, com efeito, levados em conta, na medida em que lhe possvel pr fim relao locatcia para uso prprio. Na medida em que, por meio do 564 b BGB, se reconhece ao locador o direito resciso sem a presena de interesses legtimos quando ele for atingido da maneira mais intensa e imediata que existe, ou seja, numa rea na qual sua esfera privada de vida e residncia devido moradia muito prxima a do locatrio [mesmo prdio] estiver ameaada, o legislador levou em considerao a circunstncia de
2. 3.
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que tambm para o locador da mesma forma que para o locatrio a moradia o ponto central de sua existncia. Finalmente, o direito do locador ao trmino da relao locatcia por motivos relevantes ( 563 et seq. BGB) no afetado pelo 564 b BGB. Em sede de concluso deve-se fixar que o legislador, com a promulgao do 564 b BGB, atendeu adequadamente tanto aos interesses do locatrio quanto aos interesses do locador. Um privilgio ou desvantagem unilateral, que enquanto tais no estariam de acordo com os ideais constitucionais da propriedade privada vinculada socialmente (BVerfGE 37, 132 [141]) no pode ser reconhecido no presente caso. II. 1. 3. (...). (ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner, Dr. Niedermaier, Dr. Henschel 93. BVERFGE 100, 226
(DENKMALSCHUTZ)
Controle concreto 02/03/1999 MATRIA: A autora do processo originrio uma indstria proprietria de um imvel, tombado pelo patrimnio arquitnico, histrico e cultural, cuja manuteno tornou-se um nus econmico demasiado elevado. O Superior Tribunal Administrativo de Rheinland-Pfalz, ao decidir sobre seu pedido de demolio, suspendeu o processo e apresentou sua convico sobre a inconstitucionalidade 13 I 2 DSchPflG [da Lei de Proteo e Manuteno do Patrimnio Arquitetnico Histrico e Cultural] (Denkmalschutz literalmente: proteo de monumento). O TCF admitiu a Apresentao Judicial e declarou a incompatibilidade do 13 I 2 DSchPflG com o Art. 14 I GG. 1. As regras do direito do patrimnio arquitetnico histrico e cultural que determinarem o contedo e os limites da propriedade sero incompatveis com o Art. 14 I GG quando no exclurem a possibilidade de ocorrncia de nus excessivos ao
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proprietrio, no prevendo nenhuma medida de precauo para a conteno de tais limitaes da propriedade. 2. Regras de compensao que existem para proteger o princpio da proporcionalidade em casos especiais difceis (Hrteflle) so insuficientes, quando se limitarem a garantir aos atingidos um direito indenizao em dinheiro. A garantia do Art. 14 I 1 GG exige que, em primeira linha, sejam tomadas medidas de precauo que realmente impeam um nus excessivo sofrido pelo proprietrio e que a utilizao privada da propriedade seja mantida to amplamente quanto possvel. 3. Assim como o legislador no nvel normativo tambm tenha que, alm de disciplinar a determinao do contedo e limites da propriedade, regular os pressupostos, modo e extenso da compensao de limitaes de outra feita desproporcionais, a Administrao deve tambm decidir, quando da efetivao da limitao da propriedade, se o caso, sobre a compensao exigvel, cobre pelo menos as questes bsicas. O legislador deve estabelecer os pressupostos para tanto. 4. O 13 I 2 da lei de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico histrico e cultural de Rheinland-Pfalz incompatvel com a garantia da propriedade do Art. 14 I GG. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 2 de maro de 1999 1 BvL 7/91 (...) RAZES: A. O processo refere-se questo sobre se compatvel com a garantia da propriedade o legislador no considerar os interesses do proprietrio, junto sua deciso sobre a demolio de um objeto do patrimnio arquitetnico. I. Em Rheinland-Pfalz, os objetos do passado, em cuja conservao e cuidado h um interesse pblico cultural e histrico, so patrimnios arquitetnicos culturais ( 3 da Lei Estadual para a Proteo e Manuteno do Patrimnio Arquitetnico Cultural). A demolio de um objeto do patrimnio arquitetnico cultural pode ser
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autorizada, no entanto, somente no interesse pblico ( 13 I). Os interesses do proprietrio, nesse caso, no sero considerados. (...).O Estado-membro tem que indenizar o proprietrio, quando ele, por causa de uma medida baseada no direito de proteo do patrimnio arquitetnico, no mais pode utilizar seu imvel como antes e quando a utilidade econmica houver sido sensivelmente restringida ( 31 I 1). A lei prev uma indenizao adequada tambm no caso em que uma medida baseada no direito de proteo do patrimnio arquitetnico tiver, de algum modo, efeitos desapropriatrios ( 31 I 2). Os dispositivos relevantes tm o seguinte teor: (...). 13 Autorizao de modificaes, ensejos de restauraes (1) Um objeto do patrimnio arquitetnico cultural protegido pode somente com autorizao ser: 1. destrudo, quebrado, desmantelado ou demolido. 2. reformado ou modificado de outra forma. 3. atingido em sua aparncia no apenas transitoriamente. 4. retirado de seu local original. No caso do item 1, a autorizao somente poder ser concedida se outras exigncias do bem comum prevalecerem sobre os interesses de proteo e de manuteno do patrimnio arquitetnico; aqui dever ser verificado se as preponderantes exigncias do bem comum no podem ser atendidas de outra forma. (2) at (6) (...). (...). II. 1. A autora do processo originrio [de conhecimento], uma empresa industrial instituda pela forma jurdica de uma sociedade annima (em diante, autora), proprietria de uma manso construda por volta do final do sculo passado como residncia dos diretores [da empresa], com uma rea til de cerca de 950 metros quadrados, (...). (...). 2. (...). Em 1983, a manso foi colocada formalmente sob proteo [tombada] (...). (...).
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3. Concomitantemente ao tombamento, a autoridade pblica competente para a proteo do patrimnio arquitetnico histrico indeferiu, por meio de comunicao especial, o pedido da autora para a emisso de autorizao de quebra prevista no direito de proteo do patrimnio arquitetnico. No haveria razes do bem comum que pudessem justificar a autorizao. O fato de no se poder encontrar uso para a construo e de no ser a administrao do prdio vivel economicamente por causa dos elevados custos de manuteno no poderia ser considerado na deciso tomada com base no 13 I 2 DSchPflG. A impugnao administrativa (Widerspruch) e a ao no lograram sucesso [foram julgadas improcedentes]. (...). III. O Tribunal que julgou a apelao suspendeu o processo conforme o Art. 100 I GG e apresentou ao Tribunal Constitucional a questo sobre se o 13 I 2 da Lei Estadual de Proteo e Manuteno de objetos do Patrimnio Arquitetnico Cultural, DSchPflG, de 23 de maro de 1978 (GVBl., p. 159) inconstitucional na hiptese onde se fixa que, no caso do item 1 (do 13 I 1 DSchPflG), a autorizao somente pode ser expedida quando outras exigncias do bem comum sobrepujem os interesses de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico. 1. 2. (...). IV. 1. 5. (...) B. A apresentao judicial admitida. (...). C. A norma em pauta no compatvel com o Art. 14 I GG. I. 1. Trata-se, no caso do 13 I 2 DSchPflG, de uma determinao de contedo e limites da propriedade, a qual deve ser avaliada a partir do Art. 14 I GG e no segundo o Art. 14 III GG.
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Com a desapropriao, o Estado atinge a propriedade do indivduo. A desapropriao tem o intuito de subtrair total ou parcialmente posies jurdicas concretas que so protegidas pelo Art. 14 I 1 GG, a fim de cumprir determinadas tarefas pblicas (BVerfGE 56, 249 [270 et seq.] opinio divergente: 70, 191 [199 s.] com outras referncias; 71, 137 [143]; 72, 66 [76]). Isso ocorre por meio de lei que toma de um determinado crculo de pessoas direitos concretos de propriedade desapropriao legal ou por meio de ato executrio administrativo com base em autorizao legal para tanto desapropriao administrativa (cf. BVerfGE 52, 1 [27]; 58, 300 [330 s.; jurisprudncia consolidada). Esses pressupostos no esto presentes. Nem a norma em pauta, na qual se baseia a obrigao de autorizar demolio de objetos do patrimnio arquitetnico cultural protegidos, nem a prpria denegao da autorizao, representam uma desapropriao prevista pelo Art. 14 III GG. A regra no subtrai posies concretas de propriedade para o cumprimento de determinadas tarefas pblicas, mas limita de forma geral e abstrata as possibilidades de uso de uma propriedade de um imvel sobre o qual um objeto do patrimnio arquitetnico fora construdo; o indeferimento [da autorizao] efetiva essas limitaes. O 13 I 2 DSchPflG determina, assim, contedo e limites da propriedade consoante previsto no Art. 14 I 2 GG. Essa subsuno da norma independe da intensidade do nus que recai sobre o proprietrio. Ela permanece vlida, mesmo nos casos em que a interveno, em seus efeitos para os atingidos, se aproxime da desapropriao ou com ela se identifique (cf. BVerfGE 83, 201 [211 et seq.]). Portanto, porquanto a constitucionalidade da norma em pauta deva ser avaliada com base no Art. 14 I c.c. Art. 14 II GG, a exigncia prescrita no Art. 14 III 2 GG, segundo a qual as leis de desapropriao devem regular tanto a forma e o montante da indenizao (clusula de Junktim), vale [ aplicvel no presente caso] to pouco quanto vale a regulamentao do acesso via judiciria no Art. 14 III 4 GG. 2. O legislador deve, junto sua determinao de contedo e limites da propriedade, conforme previsto no Art. 14 I 2 GG, contra-balancear e harmonizar os interesses dignos de tutela do proprietrio com os interesses do bem comum. Nesse momento, ele deve permanecer em consonncia com todas as demais normas constitucionais; ele est vinculado principalmente ao princpio da proporcionalidade e ao princpio da igualdade do Art. 3 I GG. O bem da coletividade no apenas razo
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[ou fundamento], mas tambm limite dos gravames a serem impostos propriedade. Limitaes dos direitos do proprietrio no podem ir alm do que for suficiente ao propsito de proteo ao qual servem as regras. O ncleo da garantia da propriedade no pode ser esvaziado. Fazem parte desse ncleo a utilidade privada e a atribuio do objeto da propriedade ao seu titular jurdico [relao real erga omnes, n. org], a quem tal objeto deve servir como base de [sua] iniciativa privada, assim como a faculdade em geral de dispor do objeto da propriedade (cf. BVerfGE 70, 191 [200]; 79, 174 [198]; 87, 114 [138 s.]; 91, 294 [308]). So impostos diversos limites competncia regulamentar do legislador. Quando a propriedade assegurar a liberdade pessoal do indivduo no mbito jurdico-patrimonial, ela gozar de uma especialmente marcante proteo (cf. BVerfGE 42, 263 [294]; 50, 290 [340]; 70, 191 [201]; 95, 64 [84]). Em contrapartida, a liberdade de conformao do legislador ser to maior, quanto mais forte for a relevncia social do objeto da propriedade; neste ponto, ter importncia crucial definir o tipo especfico e a funo da propriedade (cf. BVerfGE 53, 257 [292]). As limitaes das faculdades do proprietrio devem ser aceitas nesse quadro como resultado do vnculo social da propriedade (Art. 14 II GG), em princpio sem indenizao. Se o legislador ultrapassar os limites estabelecidos quando de sua determinao de contedo e limites da propriedade, ento ineficaz ser a regulamentao legal (BVerfGE 52, 1 [27 s.]), sendo que as limitaes ou gravames nela baseados sero ilegais, podendo ser repelidas na via jurisdicional primria. As limitaes no ensejam um direito de indenizao com base na Constituio (cf. BVerfGE 58, 300 [320]). II.
Segundo esses princpios, o 13 I 2 DSchPflG no est em consonncia com o Art. 14 I GG.

1. A regulamentao que no prev a observncia dos interesses do proprietrio diferentemente de outras leis estaduais de proteo do patrimnio arquitetnico limita os direitos dos proprietrios atingidos em determinadas constelaes casusticas de forma desproporcionalmente forte.
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a) A proteo de objetos do patrimnio arquitetnico cultural uma legtima questo legislativa; a manuteno do patrimnio arquitetnico uma tarefa do bem coletivo de alta dignidade [alto grau hierrquico na escala dos interesses coletivos a serem tutelados] que justifica regulamentaes limitadoras tal qual previstas na acepo do Art. 14 I 2 GG. (...). b) O tipo normativo da autorizao do 13 I 2 DSchlPflG adequado e necessrio ao alcance do propsito da lei (...). c) A aplicao da norma tambm no leva, em regra, a um gravame desproporcional em sentido estrito do proprietrio. O interesse pblico na manuteno do patrimnio arquitetnico protegido somente pode ser levado em conta por meio da onerao do proprietrio do imvel e da edificao, cuja propriedade se submete a um vnculo social mais forte. Ele resulta da vinculao situao, no caso: da localizao e das caractersticas do imvel (cf. BVerwGE 94, 1 [4]; BGHZ 105, 15 [18] cada um com outras referncias; BayObLG, BayVBl. 1999, p. 251 [252]). A utilizao de uma edificao objeto do patrimnio arquitetnico no limitada pela proibio de demolio. Em face do elevado grau hierrquico da proteo do patrimnio arquitnico e em vista do Art. 14 II 2 GG, o proprietrio tem que, em princpio, aceitar que uma utilizao mais lucrativa de sua propriedade lhe ser impedida [pela lei]. O Art. 14 I GG no protege a utilizao mais lucrativa da propriedade (cf. BVerfGE 91, 294 [310]). d) Diversamente ocorre quando no h mais nenhuma possibilidade racional de utilizao de uma edificao objeto do patrimnio arquitnico protegido. Isso pode ocorrer quando a utilizao original se tornar impossvel devido a [certas] mudanas, e uma outra utilizao que pudesse ser imposta de maneira razovel ao proprietrio no se pode vislumbrar. Se mesmo um proprietrio aquiescente proteo do patrimnio arquitetnico [consubstanciado em seu imvel] no pode fazer uso racional de uma edificao objeto de patrimnio arquitetnico e praticamente no pode alien-lo, sua utilizao privada eliminada quase que totalmente. Acresa-se a obrigao legal de manuteno; ento o direito transmuta-se em nus, com o qual, somente o proprietrio no interesse pblico deve arcar, sem poder usufruir, para tanto, dos benefcios de uma utilizao privada. A posio jurdica do atingido aproxima-se, com isso, a uma situao que no merece mais o nome propriedade. O indeferimento de uma autorizao de demolio no mais ento exigvel [porque no mais razovel]. Se, ainda assim, o bem coletivo exigir, no entendimento do legislador, a manuteno
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do objeto do patrimnio arquitnico cultural protegido, como de se pensar no caso de construes de grande significado histrico-cultural, esse resultado somente poder ser atingido por meio da desapropriao ( 30 I, n 1 DSchPflG). Pode permanecer em aberto onde transcorre, no caso concreto, o limite da exigibilidade e em que extenso proprietrios sero atingidos pela norma em pauta de maneira no-exigvel. A inconstitucionalidade do 13 I 2 DSchPflG decorre j do fato de a norma no impedir gravames desproporcionais ao proprietrio e no conter nenhuma precauo para a conteno de tais limitaes da propriedade. 2. No que tange desproporcionalidade da proibio de demolio em determinadas constelaes, nada muda com o 31 I 2 DSchPflG. Segundo essa clusula denominada salvadora, o Estado-membro deve prestar uma indenizao apropriada quando uma medida baseada na lei de proteo do patrimnio arquitetnico, ainda que deixe intocada a utilizao at agora feita (1 perodo [ 31 I 1]), produza todavia (de outra maneira) efeitos equivalentes a uma desapropriao. De fato, o legislador pode impedir em geral - embora no ilimitadamente -, os efeitos no razoveis de uma regulamentao que determine o contedo da propriedade (a). O 31 I 2 DSchPflG, contudo, no pode cumprir essa funo, porque a prescrio no cumpre as condies (c) que devem ser estabelecidas em face da regulamentao da compensao (b)338 . a) As determinaes de contedo e de limites que forem em si mesmas inexigveis [porque no razoveis], vinculadas, todavia, pelo legislador a medidas de compensao, podem, excepcionalmente, estar em consonncia com o Art. 14 I GG. aa) No se probe, em princpio, ao legislador que imponha medidas limitadoras da propriedade que considere como sendo ordenadas pelo interesse pblico, tambm nos casos difceis, se ele evitar gravames desproporcionais ou que ofendam o mandamento de tratamento igual ao proprietrio por meio de medidas preventivas compensatrias, observando adequadamente a confiana jurdica digna de tutela (schutzwrdiges Vertrauen) (cf. BVerfGE 55, 137 [149 s.]; 79, 174 [192]; 83, 201 [212 s.]). Mediante uma tal compensao, pode ser conseguida a legitimidade constitucional de uma determinao de contedo e de limites prevista no Art. 14 I 2 GG, que fosse, de outra forma, desproporcional ou que violasse o princpio da igualdade.
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(a), (b) e (c) referem-se aos trs prximos pontos abordados no texto. SEGUNDA PARTE
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bb) Regras de compensao no so, obviamente, sempre um legtimo meio constitucional de harmonizar as limitaes desproporcionais da propriedade com o Art. 14 I GG. Normas que determinam o contedo e os limites da propriedade devem proteger, em princpio, tambm sem regras de compensao, a substncia da propriedade e corresponder ao mandamento de igualdade (cf. BVerfGE 79, 174 [198] com outras referncias). Onde a aplicao da lei levar, excepcionalmente, a um gravame no exigvel [porque no razovel] do proprietrio, as regras de compensao podem, ento, ser utilizadas para a observncia da proporcionalidade e compensao de sacrifcios excepcionais contrrios ao mandamento de igualdade. cc) Por fim, as medidas compensatrias no servem nos casos em que no possa ser encontrada, nem com meios tcnicos ou administrativos, nem com meios financeiros, uma compensao que respeite o princpio da proporcionalidade e que seja destarte condizente com o Art. 14 I GG. Uma tal situao pode ocorrer, por exemplo, no mbito social aqui relevante, quando a manuteno de um objeto do patrimnio arquitetnico em dada situao for menos importante e, por outro lado, os interesses do proprietrio forem especialmente dignos de tutela e no de natureza puramente financeira. Para tais casos difceis, a lei tem que permitir a demolio do objeto do patrimnio arquitetnico atravs de uma norma de dispensa, para estar completamente em consonncia com a garantia da propriedade. b) As regras compensatrias devem respeitar, no mbito de aplicao do Art. 14 I 2 GG, os seguintes pr-requisitos: aa) Elas necessitam de um embasamento legal. por princpio tarefa do legislador determinar o contedo e os limites da propriedade. Ele est obrigado a observar os limites constitucionais de leis que determinem o contedo da propriedade e no pode, ao estatuir uma proibio coercitiva, confiar em que a Administrao ou o Judicirio impeam violaes garantia da propriedade por meio de medidas preventivas compensatrias ou prestaes pecunirias. Contanto que as pretenses jurdicas compensatrias de indenizao devam [segundo a lei] estar fundamentadas, isso s pode de qualquer forma ocorrer mediante lei, tambm com a observncia do direito oramentrio da Cmara Federal. bb) Regras compensatrias que devem proteger o princpio da proporcionalidade em casos especialmente difceis sero insuficientes quando se limitarem a atribuir ao atingido um direito indenizao em dinheiro. A garantia institucional (Bestandsgarantie) do Art. 14 I 1 GG demanda que, primeiramente,
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sejam tomadas precaues que evitem realmente a onerao desproporcional do proprietrio e que mantenham a utilidade privada da propriedade to amplamente quanto possvel. Como instrumentos para esse fim, esto disposio do legislador regras de transio, prescries de exceo e de iseno, bem como o uso de outras medidas de preveno administrativas e tcnicas. Se, no caso concreto, uma tal compensao no possvel ou se o for somente com um custo exagerado, pode-se pensar em uma compensao financeira para esse caso, ou pode-se tornar necessrio que se atribua ao proprietrio uma pretenso de aquisio [do objeto do patrimnio arquitetnico] pelo poder pblico pelo valor de mercado. cc) Assim como o legislador ao nvel normativo tambm tenha que, alm de disciplinar a determinao do contedo e limites da propriedade, regular os pressupostos, modo e extenso da compensao de limitaes de outra feita desproporcionais, a Administrao deve tambm decidir, quando da efetivao da limitao da propriedade, se o caso, sobre a compensao exigvel, cobre pelo menos as questes bsicas (nesse sentido tambm Hermes, NVwZ 1990, p. 733 s.). Um proprietrio que considere desproporcional um ato administrativo que o atinja em seu direito fundamental derivado do Art. 14 I 1 GG, tem que impugnar tal ato na via jurisdicional administrativa. Se ele deixar precluir a oportunidade dessa impugnao, tambm no poder mais exigir uma indenizao como compensao a partir do Art. 14 I 2 GG (cf. BVerfGE 58, 300 [324]). Assim, o atingido deve decidir se ele quer aceitar ou impugnar o ato de interveno que efetivou a limitao da propriedade. Ele somente poder tomar essa deciso se souber que lhe cabe uma compensao. No se pode exigir do atingido que ele, considerando o ato administrativo incompatvel com a garantia constitucional da propriedade, deixe precluir a oportunidade de sua impugnao na incerta expectativa de uma compensao posterior a ser garantida em um outro processo. Tambm os tribunais administrativos precisam saber se e de que modo um gravame, de outra sorte inexigvel, ser compensado, para que possam avaliar, de maneira definitiva, a legalidade de um ato administrativo que intervenha em posies jurdicas da propriedade. Por isso, o legislador tem que complementar suas normas jurdicas materiais compensatrias com normas processuais administrativas, as quais assegurem que, junto edio de um ato administrativo que efetive no caso concreto a limitao da propriedade, se decida, se for o caso, sobre uma compensao a ser paga ao proprietrio onerado; na compensao financeira deve-se decidir sobre a existncia da pretenso, pelo menos no que tange s questes bsicas.
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c) A clusula salvadora do 31 I 2 DSchPflG no atende a esses pr-requisitos. Ela no prescreve que um gravame inconstitucional da propriedade deva ser evitado, em primeira linha, por meio de regras de exceo e de iseno, assim como por outras precaues administrativas e tcnicas, nem regulamenta o processo administrativo de tal forma que se observe a proteo jurdica do atingido na forma apresentada. J por isso ela no representa uma base constitucional suficiente para a compensao de intervenes desproporcionais com fulcro no 13 I 2 DSchPflG. Os tribunais competentes devero decidir se, em face de seu teor, da sistemtica da lei e da vontade do legislador, ainda resta por excelncia uma rea de aplicao para a prescrio que no possa ser considerada nem uma base para a indenizao de desapropriao prevista no Art. 14 III 2 e 3 GG, nem uma regra compensatria no mbito da determinao de contedo e limites da propriedade prevista no Art. 14 I 2 GG. III. (...) (ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt 94. BVERFGE 93, 121
(EINHEITSWERTE II)
Controle concreto 22/06/1995 MATRIA: Os autores do processo de originrio so um casal que questionou judicialmente um lanamento tributrio baseado no 10, n 1 VStG (Vermgenssteuergesetz Lei do Imposto sobre o Patrimnio). A aplicao desse dispositivo no permitia que o Tribunal Financeiro diferenciasse entre patrimnio de valores nicos (Einheitswerte) terreno e casa construda, por exemplo e patrimnio de valor diversificado. Segundo a convico do Tribunal Financeiro da inconstitucionalidade do 10, n. 1 VStG, reproduzida pelo TCF em sua deciso, esse dispositivo seria inconstitucional, na medida em que a alquota l prevista seja aplicada uniformemente, tanto na base de clculo do patrimnio com valor unificado, como tambm no resto do patrimnio, cuja fixao do [respectivo] imposto se d com seu valor estimado. Isso viola o Art. 3 I GG (igualdade), porque onera mais o patrimnio de valor unificado.
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O TCF admitiu a Apresentao Judicial e, no mrito, julgou o 10, n. 1 VStG incompatvel com o Art. 3 I GG, principalmente porque desatualizado, dando o prazo limite de 31/12/1996 para o legislador criar uma nova regulamentao para a matria.
1. Se o legislador estabelece para a totalidade do patrimnio tributvel uma alquota nica, uma tributao uniforme pode, assim, ser assegurada somente pelas bases de clculo de cada unidade economicamente individualmente considerada. A base de clculo deve, por isso, coerentemente basear-se na capacidade produtiva das unidades econmicas, retratando seus valores reais em suas relaes. 2. Os limites constitucionais da tributao do patrimnio, por meio dos impostos de renda e sobre fortuna, delimitam a carga tributria sobre a capacidade produtiva do patrimnio. As diferenciaes ordenadas pelo mandamento de igualdade devem se orientar por esse limite do nus total ao patrimnio. 3. O imposto sobre o patrimnio somente poder incidir sobre rendimentos, paralelamente aos demais tributos, se a totalidade do nus tributrio devido sobre os rendimentos permanecer, a partir de uma considerao tipificadora da arrecadao, das despesas dedutveis e das demais isenes, prxima de uma diviso eqitativa [fifty-fifty] entre as esferas pblica e privada. 4. Levando-se em conta a prvia tributao do patrimnio, o legislador tributrio deve, em todo caso, proteger o fundamento econmico da administrao da vida privada contra um [exagerado] imposto devido. 5. Na medida em que os sujeitos passivos da obrigao tributria do tributo podiam, dentro de seu casamento ou famlia, organizar-se com uma base econmica comum (majorada) de configurao da vida individual, a proteo do casamento e da famlia, de acordo com o Art. 6 I GG, manda que o legislador tributrio, o qual cria tributo sobre o patrimnio, observe a continuidade desses bens matrimoniais e familiares.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de junho de 1995 - 2 BvL 37/91 (...) RAZES: A. I. II.; B. I. II. (...) C. (...) I. (...) II. 1. (...). a) (...). b) (...). (...). O nus total causado pela tributao da aquisio, existncia e uso patrimoniais deve ser coordenado pelo legislador de tal forma que reste assegurado o equilbrio de encargos [justia tributria] e que seja evitado um nus excessivo. Nesses termos, h de ser observado que tambm o legislador tributrio no pode atingir aleatoriamente o patrimnio privado, mas que, pelo contrrio, o titular de direitos tem uma pretenso constitucional nesse sentido [de no ter seu patrimnio aleatoriamente atingido pela criao de tributos]. Finalmente, h de se assegurar que a utilizao privada das coisas adquiridas e o poder de dispor de posies jurdicas de valor patrimonial permaneam, pelo menos em sua essncia, intocados. (cf. BVerfGE 87, 153 [169]). (...). c) A igualdade de todos perante a lei (Art. 3 I GG) no implica numa contribuio igual de todas as pessoas nacionais ao financiamento dos custos da coletividade, mas exige, em sua aplicao especfica no campo do direito tributrio atual, que cada pessoa nacional seja chamada, de acordo com sua capacidade de produo financeira e de forma eqitativa, a financiar as tarefas gerais do Estado. O legislador decidiu, como preceito fundamental, onerar o indivduo no em sua capacidade aquisitiva, mas em face dos bens econmicos por ele adquiridos. Quem no usar seu talento para auferir renda por meio do trabalho no ser, em princpio, tributado. Quem, por outro lado, deixar seu patrimnio sem uso, ser tratado, para fins de tributao, como se tivesse auferido renda.
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d) (...). 2. (...). 3. Os limites constitucionais da tributao do patrimnio, por meio dos impostos de renda e sobre fortuna, delimitam a carga tributria sobre a capacidade produtiva do patrimnio. As diferenciaes ordenadas pelo mandamento de igualdade devem se orientar por esse limite do nus total ao patrimnio. Tais diferenciaes constituem para o Senado, que competente em face do imposto de renda e no presente processo, tambm em face do imposto sobre o patrimnio, enquanto motivos relevantes, o parmetro do exame de sua constitucionalidade: a) O imposto sobre patrimnio tributo recorrente sobre o patrimnio inutilizado que, em regra, se constituiu a partir de renda j tributada. Ele intervm na liberdade geral de ao (Art. 2 I GG) relativa ao poder de disposio e de uso de um patrimnio justamente em seu aspecto do desenvolvimento pessoal na rea jurdicopatrimonial (Art. 14 GG). Isso significa que o direito de liberdade protegido somente poder ser, em geral, limitado at a medida em que reste ao sujeito passivo da obrigao tributria um ncleo substancial do resultado de sua prpria339 atividade na rea econmica, enquanto expresso da utilidade privada das coisas adquiridas e do poder em geral de disposio sobre as posies jurdicas patrimoniais (cf. BVerfGE 87, 153 [169]). A atribuio 340 de uma posio jurdica de relevncia patrimonial ao proprietrio e a essncia da propriedade devem restar asseguradas (cf. BVerfGE 42, 263 [295]; 50, 290 [341]). b) De acordo com esses parmetros [do exame de constitucionalidade], considerando-se as determinaes do direito tributrio atual, segundo as quais o patrimnio j onerado por meio da tributao da renda e dos rendimentos da situao patrimonial concreta, muitas vezes tambm atingida por meio da tributao indireta, resta, em face da Constituio, para uma tributao complementar deste patrimnio vrias vezes onerado, to somente um espao restrito. O imposto sobre patrimnio pode ser calculado somente de forma que ele, em sua coexistncia com os demais encargos tributrios, no atinja a substncia do patrimnio, a origem do patrimnio
339 O Segundo Senado do TCF quer dizer que a interveno estatal no pode corroer o resultado do prprio esforo do trabalho. O patrimnio, por sua vez, pode ser resultado da somatria do prprio trabalho com a disponibilizao de posies jurdicas patrimoniais (por exemplo: dividendos de aes e demais investimentos financeiros). Estes ltimos no esto nesse ncleo essencial, podendo ser mais intensamente atingidos por intervenes estatais justificadas. 340 Relao erga omnes entre res e dominus.
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e que ele possa ser pago a partir dos normalmente esperados e possveis rendimentos (rendimentos devidos). De outra feita, a tributao do patrimnio levaria a um confisco paulatino, que oneraria, assim, o sujeito passivo da relao tributria excessivamente, prejudicando fundamentalmente suas relaes patrimoniais (cf. BVerfGE 14, 221 [241]; 82, 159 [190], jurisprudncia consolidada). (...). c) d) (...).
4. 6. (...).
III. (...) D. Esta deciso foi prolatada em sede de concluso unanimemente. (ass.) Limbach, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinio discordante do Juiz Bckenfrde sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de junho de 1995 - 2 BvL 37/91 (...) (ass.) Bckenfrde
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Proteo contra a retirada da cidadania e extradio e direito ao asilo poltico

(Art. 16 e 16a GG)
GRUNDGESETZ Artigo 16 (Expatriao, extradio) 1 2 (1) A nacionalidade alem no pode ser retirada. A perda da nacionalidade s pode ocorrer com base em uma lei e contra a vontade do atingido somente quando este, em conseqncia desse fato, no se torne aptrida. 1 2 (2) Nenhum alemo pode ser extraditado. Por lei pode-se dispor em contrrio no caso de extradies para pases membros da Unio Europia ou para um tribunal internacional, desde que preceitos de Estado de direito sejam observados. Artigo 16a (Direito de asilo) (1) Os perseguidos polticos gozam do direito de asilo. 1 (2) No pode invocar o pargrafo 1. quem provenha de um Estadomembro das Comunidades Europias ou de um terceiro Estado no qual esteja assegurada a Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno 2 para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. Os Estados externos s Comunidades Europias que renam os pressupostos do 1 perodo sero definidos por meio de uma lei que necessita da anuncia do 3 Conselho Federal [Bundesrat]. Nos casos do 1 perodo, podem ser perpetradas medidas terminativas da permanncia, independentemente de um remdio judicial impetrado contra estas medidas. 1 (3) Uma lei, que precisa da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat], pode determinar que h Estados onde, tendo como fundamento sua
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legislao, na aplicao do seu direito vigente e da situao poltica geral, parece garantido l no ocorrerem nem perseguio poltica nem aplicao 2 de pena desumana ou humilhante. Presume-se que um estrangeiro proveniente de um tal Estado no perseguido at que ele apresente fatos que fundamentem a tese de que contrariamente a esta presuno ele perseguido poltico. 1 (4) A execuo de medidas terminativas da permanncia ser somente interrompida, nos casos do pargrafo 3 e em outros caso, que sejam notoriamente infundados ou considerados notoriamente infundados, quando houver srias dvidas quando licitude da medida; a abrangncia do exame pode ser restringida, podendo alegaes intempestivas no serem 2 conhecidas. Os detalhes devero ser determinados por lei. (5) Os pargrafos 1 a 4 no destoam de tratados internacionais de Estados-membros das Comunidades Europias entre si e com terceiros Estados, que adotarem - sob a observncia da Conveno sobre Conveno sobre a Posio dos Refugiados e da Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, cuja aplicao nos Estados partes precisa ser assegurada - regulamentaes da competncia para o exame de pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recproco de decises sobre [pedidos] de asilo.
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PROTEO CONTRA A RETIRADA DA CIDADANIA E EXTRADIO E DIREITO AO ASILO POLTICO
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95. BVERFGE 74, 51

(NACHFLUCHTTATBESTNDE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 26/11/1986 MATRIA: O reclamante, um cidado de Gana, entrou na Repblica Federal da Alemanha em novembro de 1980, fugindo da ditadura local. Com a mudana da titularidade do poder poltico em dezembro de 1981, esvaeceu-se a fundamentao original de seu pedido de asilo. No entanto, valeu-se de uma outra fundamentao, qual seja: ele seria muito provavelmente perseguido se retornasse a Gana, por ter entrado na comunidade religiosa dos mrmons, vista pelo ento governo como uma organizao de espionagem. Durante toda a via jurisdicional administrativa, sua pretenso judicial no pde ser correspondida. Sua Reclamao Constitucional, impetrada contra o Superior Tribunal Administrativo de Hamburg, foi admitida, em face da possvel violao perpetrada pelo Superior Tribunal Administrativo de Hamburg, mas, no mrito, julgada improcedente. Na fundamentao, o TCF verificou que os fatos posteriores fuga (Nachfluchttatbestnde) no so, neste caso, protegidos. 1. O direito fundamental de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG pressupe, em seu suporte ftico, basicamente, a relao de causalidade entre perseguio e fuga. A ampliao [da proteo do direito fundamental] a fatos posteriores fuga somente pode ser possvel se tal ampliao for exigida a partir do sentido e do propsito da garantia de asilo, correspondendo vontade normatizadora do constituinte. 2. No caso de fatos correspondentes a elementos subjetivos do tipo normativo ocorridos aps a fuga, ensejados autonomamente pelo requerente do asilo aps deixar o Estado de origem (assim chamados fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria), um direito ao asilo somente pode vir ao caso quando representar a expresso e continuao de uma firme convico j perceptvel e existente quando da estada do requerente ainda no Estado de origem [antes de deix-lo].
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 26 de Novembro de 1986 - 2 BvR 1058/85 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional tem como objeto a questo de sob quais pressupostos os fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria fazem parte da rea de proteo do direito fundamental ao asilo. I. II. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. (...). A Reclamao Constitucional , porm, improcedente. A deciso (Beschluss) impugnada do Superior Tribunal Administrativo de Hamburg no pode ser modificada por razes constitucionais. I. O reclamante [um membro da organizao de exlio Ghana Democratic Movement, n. JW] se vale, em face de iminente perseguio que [certamente] sofrer ao retornar Gana, de circunstncias que ele, durante sua residncia na Repblica Federal Alem, criou por sua iniciativa prpria (assim chamados fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria). Em tais circunstncias, o reconhecimento como legitimado para o asilo somente pode ser levado em considerao em casos excepcionais sujeitos critrios especialmente rigorosos (BVerfGE 9, 174 [181]; 38, 398 [402]; 64, 46 [59 s.]), j que o direito fundamental de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG no abrange, em seu contedo de garantia, uma perseguio poltica (iminente) causada por fatos posteriores fuga e ensejados pelo prprio requerente. 1. O significado da prescrio os perseguidos polticos gozam do direito de asilo no pode ser definido a partir de sua formulao parca [de palavras] e lapidar (...), pelo contrrio, chega-se ao significado somente a partir de uma anlise global com a incluso especialmente da tradio [interpretao histrica] e da gnese normativa [interpretao gentica].
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A prescrio do Art. 16 II 2 GG liga-se em seu contedo ao instituto de direito internacional pblico do asilo. Com ela, deveria ser o direito fundamental [ao asilo] configurado como direito subjetivo individual (oponvel com propositura de ao), tal qual fora compreendido na poca [de sua criao] como asilo e outorga de asilo. No deveria ter sido criado um novo instituto jurdico independente desse contexto, pelo contrrio: o instituto do direito de asilo existente, conhecido e enraizado no direito internacional pblico deveria, a partir de uma oportunidade de livre discricionariedade do Estado, tornar-se uma pretenso jurdica de direito fundamental daquele que procura o asilo (cf. BVerfGE 54, 341 [356]; tambm: BVerwGE 67, 184 [185]). a) Junto a esse instituto jurdico do asilo, tal qual fora naquele tempo praticado e conhecido, pressupunha-se em princpio uma relao de causalidade entre perseguio (iminente) e fuga (...). b) (...). c) O suporte ftico do Art. 16 II 2 GG desse modo mais precisamente definido no est em contradio com sua inteno humanitria, que est na base da garantia jurdica de asilo (cf. BVerfGE 54, 341 [360]), mas, pelo contrrio, junta-se a ela. Essa inteno humanitria dirigida a garantir recepo e proteo quele que se encontrar numa situao desesperadora (sem sada) para ele. Esse reconhecidamente o caso dos perseguidos polticos que tiveram que abandonar o pas onde nasceram ou vivem por causa de sua liberdade, sua vida e sua integridade fsica. Em contrapartida, uma tal situao desesperadora no momento de seu surgimento justamente no ocorre no caso de fatos posteriores fuga. Uma ampliao indiscriminada do suporte ftico do asilo para o alcance de fatos posteriores fuga corresponderia apenas aparentemente ao fim humanitrio da outorga de asilo. O direito de asilo seria desse modo desvirtuado para se transformar em um direito de imigrao de todos. O estrangeiro ou aptrida poderia, por meio da provocao de uma perseguio inofensiva, j estando em lugar seguro, forar um direito de estadia, garantido [constitucionalmente] por direito fundamental, na Repblica Federal da Alemanha. Com tal expanso, a inteno humanitria da garantia de asilo no restaria corroborada ou consolidada, mas esvaziada. 2. Esse dado hermenutico tem como conseqncia que o direito fundamental de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG pressuponha, em seu suporte ftico, a relao de
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causalidade entre perseguio e fuga. Tem por escopo, segundo sua proposio, garantir refgio e proteo queles que fogem de perseguio poltica. Portanto, a ampliao [da proteo] a fatos posteriores fuga somente pode ser possvel se tal ampliao for exigida a partir do sentido e do propsito da garantia de asilo, correspondendo vontade normatizadora do constituinte. a) Sob esse aspecto, consideram-se relevantes, para efeitos de outorga de asilo, fatos objetivos posteriores fuga, [mas] ensejados por processos e acontecimentos no pas de origem, independentemente da pessoa do requerente do asilo. b) No caso de fatos correspondentes a elementos subjetivos ocorridos aps a fuga, ensejados autonomamente pelo requerente do asilo aps deixar o Estado de origem (assim chamados fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria), mister se faz, ao contrrio, o maior cuidado possvel (...). (...) um direito ao asilo pode somente vir ao caso se os fatos posteriores fuga ensejados pelo requerente representarem a expresso e continuao de uma firme convico j perceptvel e existente quando da estada do requerente ainda no Estado de origem; portanto, apresentarem-se como conseqncia necessria de um modo de vida duradouro, exteriorizado e que marca a prpria identidade. Para o aqui examinado complexo de uma atividade poltica relacionada ao exlio e de afiliao a organizaes de emigrantes, do exposto depreende-se que a relevncia do asilo para tais atividades em princpio no est presente. c) Por tudo quanto exposto, no se deve ignorar que o direito de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG no representa o nico fundamento jurdico para a residncia de estrangeiros no territrio federal ou, em todo caso, para proteo contra deportao. Se no couber a algum o direito fundamental de asilo, no se exclui de forma alguma a possibilidade de lhe ser reconhecido um visto de residncia no territrio federal, por exemplo, em razo das regras da Lei de Estrangeiros, que, a esse respeito, prev amplas opes discricionrias. Justamente nos casos em que no obstante a falta do direito ao asilo a outorga do direito de residncia segura na Repblica Federal da Alemanha por motivos polticos ou outros parece fundamentada, esto presentes tais possibilidades. E contra a deportao para um Estado que ameaa persegui-lo politicamente, ou para um que possivelmente ir extradit-lo para aquele Estado, existe para todo estrangeiro a proteo segundo a medida prevista no Art. 33 da Conveno relativa ao status jurdico dos refugiados (Conveno de Genebra sobre Refugiados) de 28 de julho de 1951 (BGBl. 1953 II, p. 559), 14 da Lei do Estrangeiro de 28 de abril de 1965
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(BGBl. I, p. 686), possivelmente tambm o Art. 3 da Conveno para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Conveno Europia para Direitos Humanos) de 4 de novembro de 1950 (BGBl. 1952 II, p. 686). Esses vnculos jurdicos legais, em parte tambm fundados no direito internacional pblico, devem ser evidentemente observados tambm nos casos de fatos posteriores fuga, destitudos da relevncia em face do [direito] ao asilo. II. (...) C. Esta deciso foi prolatada com 7 votos a 1. (ass.) Zeidler, Dr. Dr. h. c. Niebler, Steinberger, Trger, Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof
96. BVERFGE 80, 315

(TAMILEN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/07/1989 MATRIA: Os reclamantes, cidados do Sri Lanka da etnia tamilense (Tamilen), fugiram do seu pas de origem, em virtude de uma longa guerra civil com um grupo tnico rival. Os choques tnicos devem-se a razes histricas relacionadas ao colonialismo britnico no sudeste asitico, que provocou um deslocamento populacional para efeitos da utilizao de mo-de-obra (plantao de ch) em locais que convinham agenda poltico-econmica da coroa britnica. Chegaram Alemanha entre o fim da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980, onde requereram asilo poltico. Seus requerimentos foram inicialmente indeferidos pela autoridade administrativa competente. Depois disso, o primeiro reclamante teve sua ao judicial julgada procedente em primeira e segunda instncia. O segundo reclamante teve seu pedido indeferido em primeira instncia, cuja sentena fora, no entanto, reformada em
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grau de apelao. O Tribunal Administrativo Federal reformou, no seu julgamento do recurso de reviso interposto pela autoridade administrativa, ambas as decises prolatadas em sede de apelao, indeferindo os pedidos de asilo com o fundamento central de que a perseguio sofrida pelos requerentes no poderia ser atribuda ao Estado do Sri Lanka. O TCF julgou, no entanto, procedentes as Reclamaes Constitucionais, que afirmaram uma violao de seu direito fundamental decorrente do Art. 16 II 2 GG, revogando assim as decises do Tribunal Administrativo Federal.
1. A perseguio poltica nos termos do Art. 16 II 2 GG basicamente a perseguio estatal. 2. Uma perseguio ser, ento, poltica se ela objetivamente infligir ao indivduo violaes de direitos em razo de sua convico poltica, sua orientao religiosa ou de caracterstica para ele indisponvel, que marcam o seu ser diferente. Tais violaes excluem o indivduo, devido a sua intensidade, da ordem pacfica predominante na unidade estatal. 3. Tambm uma perseguio estatal de atos que manifestam a realizao de uma convico poltica pode, em princpio, representar perseguio poltica, especialmente tambm quando o Estado defende, desta forma, o bem jurdico de sua prpria existncia ou de sua identidade poltica. necessria uma razo especial para no considerar uma tal perseguio estatal como no pertencente categoria de perseguio poltica. 4. pressuposto de uma perseguio realizada pelo Estado, ou a ele imputvel, o uso da fora territorial do Estado no sentido de uma efetiva e soberana supremacia. Por isso, no possvel perseguio poltica, enquanto o Estado, no caso de declarada guerra civil no territrio em disputa, estiver faticamente desempenhando o papel de um partido militar, no existindo mais como um efetivo poder de ordem central. O mesmo vale para determinadas situaes de crise em uma guerra civil de guerrilha. Em todos esses casos, h, todavia, uma perseguio poltica se as foras estatais procederem luta de tal sorte a orient-la destruio fsica de pessoas do partido oposto ou que sejam a ele atribudas, determinadas por caractersticas relevantes para
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a concesso de asilo, embora estas j no queiram ou no possam mais oferecer resistncia ou que no tenham tomado parte de aes militares (ou j no o faam). Isto se d especialmente quando as aes das foras estatais redundarem no objetivo do extermnio fsico ou destruio da identidade tnica, cultural ou religiosa de uma parte da populao determinada por caractersticas relevantes para a concesso de asilo. 5. a) Quem for atingido por uma perseguio poltica apenas regional, somente ser, ento, perseguido poltico nos termos do Art. 16 II 2 GG quando por ela cair em uma situao desesperadora em todo o pas. Esse ser o caso se o atingido no puder encontrar, em outras reas de seu Estado de origem, um refgio razovel (opo de refgio dentro do territrio). b) U ma alternativa de refgio dentro do territrio pressupe que o requerente do asilo esteja suficientemente seguro, nas reas em questo, contra a perseguio poltica, e que nelas no haja, em todo caso, tambm outras desvantagens ou perigos, os quais, segundo sua intensidade e dimenso, sejam equivalentes a uma ofensa de bem jurdico relevante para a outorga de asilo por motivos polticos, desde que essa ameaa existncia no exista dessa forma no local de origem. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 10 de julho de 1989 - 2 BvR 502, 1000, 961/86 (...) RAZES A. I III., B. I. III. (...) (ass.) Mahrenholz, Trger, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Franen, Kirchhof 97. BVERFGE 81, 142
(TERRORISTISCHE BETTIGUNG IM EXIL)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/12/1989 MATRIA: O reclamante, nascido em 1957, cidado turco, pertencendo ao povo curdo. Em 1980 entrou na Repblica Federal da Alemanha e requereu asilo poltico, com o fundamento da perseguio poltica praticada pelo Estado turco contra o povo curdo. Ele teria se engajado
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pela causa de um Estado curdo livre. Por isso teria sido, segundo seu relato pessoal, vrias vezes preso, humilhado e torturado. A autoridade administrativa competente (Bundesamt fr die Anerkennung auslndischer Flchtlinge) para o reconhecimento do status de perseguido poltico, que concede, em princpio, concretamente o direito ao asilo, indeferiu o pedido. Segundo ela, no se pode proibir ao Estado turco que reprima movimentos separatistas. Contra essa deciso, o reclamante props uma ao junto Justia Administrativa, na qual relatou que membro de uma organizao curda Partisan, que faz parte do partido TKP/ML (Partido Comunista Turco / Marxistas-leninistas), que pregava a utilizao da fora para a mudana da situao poltica na Turquia. Na Alemanha, entrou para a organizao ATIF/ATF (Federao dos Trabalhadores provenientes da Turquia na Repblica Federal da Alemanha). Por isso, ele poderia contar com priso, condenao e tortura, caso tivesse que retornar Turquia, principalmente porque muito provavelmente seria acusado de ter promovido ao terrorista no exlio (terroristische Bettigung im Exil). O Tribunal Administrativo de primeira instncia julgou a ao improcedente. As sanes potenciais a serem aplicadas pela Turquia ao autor, ora reclamante, se fundamentariam em ilcitos criminais e no em perseguio poltica. O Tribunal Administrativo de segunda instncia reformou essa deciso em sede de apelao. O Tribunal Administrativo Federal, no entanto, deu provimento ao recurso de reviso, restabelecendo a deciso denegatria de primeira instncia. Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante argiu violao de seus direitos fundamentais dos Art. 3, 16 II 2 e 19 IV GG. O TCF censurou a fundamentao da deciso do Tribunal Administrativo Federal, mas, na concluso sobre o mrito, julgou a Reclamao Constitucional improcedente por outras razes, devidamente reproduzidas abaixo.
1. A tortura apenas relevante para a concesso de asilo quando praticada em razo de caractersticas relevantes para o asilo ou praticada de forma mais severa em vista dessas caractersticas.
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2. No pode requerer asilo aquele que der continuidade a atividades terroristas realizadas em seu pas de origem ou que fornecer suporte a estas a partir da Repblica Federal da Alemanha, nas formas aqui possveis. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 20 de dezembro de 1989 - 2BvR 958/86 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional refere-se questo de se um acusado de crime poltico que deu apoio a atividades terroristas em seu pas de origem, estando l sujeito a sofrer tortura pela polcia ou militares, e que deu continuidade, na Repblica Federal da Alemanha, ao apoio de atividades terroristas, goza [do direito] de asilo. I. II. (...) C. (...) I. O Senado j decidiu que tambm as medidas relacionadas auto-proteo estatal podem servir de fundamento para a concesso do asilo. A perseguio poltica nos termos do Art. 16 II 2 GG no poder ser, portanto, j negada, s porque o Estado combate atividades separatistas ou poltico-revolucionrias com sanes penais, para assim defender o bem jurdico de sua prpria existncia ou de sua identidade poltica. Para que de tais medidas estatais, todavia, seja retirada a natureza de perseguio poltica, necessria se faz a presena de critrios ligados a circunstncias complementares objetivas. 1. Um tal critrio , primeiramente, a proteo de bens jurdicos. A perseguio estatal de violaes jurdicas criminais, ou seja de crimes que se dirigem contra os bens jurdicos de outros cidados, no perseguio poltica, at mesmo tambm quando as aes criminosas so cometidas em razo de uma convico poltica. A perseguio poltica tambm no estar presente quando circunstncias objetivas
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levarem concluso de que um ato dirigido contra um bem jurdico poltico no se d em funo de uma convico poltica enquanto tal, realizada pelo delito, mas de um componente criminal complementar que encontrou expresso naquele cuja criminalizao corrente [normal, por esperar] na prxis estatal. Tambm neste caso, porm, pode ser afirmada uma perseguio poltica, desde que o atingido sofra um tratamento mais severo do que aquele normalmente aplicado por aquele Estado na persecuo de aes criminosas semelhantes no polticas de periculosidade semelhante (cf. em face do supra exposto BVerfGE 80, 315 [336 s.]). 2. (...). 3. (...). Em verdade, um tratamento desumano como a tortura no enseja como tal a concesso de asilo, segundo o teor e sentido do Art. 16 II 2 GG. Se a tortura, porm, for utilizada em razo de caractersticas relevantes para a concesso do asilo ou o for de maneira mais severa em vista dessas caractersticas, sendo, portanto, segundo seu identificvel direcionamento ao componente poltico das aes, atribudas ao atingido, ento ela estar ligada convico poltica realizada pelo torturado, sendo, destarte, relevante para o [direito de] asilo. Ela o atinge por causa de sua agresso a um bem jurdico poltico e, assim, por causa de sua manifesta periculosidade unidade estatal e aos fundamentos polticos do Estado. (...). 4. Tambm, se depois do supra aludido devesse ser afirmado o carter poltico da potencial perseguio, um requerimento de asilo pode ser indeferido devido a um outro limite da promessa de asilo prevista no Art. 16 II 2 GG. Este se d quando o requerente do asilo realizou sua convico poltica com o emprego de meios terroristas. Tal modalidade de luta poltica por princpio condenada pela Repblica Federal da Alemanha em consonncia com a ordem jurdica internacional tambm por ela firmada. As medidas tomadas pelo Estado para combater o terrorismo no constituem, portanto, perseguio poltica quando dirigidas a terroristas ativos, a participantes em sentido penal ou queles que realizam atos de suporte em favor de atividades terroristas sem delas participar [diretamente]. Apesar disso, pode haver tambm, em casos desse tipo, uma perseguio que enseje a concesso de asilo, desde que outras circunstncias complementares como a intensidade especial das medidas de perseguio falarem a favor de tal exceo (cf. sobre o exposto BVerfGE op. cit., p. 339 et seq.). Independentemente disso, vale o seguinte: No faz parte do direito de asilo quando apenas se procura um novo local de batalha para a realizao de atividades
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terroristas, para l garantir sua continuidade ou suporte. Logo, no pode requerer asilo aquele que der continuidade a atividades terroristas realizadas em seu pas de origem ou que fornecer suporte a estas a partir da Repblica Federal da Alemanha, nas formas aqui possveis. Este no procura a proteo e paz que o direito de asilo quer outorgar. O direito de asilo tem como sua idia fundamental garantir o refgio para aquele que se encontra em uma situao para ele desesperadora em razo de perseguio poltica (iminente) (BVerfGE 74, 51 [64]). luta poltica que pe em risco a vida ou a existncia deve ser dado [pela concesso do asilo] um fim. O refugiado por perseguio poltica deve encontrar novamente a proteo de uma ordem estatal onde a paz seja predominante, proteo da qual o Estado que o perseguia lhe havia excludo. (...). II. IV. (...) (ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof, Kruis, Franssen, Kirchhof, Winter 98. BVERFGE 94, 49
(SICHERE DRITTSTAATEN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/05/1996 MATRIA: O direito de asilo, assim como seu correspondente direito fundamental, foi (por Emenda Constitucional) substancialmente reformado em 1993. As Reclamaes Constitucionais aqui conjuntamente decididas ocupam-se do novo Art. 16a II 1 e 2 GG, assim como do 26a I da Lei do Processo de Asilo, os quais possibilitaram a excluso da outorga do direito fundamental ao asilo no caso da entrada de interessados vindos imediatamente de um dos assim chamados terceiros Estados seguros (sichere Drittstaaten). O TCF confirmou a constitucionalidade da Emenda que adicionou o novo Art. 16a GG do dispositivo supra citado da lei processual (26a I AsylVfG), julgando as Reclamaes Constitucionais improcedentes. 1. a) Com a lei de emenda constitucional de 28 de junho de 1993, o constituinte reformador [titular poder constituinte derivado reformador] criou uma base para a
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construo de uma regulamentao comum europia da garantia de proteo aos refugiados com o objetivo de [proceder a] uma diviso de encargos entre os Estados participantes de um tal sistema. b) O constituinte livre juridicamente tambm para a conformao e modificao de direitos fundamentais, desde que os limites do Art. 79 III GG no sejam atingidos, fornecendo ao Tribunal Constitucional Federal o [novo] parmetro. O direito fundamental de asilo no est includo no contedo da garantia prevista no Art. 1 I GG. O que seu contedo e quais conseqncias dele resultam para o poder estatal alemo deve ser determinado autonomamente [pela discricionariedade do constituinte e no pelo contedo do Art. 1 I GG]. 2. O Art. 16a II GG limita o campo de aplicao pessoal do direito fundamental ao asilo garantido como dantes pelo Art. 16a I GG. Quem chega de viagem vindo de um terceiro pas que seja seguro na acepo do Art. 16a II 1 GG, no necessita, na Repblica Federal da Alemanha, da proteo do direito fundamental garantido pelo Art. 16a I, j que ele poderia ter encontrado no terceiro pas proteo contra perseguio poltica. 3. Os respectivos Estados membros da Comunidade Europia so, por fora da Constituio, imediatamente considerados terceiros Estados seguros. 4. a) A garantia de aplicao da Conveno de Genebra sobre Refugiados (Genfer Flchtlingskonvention GFK) e da Conveno Europia para Direitos Humanos (Europische Menschenrechtskonvention EMRK), necessria para a definio por meio de lei (Art. 16a II 2 GG) dos terceiros Estados seguros, pressupe especialmente que o Estado seja parte de ambas as convenes e que, segundo sua ordem jurdica, ele no possa deportar um estrangeiro ao Estado supostamente perseguidor, sem antes ter verificado se em tal lugar h para ele a ameaa de perseguio, na acepo do Art. 33 da GFK, ou de tortura ou de pena ou tratamento desumano ou cruel, na acepo do Art. 3 da EMRK. b) Ao legislador cabe, na classificao de Estados como terceiros Estados seguros para a consecuo do suporte ftico, uma margem de ao [discricionariedade] na escolha dos meios de identificao. A escolha do legislador deve se mostrar como defensvel [razovel]. 5. a) O estrangeiro que tiver de ser reenviado ou levado de volta ao terceiro Estado no poder exigir, em princpio, a proteo da Repblica Federal da Alemanha contra
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uma perseguio poltica ou demais violaes graves em seu Estado de origem com o fundamento segundo o qual no existiria para ele segurana nesse terceiro Estado em questo, porque l, no seu caso isolado, apesar da certeza normativa, as obrigaes da Conveno de Genebra sobre Refugiados e da Conveno Europia para Direitos Humanos no seriam cumpridas. Desta forma, no o caso de se afirmar a presena, tambm, de posies jurdicas materiais que, em correspondncia ao objetivo perseguido pelo Art. 16a II GG, de certeza normativa quanto segurana em terceiro Estado, lhe aproveitariam, uma vez que um estrangeiro pode tambm nelas se basear contra sua deportao. b) A Repblica Federal da Alemanha deve, todavia, outorgar a proteo quando impedimentos para a deportao segundo o 51 I ou o 53 da Lei do Estrangeiro (AuslG) forem fundamentados por circunstncias que, em razo de sua peculiaridade, no poderiam ter sido consideradas preliminarmente j a partir da idia constitucional da certeza normativa pela Constituio ou pela lei e, destarte, se encontrarem, desde o incio, fora dos limites impostos implementao de uma tal idia por si mesma. c) O estrangeiro somente poder se valer de um exame sobre se excepcionalmente se contrapem causas impeditivas ao indeferimento [do pedido de asilo] ou imediato reenvio ao terceiro Estado, quando, com base em determinados fatos, restar claro que ele fora atingido por um dos casos de exceo no contemplados pela idia da certeza normativa. apresentao desta tese devem ser colocadas exigncia rigorosas341 . 6. a) O Art. 16a II 3 GG no se dirige somente ao legislador, mas tambm diretamente aos agentes administrativos e tribunais: remdios jurdicos contra medidas terminativas do direito de permanncia no tm efeito suspensivo; pedidos dirigidos aos tribunais competentes com o objetivo de suspender provisoriamente a execuo dessas medidas devem restar sem xito. b) O efeito de excluso do Art. 16 II 3 GG no ultrapassa os limites estabelecidos para a idia de certeza normativa.
341 O TCF quer dizer que a alegao leviana deve ser, de plano (a limine), rechaada e que, indiretamente, a tese em si dever ser submetida ao mais rigoroso critrio de procedncia.
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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 14 de maio de 1996 com base na audincia realizada em 21, 22 e 23 de novembro e 5 de dezembro de 1995 2 BvR 1938, 2315/93 (...) RAZES: A. I. VI. (...) B. 1. 2. (...). C. I. 1. 6. (...). II. A nova disciplina do direito fundamental de asilo no Art. 16a GG no viola os limites do Art. 79 III GG. O constituinte reformador atendeu tambm aos requisitos do Art. 79 I 1 GG. 1. a) O Art. 79 III GG probe emendas constitucionais pelas quais os preceitos previstos nos Art. 1 e 20 GG sejam atingidos. A isto no pertence apenas o princpio de observncia e proteo da dignidade humana firmado no Art. 1 I GG. Tambm o reconhecimento, contido no Art. 1 II GG, dos direitos humanos inviolveis e inalienveis enquanto fundamento da comunidade humana, da paz e da justia adquire importncia neste mister. Em conexo com a meno do Art. 1 III GG aos direitos fundamentais subseqentes, as outorgas destes no so passveis, em princpio, de uma limitao, na medida em que sejam imprescindveis manuteno de uma ordem correspondente aos Art. 1 I e II GG. Da mesma forma, devem ser respeitados elementos fundamentais do princpio do Estado social e do Estado de direito, que vm expressos no Art. 20 I e III GG. Todavia, apesar de tudo, o Art. 79 III GG determina apenas que os princpios mencionados no sejam afetados. Mas ele no impede que o constituinte reformador modifique a caracterstica juspositiva desses princpios por motivos racionalmente fundamentados (cf. BVerfGE 84, 90 [120 e seguinte]). b) Como basicamente toda determinao da Constituio, tambm o direito fundamental de asilo se encontra disposio do constituinte reformador (Art. 79 I 1, II
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GG). O limite imposto ao constituinte reformador pelo Art. 79 III GG, segundo o qual os preceitos estabelecidos nos Art. 1 e 20 GG no poderiam ser atingidos, no restar violado [s] porque no se oferecer proteo ao estrangeiro contra perseguio poltica por meio de uma garantia de direito fundamental. No obstante, o Tribunal Constitucional Federal discorreu, para determinao do conceito de perseguio poltica do Art. 16 II 2 GG a.F. [alte Fassung = verso revogada], que na base do direito fundamental de asilo estaria a convico determinada pela observncia da inviolabilidade da dignidade humana, [e por isso] que nenhum Estado teria o direito de ameaar ou violar a integridade fsica, a vida ou a liberdade pessoal devido apenas convico pessoal, orientao religiosa ou atributos indisponveis da pessoa (cf. BVerfGE 80, 315 [333]; cf. tambm j em: BVerfGE 54, 341 [357]; 76, 143 [157 s.]). Disto no se pode, por sua vez, deduzir que o direito fundamental de asilo pertena ao contedo da garantia do Art. 1 I GG. O que seu contedo e quais conseqncias dele resultam para o poder estatal alemo deve ser determinado autonomamente [pela discricionariedade do constituinte e no pelo contedo do Art. 1 I GG]. Se, portanto, o constituinte reformador no est impedido de suspender o direito de asilo como tal, conclui-se, sem mais, que a regra do Art. 16a GG a qual reduz, por meio do Art. 16a II 1 e 2, o campo pessoal de validade do direito fundamental; limita, por meio do Art. 16a III, o contedo da garantia de cunho processual; modifica, por meio dos Art. 16a II 3 e IV, a garantia de acesso ao Judicirio do Art. 19 IV GG e, finalmente, cria uma base para a regulamentao, em toda a Europa, de proteo para refugiados por meio de tratados internacionais no ultrapassa os limites de uma emenda constitucional permitida. c) O Art. 16a II 3 GG contm uma regra especial para o procedimento de trmino da permanncia [permitida] depois da entrada no pas daquele vindo de um terceiro Estado seguro. Com isso, o Art. 19 IV GG foi modificado. Pode restar em aberto se os princpios estabelecidos pelo Art. 20 GG declaram como irrevogvel (cf. BVerfGE 30, 1 [39 et seq.]) um princpio de Estado de direito de acesso individual ao Judicirio, o qual concretizado pelo Art. 19 IV GG. Em todo caso, o Art. 16a II 3 no atinge um tal princpio. Isto vale principalmente em vista de que o estrangeiro, ainda que seja imediatamente reenviado ao terceiro Estado seguro sem prvio julgamento por uma outra instncia de controle, a esta medida preceder, no entanto, com uma certeza normativa sobre a garantia de aplicao da Conveno de Genebra sobre Refugiados e da Conveno Europia para Direitos Humanos no terceiro Estado.
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2. O mandamento do Art. 79 I 1 GG, de identificar a mudana constitucional no presente caso a modificao do Art. 19 IV GG pelo Art. 16a II 3 GG no prprio texto constitucional foi cumprido pela insero do Art. 16a II 3 GG no texto da Constituio. III. 1. 2. (...). D., E. (...) (ass.) Limbach, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
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24. Direito de petio
(Art. 17 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 17 (Direito de petio) Todos tm o direito de, individual ou coletivamente, apresentar por escrito peties com requerimentos ou reclamaes s autoridades competentes e representao popular.
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Garantia da via judicial
(Art. 19 IV GG)
GRUNDGESETZ Artigo 19 (Limitao dos direitos fundamentais, Garantia da via judicial judicial) (1) ... (2) ... (3) ... 1 (4) Se algum for lesado nos seus direitos pelo Poder Pblico, poder2 se- valer da via judicial. Segue-se a via judicial ordinria, a no ser que 3 uma outra competncia seja prevista [para o caso]. No se derroga o Art. 10 II 2.
99. BVERFGE 10, 264

(VORSCHUSS FR GERICHTSKOSTEN)
Controle concreto 12/01/1960 MATRIA: Trata-se do julgamento de uma Apresentao Judicial proposta por deciso (Vorlagebeschluss) do Tribunal Federal Administrativo, que considerou o Art. 24 II da Lei de Custas Processuais Bvara (KG) incompatvel com os Art. 3 I e 19 IV GG. O referido dispositivo prescrevia a obrigatoriedade do pagamento antecipado das custas processuais (Vorschuss fr Gerichtskosten), dentro do prazo de duas semanas, no caso de deciso parcial ou totalmente denegatria da assistncia judiciria gratuita. O TCF confirmou a constitucionalidade do Art. 24 II KG.
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Uma norma segundo a qual pode ser exigido o adiantamento das custas judiciais no processo administrativo, tendo como conseqncia, em caso de no realizao do pagamento antecipado, a aplicao demanda da pena de desero, compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 12 de janeiro de 1960 1BvL 17/59 (...) RAZES I. II. (...) III. A apresentao judicial admitida. (...). IV. O Art. 24 KG compatvel com a Grundgesetz. 1. A importncia do Art. 19 IV GG reside principalmente no fato de ele acabar com a autocracia do Poder Executivo na relao com os cidados; nenhum ato do Executivo que intervenha em direitos dos cidados pode ficar fora do controle judicial. A via judicial, quer dizer, o acesso ao Poder Judicirio, no se encontra todavia ilimitadamente aberto. Quando o Art. 19 IV GG garante aos cidados proteo jurdica integral em face do poder pblico, isto no quer dizer que todos os tradicionais princpios de direito processual que dificultam, de fato ou juridicamente, o acesso aos tribunais estejam [automaticamente] revogados. A maior parte desses princpios existe para garantir a segurana jurdica e o andamento organizado da jurisdio, servindo em sentido amplo, destarte, tambm proteo jurdica do cidado. Por isso, nunca foi questionado que o Art. 19 IV GG garante a via judicial somente nos limites da respectiva ordem processual vigente, de forma que o apelo ao Judicirio pode ser submetido ao cumprimento de determinados pressupostos formais, algo como o cumprimento de determinados prazos, da devida representao processual, etc. (BVerfGE 9, 194 [199 s.]). Somente se tais normas dificultassem o acesso aos tribunais
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de maneira abusiva e racionalmente no mais justificvel, elas seriam incompatveis com o Art. 19 IV GG. Desta forma, como antes, evidentemente admissvel que o Estado cobre custas pelo uso de seus tribunais. Tampouco se pode questionar constitucionalmente a forma tradicional da assistncia judiciria gratuita, mesmo quando sua concesso for submetida a um exame das chances de xito da demanda.
(...).
2. (...).
100. BVERFGE 24, 33

(AKU-URTEIL)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 25/06/1968 MATRIA: Os autores da Reclamao Constitucional so ex-acionistas alemes da Algemene Kunstzijde Unie N. V. (AKU), uma sociedade annima criada com base no direito holands e com sede na Holanda. Aes da AKU que pertenciam a acionistas alemes foram desapropriadas durante a Segunda Guerra Mundial por um decreto holands sobre o patrimnio inimigo, datado de 20 de outubro de 1944. Os reclamantes e outros acionistas alemes propuseram diversas aes contra a validade dessa desapropriao. A Reclamao Constitucional volta-se contra tratados internacionais firmados entre a R.F.A. e a Holanda a respeito da recuperao das referidas aes. O TCF no admitiu a Reclamao Constitucional direta contra os dispositivos potencialmente inconstitucionais, por entender que seus pressupostos processuais no estavam presentes. O cerne da deciso reside sobre a interpretao do conceito de poder pblico do Art. 19 IV GG. 1. 2. (...). 3. O Poder Legislativo no faz parte do poder pblico na acepo do Art. 19 IV GG.
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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 25 de junho de 1968 com base na audincia de 25 de maro de 1968 2BvR 215/63 (...) RAZES A. I III., B. (...) C. A Reclamao Constitucional no admitida. (...). I. (...) II. 1. 2. (...). 3. a) (...). b) (...) o Poder Legislativo no faz parte do poder pblico na acepo [do conceito de poder pblico do] do Art. 19 IV GG. (...). At a entrada em vigor da Grundgesetz, considerava-se evidente, segundo o direito e a tradio constitucional alemes, que o cidado no podia recorrer diretamente ao Judicirio com uma ao contra uma lei. Esse princpio deduzia-se da relao entre os trs poderes estatais. (...). (...). Se a Grundgesetz quisesse quebrar essa tradio e introduzir, por meio do Art. 19 IV GG, a possibilidade de uma ao do cidado diretamente contra uma lei votada pelo parlamento em razo de leso a seus direitos, ela o teria expressado de maneira clara. Segundo o Art. 20 III e 97 I GG, a lei o fundamento da deciso judicial. Se devesse ser excepcionalmente seu objeto, isto deveria ser deduzido claramente de uma norma, que garantiria uma tal ao. O Art. 19 IV GG no contm uma regra clara a esse respeito. O exame jurisdicional-constitucional de leis em face de sua constitucionalidade disciplinado pela Grundgesetz, acima de tudo, nos Art. 93 I, n 2 e Art. 100 I GG. Essas regras devem ser vistas como conclusivas [regras que esgotam a matria], no obstante a garantia da via judicial do Art. 19 IV GG existir em funo da proteo de direitos individuais. No se pode aceitar que - ao lado do exame jurisdicional-constitucional que est vinculado a determinados pressupostos e que, no caso do controle abstrato de normas, s pode ser provocado por determinados requerentes - qualquer cidado deva poder recorrer Justia comum contra uma lei
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sob a alegao de que esta viola seus direitos, ainda que se trate principalmente de exame sobre possveis violaes de direitos fundamentais. Finalmente, no caso de uma ao judicial direta contra uma lei, deciso a ser prolatada sobre ela teria que ser atribudo o vnculo geral [efeito erga omnes]. O Tribunal deveria estar na posio de, se necessrio, verificar a nulidade da lei. Uma deciso judicial cujo objeto a validade de uma lei, no poderia limitar-se, dada a peculiaridade de um tal processo, a uma deciso com efeito de coisa julgada inter partes, nem se restringir verificao de que uma lei, de resto, ainda vlida, violasse direitos do autor da ao, no podendo mais ser aplicada em face dele. O Art. 19 IV serve, porm, claramente proteo dos direitos individuais; no se pode deduzir da norma que atribudo a cada cidado o direito de, a partir do ensejo de uma violao a seus direitos, provocar uma deciso de tribunal comum com o efeito erga omnes sobre a validade de uma lei, como era possvel no processo de ao popular em vigor devido a uma prescrio constitucional expressa, [qual seja,] o Art. 98 IV da Constituio da Baviera de 1946, uma Constituio que j estava em vigor durante os trabalhos do Conselho Parlamentar [Parlamentarischer Rat = Assemblia Constituinte]. (...) III. 1. 3. 4. Esta deciso foi prolatada com 4 votos a 3. (ass.) Seuffert, Henneka, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Kutscher 101. BVERFGE 35, 382
(AUSLNDERAUSWEISUNG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 18/07/1973 MATRIA: Contra a no concesso do efeito suspensivo de seus recursos interpostos junto Justia administrativa, os dois reclamantes rabes ajuizaram suas respectivas Reclamaes Constitucionais, aqui decididas conjuntamente. A no-concesso do efeito suspensivo autoriza a Administrao extradio imediata de estrangeiros (Auslnderausweisung) que no receberam o asilo requerido.
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O TCF confirmou a constitucionalidade do dispositivo decisivo do 10 I, n 11 da Lei do Estrangeiro, porm julgou que o uso do poder discricionrio da Administrao e sua confirmao pela Justia administrativa feriram o direito fundamental dos reclamantes do Art. 19 IV GG. Por isso, julgou procedente as Reclamaes Constitucionais.
1. O 10 I, n 11 da Lei do Estrangeiro (Auslndergesetz AuslG) no viola o princpio do Estado de direito. 2. A proteo jurdica outorgada no Art. 19 IV GG vlida, em toda sua extenso, tambm para estrangeiros. 3. Os pr-requisitos para a configurao do necessrio interesse pblico para a execuo imediata das medidas de extradio no devem, por causa da garantia de proteo jurdica da Grundgesetz, ser menos intensos do que os pr-requisitos para a configurao da motivao da extradio em si. Pelo contrrio, deve haver um interesse pblico especfico justamente na execuo imediata. 4. Quando da devida ponderao entre o interesse pblico na imediata execuo e o interesse particular do estrangeiro no prosseguimento de sua estadia no pas, h de se considerar tambm que a imediata execuo de uma medida de extradio pode impedir que o estrangeiro prossiga na defesa de sua pretenso jurdica em processo principal. 5. Uma vez ocorrendo a extradio, por meio da imediata execuo de sua ordem antes de seu exame por rgo jurisdicional, existe, ento, para os rgos revisores da Administrao e juzos e/ou tribunais administrativos, a obrigao de atuar no processo principal com a maior celeridade possvel. De outro modo, uma ordem a princpio justificada de execuo imediata pode tornar-se inconstitucional. 6. O Art. 6 I c.c. Art. 3 II GG impe que se confrontem ao interesse pblico, na execuo imediata de uma extradio, tambm os interesses prprios do cnjuge alemo.
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 18 de julho de 1973 1 BvR 23, 155/73 (...) RAZES A. As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso em conjunto referem-se proteo de direito fundamental de estrangeiros junto imediata execuo de uma medida de extradio e seu exame no processo previsto no 80 III no Cdigo Jurisdicional Administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung VwGO). I. (...) II. Os reclamantes so estudantes rabes. Sua extradio est relacionada com as medidas administrativas tomadas contra rabes e organizaes palestinas, que foram provocadas pelo atentado praticado em Munique, a 4 e 5 de setembro de 1972, por terroristas palestinos contra a equipe olmpica israelense. (...). (...). III. V. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so admitidas. I. II. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. As decises impugnadas violam os direitos fundamentais dos reclamantes previstos no Art. 2 I c.c., o princpio do Estado de direito, e com o Art. 19 IV GG, bem como, no caso do reclamante 2, seu direito fundamental previsto no Art. 6 I GG. I. O direito fundamental, previsto no Art. 2 I GG, ao livre desenvolvimento da personalidade, cabe, na Repblica Federal da Alemanha, como direito humano geral,
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tambm a estrangeiros. A limitao do direito fundamental liberdade de trnsito aos alemes no territrio nacional (Art. 11 GG) no exclui a aplicao, tambm, do Art. 2 I GG permanncia de pessoas na Repblica Federal da Alemanha (cf. BVerfGE 6, 32 [36]). A proteo da resultante garantida, porm, apenas dentro da moldura delineada pelo Art. 2 I GG, especialmente apenas nos limites da ordem constitucional. ordem constitucional pertence toda norma jurdica que esteja formal e materialmente de acordo com a Constituio (cf. BVerfGE 6, 32 [37 s.]; cf. tambm BVerfGE 10, 89 [99]; 21, 54 [59]). O legislador , por princpio, nesse sentido, competente para estabelecer regras sobre a permanncia e a extradio de estrangeiros. II. 1. Junto a tais regras, o legislador tem evidentemente que observar o princpio do Estado de direito (cf. BVerfGE 17, 306 [313 s.]; 19, 342 [348 s.]). Esse princpio exige, primeiramente, que intervenes estatais onerosas aos indivduos devam ter um fundamento legal suficientemente claro e que, no mais, o princpio da proporcionalidade seja adequadamente observado. No necessrio ser aqui decidido se todas as normas da Lei do Estrangeiro satisfazem tais exigncias. Os dispositivos sobre as quais se baseiam as impugnadas medidas de extradio e as ordens para sua imediata execuo no podem ser atacados sob esse ponto de vista. Isso vale, a despeito do entendimento dos reclamantes, tambm para o 10 I, n 1 AuslG. Como o governo federal de maneira procedente formulou, o contedo e o propsito desses dispositivos, principalmente a interpretao do conceito jurdico indeterminado interesses relevantes da Repblica Federal da Alemanha, podem ser assaz verificados a partir de sua relao [sistemtica] com o arrolamento de motivos de extradio, mais precisamente descritos no 10 I, n 1 ao 10 AuslG (...). 2. Uma vez que, em estando presentes os pressupostos fticos dos tipos normativos encontrados nos nmeros do 10 I AuslG, a extradio no seja prescrita cogentemente, mas colocada no mbito de discricionariedade da autoridade competente, as normas aplicadas pela Administrao deixam, como bem enfatizado pelo governo federal, margem suficiente para que se leve em considerao, quando de sua aplicao no caso concreto, o princpio da proporcionalidade, no qual o princpio do Estado de direito tem papel especialmente marcante (BVerfGE 17, 306 [314]). Segundo esse princpio
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dotado de status constitucional (jurisprudncia consolidada, cf. BVerfGE 19, 342 [348 s.]; 23, 127 [133], com maiores referncias bibliogrficas), intervenes na esfera privada somente sero admissveis se e na medida em que forem indispensveis proteo de interesses pblicos. Os meios escolhidos devem estar numa relao racional com o resultado pretendido. Assim, h de se ponderar, na aplicao dos suportes fticos previstos no 10 I AuslG, entre o interesse pblico particularmente protegido por cada prescrio e os interesses do estrangeiro atingido, ou seja, em face, por exemplo, das conseqncias da extradio para sua existncia econmica, profissional, pessoal, especialmente para o casamento com uma mulher que no queira ou no possa seguir com ele para o exterior, assim como para outros vnculos sociais. (...). III. A exigncia geral j decorrente do princpio do Estado de direito de uma proteo jurdica adequada contra violaes de direitos pelo poder pblico concretizada pela norma constitucional positiva do Art. 19 IV GG. Ela tem validade em toda sua extenso tambm para estrangeiros. 1. A proteo jurdica (cf. BVerfGE 10, 264 [267]; 25, 352 [365]; 35, 263 [274]), que deste modo garantida de maneira abrangente e efetiva, torna-se ilusria quando os agentes administrativos implementam medidas irreparveis antes de o Poder Judicirio [ter a oportunidade de] analisar sua legalidade. O efeito suspensivo ( 80 I VwGO) do recurso administrativo e da ao perante tribunal administrativo, em regra prescrito, uma configurao infraconstitucional adequada da garantia constitucional de proteo jurdica e um princpio fundamental do Direito Processual Pblico (BVerfGE 35, 263 [272]). Por outro lado, o Art. 19 IV GG no garante em absoluto o efeito suspensivo dos remdios jurdicos no processo administrativo (cf. BVerfGE 11, 232 [233]; 35, 263 [274]). Interesses pblicos preponderantes podem justificar retroceder provisoriamente a pretenso proteo jurdica do titular do direito fundamental, a fim de introduzir a tempo medidas inadiveis no interesse do bem comum. Isto deve, porm, permanecer uma exceo. Uma prtica administrativa que invertesse essa relao entre regra e exceo, na qual, por exemplo, atos administrativos do tipo em questo fossem declarados indistintamente como
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imediatamente executveis e uma jurisprudncia que aprovasse tal praxe, no seriam compatveis com a Constituio. Para a imediata execuo de um ato administrativo , por isso, exigido um interesse pblico especial, que v alm daquele interesse que justifica o prprio ato administrativo. Ainda que no se possa determinar em termos gerais, mas somente no caso concreto, quando a pretenso do indivduo proteo jurdica deve excepcionalmente ser preterida em prol dos interesses pblicos e quando defeso ao executivo, por fora do Art. 19 IV GG, antecipar-se ao controle judicial de suas medidas, deriva-se, no entanto, o seguinte do propsito da garantia de proteo jurdica e do princpio constitucional da proporcionalidade: A pretenso do cidado segurana jurdica ser to mais forte, devendo por isso ser menos preterida, quanto mais grave for para ele o nus imposto e quanto mais irreversveis forem as medidas da Administrao. 2. A fundamentao das decises atacadas no permite que se reconhea que os tribunais administrativos tenham cumprido sua obrigao de exame na extenso [supra] apresentada. (...). (...) as exigncias do necessrio interesse pblico para a execuo imediata no devem, em vista da garantia proteo jurdica prevista na Grundgesetz, ser menos rigorosas do que as exigncias de razes para a prpria extradio. Ao contrrio, necessrio se faz justamente um interesse pblico especial na execuo imediata. Deve haver uma preocupao fundamentada de que a ameaa advinda com o estrangeiro e combatida com a extradio se realizaria no interregno at a deciso judicial sobre a legalidade da ordem (administrativa) de extradio. A suspeita geral de prejuzo a interesses relevantes da Repblica Federal da Alemanha no basta para a extradio. 3. Das decises impugnadas tambm no se pode satisfatoriamente depreender que os graves e irreparveis prejuzos que resulta[ria]m para os reclamantes da execuo imediata da ordem de extradio, foram devidamente analisados em toda a sua extenso. a) b) (...). c) Tendo em vista o direito fundamental de proteo jurdica previsto no Art. 19 IV GG, h de se considerar finalmente que a execuo imediata de uma ordem de extradio prejudica o estrangeiro, nos casos do tipo ora apresentado, em
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seu direito de defesa, especialmente quando o impede, no processo principal, de exercer seu direito processual ao depoimento pessoal perante o Tribunal Administrativo. (...). IV. Finalmente, as decises impugnadas, no caso do reclamante 2, que casado com uma mulher detentora da nacionalidade alem, no apreciaram suficientemente a extenso da rea de proteo do direito fundamental que compete a ambos os cnjuges por fora do Art. 6 I GG. O Tribunal Administrativo at reconheceu que o casamento do reclamante estaria sujeito a graves nus em razo da execuo imediata. Todavia, ele parte, sem maior fundamentao, provavelmente da tese de que se poderia esperar da mulher, sem considerar seus outros vnculos, que esta siga com o reclamante para o exterior, mesmo j antes de uma deciso definitiva sobre sua permanncia na Repblica Federal. Isso no corresponde ao entendimento atual do significado da garantia constitucional prevista no Art. 6 I GG, que, em conexo com o Art. 3 II GG, garante a proteo do casamento enquanto sociedade composta por parceiros detentores de iguais direitos (...). A extradio do cnjuge estrangeiro fora o cnjuge alemo ou a renunciar sua terra natal, a fim de manter seu casamento, ou a aceitar o fim da sociedade conjugal, a fim de permanecer em sua terra natal. Esse constrangimento pode ameaar o casamento atingido. Disso no resulta que o casamento com um parceiro que detenha a nacionalidade alem proteja por excelncia [em todos os casos] contra uma extradio. No entanto, junto devida ponderao, tambm o interesse prprio do cnjuge alemo deve ser ex officio confrontado ao interesse pblico da Administrao na execuo imediata da extradio. V. (...) (ass.) Benda, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon
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102. BVERFGE 37, 150

(SOFORTIGER STRAFVOLLZUG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 24/04/1974 MATRIA: As Reclamaes Constitucionais de dois presidirios contra a aplicao imediata de pena, sofrida por delito praticado dentro da instituio prisional, foram julgadas improcedentes pelo TCF, pois no representam uma violao do Art. 19 IV GG. 1. (...). 2. No h, com efeito, ofensa ao Art. 19 IV GG quando o legislador, no campo do processo penal e da execuo penal, previu a execuo imediata como regra e a suspenso da execuo como exceo. Todavia, deve ser garantido que o atingido possa imediatamente provocar uma deciso judicial sobre se prevalece, no caso concreto, o interesse pblico execuo imediata ou, por outro lado, o interesse do indivduo suspenso da execuo at que a legalidade da medida seja examinada [judicialmente]. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 24 de abril de 1974, de acordo com o 24 da Lei do Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG) - 2 BvR 236, 245, 308/74 (...) RAZES I. 1. 2. (...). II. (...). O Art. 19 IV GG garante no somente o direito formal e a possibilidade terica de se recorrer ao Poder Judicirio, mas tambm estabelece em favor do cidado uma pretenso ao controle judicial efetivo e eficaz. A partir dessa garantia constitucional segue, ao mesmo tempo, o mandamento constitucional de se impedir, tanto quanto possvel, que, por meio da execuo imediata de uma medida estatal do peso de uma
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pena privativa de liberdade, por exemplo, sejam criadas circunstncias que no possam mais ser desfeitas, ainda que a medida seja depois, em sede controle judicial, considerada ilegal (cf. BVerfGE 35, 263 [274]; 35, 382 [401 s.]). No h ofensa ao Art. 19 IV GG quando o legislador, no campo do processo penal e da execuo penal ao contrrio das regras vlidas para a impugnao de atos administrativos no processo administrativo ( 80 VwGO) previu a execuo imediata como regra e a suspenso da execuo como exceo, porque ele viu, por princpio, como necessria a execuo imediata de medidas ordenadas em razo de interesse pblico prevalecente. Todavia, deve ser garantido que o atingido possa imediatamente provocar uma deciso judicial sobre se prevalece, no caso concreto, o interesse pblico execuo imediata ou, do outro lado, o interesse do indivduo suspenso da execuo at que a legalidade da medida seja examinada [judicialmente]. Junto a esta ponderao, a pretenso do cidado proteo jurdica ganha um peso tanto maior quanto mais grave for o nus imposto e quanto mais irreversvel for a medida efetivada pelo Executivo (BVerfGE 35, 382 [402]). (...). (ass.) Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann 103. BVERFGE 84, 34
(GERICHTLICHE PRFUNGSKONTROLLE)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 17/04/1991 MATRIA: As duas Reclamaes Constitucionais, julgadas conjuntamente na presente deciso, foram movidas por formandos em direito contra suas respectivas avaliaes orais, em seus exames de Estado 342 (respectivamente segundo e primeiro exame de Estado) e suas confirmaes judiciais em sede de controle judicial de exame (gerichtliche Prfungskontrolle). O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais, mas, no mrito, julgou-as improcedentes, porque no enxergou nas decises
342
O Primeiro Exame de Estado (Erstes Staatsexamen) fecha a formao acadmica, enquanto o Segundo Exame de Estado habilita o aprovado a ser Assessor ou Volljurist, qualificao necessria investidura de magistrado e de todas as demais carreiras jurdicas. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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judiciais nenhuma violao de direito fundamental, principalmente nenhum ferimento de sua margem discricionria, ou seja, os tribunais ordinrios observaram o disposto no Art. 19 IV GG. 1. De acordo com o Art. 12 I GG, os procedimentos de concurso para seleo profissional devem ser organizados de tal forma que o direito fundamental liberdade de profisso seja efetivamente protegido. Os candidatos devem, portanto, ter o direito de efetivamente levantar objees contra sua nota final. Porm, o acesso a uma segunda instncia administrativa para a reavaliao completa dos polmicos desempenhos no exame no devido. 2. A jurisprudncia dos tribunais administrativos em relao margem de avaliao das bancas pblicas de avaliao somente ser compatvel com o Art. 19 IV GG quando se tratar de julgamentos especficos matria examinada. De outra feita, divergncias de opinio tcnica entre examinador e candidato no so, em geral, isentas de controle judicial. 3. Do Art. 12 I GG deriva-se, para os exames de aptido profissional [de habilitao ou ingresso em carreira fiscalizadas pelo poder pblico], o princpio geral de avaliao, segundo o qual uma soluo defensvel e fundamentada com argumentos consistentes no pode ser julgada como errada. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado em 17 de abril de 1991 1 BvR 419/81 e 213/83 (...) RAZES A. Os reclamantes voltam-se contra avaliaes de seus exames consideradas por eles como errneas. Eles contestam, sobretudo, que essas avaliaes foram analisadas apenas de forma limitada no recurso administrativo e nos subseqentes processos judiciais administrativos. I. IV. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so admitidas, mas improcedentes.
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I. (...) II. (...)
1.
(...). (...). Se a deciso administrativa impugnada se baseia na aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, a concretizao destes , pois, fundamentalmente matria dos tribunais que devem reexaminar ilimitadamente a aplicao normativa pela Administrao. As regras sobre o controle limitado das medidas da Administrao no valem para a interpretao e aplicao de conceitos jurdicos indeterminados343 (cf. BVerfGE 7, 129 [154]; 64, 261 [279]). Conceitos jurdicos indeterminados podem, todavia, em razo da sua grande complexidade ou da dinmica especial da matria regulamentada, ser to vagos e sua concretizao na interpretao da deciso administrativa ser to difcil, que o controle judicial esbarre nos limites funcionais do Judicirio. autoridade administrativa aplicadora da lei garantido, em tais casos, sem ofensa ao princpio do Estado de direito, um espao delimitado de liberdade de deciso (cf. BVerfGE 54, 173 [197]; 61, 82 [114]; 83, 130 [148]; Schmidt-Amann em: Maunz-Drig, Grundgesetz, Art. 19 IV, comentrio n. 184 com maiores referncias bibliogrficas). Essa questo no requer, porm, aqui [em face do presente caso], maiores esclarecimentos. Para a avaliao de exames para admisso profissional, como aqueles que formam o objeto das decises atacadas, existem, no entanto, peculiaridades. 2. Concursos pblicos que limitam o acesso a profisses acadmicas implicam em avaliaes difceis que devem ser feitas de acordo com a igualdade de chances de todos os candidatos (Art. 3 I GG) em todas as fases do procedimento do concurso que no podem ser reproduzidas isoladamente, sem mais, em subseqentes litgios administrativos provocados por alguns candidatos (a). Disso resulta uma margem de avaliao prpria do direito de concurso [no sentido objetivo, posto, sistema normativo] (b). Esta , porm, limitada a avaliaes especficas dos conhecimentos avaliados, no
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Nestes casos, vale o controle amplo, porque conceitos indeterminados devem ser interpretados sempre luz da Constituio e, sobretudo, dos direitos fundamentais, segundo a teoria da irradiao dos direitos fundamentais (Ausstrahlungswirkung der Grundrechte), e suas conseqncias para a eficcia dos direitos fundamentais em face dos rgos da Administrao e do prprio Judicirio. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
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se estendendo, tambm, a todas as questes tcnicas, que constituam o objeto do exame (c). a) A avaliao dos desempenhos num exame para admisso profissional uma deciso juridicamente vinculada do examinador. Esta , como interveno na liberdade de escolha da profisso, segundo o Art. 12 I GG, somente admissvel com base em uma lei e nos limites da proporcionalidade. (...). Apesar desse grande significado prtico e relevncia constitucional do resultado do exame, os critrios de avaliao so determinados na lei de maneira to somente inexata. J o modo de definio de tarefas limitado tematicamente somente superficialmente em todos os regulamentos para a formao em carreiras jurdicas. Os nveis previstos de notas variam entre insuficiente e muito bom divididos respectivamente em notas intermedirias segundo o valor da pontuao e so definidos, no de forma determinada, mas indicados apenas de forma bem geral (...). A fora diretiva desses dados legais limitada. (...). (...) Vem pauta uma circunstncia decisiva: Os examinadores tm que partir, em sua avaliao, de estimativas e experincias que eles desenvolveram no decorrer de sua prxis em exames semelhantes e que geralmente utilizam. As definies de notas dos Regulamentos de Exames, exigem-nas expressamente, na medida em que tomam como critrio os desempenhos regulares [para definir a escala de predicados, n. org]. Mas tambm o limite da aprovao/reprovao, ou seja a medida de aferio de desempenhos insuficientes, no pode ser determinado de maneira rgida sem se considerar resultados regulares [ou medianos] (...). Disso resulta que as notas dos exames no devem ser vistas isoladamente, mas aferidas em um sistema co-relacional, o que influenciado pelas experincias pessoais e idias dos examinadores. No processo administrativo referente a um nico candidato, o tribunal no poderia tambm com a ajuda de um expert recuperar [reconstruir] os critrios de avaliao que foram decisivos para o total dos demais candidatos, de forma a aplic-los a uma situao de exame precariamente reconstruda. O tribunal precisaria desenvolver critrios prprios de avaliao, colocando-os no lugar daqueles dos examinadores. b) No caso, no se trata apenas de dificuldades prticas da aplicao do direito, mas tambm, principalmente, de um problema constitucional. Segundo o princpio da igualdade de chances que rege o direito relativo aos exames (BVerfGE 37, 342 [352 s.]; 79, 212 [218]), devem ser vlidos para os candidatos semelhantes [concorrentes] condies de prova e critrios de avaliao que sejam to semelhantes
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quanto possvel. Seria incompatvel com esse princpio se candidatos individuais obtivessem a chance de receberem uma avaliao independente de um contexto de comparao, s porque ensejaram um processo jurisdicional administrativo. A avaliao uniforme de todos os candidatos semelhantes [concorrentes] seria profundamente atingida. Uma tal avaliao uniforme somente possvel se for assegurado autoridade examinadora, junto s avaliaes especficas do exame, uma margem de deciso [uma certa discricionariedade], sendo o controle judicial, neste ponto, limitado. (...). c) Os limites da margem de avaliao do direito relativo a concursos pblicos [de habilitao profissional] resultam de sua legitimao constitucional. Eles definem, ao mesmo tempo, a extenso do controle jurisdicional administrativo previsto pelo Art. 19 IV GG. Apenas avaliaes especficas de exame ligadas multilateral e indissociavelmente a decises tcnicas so deixadas ao critrio da competncia final de deciso da autoridade pblica examinadora. Porm, tambm a resposta de tais questes da avaliao no isenta de quaisquer controles. A margem de avaliao tem limites, cuja observncia , em vista do Art. 19 IV GG, passvel de reviso judicial. O controle que resta na competncia dos tribunais precisa, no caso de exames para habilitao profissional, ser direcionado a um propsito, adequado e proporcional (cf. BVerfGE 60, 253 [269]). Segundo a jurisprudncia dos tribunais administrativos, a qual seguida tambm pelas decises impugnadas, a margem de avaliao ser extrapolada, fazendose necessria uma correo judicial, quando as autoridades pblicas examinadoras cometerem erros procedimentais, desconhecerem o direito aplicvel, se basearem em fatos equivocados, violarem parmetros de avaliao geralmente vlidos ou se orientarem por consideraes estranhas matria [irracionais] (...). Assim, no deve existir, portanto, princpio de avaliao em geral vlido que proba julgar o correto como errneo e posies defensveis como indefensveis (BVerwG, Buchholz 421.0, n 121, p. 195; Seebass, op. cit., p. 527). O controle residual da arbitrariedade, de acordo com o que foi dito, limita-se apenas a casos extremos, nos quais uma avaliao tambm seja possvel sem que se aprofunde em consideraes tcnicas especficas. Somente quando a avaliao se fundar em um erro to evidente e fora de qualquer contexto razovel do ponto de vista tcnico-cientfico, de tal sorte que seu resultado se revele ao juiz como inteiramente insustentvel, devero ser os limites da arbitrariedade considerados ultrapassados (BVerwG, Buchholz 421.0, n. 121, p. 195).
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Uma parcimnia assim to ampla do controle judicial no ser, em todo caso, compatvel com o Art. 19 IV GG, se se tratar de exames que restrinjam o acesso profisso (...). (...). Um erro arbitrrio de avaliao deve (...) j ser reconhecido quando ele aparecer como indefensvel por experts. Ainda que isso possa ser feito por tribunal somente com ajuda especializada, tais dificuldades prticas no so, todavia, razo suficiente para limitar a proteo jurdica garantida pelo Art. 19 IV GG. (...). 3. (...). III. (...) (ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert
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SEGUNDA PARTE
TERCEIRA PARTE
Direito Constitucional Material II

(Direito de Organizao do Estado)
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TERCEIRA PARTE
26.
Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 20 (Princpios do Estado) (1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico e social. (2) ... (3) ... (4) ...
104. BVERFGE 12, 205

Controle abstrato MATRIA

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28/02/1961
Trata-se da questo de se saber se o governo federal, com a fundao da Deutschland-Fernsehen-GmbH (Emissora de Televiso Alem Ltda.), em 25 de julho de 1960, e com outras medidas na rea da televiso, violou os Art. 5 e Art. 30 c.c. Art. 87 III GG, bem como o dever de se comportar com lealdade ao princpio federativo (bundesfreundliches Verhalten).
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Cf. j acima, Deciso n 53. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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Os dois processos aqui decididos (controle abstrato e lide entre Unio e Estados-membros) tinham como objeto parte do ordenamento jurdico da radiodifuso vigente poca. Trata-se da primeira de pelo 345 que se sucederiam menos 8 decises fundamentais sobre a radiodifuso (1 Deciso da Radiodifuso = 1. Rundfunkentscheidung). O controle abstrato era relativo lei de anuncia da Cidade-Estado de Hamburg (unidade da federao) ao 3 do Contrato Estatal (Staatsvertrag) de 16 de fevereiro de 1955 sobre a NDR (Norddeutscher Rundfunk), a Empresa de Radiodifuso setentrional alem. O dispositivo em pauta entregava NDR o monoplio das produes de programaes de radiodifuso e, ao mesmo tempo, o monoplio sobre a criao e administrao de equipamentos de transmisso nas unidades da federao (Lnder) Niedersachen, Schleswig-Holstein e Hamburg. No litgio entre a Unio e Estados-membros, vrios Estados questionaram o fato de o Governo Federal ter criado, em 25 de junho de 1960, a Deutschland-Fernsehen-GmbH, que deveria gerenciar um segundo canal de televiso de alcance nacional, ao lado da ARD, a Arbeitsgemeinschaft der ffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland. O TCF declarou o 3 do Contrato Estatal como nulo, at o ponto em que previa um monoplio da tcnica de transmisso da NDR e verificou a inconstitucionalidade da fundao da Deutschland-FernsehenGmbH. 1. 10. (...).
345
Quais sejam: BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung; 57, 295 (Deciso 54.) 3. Rundfunkentscheidung; 73, 118 4. Rundfunkentscheidung; 74, 297 5. Rundfunkentscheidung; 83, 238 6. Rundfunkentscheidung. Quanto aos respectivos objetos das decises, cf. no final da sntese da matria da presente deciso. TERCEIRA PARTE
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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO I: ORDEM FEDERATIVA (ART. 20 I GG)
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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de fevereiro de 1961 com base na audincia de 28, 29 e 30 de novembro de 1960 2 BvG 1, 2/60 (...) RAZES A. I. II. (...) III. (...) 1. (...). 2. (...). 3. a) Em 25 de julho de 1960, foi fundada pela Repblica Federativa Alem, representada pelo Chanceler Federal e pelo Ministro Federal Schffer, a DeutschlandFernsehen-GmbH (sociedade), com sede em Colnia. (...). (...). b) A misso da sociedade a criao de programas de televiso e radiodifuso, que devem transmitir, em toda a Alemanha e no exterior, aos telespectadores e ouvintes, uma abrangente imagem da Alemanha ( 2 do Estatuto). (...). c) (...). B. I. III. (...) C. I. II. (...) D. (...) I. VI. (...) E. I. 1. 6. (...). II. No Estado federal alemo, toda a relao constitucional entre o Estado como um todo e seus membros, bem como a relao constitucional entre seus membros [entre si], regida pelo princpio constitucional no escrito do dever recproco da Unio e dos Estados-membros, de comportamento leal ao princpio federativo (cf. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat Direito
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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constitucional no escrito no Estado federal monrquico, em homenagem a Otto Mayer, 1916, p. 247 et seq.). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir disso, uma srie de deveres jurdicos concretos. No contexto das consideraes acerca da constitucionalidade da denominada cooperao financeira horizontal [por meio da repartio de receitas tributrias], encontra-se a seguinte proposio: O princpio do Estado federal fundamenta segundo sua essncia, no apenas direitos, mas tambm obrigaes. Uma dessas obrigaes estabelece que os Estados federados financeiramente mais fortes devem prestar ajuda, dentro de determinados limites, aos Estados federados mais fracos (BVerfGE 1, 117 [131]). O princpio constitucional pode, alm disso, fundamentar, em casos nos quais a lei exige um entendimento entre a Unio e os Estados-membros, um maior dever de cooperao entre todos eles, fazendo com que uma [eventual] contestao unilateral estranha ao princpio e contrria a um entendimento multilateral [dos demais membros da federao] no seja considerada juridicamente (BVerfGE 1, 299 [315 s.]). Esse limite jurdico baseado na idia de fidelidade federativa torna-se ainda mais forte quando do exerccio de competncias legislativas: Se os efeitos de uma regulamentao jurdica no esto limitados rea de um Estado-membro, o legislador estadual deve, ento, levar em considerao os interesses da Unio e dos demais Estados-membros (BVerfGE 4, 115 [140]). Do princpio constitucional do dever de comportamento fiel federao resulta ainda o dever dos Estados-membros de respeitar os tratados internacionais celebrados pela Unio (BVerfGE 6, 309 255 [328, 361 s.]). Em certas circunstncias, um Estadomembro pode, finalmente, atendendo ao seu dever de lealdade federal, ser obrigado a tomar providncias, por intermdio de seu poder de fiscalizao municipal, no sentido de agir contra municpios que, por meio de suas medidas, interfiram numa competncia exclusiva da Unio (BVerfGE 8, 122 [138 et seq.]). Tambm com o exerccio das competncias da Unio na rea da radiodifuso, como exposto acima, o preceito do comportamento leal federao tem um significado fundamental. A jurisprudncia at aqui revela que a partir desse preceito se desenvolveram tanto deveres concretos dos Estados-membros em face da Unio e da Unio em face dos Estados-membros, que vo alm dos deveres expressamente normatizados na Constituio federal, quanto [tambm] limites concretos no exerccio de competncias atribudas Unio e aos Estados-membros pela Grundgesetz. O presente caso d ainda ensejo ao desenvolvimento de um outro lado do princpio constitucional do dever de comportamento leal federao. Tambm o
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TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO I: ORDEM FEDERATIVA (ART. 20 I GG)
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procedimento e o estilo das negociaes tornadas necessrias entre a Unio e seus membros e entre os Estados-membros [entre si] na vida constitucional encontram-se sob o mandamento do comportamento leal federao. Na Repblica Federal da Alemanha, todos os Estados-membros tm o mesmo status constitucional. Eles so todos Estados que, no relacionamento com a Unio, tm direito a um tratamento igual. Onde quer que a Unio se esforce no sentido de buscar um entendimento constitucionalmente relevante em questes da vida constitucional nas quais todos os Estados-membros tenham interesse e sejam parte, este dever de comportamento leal federao probe-a de agir segundo o princpio divide et impera, ou seja, de partir de uma separao entre Estados-membros, buscar acordo com apenas alguns deles, colocando os demais sob coao do ingresso. Aquele princpio probe tambm que o governo federal, em negociaes que digam respeito a todos os Estados-membros, trate diferentemente os governos dos Estados-membros de acordo com sua orientao poltico-partidria, especialmente que consulte, para deliberaes politicamente decisivas, somente representantes de governos estaduais prximos do ponto de vista poltico-partidrio, excluindo delas governos estaduais associados oposio ao governo federal. Em casos do tipo ora discutido, bom direito dos polticos pertencentes a um partido na Unio e nos Estados-membros, primeiramente esclarecer suas idias em discusses polticas para a soluo dos problemas de interesse da Unio e dos Estados-membros, entendendose uns com os outros tambm durante as discusses entre a Unio e os Estadosmembros sobre os prximos passos a serem tomados. As necessrias discusses entre a Unio e os Estados-membros, ou seja, entre os governos e seus porta-vozes, devem, porm, corresponder aos princpios apresentados acima. (...). III. (...) A fundao e existncia da Deutschland-Fernsehen-GmbH violam, portanto, o Art. 5 GG.
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Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG)
Artigo 20 (Princpios do Estado) (1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico e social social. (2) ... (3) ... (4) ...
105. BVERFGE 40, 121

(WAISENRENTE II)
Controle concreto 18/06/1975 MATRIA: A Apresentao Judicial fundamentada na convico do Tribunal Estadual de Hamburg a respeito da inconstitucionalidade da disciplina legal da previdncia de empregados, segundo a qual os filhos de um aposentado assegurado receberiam a penso de rfos (Waisenrente) s at o 25 ano de vida, mesmo que estes no sejam capazes de se manter, devido a uma deficincia fsica ou mental. O TCF admitiu a Apresentao Judicial, mas, no mrito, confirmou a constitucionalidade do questionado 44 II da Lei da Aposentadoria de Empregados Privados.
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compatvel com a Grundgesetz que rfos, que no possam, em razo de deficincia fsica ou mental, se auto-sustentar, recebam do Seguro de Empregados Privados penso de rfo apenas at completarem 25 anos de idade ( 44, 2 AVG). Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 18 de junho de 1975 - 1 BvL 4/74 (...) RAZES (...) A. I. III. (...) B. I. II. (...) C. A apresentao admitida. No mrito, a concepo do tribunal apresentante no pode, todavia, ser seguida. (...). I. A regra impugnada no viola o Art. 6. I GG. (...). II. A regra a ser examinada do 44 AVG no viola nem o princpio geral da igualdade nem o princpio do Estado social. Com certeza a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais evidentes de um Estado social (cf. BVerfGE 5, 85 [198]; 35, 202 [236]). Isto inclui necessariamente a ajuda social ao cidado que, em razo de deficincia fsica ou mental, tem seu desenvolvimento pessoal e social impedido, sendo incapaz de prover seu prprio sustento. A sociedade estatal deve, em todo caso, garantir-lhe as condies mnimas para uma existncia humanamente digna, e deve, alm disso, esforar-se para, na medida do possvel, inclu-lo na sociedade, estimular seu adequado tratamento pela famlia ou por terceiro, bem como criar as necessrias instituies de cuidado. Esse dever geral de proteo no pode, naturalmente, terminar em razo de um determinado limite de idade. Ele deve, pelo contrrio, corresponder respectiva necessidade existente de amparo social. Todavia, existem mltiplas possibilidades de
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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO II: ESTADO SOCIAL (ART. 20 I GG)
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se realizar a proteo devida. Encontra-se principalmente na liberdade de conformao do legislador determinar o caminho que se lhe apresenta como o adequado para tanto, especialmente escolhendo entre as diferentes formas de ajuda financeira para o sustento e tratamento de deficientes e conseqentemente pr-definindo [concretamente] os titulares a tais pretenses. Da mesma forma, ele tem que decidir, desde que no se trate dos caracterizados pressupostos mnimos, em qual extenso pode e deve ser garantida ajuda social, considerando-se os recursos disponveis e outras tarefas estatais de mesma importncia. Uma violao dos princpios constitucionais do Art. 3 I e Art. 20 I GG somente estar presente, primeiramente, se a ajuda outorgada a deficientes no corresponder aos requisitos da justia social, seja porque o grupo de pessoas do qual faz parte o titular esteja limitado de maneira irracional, seja porque, em se observando todo o espectro, se revela que a proteo social de um grupo relevante fora negligenciada. Este no , aqui, o caso. III. IV. (...) (ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon 106. BVERFGE 59, 231
(FREIE MITARBEITER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 13/01/1982 MATRIA: Objeto das Reclamaes Constitucionais, nesse caso decididas conjuntamente, a definio do significado do Art. 5 I 2 GG (liberdade de radiodifuso) em face da jurisprudncia trabalhista, que considera trabalhadores, at ento considerados autnomos (free lancer freie Mitarbeiter), como empregados de empresas de radiodifuso, no caso especificamente da Empresa de Radiodifuso Alem Ocidental (Westdeutscher Rundfunk). Em vrios processos originrios trabalhistas, que ensejaram finalmente as Reclamaes Constitucionais da Empresa de Radiodifuso Alem Ocidental, os autores, autnomos que prestavam servios peridicos a ela, buscavam o reconhecimento de
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uma relao de emprego e de um contrato de trabalho por tempo indeterminado. Contra o julgamento de procedncia de tribunais trabalhistas e em ltima instncia do Tribunal Trabalhista Federal (Bundesarbeitsgericht BAG), o reclamante afirmou violao de seus direitos fundamentais dos Art. 5 I 2, 9 III GG (associao profissional) e 2 I GG (liberdade geral de ao). O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais somente em face do Art. 5 I 2 GG e julgou a maioria procedente, revogando as decises dos tribunais trabalhistas. O pequeno excerto, abaixo reproduzido, define o no-carter do princpio do Estado social como uma limitao do direito fundamental de radiodifuso, decorrente diretamente da Grundgesetz. (...) Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de janeiro de 1982 (...) RAZES A. I. V., B. I II. (...) C. I. II. 1. 2. (...). (...). a) Esses limites no resultam diretamente da Constituio. aa) (...). bb) (...). O princpio do Estado social pode tornar-se relevante para a interpretao de direitos fundamentais, assim como para a interpretao e a avaliao constitucional de segundo a medida de uma reserva legal leis que limitem direitos fundamentais. Ele no , porm, adequado para limitar direitos fundamentais sem maiores concretizaes pelo legislador, ou seja, diretamente. Ele fundamenta o dever do Estado, de estabelecer uma ordem social justa (cf. por exemplo: BVerfGE 5, 85 [198]; 22, 180 [204]; 27, 253 [283]; 35, 202 [235 s.]). Na realizao desse dever, atribuda ao legislador uma ampla margem de conformao (BVerfGE 18, 257 [275]; 29, 221 [235]). O princpio do Estado social impe, portanto, ao Estado uma tarefa, mas
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nada diz sobre como essa tarefa deve ser concretamente realizada: Se isso fosse diferente, ento o princpio estaria em contradio com o princpio democrtico, [pois] a ordem democrtica da Grundgesetz seria, enquanto ordem de um processo poltico livre, substancialmente limitada e reduzida se fosse imposta formao da vontade poltica uma tal e no outra forma de cumprir a obrigao constitucional [relativa realizao do princpio do Estado social]. Por causa dessa abertura, o princpio do Estado social no pode determinar limites diretos aos direitos fundamentais. (...). b) (...). 3. (...). III. IV. (...) (ass.) Opinio divergente do Juiz Heuner sobre a fundamentao da deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de janeiro de 1982 - 1 BvR 848/77 e outros 1. 2. (...). (ass.) Heuner 107. BVERFGE 100, 271
(LOHNABSTANDSKLAUSEL)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 27/04/1999 MATRIA: O sindicado da indstria metalrgica alem ajuizou uma Reclamao Constitucional direta contra o 275 II c.c. 265 I 1 SGB III (Cdigo de Direito Social, Livro Terceiro), por entender que a clusula de renncia salarial (Lohnabstandsklausel) nele contida, enfraquecia sua posio negocial junto ao fechamento de convenes coletivas e que, portanto, violava seu direito fundamental associao profissional (sindical) do Art. 9 III GG. O TCF reconheceu uma interveno na rea de proteo do direito fundamental do Art. 9 III GG, mas a considerou justificada constitucionalmente. Por isso, julgou improcedente a Reclamao Constitucional e confirmou a constitucionalidade do dispositivo impugnado.
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1. Normas jurdicas que temporariamente ligam subsdio para iniciativas de criao de postos de trabalho a acordo de pagamento abaixo do piso salarial (clusula de renncia salarial) ainda que representem uma interveno na autonomia das convenes coletivas de associaes [sindicais] de empregados, podem ser justificadas pela criao de postos de trabalho adicionais em tempos de alta taxa de desemprego. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 27 de abril de 1999 (...) Dispositivo As Reclamaes Constitucionais so julgadas improcedentes. RAZES: A. As Reclamaes Constitucionais referem-se compatibilidade de dispositivos legais sobre pagamento (clusula de renncia salarial) em determinadas iniciativas de criao de postos de trabalho. O sindicato reclamante Sindicato da Indstria de Metais v violada, por esses dispositivos, sua autonomia de convenes coletivas. I. So objetos da Reclamao Constitucional o 275 II c.c. 265 I 1 SGB III (Sozialgesetzbuch, Drittes Buch Cdigo de Direito Social, Livro Terceiro), assim como normas procedimentais da Lei de Fomento ao Trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz AFB), que permanecem parcialmente em vigor. 1. O 275 II SGB III disciplina o valor de um subsdio da Secretaria Federal do Trabalho para iniciativas de criao de postos de trabalho, (...). fomentado o emprego daqueles desempregados com maior dificuldade em conseguir emprego. (...). O subsdio somente ser pago em seu valor total se o salrio estipulado no for superior a 80% do piso salarial fixado em conveno coletiva para atividades semelhantes no livre mercado de trabalho. (...). 2. 3. (...) II. Com sua Reclamao Constitucional, a reclamante alega uma violao dos Art. 9 III e Art. 3 I GG pelas clusulas de renncia salarial previstas nas normas
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mencionadas. Ela teria que observar o limite superior fixado nas negociaes com empregadores sobre a concluso de convenes coletivas para empregados em vagas de programas de criao de empregos, caso ela quisesse alcanar a concluso da conveno coletiva. Sua posio nas negociaes de uma conveno coletiva torna-se, dessa forma, enfraquecida. Por isso, ela , pelas regras em questo, direta e atualmente afetada. (...). III. 1. 5. (...). B. I. (...) II. As Reclamaes Constitucionais so, at o ponto em que foram admitidas, improcedentes346 . As regras atacadas no violam a liberdade de associao profissional da reclamante. Do princpio geral de igualdade (Art. 3 I GG) no resultam maiores pr-requisitos para o exame. 1. O 275 II c.c. 265 I SGB III compatvel com o Art. 9 III GG. a) O Art. 9 III GG no protege somente os indivduos em sua liberdade de fundar uma associao para salvaguarda das condies de trabalho e condies econmicas, de associar-se a ela, de dela manter-se distante ou de deix-la. Tambm protegida a prpria associao em sua existncia, sua composio organizacional e suas atividades, desde que estas sirvam ao fomento das condies de trabalho e condies econmicas (cf. BVerfGE 50, 290 [373 s.]; 84, 212 [224]). A proteo no desde o incio limitada a um ncleo de atividades especificamente de associao [no caso, de atividades de associaes sindicais] (cf. BVerfGE 93, 352 [385]), abrangendo especialmente tambm a autonomia das convenes coletivas, que se encontra no centro das possibilidades garantidas s associaes profissionais [no caso, sindicais] para a perseguio de seus propsitos. A negociao de convenes coletivas um propsito essencial dos sindicatos (cf. BVerfGE 94, 268 [283] com maiores
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Sobre a parte no admitida, no h, obviamente, coisa julgada. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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referncias). Fazem parte das matrias deixadas ao critrio da competncia normativa das associaes, principalmente, o salrio e outras condies materiais de trabalho (cf. BVerfGE 94, 268 [283]). b) O 275 II SGB III intervm nessa rea de proteo. (...). c) A interveno , porm, constitucionalmente legtima e justificada por razes preponderantes do bem comum. aa) A liberdade de associao profissional garantida pelo Art. 9 III GG pode, embora seja assegurada sem reserva legal, ser limitada, em todo caso, para a proteo dos interesses do bem comum que tenham o mesmo status constitucional (cf. BVerfGE 84, 212 [228]; jurisprudncia consolidada). Ao legislador no defeso, quando tais razes estiverem presentes, regulamentar aquelas questes que podem ser objeto de convenes coletivas (cf. BVerfGE 94, 268 [284]). A proteo de direito fundamental no igualmente intensa para todas as atividades de associao profissional [atividades sindicais]. Ao contrrio, a fora do direito fundamental aumenta na medida em que uma matria, por razo prtica, pode ser melhor regulamentada pelas partes de uma conveno coletiva, j que elas levam, segundo concepes do poder constituinte, a uma mais adequada harmonizao de interesses opostos do que aquela realizada pelo Estado. Isto vale, sobretudo, para a determinao dos salrios e de outras condies materiais de trabalho. Quanto maior for a proteo que o Art. 9 III GG garante, mais importantes devem ser os motivos que pretendem justificar uma interveno (cf. BVerfGE 94, 268 [284 s.]). bb) O fim perseguido com as regras impugnadas, de lutar contra o desemprego em massa por meio do incentivo da criao de postos de trabalho complementares, tem status constitucional. O legislador pode, assim, valer-se do princpio do Estado social (Art. 20 I GG). Alm disso, ele ajuda os indivduos desempregados a desenvolverem sua personalidade e experimentar, a partir disso, o respeito de outrem e o respeito-prprio. Nesta medida, seu objetivo embasado tambm no Art. 1 I e Art 2 I GG. O princpio do Estado social contm uma ordem de conformao endereada ao legislador (cf. BVerfGE 50, 57 [108]). Este o obriga a providenciar uma harmonizao das contradies sociais (cf. BVerfGE 22, 180 [204]). Alm disso, ele determina que o Estado oferea assistncia social a indivduos ou grupos que, em razo de suas circunstncias pessoais de vida ou de desvantagens sociais, se encontram
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impedidos de alcanar seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. BVerfGE 45, 376 [387]). Como o legislador vai realizar essa tarefa , na ausncia de uma concretizao mais precisa do princpio do Estado social, [exclusivamente] de sua alada (cf. BVerfGE 1, 97 [105]; jurisprudncia consolidada). A assistncia social do Estado referente ao desemprego no limitada ao suporte financeiro a ser concedido aos desempregados. Ela pode tambm estar dirigida ao aumento do nmero de postos de trabalho por meio, por exemplo, do cofinanciamento dos custos salariais e, deste modo, ao combate do prprio desemprego. O princpio do Estado social empresta a tais esforos uma importncia legitimadora que pode tambm justificar os efeitos limitadores na autonomia das convenes coletivas. O legislador quer, com as regras ora impugnadas, contribuir com a luta contra o desemprego. Esta tem por finalidade, em primeiro lugar, ajudar aqueles desempregados com maiores dificuldades de conseguir emprego e que so, portanto, os mais severamente atingidos pelo desemprego (...). (...). cc) dd) (...). ee) (...). (...). As razes de justificao que ensejaram o legislador criao das regras impugnadas so importantes. Com um nmero de aproximadamente quatro milhes de desempregados, a criao de postos de trabalho uma questo de alto interesse social. O desemprego freqentemente provoca nas pessoas por ele atingidas um sofrimento existencial. Com a perda da base econmica de existncia podem ocorrer prejuzos ao sentimento de auto-estima e [prpria] personalidade (cf. BVerfGE 84, 133 [155]). A experincia de no ser til pode, em uma sociedade que mede o valor do indivduo em grande medida por seu desempenho profissional, ter como conseqncia srios danos psicolgicos. Isto vale principalmente em relao queles que se encontram desempregados por muito tempo, para quem mais difcil de se intermediar uma vaga e, por isso, tm menor perspectiva de conseguir um emprego. Alm disso, iniciativas de criao de postos de trabalho podem servir harmonizao de diferenas estruturais dentro do territrio federal. Ao todo, tendo em vista a intensidade relativamente pequena da interveno e o significado maior dos interesses do bem comum perseguidos com as regras
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impugnadas, no pde ser verificado um prejuzo desproporcional da liberdade de associao profissional [sindical].
(...).
2. (...). (ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt
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Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico (Art. 20 I e II GG)
GRUNDGESETZ Artigo 20 (Princpios do Estado) (1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico e social. 1 2 (2) Todo o poder estatal emana do povo. Ele exercido pelo povo em eleies e votaes, e por intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio. (3) ... (4) ... 108. BVERFGE 44, 125
(FFENTLICHKEITSARBEIT)
Contencioso entre rgos constitucionais (Art. 93 I 1 GG)

02/03/1977
MATRIA: O Governo Federal mandou publicar, em maio de 1976, pouco antes, portanto, das eleies para a Cmara Federal em 3 de outubro daquele ano, uma srie de anncios em jornais e revistas. Nos anncios publicados entre os dias 18 de maio e 30 de junho, o Governo Federal relatava e destacava suas aes e metas realizadas em diversas reas. Todos os anncios terminavam com a seguinte frase: O balano [das aes perpetradas] demonstra: Ns estamos no caminho certo. Bom desempenho merece confiana. Ns asseguramos o futuro.
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De maio at julho de 1976, foram publicados outras sries de anncios. De 4 de agosto at 10 de setembro, publicou-se um anncio informativo sobre o contedo e efeitos da reforma do direito matrimonial. Durante todo o ano, o governo federal editou livros, revistas e publicaes semelhantes, nas quais destacava seu desempenho; nelas eram reproduzidos alguns discursos do chanceler federal e dos demais ministros de Estado, alm da reproduo de textos legais, relatrios e programas. Algumas publicaes alcanaram a cifra de um milho de exemplares. A distribuio das publicaes foi confiada, em grande parte, aos partidos governistas (SPD e FDP), mais precisamente 59,5%. Apenas 0,26% foram entregues aos principais partidos da oposio, CDU e CSU. O Partido poltico CDU, convicto de que o Governo Federal fazia propaganda poltica camuflada em servio de informao ao cidado (ffentlichkeitsarbeit), requereu ao TCF, em sede de contencioso entre rgos constitucionais, a verificao da inconstitucionalidade de tal comportamento do Governo Federal. O TCF admitiu o contencioso e julgou procedente seu pedido, verificando a inconstitucionalidade do comportamento do Governo Federal, que feriu direito constitucional do CDU (igualdade de chances e condies na disputa eleitoral). No entanto, a deciso no foi unnime (cf. referncias das opinies divergentes abaixo). Dois juzes no partilharam da fundamentao da maioria no Senado e da deciso sobre as custas. Um terceiro juiz (Dr. Rottmann) divergiu tambm da concluso, no considerando inconstitucional o comportamento do Governo Federal. 1. Aos rgos estatais proibido pela Constituio identificarem-se, na funo administrativa e tendo em vista as eleies, com partidos polticos ou candidatos, apoi-los ou combat-los com a utilizao de meios estatais, e, especialmente, influenciar a deciso dos eleitores por meio de propaganda. 2. incompatvel com o princpio constitucional segundo o qual a Cmara Federal (Bundestag) e o Governo Federal tm somente um mandato temporalmente limitado, que o governo federal em exerccio se coloque, enquanto rgo constitucional, quase como se disputasse a reeleio, e faa propaganda no sentido de ser reeleito como governo.
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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO III: ESTADO DEMOCRTICO (ART. 20 I E II GG)
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3. O direito dos partidos polticos igualdade de oportunidades violado quando rgos estatais exeram como tais influncia partidria na disputa eleitoral em favor ou contra um partido poltico ou de candidatos. 4. A influncia partidria de rgos estatais nas eleies para representao popular tambm no permitida na forma de servio de imprensa. O servio de imprensa do governo encontra seus limites onde comea a propaganda eleitoral. 5. Nem os rgos constitucionais da Unio, por ocasio das eleies dos Estadosmembros, nem os rgos constitucionais dos Estados-membros, por ocasio das eleies para a Cmara Federal, podem exercer influncia poltico-partidria sobre a disputa eleitoral. 6. Se o contedo informativo de um panfleto ou anncio claramente menos importante do que sua apresentao publicitria, isto pode ser uma indicao de que o limite para uma propaganda eleitoral inadmissvel foi ultrapassado. 7. Como indicaes de uma violao do limite para uma propaganda eleitoral inadmissvel, vem pauta, alm disso, um aumento do servio de imprensa em tempos prximos disputa eleitoral, que pode ter sua expresso tanto no grande nmero de iniciativas individuais sem ensejo preciso, como em sua dimenso e na utilizao de recursos pblicos para tais medidas. 8. Da obrigao do governo federal de se abster de qualquer influncia polticopartidria na disputa eleitoral, resulta, por fim, em relao ao perodo pr-eleitoral, a ordem de maior distanciamento possvel e a proibio da execuo de quaisquer servios de imprensa financiados com recursos oramentrios na forma dos denominados relatrios de trabalho, desempenhos e xitos. 9. O governo federal deve tomar precaues para que os impressos por ele produzidos para o trabalho de relaes pblicas no sejam usados como propaganda eleitoral pelos prprios partidos ou por outras organizaes ou grupos que os apiem.
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Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 Com base na audincia ocorrida em 9 de setembro de 1976 - 1 BvE 1/76 (...) RAZES A. Objeto do processo a questo de se o governo federal, por meio de medidas chamadas por ele de servio de imprensa, no interveio na disputa eleitoral para a Cmara Federal de 1976 e, desta forma, violou ou ameaou diretamente direitos da autora [a CDU Christlich Demokratische Union, Unio Democrtica Crist, n. JW] em seus direitos previstos pela Grundgesetz. I. II. (...)
B.
O pedido admitido. 1. 3. (...) C. O pedido [da CDU] procedente. (...). I. Do Art. 20 I e II GG depreende-se o seguinte: 1. Na democracia livre, instituda pela Grundgesetz para a Repblica Federal da Alemanha, todo o poder estatal emana do povo e exercido pelo povo por meio das eleies e outras formas de participao direta, e por meio dos rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio (Art. 20 I e II GG) (...). 2. As eleies s podem dar legitimao democrtica na acepo do Art. 20 II GG quando so livres. Isto no requer apenas que o exerccio do direito de voto permanea livre de coao e de presso ilegtima, como determina o Art. 38 I GG, mas tambm, da mesma forma, que os eleitores possam formar sua convico chegando ao seu julgamento em um processo de formao do pensamento livre e aberto (ver BVerfGE 20, 56 [97]) (...). 3. (...).
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4. (...). No ato de votar esse o sentido que se depreende do Art. 20 II GG deve ser cumprida a vontade do povo em relao aos rgos estatais, e no, pelo contrrio, a vontade dos rgos estatais em relao ao povo. Tais so os efeitos sobre o processo de formao do pensamento e da vontade dos eleitores que partem do comportamento dos rgos estatais, sendo esse prprio comportamento objeto do julgamento pelo eleitor, que, da mesma forma, tanto [maiores] sero os impedimentos endereados aos rgos estatais, na funo administrativa, de atuarem por meio de medidas especiais na formao da vontade do povo nas pocas de eleio, para, destarte, manter ou alterar o poder de domnio nos rgos estatais. a eles proibido pela Constituio se identificarem, na funo administrativa e tendo em vista as eleies, com partidos polticos ou candidatos, apoi-los ou combat-los com a utilizao de meios estatais, e, especialmente, influenciar a deciso dos eleitores por meio de propaganda. Independentemente disso, incompatvel com o princpio constitucional segundo o qual a Cmara Federal e o Governo Federal tm somente um mandato temporalmente limitado, que o governo federal em exerccio se coloque, enquanto rgo constitucional, quase como se disputasse a reeleio, e faa propaganda no sentido de ser reeleito como governo. Isso no exclui que os membros do governo federal, fora de suas funes administrativas, intervenham na disputa eleitoral a favor de um partido. 5. A Grundgesetz, como ordem democrtica, prev que decises estatais fundamentais sejam tomadas de acordo com o princpio da maioria (Art. 42 II, Art. 63 II ao 4, Art. 67 I, Art. 52 III, Art. 54 VI) (...). (...). E somente quando a maioria surge de um processo de formao da opinio e da vontade livre, de um processo aberto, constantemente renovado, no qual possam tomar parte com os mesmos direitos, por princpio, todos os cidados maiores; quando eles, com suas decises, tenham em vista o bem comum a ser sempre novamente determinado , observando especialmente os direitos das minorias e considerando tambm seus interesses, no lhes subtraindo ou reduzindo a chance jurdica de se tornar a maioria no futuro, pode a deciso da maioria valer, no exerccio do poder estatal, como vontade geral, tendo [inclusive], segundo a idia da livre determinao de todos os cidados, fora vinculante em relao a todos. (...). (...).
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Especialmente os recursos financeiros e nus com os quais este Estado sobrevive so obtidos junto a todos os cidados sem considerao de suas convices ou afiliaes polticas. Tambm esses meios so confiados ao Estado para sua utilizao conforme o bem comum. Ele serve a esse propsito como Estado social de direito de variados modos, como, tambm, justamente por meio do incentivo a parcelas e grupos da populao de uma sociedade pluralista e seus mais diversos interesses. Onde surgem neste ponto limites, como por exemplo o da proibio de privilgio contida no Art. 3 III GG, no necessrio ser aqui abstratamente decidido. Porm, ocorre que esse vnculo no mais cobre a situao em que so utilizados, num processo to decisivamente orientado para a totalidade do Estado como a eleio para representao popular, recursos e possibilidades financeiras pertencentes ao Estado, produzidos e suportados pela coletividade, em favor ou por conta de um partido poltico ou de candidatos disputa eleitoral. A Grundgesetz ignora, no processo de formao do pensamento e da vontade polticos do povo, que culmina no ato de votar, as diferenas extra-jurdicas [sociais] de seus cidados e de seus agrupamentos polticos. Ela probe ao Estado, porm, exercer influncia, por meio da atuao na disputa eleitoral, sobre as relaes entre as foras polticas em disputa. Os rgos estatais tm que agir como tais e comportar-se de forma neutra na disputa eleitoral. 6. (...). II. Quando o Estado, como ser quase sempre o caso em tais situaes, intervier em favor ou contra um partido poltico ou de candidatos na disputa eleitoral, tambm estar violando, alm disso, o direito de respaldo constitucional dos prejudicados igualdade de chances na eleio (Art. 21 I, Art. 38 I GG). 1. 3. (...). III VII. (...). (ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger Opinio discordante do juiz Dr. Geiger sobre a fundamentao e sobre a deciso de custas da deciso (Urteil) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 2 BvE 1/76
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A. I VI., B (...) Geiger Eu me filio opinio discordante supra. (ass.) Hirsch Opinio discordante do juiz Dr. Rottmann sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro de 1977 2 BvE 1/76 (...) I. IV. (...) (ass.) Dr. Rottmann
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Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG)
GRUNDGESETZ Art. 20 (Princpios do Estado) (1) ... 1 2 (2) (...). Ele exercido pelo povo em eleies e votaes, e por intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio. (3) O Legislativo vinculado ordem constitucional; o Executivo e o Judicirio so vinculados lei e ao direito. (4) ... 109. BVERFGE 8, 274
(PREISGESETZ)
Controle concreto 12/11/1958 MATRIA: Trata-se do julgamento conjunto de cinco Apresentaes Judiciais (duas respectivamente de um juiz de primeira instncia de Kln e outro de Koblenz, uma do Tribunal Estadual de Gttingen e duas do Tribunal Administrativo Federal), que partilhavam da mesma convico: a inconstitucionalidade do 2 da Lei Provisria (mas ordinria) sobre a Formao e Fiscalizao de Preos, ou somente Lei de Preos (Preisgesetz). O problema, visto no dispositivo pelos juzes e tribunais apresentantes, foi a competncia muito indeterminada concedida a rgos da Administrao para regular a matria por meio de decretos e medidas administrativas.
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O TCF admitiu as Apresentaes Judiciais e, no mrito, confirmou a constitucionalidade do dispositivo questionado em face da ordem federativa da Grundgesetz, dos princpios derivados do Estado de direito e de todos os direitos fundamentais. 1. 6. (...). 7. Os princpios do Estado de direito exigem que tambm os poderes delegados ao Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto, propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados. Isso decorre do princpio da legalidade da Administrao, do princpio da diviso de poderes e da exigncia, prpria do Estado de proteo judicial, de que seja, na medida do possvel, isenta de lacunas contra a violao da esfera jurdica do indivduo por meio de intervenes do Poder Pblico. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 12 de novembro de 1958 - 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57 (...) RAZES A. I. IV., B. I. II. (...) C. (...) I. V. (...) VI. 1. (...). 2. Os princpios do Estado de Direito exigem que tambm os poderes delegados ao Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto, propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados (cf. Bay VfGH [sterreichischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional Bvaro] n. F. 81 [91]; deciso de Apresentao Judicial do Tribunal Federal Administrativo, em 4 de julho de 1956, BVerwGE 4, 24 [38, 35 s.]).
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TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO IV: ESTADO DE DIREITO (ART. 20 II 2 E III GG)
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Isso resulta principalmente do princpio da legalidade da Administrao [dos atos da Administrao]. Este princpio no exige apenas qualquer, mas uma autorizao do Executivo para edio de atos administrativos onerosos que seja delimitada e o mais determinada possvel. Ele tem por objetivo tornar as intervenes do poder pblico, na medida do possvel, calculveis. A lei deve regulamentar o contedo da atividade administrativa, no podendo se limitar a estabelecer princpios gerais a serem observados. Um vnculo legal meramente formal da interveno administrativa no basta. Uma clusula geral vaga, que deixa a critrio do poder discricionrio do Executivo o estabelecimento de limites liberdade no caso concreto, no compatvel com o princpio da legalidade da Administrao [dos atos da Administrao] (cf. BVerfGE 6, 32 [42]; 7, 282 [302]; 8, 71 [76]; Bay VfGH n. F. 1, 81 [91]; 4, 181 [191]; 7, 113 [119 s.]; BVerwGE 2, 114 [116]; 2, 118 [121]; 3, 205 [207]; Bay VfGH n.F. 8, 30 [34], OVG [Oberverwaltungsgericht Tribunal Superior Administrativo] de Hamburgo, jurisprudncia administrativa 3, 187 [201 e s.], LVG [Landesverwaltungsgericht Tribunal Administrativo Estadual] de Dsseldorf, DVBl. 1951, 670 [671], Ule em: Staats- und verwaltungswissenschaftliche Beitrge Contribuies sobre Cincia do Estado e da Administrao, 1957, p. 127 [156 et seq.]). Isto resulta tambm do princpio da diviso de poderes. Se os poderes do Executivo no so mais suficientemente determinados, ele (Executivo) no mais executa a lei, no agindo mais segundo as linhas gerais traadas pelo Legislador, mas decide no lugar deste. Isto viola o princpio da diviso de poderes (ver BVerfGE 6, 32 [48]; 8, 71 [76]; BVerwGE 2, 114 [116]; Bay VfGH n. F. 4, 181 [191]; Kgi, ZfSchwR n. F. 71, 1952, p. 173 [228]; Ule, op. cit., p. 153 et seq.). Finalmente, isso decorre da exigncia, pelo Estado de direito, de proteo legal, na medida do possvel sem lacunas, contra violao da esfera jurdica do indivduo por meio de intervenes do Poder Pblico, tal qual hoje garantido pelo Art. 19 IV GG. A tarefa relativa proteo jurdica atribuda por essas normas ao Judicirio somente pode, ento, ser concretizada se a aplicao, pelo Executivo, da norma que intervenha na esfera jurdica do cidado puder ser examinada pelos tribunais. A autorizao de interveno deve ser, tambm por esse motivo, suficientemente determinada. (...). 3. (...).
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VII. (...) D. (...) 110. BVERFGE 9, 137

(EINFUHRGENEHMIGUNG)
Controle concreto 03/02/1959 MATRIA: O Tribunal Administrativo de Frankfurt am Main apresentou ao TCF a proposio do controle concreto de dispositivos que prescreviam uma multa pecuniria para o caso da no-utilizao de uma licena de importao (Einfuhrgenehmigung). O TCF confirmou a constitucionalidade do dispositivo questionado. O princpio do Estado de direito exige que os indivduos devam saber at que ponto a Administrao pode interferir em sua esfera jurdica. Porm, ele no exige nem que o Legislativo obrigue a Administrao a sempre executar a interveno possvel, nem que o Legislativo estabelea exatamente os elementos fticos que autorizam a Administrao a no realizar uma interveno admissvel e que tenha seu tipo e conseqncia claramente regulamentados. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 3 de fevereiro de 1959 2 BvL 10/56 no processo do exame de constitucionalidade de se os 1 I e 4 II da Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao, de 27 de dezembro de 1951 (BGBl., p. 1005) so compatveis com a Grundgesetz (...). (...).
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TERCEIRA PARTE
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RAZES I. (...) Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao de 27 de dezembro de 1951. 1 (1) Se uma licena concedida num procedimento de importao no for utilizada ou no for totalmente utilizada, a autoridade administrativa responsvel poder estabelecer uma multa [Reugeld: pena pecuniria por desistncia ou arrependimento] contra aquele a quem foi concedida a licena. (2) (4) (...). (...) 4 (1) A multa ser estabelecida, aps o decurso do prazo de validade da licena, no mximo dois meses depois do vencimento desse prazo de validade, por meio de notificao por escrito pela autoridade administrativa responsvel. (2) Poder no ser estabelecida multa pecuniria, em aplicao analgica das normas vigentes para criao de impostos previstas pelo 131 do Cdigo Tributrio do Reich (Reichsabgabenordnung), se o sujeito passivo da multa no tiver dado causa no utilizao ou no utilizao total da licena. (3) A multa pecuniria ser destinada Unio. (...). II. (...) III. A Lei de Multa Pecuniria [por arrependimento] vlida. 1. 2. (...). 3. A principal objeo levantada contra a Lei da Multa Pecuniria dirige-se contra a configurao que o legislador deu a sua regra em relao amplitude da margem de liberdade discricionria que ele, por meio da utilizao da palavra pode, nos 1 I e 4 II, concedeu Administrao. Essas objees ignoram a que discricionariedade se refere em ambos os dispositivos, e que a discricionariedade concedida pelo legislador Administrao
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no significa que a Administrao possa comportar-se livremente segundo seu livre arbtrio. No 1 no o modo e a extenso da interveno (imposio de uma obrigao) que se coloca na discricionariedade da autoridade administrativa, mas apenas a deciso sobre se ser feito uso da possibilidade de interveno claramente delineada pela lei. O 4 II no contm uma autorizao de interveno, mas concede Administrao uma competncia, que favorece os indivduos, de desistir no caso concreto de uma interveno permitida. Na medida em que seja concedida discricionariedade Administrao, ela tem que agir segundo uma discricionariedade vinculada, fazendo uso das alternativas a ela dadas nos termos da lei. Essa aplicao do direito submetese aos mandamentos cogentes do Estado de direito, especialmente ao princpio da igualdade. O exerccio incorreto da discricionariedade est sujeito ao controle pelos tribunais administrativos, cujas competncias incluem tambm interpretar o conceito jurdico indeterminado de no-ter-dado-causa no 4 II, no caso de lide. a) O princpio do Estado de direito exige que a Administrao somente possa intervir na esfera jurdica do indivduo quando for para tanto autorizada por lei, e quando essa autorizao seja, em seu contedo, objeto, propsito e extenso, suficientemente determinada e delimitada, de tal sorte que as intervenes se tornem mensurveis, bem como sejam, de forma segura, previsveis e calculveis para os cidados (BVerfGE 8, 276 [325]). A utilizao da palavra pode em dispositivos legais que autorizam a Administrao a intervir na esfera jurdica dos indivduos corresponde, assim, relao fundamental entre Legislativo e Executivo no Estado de direito: O poder atribudo ao Executivo ampliado pela autorizao. Ele pode, daqui para frente, fazer algo que antes no podia fazer. Em muitas autorizaes de interveno, encontra-se, por isso, a formulao de que a Administrao pode tomar determinadas medidas. Sob o aspecto do Estado de direito, decisivo saber se suficientemente claro o que a Administrao est autorizada a fazer. Nesse ponto, porm, no existe qualquer objeo ao 1 da Lei da Multa Pecuniria. A Administrao no est sendo autorizada para intervenes segundo sua discricionariedade, mas a fazer uso [ou no], de acordo com sua discricionariedade, de intervenes exatamente delimitadas pela lei. A fixao de uma multa pecuniria somente permitida quando uma licena concedida num procedimento de importao no for utilizada.... O conceito de licena de importao definido no 1 II da lei, de tal sorte que no podem surgir quaisquer dvidas a respeito. Tambm o elemento do suporte ftico no-ser-utilizada
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TERCEIRA PARTE
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uma licena de importao claramente delineado, no deixando autoridade administrativa nenhuma margem de avaliao e podendo, em caso de litgio, ser revista pelos tribunais administrativos. Da mesma forma como evidente a delimitao do suporte ftico, cuja realizao no caso concreto possibilita a aplicao de uma multa pecuniria, a conseqncia jurdica regulamentada. O valor da multa pecuniria previsto no 2 da lei de acordo com uma tabela, de forma que no resta Administrao, assim, nenhuma liberdade de deciso [discricionariedade]. O legislador pode, quando autoriza a Administrao a tais intervenes na esfera jurdica do indivduo, tambm prescrever que a Administrao deva sempre intervir caso o suporte ftico se realize. Porm, tal configurao da autorizao de interveno [tornada poder-dever] no exigida em termos gerais pelo princpio do Estado de direito. A concepo jurdica defendida pelo tribunal apresentante teria como concluso que o 1 da Lei da Multa Pecuniria somente restaria sem mcula constitucional se ele prescrevesse Administrao fixar multa para todos os casos nos quais a hiptese legal se realizasse. A obrigao de interveno seria, assim, mais conforme ao princpio do Estado de direito do que a autorizao de s intervir quando a interveno fosse segundo a discricionariedade vinculada da Administrao necessria ao alcance dos objetivos prprios da Administrao. No entanto, o princpio do Estado de direito deve, justamente, proteger tanto quanto possvel o indivduo contra intervenes do poder pblico. Se o legislador estabelece a autorizao de intervir na forma de uma prescrio com o verbo poder (pode) [na acepo de no estar proibido de], ele coloca, desta forma, disposio da Administrao essa interveno como um meio para que ela possa realizar as tarefas que lhe foram atribudas. Ele no obriga a Administrao, porm, a fazer uso de tal meio em todos os casos em que se realize a hiptese legal, pois que, segundo, justamente, o ponto de vista do legislador, a Administrao no necessita se valer desses meios onerosos aos indivduos em todos os casos. O legislador delimita, portanto, a interveno, fazendo referncia discricionariedade vinculada da Administrao, que deve decidir, considerando todas as circunstncias e atendendo ao princpio da igualdade dominante em toda aplicao do direito, se ela quer fazer uso desse meio ou no. A concesso Administrao da liberdade de deciso, se ela quer fazer uso das possibilidades de interveno a ela atribudas, que so claramente delineadas pelo legislador, est totalmente de acordo com o princpio do Estado de direito. Ela corresponde relao entre Legislativo e Executivo, atendendo intensamente liberdade do indivduo almejada pelo Estado
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de direito contra intervenes desnecessrias do poder pblico. Tal regulamentao corresponde, por sua vez, ao princpio da oportunidade, que rege a atuao prtica da Administrao (...). A situao jurdica no difere daquela existente no caso da deciso que se coloca perante a Administrao, de se ela quer fazer uso da possibilidade de impor pena pecuniria por causa de uma ofensa ordem pblica. (...). (...). b) ( ...).
111. BVERFGE 17, 306

(MITFAHRZENTRALE)
Controle concreto 07/04/1964 MATRIA: Desde o fim da Segunda Guerra floresceram em muitos lugares da Alemanha as assim chamadas agncias de viagens em automvel particular (Mitfahrzentrale), cuja atividade se constitua em intermediar o encontro entre os motoristas, donos dos veculos, e possveis caronas, tendo todos o escopo mnimo de reduzir os custos da viagem, dividindoos entre o motorista e seus caronas. A agncia cobrava uma taxa, que inclua um seguro contra acidentes. O Primeiro Senado do Tribunal Federal (1. Strafsenat des BGH), considerando inconstitucionais os 1 e 2 da Lei de Transporte de Pessoas, de 21 de maro de 1961 (BGBl. I, p. 241), apresentou ao TCF proposio de Controle concreto. O dispositivo em pauta proibia que o preo acordado entre o dono de veculo, a agncia e os caronas ultrapassasse o custo da viagem, prevendo uma sano criminal em caso de violao. No caso concreto, que deu ensejo ao controle, tratava-se do diretor de uma agncia, condenado pelo tribunal estadual a uma pena pecuniria por cooperao continuada com o transporte ilegal de pessoas. O Primeiro Senado do Tribunal Federal (BGH), como instncia de reviso, suspendeu o processo: se a norma fosse inconstitucional, deveria dar provimento ao recurso de reviso por no ser a conduta mais penalmente tipificada. Em caso contrrio, deveria negar provimento e
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confirmar a condenao (presente, portanto, condio da relevncia em face do caso a decidir). O TCF declarou o dispositivo incompatvel com a Grundgesetz, tanto em face do Art. 2 I GG, quanto em face do princpio da segurana jurdica, derivado do princpio do Estado e direito.
Sobre os pr-requisitos de uma conformao legislativa consoante o [princpio do] Estado de direito. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de abril de 1964 1 BvL 12/63 (...) RAZES A. I. III. (...) B. A apresentao admitida. (...) C. No compatvel com a Grundgesetz a proibio, contida nas normas mencionadas e assegurada com a ameaa de pena, de realizar transporte por meio de automvel mediante contraprestao geral que no exceda os custos operacionais da viagem quando motoristas e passageiros so apresentados por intermediao pblica de terceiro ou propaganda. I. (...) II. A proibio viola o direito fundamental previsto no Art. 2 I GG de proprietrios de automvel e outros titulares do direito de disposio de automvel. 1. A proibio limita a liberdade geral de ao do proprietrio privado de automvel, que garantido pelo Art. 2 I GG. Ela deveria, assim, estar coberta por um
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dos trs limites desse direito fundamental. pauta vem somente o limite da ordem constitucional. A lei limitadora deveria ser, conseqentemente, elemento de composio da ordem constitucional, ou seja, deveria estar formal e materialmente (fora do Art. 2 I GG) em plena compatibilidade com a Constituio (cf. a esse respeito BVerfGE 6, 32 [36 e et seq., especialmente 41]). 2. A proibio no se contrape a nenhuma norma individual do direito constitucional escrito. Por outro lado, ela no est em harmonia com um princpio fundamental decisivo da Constituio, o princpio do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit)347 . O princpio do Estado de Direito (Rechtsstaatlichkeit) exige sobretudo quando ele visto em conexo com a presuno geral de liberdade em favor do cidado tal qual firmada justamente no Art. 2 I GG que o indivduo permanea preservado de intervenes desnecessrias do poder pblico. Em sendo uma tal interveno na forma de um mandamento ou uma proibio legal indispensvel, ento seus pressupostos devem ser, tanto quanto possvel, definidos de forma clara e identificvel pelo cidado (BVerfGE 9, 137 [147, 149]). Quanto mais, assim, a interveno legal afetar formas elementares da liberdade de ao humana, tanto mais meticulosas devem ser as razes trazidas para sua justificao ponderadas em face do direito fundamental liberdade do cidado. Isso significa, antes de tudo, que os meios de interveno para o alcance de objetivos legais devem ser adequados e no podem onerar excessivamente o indivduo. 3. Sob esses aspectos, a norma legal apresentada ao exame h de ser criticada em diversas perspectivas. a) Uma proibio legal deve ser formulada, em seus pressupostos e em seu contedo, de forma to clara que aqueles por ela atingidos possam reconhecer a situao jurdica e possam determinar, de acordo com ela, seu comportamento. Certamente nem todas as dvidas e incertezas de uma norma legal podem ser evitadas desde o incio. Deve, porm, ser exigido que o legislador ao menos torne totalmente evidentes sua idia fundamental, o objetivo de sua vontade legisladora principalmente quando se tratar de uma disciplina de uma matria relativamente simples e de fcil
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Rechtsstaatlichkeit, expresso de traduo literal impossvel, o substantivo presena das condies materiais do Estado de direito. TERCEIRA PARTE
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compreenso, sendo que a composio do tipo legal no traz, por isso, maiores dificuldades. Isso faltou no presente caso: o 1 II, n 1 PBefG (Personenbefrderungsgesetz Lei sobre Transporte de Pessoas) submete viagens publicamente intermediadas lei, fazendo, portanto, que elas necessitem de uma licena. Porm, no se dispe nada sobre os pressupostos, procedimento e forma da licena. Pelo contrrio, dos 46 e 49 decorre que viagens desse tipo no possam ser de qualquer modo autorizadas. Tendo em vista essa ntida contradio do contedo da lei, devem surgir dvidas sobre o tratamento legal dessa modalidade de transporte. O governo federal consideraas como passveis de licena, os tribunais tm-nas como proibidas. Esse litgio no pode ser decidido pelo cidado, que se expe ao risco de ser processado criminalmente, se seguir a posio do governo federal. (...). b) d) (...). 4. Uma vez que o dispositivo legal j inconstitucional pelas razes apresentadas, no precisa ser questionado se ele viola tambm os Art. 12 I e 14 GG (cf. neste mister: BVerfGE 9, 83 [88]; 14, 263 [278]; deciso (Urteil) de 13 de fevereiro de 1964 1 BvL 17/61). 112. BVERFGE 48, 210
(AUSLNDISCHE EINKNFTE)
Controle concreto 19/04/1978 MATRIA: A autora do processo originrio uma sociedade annima que atua no ramo da construo civil e que obteve, no ano de 1961, juntamente com outras empresas, renda auferida no exterior (auslndische Einknfte), especificamente no Iraque. Buscando uma compensao tributria de imposto j recolhido no exterior, ela requereu a prestao jurisdicional do Tribunal Financeiro de Dsseldorf. Este, por sua vez, por considerar o dispositivo legal aplicvel ao caso, o 34c III da Lei do Imposto de Renda, inconstitucional na medida em que concedia Administrao fazendria um poder de conceder vantagem tributria com base no conceito indeterminado e vago de razes macroDIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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econmicas, suspendeu o processo, apresentando o dispositivo citado para controle de constitucionalidade pelo TCF. O TCF admitiu a Apresentao Judicial, mas confirmou a constitucionalidade do 34 c III EStG. 1. O 34c III EStG compatvel com a Grundgesetz, quando as mais altas autoridades fazendrias dos Estados-membros, com a anuncia do Ministrio Federal da Fazenda, possam dispensar, total ou parcialmente, o imposto de renda alemo incidente sobre rendimentos auferidos no exterior ou fix-los em um montante genrico, quando isso for conveniente por razes macro-econmicas. O conceito de razes macro-econmicas previsto no 34c III EStG suficientemente concretizado quando observados seu contexto semntico, seu objetivo estabelecido e sua gnese. 2. As exigncias dirigidas ao grau de determinao de autorizaes para atos administrativos que envolvam vantagens tributrias so menores do que aquelas relativas s autorizaes de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas , em geral e consideravelmente, maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que, quando uma tal autorizao discipline tipos normativos de exceo, que deixem fundamentalmente intocados os nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela norma instituidora de tributo, no se provoca distores na concorrncia. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 19 de abril de 1978 2 BvL 2/75 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. I. A Apresentao Judicial admitida. (...). II. 34c III EStG compatvel com a Grundgesetz na medida (...). A norma satisfaz ao contrrio da posio defendida pelo Tribunal Federal de Finanas em sua sentena de 13 de janeiro de 1966 IV 166/61 (BFH 85, 399)
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os requisitos que a Grundgesetz estabelece para a autorizao legal do Executivo em face da concesso de benefcios tributrios. 1. Do princpio do Estado de direito (Art. 20 III GG) decorre o princpio da reserva de lei. Ele serve garantia constitucionalmente prevista da liberdade e igualdade dos cidados. A necessidade de uma base de autorizao legal deve, igualmente, assegurar que o legislador tome as decises fundamentais essenciais que afetem o campo da liberdade e da igualdade dos cidados. O 34c III (primeira alternativa) EStG satisfaz essa exigncia, pois o legislador regulamentou ele mesmo as condies bsicas do benefcio tributrio. Uma dispensa de tributo ou a fixao de um montante genrico pressupe que uma tal medida seja conveniente por razes macroeconmicas. 2. O objeto, o contedo, o propsito e a extenso desta autorizao tambm preenchem os requisitos estabelecidos pelo princpio do Estado de direito, porque so suficientemente determinados e delimitados (ver BVerfGE 8, 274 [326 s.]; 13, 153 [161 et seq.]). A autorizao tambm, por fim, compatvel com o princpio de Estado de direito da igualdade do nus tributrio e, por isso, com o princpio da igualdade tributria. a) A extenso da concreo necessria de uma autorizao legal no pode ser determinada em geral [abstratamente], mas depende da particularidade do caso regulamentado, especialmente da extenso na qual direitos fundamentais so afetados e do tipo e da intensidade do comportamento para o qual a Administrao foi autorizada. O 34c III EStG no norma instituidora de obrigao tributria e no autoriza atos administrativos onerosos, mas apenas medidas que desoneram os contribuintes. reconhecido que no Estado democrtico de direito deve ser exigido tambm junto a tais autorizaes um certo grau de concreo legal j com vistas devida delimitao, por meio da reserva de lei, entre a rea de ao do legislador e da Administrao, e no interesse da realizao do princpio da justia tributria (cf. BVerfGE 23, 62 [73]). Mesmo que no direito tributrio encargos e benefcios no raro caminhem juntos, as exigncias direcionadas ao grau da concreo de tais autorizaes so, no obstante, menores do que aquelas direcionadas s autorizaes de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas em geral muito maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que quando uma tal autorizao
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discipline tipos normativos de exceo que deixem fundamentalmente intocados os nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela norma instituidora de tributo, no se provoca distores na concorrncia. b) O requisito da concreo da autorizao legal no torna defeso ao legislador o uso de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados na norma de autorizao. Justamente no direito tributrio, se o legislador quiser possibilitar s autoridades fazendrias o atendimento das circunstncias especiais do caso concreto, e tambm, com isso, considerar os direitos fundamentais dos contribuintes, no tem como trabalhar sem eles. Por tais razes, no problemtico, em todo caso nesta rea, que o legislador conceda s autoridades fazendrias uma certa margem de discricionariedade. 3. a) O conceito razes macro-econmicas no uma clusula geral vaga inadmissvel, que, como sustenta o Tribunal Federal de Finanas (BFH 85, 399), expressaria a totalidade de todas as foras que tm influncia direta ou indireta sobre a economia, todas as relaes e obrigaes dos [vrios] setores econmicos dentro de um territrio claramente delimitado por fronteiras em face de outros territrios com moeda nica, e que, portanto, se basearia em fontes to variadas que seria impossvel compreend-las. Essa interpretao ignora que o 34c III EStG somente quer se ocupar de tais razes macro-econmicas que tenham natureza especfica de economia externa, e que o benefcio tributrio depende de sua convenincia em face dessas razes, e no, por exemplo, em face exclusivamente de relaes pessoais ou empresariais. Esse pressuposto adicional somente estar presente quando o benefcio tributrio servir economia externa alem. aa) bb) (...). b) c) (...). (ass.) Hirsch, Hirsch para Dr. Rinck que est impossibilitado de assinar, Wand, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger, Trger
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113. BVERFGE 49, 89

(KALKAR I)
Controle concreto 08/08/1978 MATRIA: 348 Em 1972 , o Ministrio competente concedeu a licena de instalao parcial do assim denominado regenerador rpido em Kalkar. Um vizinho questionou a concesso na competente Justia Administrativa. O Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen suspendeu o processo e apresentou ao TCF o 7 I e II AtomG (Lei sobre o Uso Pacfico da Energia Nuclear) para o seu devido exame de constitucionalidade, segundo permissivo constitucional do Art. 100 I GG. No entendimento do Superior Tribunal Administrativo, o dispositivo se chocava contra os princpios democrticos da diviso de poderes e do Estado de direito, na medida em que permitia a licena tambm para esse tipo de reator nuclear, sem uma deciso expressa do legislador e sem critrios legais mais precisos para tanto. O TCF decidiu que a norma impugnada compatvel com a Grundgesetz.
1. Do princpio da democracia parlamentar no pode ser derivada uma primazia do parlamento e de suas decises sobre os outros poderes como um princpio hermenutico que desconsidere todas as atribuies concretas de competncia. 2. A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso pacfico da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da Alemanha, em razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos de sua liberdade e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em razo do necessariamente correlacionado tipo e intensidade da regulamentao, uma deciso fundamental e essencial no sentido da reserva de lei. Tom-la compete somente ao legislador. 3. Se o legislador tomou uma deciso, cujo fundamento est sendo questionado devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis poca da promulgao da lei, ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua deciso original no sentido de procurar saber se aquela deve ser mantida tambm sob as novas circunstncias.
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Cf. aqui GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 521. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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4. Em uma situao necessariamente marcada pela incerteza, faz parte em primeira linha da responsabilidade poltica do legislador e do governo tomar, com base em suas respectivas competncias, as decises por eles consideradas convenientes. Dada essa situao ftica, no tarefa dos tribunais colocar-se, com suas valoraes, no lugar dos rgos polticos cunhados [funcionalmente] para tanto, pois neste caso faltam parmetros jurdicos [de deciso]. 5. A redao, aberta em relao ao futuro, do 7 II, n 3 AtomG serve a uma proteo dinmica de direito fundamental. Essa redao ajuda a concretizar, da melhor forma possvel, o objetivo de proteo do 1, n 2 AtomG. 6. Exigir do legislador, com vistas ao seu dever de proteo, uma regulamentao que exclua com preciso absoluta riscos sofridos por direitos fundamentais, que possivelmente podem surgir da permisso de instalaes tcnicas e suas operaes, significaria desconhecer os limites da faculdade cognoscitiva humana e, no mais, baniria definitivamente toda autorizao estatal para uso da tcnica. Para a conformao da ordem social, deve, a esse respeito, satisfazer-se com prognsticos baseados na razo prtica. Incertezas [que esto] alm dos limites da razo prtica so inevitveis, devendo, nesse caso, ser suportados como nus socialmente adequados por todos os cidados. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 8 de agosto de 1978 2 BvL 8/77 no processo do exame da constitucionalidade do 7 da Lei sobre o Uso Pacfico da Energia Nuclear e Proteo contra seus Riscos [Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren], de 23 de dezembro de 1959 (BGBl., p. 814), na redao da publicao de 31 de outubro de 1976 (BGBl., p. 3053), na extenso em que esse dispositivo possibilita a licena para usinas nucleares do tipo do assim denominado regenerador rpido Deciso de suspenso e apresentao do Superior Tribunal Administrativo do Estado de Nordrhein-Westfalen de 18 de agosto de 1977 (VII A 338/74). (...) RAZES A. I. (...). (...).O 7 AtomG estabelece que:
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Licena para usinas (1) Quem constri, opera ou de qualquer outra forma tem uma usina imvel para gerao, para processamento ou manipulao, para fisso de combustveis nucleares ou para produo de combustveis nucleares radiativos, ou ainda mantm ou altera substancialmente a usina ou seu funcionamento, necessita de licena. (2) A licena somente deve ser concedida quando: 1. no estejam presentes quaisquer fatos dos quais resultem dvidas em relao credibilidade do requerente ou das pessoas responsveis pela construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina, e quando as pessoas responsveis pela construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina possuam o conhecimento tcnico necessrio para tanto. 2. seja garantido que as demais pessoas que atuam junto ao funcionamento da usina tenham os conhecimentos necessrios sobre seu funcionamento seguro, os riscos existentes e as medidas de proteo a serem aplicadas. 3. sejam tomadas as precaues necessrias, segundo o grau de desenvolvimento alcanado pela cincia e tcnica, contra danos causados pela construo e funcionamento da usina. 4. sejam tomadas as precaues necessrias para o cumprimento das obrigaes legais de reparao de danos. 5. seja garantida a necessria proteo contra medidas inconvenientes ou demais influncias [nocivas] de terceiros. 6. interesses pblicos preponderantes, como especialmente a manuteno da pureza da gua, do ar e do solo, no se contraponham escolha do local de instalao da usina. (3) (6) (...). De acordo com o entendimento do tribunal apresentante, essa prescrio legal viola, a esse respeito, o princpio da diviso de poderes (Art. 20 II 2 GG), o princpio da democracia parlamentar (Art. 20 I e II GG) e o princpio do Estado de direito (Art. 20 III GG), uma vez que ela permite, na sua redao atual, tambm a licena para reatores regeneradores rpidos. a) b) (...).
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II. 1. 5. (...) B. I. A apresentao admitida. (...). II. O 7 I e II AtomG compatvel com a Grundgesetz. 1. a) A Grundgesetz no concede ao parlamento uma primazia absoluta no que se refere s decises fundamentais. Ela estabelece, por meio da classificao de competncias segundo a diviso de poderes, limites a suas competncias. H decises abrangentes e justamente tambm polticas que fazem parte da competncia de outros rgos estatais superiores, como, por exemplo, a fixao das diretrizes polticas pelo Chanceler (Art. 65, 1 GG), a dissoluo da Cmara Federal (Art. 68 GG), a declarao de urgncia legislativa (Art. 81 GG) ou outras decises de poltica exterior, como, por exemplo, sobre o estabelecimento ou o rompimento de relaes diplomticas. Ao parlamento, caso no aceite tais decises, restam as competncias de controle. Ele pode, se for o caso, eleger um novo Chanceler e, assim, provocar a queda do atual governo federal. Ele pode fazer uso de suas competncias oramentrias. A Grundgesetz no lhe concede porm, nessas questes [aludidas], a competncia para tomada das decises [originais]. A ordem concreta de separao e compensao entre os poderes estatais, que a Grundgesetz quer conservar, no pode esvair-se em um monismo de poderes, equivocadamente derivado do princpio democrtico, na forma de uma reserva parlamentar absoluta. Da circunstncia de que apenas os membros da Cmara Federal sejam diretamente eleitos pelo povo no decorre que outras instituies e funes do poder estatal no tenham legitimao democrtica. Os rgos dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio recebem sua legitimao democrtica institucional e funcional da deciso do Poder Constituinte encontrada no Art. 20 II GG. (...). b) No presente caso, trata-se da rea da legislao e, portanto, de uma rea para a qual a Grundgesetz estabelece uma atribuio de competncia. Nesse ponto, decorre do princpio da reserva geral de lei que o Executivo necessita de um fundamento legal para atos que atinjam substancialmente o campo da liberdade e igualdade do cidado. 2. O 7 I e II AtomG no viola o princpio da reserva de lei.
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a) O princpio da reserva de lei no est expressamente previsto na Constituio. Sua validade resulta, todavia, do Art. 20 III GG (BVerfGE 40, 237 [248]). O entendimento sobre esse princpio foi, especialmente com o reconhecimento tambm de seu componente democrtico, modificado nos ltimos anos (cf. a esse respeito Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, p. 205 s.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, 1965, p. 104 et seq.; Rupp, JZ 1977, p. 226 e seguinte; Ossenbhl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, p. 208 et seq.; Ossenbhl, Gutachten B zum 50. Deutschen Juristentag [Parecer B para o 50 Congresso de Juristas Alemes, 1974, p. 155 et seq.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 1977, p. 637 et seq.; Kisker, NJW 1977, p. 1313 et seq.; Listl, DVBl., 1978, p. 12 et seq.; Niehues, Schul- und Prfungsrecht, 1976, p. 37 et seq.). Hoje jurisprudncia consolidada que o legislador obrigado livre do elemento interveno a tomar ele mesmo todas as decises essenciais em reas normativas fundamentais, particularmente no campo do exerccio de direitos fundamentais, desde que a regulamentao estatal tenha acesso a esse exerccio (BVerfGE 34, 165 [192 s.]; 40, 237 [249]; 41, 251 [260]; 45, 400 [417 s.]; 47, 46 [78 et seq.]; 48, 210 [221]). Os Art. 80 I e 59 II 1, segundo sub-perodo GG, assim como as reservas de lei especiais, so expresses desse princpio geral da reserva legal. Em quais reas, segundo o que foi dito, a ao estatal necessita de uma base jurdica na lei formal, somente pode ser determinado tendo em vista o respectivo campo e intensidade da regulamentao planejada ou [j] criada. Os critrios constitucionais axiolgicos so, assim, em primeiro lugar, extrados dos princpios fundamentais da Grundgesetz, especialmente dos direitos fundamentais reconhecidos e outorgados pela Grundgesetz. Segundo os mesmos parmetros, avalia-se se o legislador, como a reserva legal constitucional tambm exige (BVerfGE 34, 165 [192]), com a norma apresentada para exame, fixou ele mesmo os fundamentos normativos essenciais do campo jurdico a ser regulamentado e se no o deixou a outrem, por exemplo, Administrao. b) A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso pacfico da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da Alemanha, em razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos de sua liberdade e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em razo do necessariamente correlacionado tipo e intensidade da regulamentao, uma deciso fundamental e essencial no sentido da reserva de lei. Tom-la compete somente ao legislador.
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O mesmo se aplica s regras que estabelecem a licena administrativa para usinas nos termos do 7 I AtomG. No caso de concesso, ou no, de licena para tais usinas pelo Executivo, trata-se de atos que poderiam atingir incisivamente a rea de direitos fundamentais dos cidados (...). (...). O legislador tomou, no 1 AtomG, a deciso fundamental, optando pela utilizao da energia atmica e estabelecendo ao mesmo tempo, por lei, os limites do uso, com vista ao carter indispensvel da maior proteo possvel contra os riscos da energia nuclear. Dentro desse cenrio, ele regulamentou, no 7 I e II AtomG, todas as questes substanciais e fundamentais sobre a licena (...). (...). c) Com isso, porm, no se disse nada sobre se e, em caso afirmativo, quando o legislador deve se ocupar dos pressupostos jurdicos da construo e funcionamento de reatores regeneradores rpidos. Se o legislador tomou uma deciso cujo fundamento est sendo questionado devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis na poca da promulgao da lei, ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua deciso original, no sentido de procurar saber se ela deve ser mantida tambm sob as novas circunstncias. No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador no tenha considerado como necessrio, at o presente momento, um aperfeioamento da lei tendo em vista a utilizao da tcnica regeneradora e seus possveis efeitos, como, por exemplo, [aqueles envolvidos] na questo dos resduos produzidos. (...). (...). 3. O 7 I e II AtomG tambm no viola a exigncia constitucional da suficiente determinao [concreo] da lei. O 7 I e II AtomG vale-se, amplamente, de conceitos jurdicos indeterminados. Segundo a jurisprudncia consolidada, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados , em princpio, constitucionalmente no problemtica (cf. BVerfGE 21, 73 [79]; 31, 255 [264]; 37, 132 [142]). Junto questo sobre quais condies [graus] de determinao devem ser respectivamente cumpridas, h de se considerar as particularidades do respectivo objeto regulamentado, bem como a intensidade da regulamentao (cf. BVerfGE 48, 210 [221 s.]). Menores exigncias podem ser feitas, sobretudo, junto a matrias multifacetrias (BVerfGE 11, 234 [237]; 21, 1 [4]; 28,
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175 [183]), ou quando se deve contar com que as relaes fticas mudem muito rapidamente (BVerfGE 8, 274 [326]; 14, 245 [251]) (...). a) b) (...). 4. O 7 I e II AtomG no viola direitos fundamentais ou deveres de proteo jurdico-objetivos, derivados da ordem de direitos fundamentais. a) (...). No importa como os conceitos de precauo, dano e em conexo com estes risco ou risco residual sejam definidos na interpretao dessa norma, [pois] a lei exclui, do ponto de vista constitucional, a licena quando a construo ou o funcionamento da usina cause danos que representem violaes a direito fundamental. A esse respeito, a lei no tolera, contudo, quaisquer danos residuais ou mnimos que devessem ser tidos como violao de direito fundamental luz do direito fundamental do Art. 2 II 1 ou de outros direitos fundamentais, pois, caso contrrio, ela teria que limitar expressamente o correspondente direito fundamental, segundo o Art. 19 I 2 GG, vez em que se trata, em face do tipo desses danos, de limitaes de direito fundamental completamente novas, como, por exemplo, ocorre no 12 II 2 segundo o disposto no 12 I 1, n 4 AtomG em face do direito fundamental da incolumidade fsica. (...). b) c) (...) III. Esta deciso foi, em relao ao seu dispositivo, unnime. (ass.) Zeidler, Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Dr. h.c. Niebler, Trger, Rottmann (repr. por Zeidler) 114. BVERFGE 34, 269
(SORAYA)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/02/1973 MATRIA: Trata-se de uma Reclamao Constitucional ajuizada pela gigante Editora Axel-Springer (responsvel entre outras publicaes com edio na casa do milho de exemplares, do popular jornal Bild Zeitung) contra
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decises judiciais condenatrias. Uma revista do grupo publicou uma entrevista exclusiva com a princesa iraniana Soraya, que no existiu. A editora foi condenada por danos morais e afirmou em sua Reclamao uma violao, entre outros, de seu direito fundamental do Art. 5 I 2 GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente e negou a quebra do princpio do Estado de direito, consubstanciado, nesse caso, no vnculo do juiz para com a lei e o direito, quebra essa que teria ocorrido, segundo a concepo do reclamante, devido ausncia de previso legal especfica da indenizao por danos imateriais. A jurisprudncia dos tribunais cveis, segundo a qual em caso de violaes graves ao direito geral da personalidade pode ser requerida uma indenizao em dinheiro tambm por danos imateriais [morais], compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de fevereiro de 1973 (...) RAZES A. 1. 3. (...). 4. Enquanto o direito geral da personalidade se impunha rapidamente na jurisprudncia e na literatura jurdica, permanecia controversa a questo de se, segundo o direito vigente, poderia ser exigida indenizao em dinheiro por danos imateriais [morais], em razo de violao a direito da personalidade. (...). 5. (...). No ano de 1958, o Tribunal Federal (BGH) concedeu pela primeira vez, na deciso (Urteil) assim denominada Herrenreiter, indenizao de pequeno valor em dinheiro ao atingido em seu direito da personalidade em razo de dano nopatrimonial (BGHZ 26, 349). Na fundamentao, que se liga deciso de 1954 (BGHZ 13, 334), discorre-se que dos Art. 1 e 2 GG decorreria, no apenas a obrigao de se respeitar a personalidade: deles resultaria a necessidade de garantir a proteo, em intervenes na esfera pessoal, contra danos prprios da essncia [da personalidade]. A obrigao de reparao de danos fundamentada numa aplicao analgica do 847 BGB. (...).
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6.
(...).
B.
1. A editora reclamante Die Welt, pertencente ao grupo Axel-Springer, publicava antigamente a revista semanal Das Neue Blatt mit Gerichtswoche [Novo jornal sobre a semana dos tribunais], (...). Nos anos de 1961 e 1962, a revista ocupou-se reiteradamente, estampando fotos, com a ex-mulher do x do Ir, Princesa Soraya Esfandiary-Bakhtiary. Na primeira pgina da edio de 29 de abril de 1961 foi publicada uma reportagem especial ento denominada sob o ttulo Soraya: o x no me escreve mais com uma entrevista exclusiva, a qual teria sido concedida pela Princesa Soraya a uma jornalista. Ali eram relatadas declaraes da princesa sobre sua vida privada. A entrevista foi vendida ao Neues Blatt por uma free-lancer. A entrevista foi inventada [pela free-lancer, no existiu na realidade]. (...). O Tribunal Estadual julgou procedente a ao da Princesa Soraya para pagamento de indenizao por dano a seu direito da personalidade, condenando as reclamantes solidariamente ao pagamento de 15.000 DM. A Apelao e a Reviso das reclamantes restaram sem xito. (...). 2. Com a Reclamao Constitucional, as reclamantes alegam a violao do Art. 2 I c.c. Art. 20 II e III, Art. 5 I 2 e II, Art. 103 II GG, bem como, preventivamente, violao a seus direitos fundamentais previstos nos Art. 3, 12, 14 GG. Como fundamentao, elas discorrem o seguinte: A aplicao do preceito jurdico segundo o qual, em caso de violao do direito geral da personalidade e sob determinados pressupostos, deva ser paga indenizao em dinheiro tambm para danos morais, no estaria fundamentada na ordem constitucional, uma vez que essa regra teria sido construda em violao ao princpio da diviso de poderes estabelecido pelo Art. 20 II e III GG. As decises impugnadas estariam intervindo, por isso, na sua liberdade de ao de modo no permitido. O Tribunal Federal concede o pretium doloris (reparao de danos morais) contra legem, pois essa conseqncia jurdica no poderia ser deduzida das prescries do Cdigo Civil, nem direta, nem analogicamente. (...). (...). C. A reclamao constitucional no procedente.
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I. III. (...) IV. 1. O tradicional vnculo do juiz lei, um componente fundamental do princpio da diviso dos poderes e, portanto, do princpio do Estado de direito, transformou-se na Grundgesetz, em todo caso segundo sua formulao, na concepo de que o Judicirio est vinculado lei e ao direito (Art. 20 III GG). Com isso, rejeitou-se, segundo opinio geral, um positivismo jurdico estrito. A frmula mantm a conscincia de que direito e lei, embora geralmente ocorra na prtica, no coincidem sempre e necessariamente. O direito no idntico ao conjunto das leis escritas. Ao par das normas positivas do poder estatal, pode existir, dadas certas circunstncias, um plus em Direito, cuja fonte se encontra na ordem jurdica constitucional como uma unidade de sentido e que pode agir como corretivo em face da lei escrita. tarefa do Judicirio interpret-lo e concretiz-lo. O juiz no obrigado pela Grundgesetz a aplicar as instrues legislativas ao caso concreto nos limites do significado literal possvel. Tal entendimento pressuporia categoricamente a ausncia de lacunas na ordem jurdica estatal positiva, uma situao que defensvel como postulado do princpio da segurana jurdica, mas que , na prtica, inalcanvel. A atividade jurisdicional no consiste somente em reconhecer e pronunciar as decises do Legislativo. A tarefa do Judicirio pode exigir especialmente que se tragam luz e que se concretizem nas decises judiciais ideais axiolgicos imanentes ordem jurdica constitucional, mas que no lograram integrar expressamente, total ou mesmo parcialmente, os textos das leis escritas, num ato de reconhecimento valorativo ao qual no faltam elementos cunhados na vontade. O juiz deve, nesse ponto, manter-se livre de [cometer] arbitrariedades. Sua deciso deve basear-se em argumentao racional. Deve poder ser demonstrado que a lei escrita no realiza sua funo de solucionar um problema jurdico. A deciso judicial preenche, ento, essa lacuna de acordo com os parmetros da razo prtica e com idias gerais de justia aceitas pela sociedade (BVerfGE 9, 338 [349]). Essa tarefa e competncia do juiz para criadora interpretao do direito nunca foram em todo caso sob a vigncia da Grundgesetz em princpio contestadas (cf., por exemplo, R. Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, Srie da Sociedade de Estudos Jurdicos de Karlsruhe, Caderno 100 [1971], e, tambm, Redeker, NJW 1972, p. 409 et seq., respectivamente com maiores referncia bibliogrficas). Os tribunais superiores ocuparam-se com a questo desde o incio (cf., por exemplo, BGHZ 3, 308 [315]; 4, 153 [158]; BAG 1, 279 [280 s.]). O Tribunal Constitucional Federal sempre a reconheceu (cf., por exemplo, BVerfGE 3,
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225 [243 s.]; 13, 153 [164]; 18, 224 [237 et seq.]; 25, 167 [183]). O legislador expressamente atribuiu aos Grandes Senados dos tribunais superiores da Unio a tarefa do desenvolvimento do direito (v., p.ex., 137 GVG Gerichtsverfassungsgezetz, Lei de Organizao dos Tribunais). Em muitas reas do direito, como no direito do trabalho, isso adquiriu um valor especial dado o [inevitvel] atraso do legislador em relao ao desenvolvimento social. Questionveis podem ser somente os limites que devem ser impostos a uma tal interpretao criadora do direito sob observncia daquele que, em razo do Estado de direito, um princpio indispensvel: o vnculo do Judicirio lei. Eles no podem ser sintetizados em uma frmula que seja igualmente vlida para todas as reas do direito e para todas as relaes jurdicas por elas criadas ou regidas. 2. 3. (...). V. (...). (ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Simon (O Juiz Dr. Brox est convalescente. Benda)
115. BVERFGE 30, 367

(BUNDESENTSCHDIGUNSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo / Controle concreto 23/03/1971 MATRIA: A derrogao da Lei de Indenizao Federal (Bundesentschdigungsgesetz), realizada por lei em 1965, fixou uma data (1 de outubro de 1953) depois da qual os expulsos de suas terras, em decorrncia das mazelas histricas do nacional-socialismo (que agora residem fora da Alemanha), no teriam mais direito indenizao pecuniria.
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Considerando esse dispositivo inconstitucional em face da proibio da retroatividade de leis que representem uma piora da situao jurdica do atingido, o Tribunal Estadual de Kln suspendeu um dos processos originrios, apresentando a questo da constitucionalidade do dispositivo especfico ( 150 II BEG II n.F.) ao TCF. Paralelamente, eram ajuizadas vrias Reclamaes Constitucionais diretamente contra o dispositivo em pauta e, em alguns casos, igualmente contra decises judiciais de outros tribunais, tambm com outros fundamentos (violao do Art. 3 I e 14 GG). O TCF as decidiu conjuntamente, admitindo tanto o controle concreto proposto pela Apresentao Judicial do Tribunal Estadual de Kln quanto s Reclamaes Constitucionais aludidas. No mrito, o TCF, depois de ter julgado procedentes tanto a Apresentao Judicial quanto as Reclamaes Constitucionais, declarou a nulidade do dispositivo impugnado. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 23 de maro de 1971 - 2 BvL 2/66, 2 BvR 168, 196, 197, 210, 472/66 (...) RAZES A. - I. 1. A mudana do 150 da Lei de Indenizao Federal (Bundesentschdigungsgesetz - BEG) pela Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal (BEG-Schlussgesetz) de 14 de setembro de 1965 (BGBl. I, p. 1315) constitui o objeto de todos os processos no ponto em que neles se limita a legitimidade ativa a perseguidos que tenham cumprido os pressupostos da hiptese normativa na entrada em vigor (retroativa) da lei em 1 de outubro de 1953, portanto em uma data passada ( 150 II n.F.). A redao do 150 BEG no continha, em todo caso, nenhum dia marcado expressamente mencionado. Todas as pretenses pecunirias que as leis de indenizao contemplam tm como pressuposto um nus provocado por medidas de coero nacional-socialistas em relao vida, integridade fsica, sade, liberdade, propriedade e patrimnio ou subsistncia profissional ou econmica. (...).
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2. 4. (...). II. III. (...) B. A Apresentao do Tribunal Estadual de Kln e as Reclamaes Constitucionais foram conectadas para deciso conjunta. I. 1. A Apresentao admitida. (...). 2. As Reclamaes Constitucionais so tambm admitidas, na extenso em que se voltam diretamente contra o dispositivo de data marcada do 150 II n.F. (...). II. A determinao do dia marcado do 150 II n.F. viola o princpio do Estado de direito (Art. 20 GG). As Reclamaes Constitucionais so procedentes. (...). 1. 2. (...). (...). a) Segundo o 150 II a.F., eram legitimados ao direito [de indenizao] tambm aqueles perseguidos que somente depois de 1 de outubro de 1953 se tornaram expulsos na acepo do 1 BVFG. A Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal de 14 de setembro de 1965 modificou a situao jurdica de maneira retroativa no momento em que inseriu no 150 II n.F. essa data marcada e, com isso, denegou a este crculo de pessoas as pretenses jurdicas indenizao, deixando, portanto, no lugar de uma ordem jurdica vlida para um interregno passado, uma ordem posteriormente criada (...). aa) bb) (...). b) No caso do 150 II n.F., trata-se de uma autntica retroao, que aqui no se justifica, nem mesmo pela presena de circunstncias especiais. aa) De fato, uma lei retroativa nem sempre viola a Constituio. A proibio absoluta de retroatividade do direito penal no vale em geral para [todo] o ordenamento jurdico. Entretanto, de acordo com a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, leis onerosas, que compreendem retroativamente fatos [j] concludos, so em regra incompatveis com o mandamento do princpio
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do Estado de direito ao qual pertence, como elemento essencial, a segurana jurdica, que, de sua parte, significa para o cidado proteo da confiana (BVerfGE 18, 429 [439]; igualmente 23, 12 [32]; 24, 220 [229]. Autntico efeito passado retroativo neste sentido est presente quando a lei a posteriori intervier mudando situaes fticas [correspondentes a tipos normativos passados] acabadas; isso oposto ao efeito de interveno em face de matrias ainda no acabadas e relaes jurdicas contemporneas (assim chamado efeito passado retrospectivo, efeito passado no autntico) (cf. BVerfGE 11, 139 [145 s.], jurisprudncia consolidada). A Constituio protege por princpio a confiana de que as conseqncias jurdicas legais ligadas a situaes fticas concludas permaneam reconhecidas. (BVerfGE 13, 261 [271]) (...). A Lei de Concluso da BEG, que limita retroativamente o tipo normativo da pretenso [ indenizao] do 150 II BEG a.F. por meio de uma data marcada, representa uma regra onerosa para aquele que foi com ela excludo de uma indenizao que antes lhe cabia. Como leis onerosas no podem ser consideradas apenas as leis tributrias e outras leis que contenham mandamentos e proibies, mas todas as normas que piorem uma posio jurdica existente. Para aqueles perseguidos que depois do dia 1 de outubro de 1953 se tornaram expulsos na acepo do 1 BVFG, e que por isso, segundo o 150 II BEG n.F., no so mais legitimados indenizao, a regulamentao impugnada tem natureza onerosa. Ela interveio em situaes ftico-normativas concludas. Com efeito, os fatos aos quais se ligam as correspondentes normas [definidoras] de pretenso jurdica da Lei de Indenizao Federal estavam todos concludos no passado: No caso de normas jurdicas que contemplam pretenses jurdicas, a expresso situao ftico-normativa acabada no significa reconhecida por aviso [administrativo], porque o que importa so os elementos do tipo normativo legal e no os atos executrios administrativos. Para se poder falar, no caso de normas [definidoras] de pretenso jurdica, em autntico efeito retroativo, basta que o legislador intervenha em situaes fticas que antes da publicao da lei estavam concludas e que cumpriam os pressupostos do tipo normativo at ento vigente. bb) A proibio por princpio de leis onerosas com autntico efeito retroativo baseia-se no pensamento da proteo da confiana , que inerente ao princpio do Estado de direito. Excees s podem valer quando a confiana em uma determinada situao jurdica no for digna de proteo, por no ser racionalmente justificada (cf. BVerfGE 13, 261 [271 s.]. Tais circunstncias especiais no esto aqui presentes.
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(A) Uma proteo da confiana no ser exigida quando, no momento no qual a ocorrncia da conseqncia jurdica for trazida pela lei, tiver que se contar com uma tal regulamentao (cf. BVerfGE 13, 261 [272] com maiores referncias). (...). (B) O cidado tambm no poder contar com o direito vigente se a situao jurdica for obscura e confusa ou lacunosa (cf. BVerfGE 7, 129 [151 et seq.]; 11, 64 [73 et seq.]; 13, 261 [272]), ou de tal sorte contra-sistemtica e inaceitvel que existam srias dvidas quanto sua constitucionalidade. (cf. BVerfGE 13, 215 [224]; 19, 187 [197]). Nestes casos, o prprio princpio do Estado de direito exige que a segurana jurdica e a justia sejam [r]estabelecidas retroativamente por meio de uma regulamentao que traga clareza (...). (...). (C) A confiana dos atingidos na situao jurdica vigente no careceria tambm de proteo em face de mudanas legislativas retroativas fundamentadas racionalmente, quando nenhum ou somente pouco significativos prejuzos fossem causados por intermdio delas. Tambm o princpio do Estado de direito no protege contra qualquer decepo (cf. BVerfGE 14, 288 [299]; 22, 241 [252]). A regulamentao legal tem que, em geral, ser adequada a produzir ou a influenciar decises e disposies, a partir da confiana em seu prosseguimento, as quais se mostrem como onerosas no momento da mudana da situao jurdica [para que a confiana possa carecer de proteo constitucional, disparando o respectivo mecanismo de controle]. O prejuzo sofrido pelos agora excludos, segundo o 150 BEG n.F., da legitimidade ativa da pretenso jurdica se constitui no fato de que foram perdidas aquelas pretenses de indenizao, que eles calcularam pela lei e que tambm podiam esperar concretamente de acordo com a situao jurdica [ento vigente], pois que neste mister no cabia Administrao nenhum poder discricionrio. A confiana nestas pretenses, que no representavam meras expectativas, ensejou naturalmente certas disposies, sem que isso precisasse ser pormenorizadamente apresentado pelos atingidos. De resto, uma pretenso de direito pblico a prestaes pecunirias significativas representa um valor patrimonial. (...) resta fixar que uma regulamentao onerosa tambm deve ser medida, com base no parmetro do princpio do Estado de direito, quando ela atingir poucos cidados. Eles, em todo caso, foram decepcionados em sua legtima confiana na
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situao jurdica vigente. Uma piora no insignificante desta situao jurdica, tambm em face de poucos atingidos, pode invalidar uma regulamentao retroativa (...). (...). (D) (...). (...). Finalmente, a idia de que a nova regulamentao teria o escopo de facilitar o processamento das pretenses de indenizao por parte das reparties pblicas e dos tribunais no basta para justificar uma exceo proibio por princpio do autntico efeito retroativo de leis onerosas. 3. Uma vez que o 150 II BEG n.F. na extenso apresentada j incompatvel com a Grundgesetz por causa de uma violao do princpio do Estado de direito, no importa se tambm os direitos fundamentais do Art. 3 I e 14 GG [respectivamente igualdade e propriedade] foram violados. III. Na extenso em que, conforme o exposto, o 150 II BEG n.F. incompatvel com a Grundgesetz, ele deve ser declarado nulo de acordo com o 78 BVerfGG. As decises (Urteile) do Tribunal Federal (BGH) baseadas no dispositivo inconstitucional devem ser revogadas e os autos do processo no qual elas foram prolatadas, devolvidos ao tribunal estadual. Esta deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Rinck, Wand
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30.
Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG)
GRUNDGESETZ Artigo 33 (direitos polticos) (1) ... (2) ... (3) ... (4) ... (5) O direito do servio pblico dever ser regulamentado observandose os preceitos tradicionais do funcionalismo pblico de carreira.
116. BVERFGE 8, 1
(TEUERUNGSZULAGE)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 11/06/1958 MATRIA: Dois funcionrios pblicos de alto escalo, um civil e outro militar, ambos aposentados, voltaram-se com suas Reclamaes Constitucionais diretamente contra a regra do 6 I da Lei de Alterao e Complementao do Direito de Remunerao do Funcionalismo. Eles afirmaram violao de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 3 I e 33 V GG, porque o dispositivo exclua a possibilidade de aumento salarial compatvel com a desvalorizao monetria e seu padro de vida. Tratava-se, portanto, de
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no serem excludos das compensaes para o encarecimento (Teuerungszulage) do custo de vida. O TCF admitiu as Reclamaes para o julgamento do mrito, fundamentando-o detalhadamente (os excertos abaixo transcritos fazem parte da fundamentao da admisso) e as julgou procedentes em face do Art. 33 V GG, ficando prejudicada a questo de se saber se o Art. 3 I GG tambm teria sido violado. 1. No h princpio tradicional, na acepo do Art. 33 V GG, que garanta aos servidores pblicos o direito adquirido a uma remunerao determinada pela somatria [de diversos proventos]. 2. um princpio tradicional, na acepo do Art. 33 V GG, que seja garantido aos servidores pblicos um meio de subsistncia adequado, de acordo com a classificao hierrquica de seu cargo, a responsabilidade ligada sua funo e segundo o padro de significado do funcionalismo pblico para a coletividade, correspondente ao desenvolvimento das condies gerais econmicas e financeiras e ao padro de vida comum. O legislador tem que observar esse princpio. O Art. 33 V GG outorga ao servidor pblico, a esse respeito, um direito individual igual349 a direito fundamental, cuja violao pode ser afastada, conforme o 90 I BVerfGG, pela Reclamao Constitucional. 3. No processo da Reclamao Constitucional, o Tribunal Constitucional Federal no pode declarar a nulidade de uma lei sobre remunerao do funcionalismo que, em razo da alterao dos padres de vida, no mais corresponda s necessidades de uma adequada subsistncia e que, por isso, no seja mais compatvel com Art. 33 V GG. Pelo contrrio, ele [TCF] est limitado declarao de que o legislador violou, quando da omisso da alterao da remunerao, o direito do servidor previsto no Art. 33 V GG.
349 a expresso dogmtica (grundrechtsgleiche Rechte) que denota esses direitos com carter de direito fundamental outorgados fora do seu captulo prprio (1) da Grundgesetz.
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DIREITOS ADQUIRIDOS DO FUNCIONALISMO PBLICO (ART. 33 V GG)
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Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958 1 BvR 1/52, 46/52 (...) RAZES A. I. III. (...) B. As Reclamaes Constitucionais so admitidas. I. (...) II. (...) 1. 3. (...). 4. O princpio, resultante do desenvolvimento histrico anterior e concomitante com a vigncia da Constituio de Weimar, segundo o qual o Estado teria que garantir ao servidor pblico uma adequada subsistncia, deve ser observado como princpio tradicional do funcionalismo pblico na regulamentao do funcionalismo (cf. BVerfGE 3, 58 et seq. [137]). A Grundgesetz deixa, em princpio, no Art. 33 V GG, ao Poder Legislativo Federal uma ampla margem de discricionariedade para que a legislao sobre o funcionalismo atenda aos requisitos do Estado livre e democrtico e ao seu desenvolvimento progressivo. Por outro lado, ela no garante uma total liberdade de regulamentao. O princpio tradicional em concreto deve ser, pelo contrrio, apreciado em seu significado para a instituio do funcionalismo pblico num Estado livre, democrtico e social de direito. Disto depende de que modo e em que extenso deve tal princpio ser observado. O funcionalismo pblico somente pode realizar a funo a ele incumbida, de assegurar uma Administrao Pblica estvel e com isso compor um fator estabilizador em face das foras polticas que configuram a vida estatal, quando protegido jurdica e economicamente (BVerfGE 7, 155 [162/163]). Por isso, a concluso irrefutvel que a garantia dos meios de subsistncia adequados deve ser tida como um especialmente essencial princpio tradicional, a cuja observncia o legislador est obrigado. 5. Com a garantia objetiva e direta dos meios de subsistncia adequados, o Art. 33 V GG d a cada servidor pblico, ao mesmo tempo, tambm um direito individual semelhante [equivalente] ao direito fundamental contra o Estado. Isso deve ser, acima de tudo, concludo a partir da natureza particular das relaes jurdicas referentes ao
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funcionalismo. Frente ao servidor pblico encontra-se o Estado enquanto seu chefe, mas tal chefe , ao mesmo tempo, em sua condio de legislador, tambm o nico competente e responsvel pela regulamentao da relao jurdica, pela distribuio de direitos e deveres opostos entre si. O servidor pblico individual no tem qualquer possibilidade jurdica prpria de atuar sobre a conformao mais especfica de sua relao jurdica, especialmente sobre o aumento de sua remunerao. Tampouco est ele autorizado, segundo princpios tradicionais, a tomar, para o fomento de interesses profissionais comuns, medidas coletivas de luta econmica [greve, por exemplo]. Ele depende da regulamentao feita por seu chefe como legislador. Quando, por isso, a Grundgesetz, no Art. 33 V GG, quer oferecer diretamente uma garantia para que a legislao sobre o funcionalismo pblico atenda a requisitos mnimos estabelecidos e delimitados de forma estrita pela Constituio, ento resta claro que deve ser garantido queles direta e principalmente atingidos um direito individual correspondente, de tal sorte que, a esse respeito, eles possam manter tambm juridicamente seus status constitucional em conformidade com os princpios fundamentais do Estado de direito e do Estado social (cf. tambm: BVerfGE 6, 386 [387/388]). Essa tese sustentada tendo-se em vista o desenvolvimento ftico que, desde o tempo da monarquia constitucional, caminhou rigorosamente no sentido da ampliao da proteo jurdica individual do servidor pblico, justamente em face de seu status jurdico-patrimonial. Se for considerada a tendncia da Grundgesetz, de fortalecimento geral da proteo jurdica do indivduo, ento chega-se concluso de que o Art. 33 V GG assegura ao servidor pblico a garantia constitucional do direito individual correspondente. Tambm esse direito tido em mente quando o 90 I BVerfGG admite a Reclamao Constitucional baseada numa violao do Art. 33 GG. 6. Se uma violao do direito a meios de subsistncia adequados fundada no Art. 33 V GG pode ser argida com uma Reclamao Constitucional, ento ela possvel principalmente em dois sentidos. a) Porque a pretenso jurdico-patrimonial do servidor pblico remunerao legal alcana a necessidade de a regra sobre vencimentos corresponder ordem constitucional (Art. 20 III GG), pode o servidor que considerar inconstitucional uma diminuio da remunerao, dirigir-se ao tribunal competente (cf. 172 BBG). Se este tiver o mesmo entendimento jurdico, ento deve, nos termos do Art. 100 I GG, solicitar a deciso do Tribunal Constitucional Federal a respeito. Se o tribunal entender, pelo contrrio, que a diminuio da remunerao e que a revogao ou modificao
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da lei sobre remunerao anterior com ela relacionada, estar ento aberta para o servidor, nos termos do Art. 33 V GG, a via da Reclamao Constitucional em princpio aps o esgotamento da via judicial [ordinria]. b) Se, ao contrrio, o servidor pblico sem que tenha havido uma diminuio da remunerao entender que a disciplina legal da remunerao atual no mais corresponde ao direito mnimo garantido pelo Art. 33 V GG em razo de uma alterao nos padres econmicos, ou seja, que uma alterao da lei seja constitucionalmente ordenada, ento ele no poder como se conclui tambm a partir do supra discorrido sob V II 3 apelar ao tribunal competente em favor de seu direito remunerao. A isso se contraporiam o princpio tradicional, segundo o qual as remuneraes do funcionalismo pblico devem ser em geral disciplinadas por lei (Art. 33 V GG), e a posio dos tribunais prevista pela Grundgesetz (Art. 20 III GG). Estes no podem conceder a um servidor pblico uma remunerao no prevista em lei. No obstante, o 90 I BVerfGE oferece ao servidor a via da Reclamao Constitucional em face do legislador (BVerfGE 6, 257 et seq.). aa) Tambm o Tribunal Constitucional Federal no tem competncia para estabelecer remuneraes no caso concreto fora da regra geral prevista pela lei (Art. 33 V GG). Enquanto tribunal, ele tambm no poderia, por ocasio de uma Reclamao individual, colocar-se no lugar do legislador e determinar qual regra geral seria necessria (Art. 20 III GG). Mas, no entanto, o Tribunal Constitucional Federal pode decidir se uma regra legal existente ainda atende aos requisitos mnimos do Art. 33 V GG. No exame desta questo, ele tem que, evidentemente, respeitar a discricionariedade legislativa e observar todas as consideraes constitucionalmente admitidas que pudessem ter motivado o legislador a no alterar a legislao sobre a remunerao. S ento, quando para a conservao da regra atual simplesmente no houver mais nenhum fundamento constitucional, quando, portanto, resultar da Grundgesetz a consecutiva necessidade de uma alterao da lei com a clareza exigida para a prolatao de uma deciso judicial, pode o Tribunal Constitucional Federal verificar a ofensa da disciplina at ento vigente ao Art. 33 V GG. bb) Mas em relao ao contedo de tal deciso, resulta do princpio tradicional - segundo o qual as remuneraes devem ser disciplinadas de forma geral pela lei - um limite significativo: Em princpio, uma lei que ofende a Constituio deve ser declarada nula. No caso de uma lei sobre remunerao que, em razo de uma alterao de padres econmicos, no mais corresponda s exigncias mnimas de um meio de
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subsistncia adequado, tal deciso do Tribunal Constitucional Federal, porm, causaria uma situao na qual a ordem constitucional seria respeitada menos ainda. Com efeito, o Art. 33 V GG exige que existam disciplinas legais gerais e abstratas sobre a remunerao. Por causa da conexo de ambos os princpios constitucionais (garantia de meios de subsistncia adequados e regulamentao legal geral e abstrata sobre remunerao), o Tribunal Constitucional Federal no pode, por isso, declarar a nulidade de leis sobre remunerao que se tornaram inadequadas. Ele est, em tais casos, limitado verificao de que o legislador federal violou por omisso, tendo em vista a [necessria] alterao da remunerao, o direito do servidor previsto no Art. 33 V GG. Tal deciso, que deixa vigente uma lei sobre remunerao atual inadequada [no a cassa], no porm destituda de significado prtico, pois obriga, nos termos da Constituio, o legislador correspondente ao (BVerfGE 6, 257 et seq. [265/266]). 7. 8. (...). III. (...) C. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. I. II. (...) 117. BVERFGE 44, 249
(ALIMENTATIONSPRINZIP)
Reclamao Constitucional contra ato normativo 30/03/1977 MATRIA: Trata-se do julgamento conjunto de 14 Reclamaes Constitucionais diretas contra vrios dispositivos da Stima Lei para a Mudana de Normas do Direito do Funcionalismo e do Direito dos Vencimentos de Funcionrios Pblicos. Os reclamantes, todos funcionrios pblicos civis e militares, incluindo alguns juzes, entenderam que a mudana da disciplina jurdica de seus vencimentos 350 baseado no Art. 33 V GG no atendia mais ao tradicional princpio da garantia de alimentos (Alimentationsprinzip).
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Explcito elemento do tipo normativo constitucional do Art. 33 V GG. TERCEIRA PARTE
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O TCF julgou, em deciso unnime, procedentes as Reclamaes Constitucionais. (Cf. dispositivo transcrito abaixo). 1. Definir se os vencimentos dos servidores pblicos, incluindo a aposentadoria e as penses de herdeiros, so [ou no] suficientes nos termos do Art. 33 V GG, somente poder ser feito a partir do rendimento efetivo lquido, e, portanto, do rendimento que transmitido ao servidor pblico e do qual, depois da incidncia dos impostos, ele [efetivamente] poder dispor. 2. (...). 3. O Art. 33 V GG, que hoje deve ser visto tambm em conjunto com as escolhas axiolgicas da Constituio, previstas no Art. 6 GG e no princpio do Estado social, exige que na vida real os servidores pblicos possam, sem considerao do tamanho de sua famlia, ter aproximadamente as mesmas condies [de sustento]. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 30 de maro de 1977 2 BvR 1039/75 (...) Dispositivo 1. O legislador violou o direito [equiparado a direito fundamental] dos reclamantes 1 a 9 a uma alimentao adequada em face de sua investidura pblica e o direito dos reclamantes a um vencimento adequado, porque deixou de considerar suficientemente o nmero de filhos na nova disciplina legal do vencimento [do funcionalismo]. 2. A Repblica Federal da Alemanha deve ressarcir os reclamantes das custas necessrias. RAZES A. As Reclamaes Constitucionais dirigem-se contra o vencimento dos servidores pblicos, juzes e soldados includos na compensao geral para encargos familiares, sob a alegao de que tal vencimento seria insuficiente, em face dos custos econmicos, para a manuteno e formao escolar e profissional de seus filhos. (...)
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I. - III. (...) B. Contra a admisso das Reclamaes Constitucionais no h argumentos. Elas se referem em sua substncia ao mesmo objeto e devem por isso ser trazidas deciso conjunta. C. I. 1. 5. (...). II. A partir deste contexto, deve-se responder questo de se, segundo a disciplina legal impugnada, os reclamantes ainda so alimentados de maneira adequada em relao sua investidura [pblica]. 1. 2. (...). 3. O princpio tradicional do funcionalismo pblico e do direito da magistratura a ser observado exige uma adequada contraprestao (alimentos) pela Administrao; isto : os vencimentos, assim como a aposentadoria e penses de herdeiros, devem ser de tal sorte calculados, que garantam - segundo a classificao hierrquica do servidor, o significado e responsabilidade do cargo e o correspondente desenvolvimento dos padres econmicos - adequados meios de sustento que constituam pressuposto suficiente para que o servidor pblico se dedique exclusivamente ao servio pblico e que possa contribuir, com independncia econmica, para a realizao da tarefa estabelecida pela Grundgesetz ao funcionalismo pblico, de forma a assegurar, num jogo de foras polticas, uma Administrao estvel e fiel lei (BVerfGE 39, 196 [201]). estrutura dos rgos administrativos dentro da organizao estatal corresponde, destarte, uma graduao dos vencimentos dentro do ordenamento dos vencimentos. O legislador, que tem que concretizar a adequao dos vencimentos, incluindo aposentadoria e penso a herdeiros, deve, por isso, alm dos aspectos j mencionados significado da instituio do funcionalismo pblico, a considerao de que a carreira pblica deve atrair pessoal qualificado, reputao do cargo aos olhos da sociedade, formao requerida do ocupante do cargo, responsabilidade do cargo, exigncia de desempenho do ocupante do cargo (freqentemente denominada como produo) , considerar tambm que, segundo a atual concepo geral, no somente as necessidades bsicas do ser humano referentes alimentao, vesturio e moradia
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integram as necessidades que o trabalhador deve poder satisfazer, mas tambm, tendo em vista do padro de vida comum e costumes de vida e de consumo, um mnimo de conforto. Por exemplo, instalao na casa da aparelhagem eltrica usual, incluindo sua manuteno; rdio, TV juntamente com seus custos contnuos; assinatura de jornal e revistas; visita a teatros e a outros eventos semelhantes; automvel; viagem de frias; contrato de financiamento de habitao; seguro de vida e seguro-sade; gastos com educao, atividades polticas e sociais e outras atividades razoveis de lazer. Os alimentos, numa sociedade prspera, significam mais do que a garantia de subsistncia em tempos que foram caracterizados por privao e escassez para amplos setores da sociedade. O princpio do direito a alimentos fornece um conceito parmetro, que deve ser sempre concretizado de acordo com os padres de cada poca (cf. Castner, in: Anurio Schmollers 82, ano 1962, p. 461, 479 et seq.; Frst, GKD [Gesamtkommentar ffentliches Dienstrecht Comentrios gerais sobre direito do servio pblico] 1, K antes de 82, n 14 aa). Definir se os vencimentos dos servidores pblicos, incluindo a aposentadoria e as penses de herdeiros, so adequados segundo esse parmetro, somente poder ser feito a partir do rendimento efetivo lquido, e, assim, principalmente a partir do rendimento que transmitido ao servidor pblico e do qual, depois da incidncia dos impostos, ele [efetivamente] poder dispor. Ou devem, portanto, ser encontradas medidas no direito tributrio de forma que o servidor pblico mantenha, com seus vencimentos lquidos, o suficiente para que seja possvel que ele e sua famlia tenham um padro de vida correspondente ao seu cargo, ou os vencimentos brutos devem ser fixados nas normas aplicveis em um tal valor que, aps a incidncia do direito tributrio geral, reste garantido para o servidor e para sua famlia seu adequado sustento. 4. Desde que os vencimentos pagos pelo servio pblico, a aposentadoria e a penso aos herdeiros no se encontrem no limite inferior de uma subsistncia adequada nos termos do supra apresentado, da competncia do legislador determinar se e em qual extenso ele atribuir alimentao do funcionalismo pblico as prestaes garantidas fora do direito do funcionalismo pblico a todo cidado. 5. O que, assim, por fora constitucional cabe ao servidor pblico como direito a alimentos, depende, no momento da fixao, claramente tambm do tamanho da famlia e das altas despesas causadas em razo de sua alimentao. O legislador tem vrias possibilidades de concretizar esse mandamento constitucional. No existe uma
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pretenso autnoma do servidor pblico, derivada do Art. 33 V GG, ao sustento de seu filho; tampouco que essa pretenso devesse ser multiplicada conforme o nmero de filhos. Os custos do sustento de um filho dentro de uma famlia so menores do que os custos de sustento que devem ser empregados em relao a uma pessoa que se encontra fora do crculo familiar. E os custos de sustento de uma famlia no crescem proporcionalmente no mesmo valor com cada aumento em um filho. Exigido , contudo, uma mensurao dos vencimentos num valor no qual o servidor e sua famlia no sejam, pois, forados, por causa do maior nmero de filhos, a uma tal restrio que os levem a renunciar total ou parcialmente satisfao de suas necessidades. Para tal satisfao, alis, que os adequados vencimentos pagos pelos servidores pblicos so estabelecidos, segundo o item 3 supra apresentado. No se pode calcular centavo por centavo. Por isso, h de se reconhecer ao legislador uma margem conformadora para a sua regulamentao. O Art. 33 V GG, que hoje deve ser visto tambm em conjunto com as escolhas axiolgicas da Constituio, previstas no Art. 6 GG e no princpio do Estado social, exige que, na vida real, os servidores pblicos possam, sem considerao do tamanho de sua famlia, ter aproximadamente as mesmas condies [de sustento]. Se uma regra jurdica leva clara e evidentemente situao em que a famlia, em razo do maior nmero de filhos e dos gastos vinculados ao seu sustento e sua educao portanto regulares durante os anos nos quais eles dependam do oramento familiar , deva renunciar concluso de um contrato de financiamento habitacional, compra dos aparelhos domsticos comuns, participao em eventos culturais, e s frias, e que deva impor limites ao seu estilo de vida privado, como na compra de roupas, devendo, assim, viver, nesse sentido, de maneira mais humilde do que servidores e pensionistas do mesmo nvel servidores solteiros, servidora casada, mas sem filhos ou famlia com um ou dois filhos , ento violado o princpio do direito aos alimentos adequados para toda famlia com maior nmero de filhos. III. V. (...) VI. Esta deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger
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(EXTREMISTENBESCHLUSS)
Controle concreto 22/05/1975 MATRIA: No processo originrio, o autor requeria a revogao do ato administrativo que indeferiu sua admisso no estgio oficial ou servio 351 do Estado de Schleswig-Holstein. de preparao jurdica (Refendariat) Sua admisso foi indeferida pela autoridade competente daquele Estado, porque ele participou de diversas reunies e eventos promovidos pela organizao Clula Vermelha Direito (Rote Zelle Jura), uma organizao que, segundo a Secretaria de Justia estadual, perseguia objetivos hostis Constituio. A autoridade havia indeferido o requerimento do candidato com base no 9 I, n 2 da Lei do Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein, segundo o qual somente pode entrar para o servio pblico quem oferecer a garantia de que se engajar, em qualquer tempo, pela ordem fundamental democrtica na acepo da Grundgesetz. O objetivo principal dessa norma excluir extremistas do servio pblico (da a deciso ter sido denominada Extremistenbeschluss). O Tribunal Administrativo de Hannover suspendeu o processo, apresentando o referido dispositivo para o devido controle pelo TCF, porque entendia que essa obrigao de fidelidade violava a liberdade profissional do autor, tal qual garantida pelo Art. 12 GG. O TCF admitiu a Apresentao Judicial, mas, no mrito, julgou o 9 I, n 2 da Lei do Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein compatvel com a Grundgesetz. 1. um princpio tradicional do funcionalismo pblico, a ser observado (Art. 33 V GG), que cabe aos servidores pblicos um dever de lealdade poltica especial em face do Estado e de sua Constituio.
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Cf. prxima nota. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
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2. O dever de lealdade determina a aceitao do Estado e de sua Constituio vigente, mesmo se ela for passvel de modificao por meio de uma emenda constitucional, e isso no apenas em forma verbal, mas, especialmente, na atividade profissional, de tal modo que o servidor deve observar e cumprir as prescries legais e constitucionais existentes, realizando sua funo segundo o esprito dessas prescries. O dever de lealdade poltica requer mais do que uma atitude formalmente correta, no mais desinteressada, reservada, internamente distante em relao ao Estado e Constituio. Ele exige do servidor pblico, especialmente, que ele inequivocamente se distancie de grupos e esforos que ataquem, combatam e difamem o Estado, seus rgos constitucionais e a ordem constitucional em vigor. Do servidor pblico esperase que reconhea e afirme este Estado e sua Constituio como um alto valor positivo, pelo qual valha a pena engajar-se. O dever de lealdade poltica se afirma em tempos de crise e em situaes de graves conflitos, quando o Estado confia em que o servidor pblico estar do seu lado. 3. A quebra do dever de lealdade justifica, em geral, a demisso do cargo de servidores em estgio probatrio e de vnculo provisrio. No caso de servidor ocupante de cargo vitalcio, pode ser reconhecido, em processo formal disciplinar, em razo de quebra do dever funcional, o afastamento do cargo. 4. um pressuposto jurdico para o ingresso no servio pblico, exigido pela Constituio (Art. 33 V GG) e concretizado pela lei infraconstitucional, que o candidato oferea a garantia de defender a todo tempo a livre e democrtica ordem fundamental. 5. A convico de que o candidato no oferece a garantia exigida fundamenta um julgamento sobre a sua personalidade, que inclui, da mesma forma, um prognstico e se baseia respectivamente, de caso em caso, numa pluralidade cambiante de elementos e suas avaliaes. 6. A situao jurdica resultante do Art. 33 V GG vale para todo vnculo funcional, para o vnculo funcional por tempo determinado, para o vnculo funcional em estgio probatrio e para o vnculo funcional provisrio, da mesma forma que para o vnculo funcional vitalcio. 7. Ainda que aos empregados pblicos se exija menos do que se exige dos servidores, eles devem, da mesma forma, lealdade ao seu empregador e o cumprimento consciente de suas obrigaes funcionais. Eles tambm no podem atacar o Estado a cujo servio esto, nem a sua ordem constitucional. Tambm
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eles podem, por causa de grave ofensa a essas obrigaes funcionais, ser demitidos sem aviso prvio. E, por fim, sua contratao pode ser rejeitada, se com isso se deva contar que no podero ou no querero cumprir os deveres vinculados a sua contratao. 8. Uma parte do comportamento, que pode ser relevante para a avaliao da personalidade de um servidor em estgio probatrio, pode tambm ser a filiao ou a participao em um partido poltico que persegue objetivos avessos Constituio independentemente de ter sido ou no sua inconstitucionalidade verificada por deciso do Tribunal Constitucional Federal. 9. As normas, protegidas pelo Art. 33 V GG, do funcionalismo pblico e o direito disciplinar so leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. 10. No h contradio com o Art. 12 GG quando o princpio tradicional do funcionalismo pblico concretizado pelo direito do funcionalismo, exigindo-se do candidato a um cargo pblico que oferea a garantia [juramento] de defender a todo tempo a livre e democrtica ordem fundamental. 11. O Estado encontra-se livre para organizar, em termos gerais, um servio preparatrio, cuja aprovao seja pressuposto, tanto para o servio pblico em relao ao vnculo funcional, quanto para uma profisso livre. Assim, o servio preparatrio prestado com um vnculo empregatcio de direito comum ou um vnculo especial de direito pblico, fora do vnculo propriamente funcional. Se o Estado se decidir por um servio preparatrio, baseado no vnculo funcional, ento ele deve oferecer, queles que queiram uma profisso fora do servio pblico, um servio preparatrio de igual valor, que no discrimine e que possa ser realizada a insero no vnculo funcional, ou prever, no mbito das regras sobre funcionalismo pblico, uma norma de exceo que permita o servio preparatrio, em se querendo, fora de um vnculo funcional. Tendo em vista que exista, de forma crescente, ao lado de uma formao jurdica em dois nveis, uma formao jurdica em um nvel, pode-se pensar, no futuro, para a unificao dos servios jurdicos preparatrios, em uma previso para todos os juristas de formao prtica anterior ao Segundo Exame de Estado, no mbito de uma relao de estgio jurdico de direito pblico, que no uma relao funcional.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73 no processo do exame de constitucionalidade de se so compatveis com a Grundgesetz e com o 7 do Cdigo Federal da Advocacia o 9 I, n 2 da Lei sobre Funcionalismo Pblico do Estado de Schleswig-Holstein, de 10 de maio de 1971 (GVBl., p. 254), c.c. e o 25 III do Decreto do Estado de Schleswig-Holstein, de 25 de maio de 1972 (GVBl., p. 91), segundo os quais deve ser nomeado como estagirio em direito [Rechtsreferendar]352 somente quem oferecer a garantia de defender, a todo tempo, a livre e democrtica ordem fundamental na acepo da Grundgesetz deciso de suspenso e apresentao (Aussetzungs- und Vorlagebeschluss) do Tribunal Administrativo de Schleswig de 10 de abril de 1973 (A 363/72). Dispositivo O 9 I, n 2 da Lei do Funcionalismo Estadual de Schleswig-Holstein na redao de 10 de maio de 1971 (...) compatvel com a Grundgesetz e com o resto do direito federal. RAZES A. I. VI., B. 1. 3., C. I IV. (...) Esta deciso foi prolatada, em sua concluso, unanimemente. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand Opinio divergente do Juiz Seuffert sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73
Estgio oficial, com durao de 2 anos, feito aps a realizao bem sucedida do Erstes Staatsexamen (Primeiro Exame de Estado). O Rechtsreferendar atuar em todas as principais carreiras jurdicas, sobretudo na magistratura, no Ministrio Pblico, na Administrao e na advocacia. Conseguir uma vaga como Rechtsreferendar tem se tornado cada vez mais difcil, em razo de seu pequeno nmero em face do grande nmero de candidatos. O principal critrio de distribuio a nota mdia auferida no Erstes Staatsexamen.
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Eu anu esta deciso com as seguintes observaes: 1. 3. (...). (ass.) Seuffert Opinio divergente do Juiz Dr. Rupp sobre a fundamentao da deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73 Eu no posso concordar com a fundamentao da deciso em um ponto essencial: (...) I. III. (...) (ass.) Dr. Rupp Opinio divergente do Juiz Wand sobre a deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73 I. III. (...) (ass.) Wand
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QUARTA PARTE
Direito Constitucional Processual e Garantias Processuais Constitucionais
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CUARTA PARTE
31.
Controle concreto da constitucionalidade de normas (Art. 100 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 100 (Controle de constitucionalidade de normas) 1 (1) Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a deciso, dever suspender o processo e requerer a deciso do tribunal de um Estado-membro, se se tratar da violao da constituio de um Estado-membro, ou do Tribunal Constitucional Federal, 2 se se tratar da violao desta Grundgesetz. Isso vale tambm se se tratar da violao desta Grundgesetz pelo direito estadual, ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal. (2) ... (3) ... 119. BVERFGE 1, 184
(NORMENKONTROLLE I)
Controle concreto 20/03/1952 MATRIA: Trata-se do primeiro caso (sucintamente descrito abaixo sob II.) sobre os pressupostos processuais do controle concreto de normas (Normenkontrolle I). O TCF no admitiu o controle de um decreto administrativo e interpretou o Art. 100 I GG no sentido de que mera 353 dvida sobre a inconstitucionalidade de norma aplicanda no suficiente para suscitar o controle concreto.
353
Cf. Cap. Introduo, II. 3. c). DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS ...
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1. Somente leis em sentido formal esto sujeitas ao controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional Federal segundo o Art. 100 I GG, incluindo leis promulgadas em regime de urgncia legislativa, nos termos do Art. 81 GG. 2. A submisso deciso do Tribunal Constitucional Federal, prevista no Art. 100 I GG, somente admissvel se o tribunal apresentante estiver convicto de que a lei inconstitucional. Meras dvidas no so suficientes. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 20 de maro de 1952 - 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51 no processo de exame de constitucionalidade: 1. do Decreto Policial do Ministrio do Interior de Nordrhein-Westfalen (...). Dispositivo da deciso Os pedidos [de Controle concreto normativo] no so admitidos. RAZES I. (...) II. 1. O Tribunal Estadual de Bielefeld suspendeu, em deciso de 27 de setembro de 1951 (7 Qs 248/51), a ao penal proposta em face do pedreiro Hans Heinrich L. de M., nos termos do Art. 100 I GG, e requereu a deciso do Tribunal Constitucional Federal. O tribunal expressou a dvida sobre a inconstitucionalidade do Decreto Policial de 28 de abril de 1951 em face dos Art. 4, 5, 8, 9, 17 e 19 GG. Ele interpretou o Art. 100 I GG de tal sorte que j dvidas em relao constitucionalidade justificam a busca da deciso do Tribunal Constitucional Federal. 2. 3. (...). III. V. (...) VI. Em face do texto inexato da lei e do fato de que, nem a gnese do Art. 100 GG, nem o desenvolvimento histrico do direito de controle judicial, fornecem pontos seguros de apoio para a interpretao da expresso lei no Art. 100 GG, uma deciso
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CUARTA PARTE
CONTROLE CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS (ART. 100 I GG)
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sobre se os tribunais podem negar incidentalmente a conformidade de decretos administrativos com a Grundgesetz, ou se em tais casos deve ser obtida, segundo Art. 100 GG, uma deciso do Tribunal Constitucional Federal, s pode ser derivada a partir do significado de todo o controle normativo lastreado na Grundgesetz e das tarefas neste contexto outorgadas ao Tribunal Constitucional Federal. 1. No caso do controle de constitucionalidade segundo o Art. 93 I, n 2 GG, a competncia do Tribunal Constitucional Federal como guardio da Constituio encontra-se certamente em primeiro plano (...). (...). Se estiver em questo, portanto, a validade de qualquer decreto em razo de alegada inconstitucionalidade, ento todos os rgos superiores do Executivo tm e, de fato, independentemente dos demais a possibilidade de chamar o Tribunal Constitucional Federal, enquanto guardio da Constituio. (...). 2. No entanto, no caso do controle de constitucionalidade segundo o Art. 100 GG, a tarefa do Tribunal Constitucional Federal, de ser o guardio da Constituio, fica em segundo plano. O Art. 100 GG no quer, j segundo seu texto, excluir os tribunais do exame e deciso sobre todas as questes constitucionais em um litgio singular e, nesse caso, fundamentar a jurisdio do Tribunal Constitucional Federal. Pelo contrrio, os tribunais podem e devem examinar a compatibilidade das prescries normativas enfrentadas em seu julgamento com a Grundgesetz, bem como a compatibilidade de prescries estaduais com o direito federal. Eles podem afirmar a compatibilidade dentro de sua prpria competncia. Se a Grundgesetz fosse violada por tal deciso positiva, porque, em uma interpretao correta, a norma jurdica aplicada seria inconstitucional e, assim, nula, ento o Tribunal Constitucional Federal poderia agir, enquanto guardio da Constituio, apenas por ocasio do controle de constitucionalidade segundo o Art. 93 I, n 2 GG, ou no caso de violao de direitos fundamentais em razo de uma Reclamao Constitucional. Do Art. 100 GG, porm, no possvel derivar uma tal competncia do Tribunal Constitucional Federal para proteo da Constituio. Por outro lado, segundo a idia bsica do Art. 100 GG, tarefa do Tribunal Federal Constitucional impedir que qualquer tribunal desconsidere a vontade do
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS ...
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legislador federal e estadual ao no aplicar as leis por eles estabelecidas, porque elas, na concepo do respectivo tribunal, ofendem a Grundgesetz ou a hierarquia federativa entre o direito federal e o direito estadual. O direito [competncia] de exame judicial geral , por isso, limitado a uma afirmao incidental da constitucionalidade. Em caso de negao, os tribunais tm somente um direito [competncia] de exame preliminar. Desta forma, exclui-se a possibilidade de prejuzo ao Poder Legislativo. Justamente a ameaa ao Poder Legislativo pela ampliao do direito de exame judicial foi uma das principais objees contra a competncia de exame judicial geral [contra o controle judicial difuso] (...). Tais objees no podem ser, porm, levantadas contra a competncia de exame judicial geral [controle difuso] de decretos [leis em sentido material, de autoria do Executivo]. Sempre foi, como j mencionado, incontroverso que os tribunais podiam examinar, num litgio concreto, decretos em face de sua compatibilidade com a Constituio, desde que essa possibilidade no fosse [legal e] expressamente excluda. Somente depois que o direito de exame judicial se imps tambm em face de leis (RGZ 111, 320), surgiu o problema de como poderia ser enfrentado o perigo, desta feita provocado, de que cada tribunal deixasse de lado atos do poder legislativo. Somente com fundamento nessa competncia para o exame judicial geral de leis levantou-se a questo de uma concentrao num tribunal especial estatal ou constitucional. No obstante, a competncia de exame de cada tribunal tambm est, na medida em que pode levar negao da validade de uma norma jurdica, ligada ao risco da incerteza e da disperso jurdica. Esta poderia ser uma razo para que o exame [vinculante, controle vinculante] tambm de decretos devesse ser feito por um nico tribunal (...). Todavia, segundo a Grundgesetz, no existe, no caso da reviso de decretos por qualquer tribunal, risco de insegurana ou disperso jurdica, pois o controle normativo previsto no Art. 93 I, n 2 GG oferece, como apresentado acima, bastantes possibilidades para, no caso de todos os decretos de maior significado, provocar tempestivamente uma deciso com eficcia erga omnes do Tribunal Constitucional Federal. Diferentemente, entretanto, ocorre com as leis. Aqui, de fato, como mostram as tendncias do passado dirigidas a um monoplio do exame, surgem, no caso de uma competncia de exame geral pelos tribunais, riscos especficos de insegurana e disperso jurdicas. Isso porque falta aos rgos legislativos dos Estados-membros, cujas leis foram tratadas por alguns tribunais como contrrias a direito fundamental ou ao direito federal, competncia para requerer ao Tribunal Constitucional Federal o controle de
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CUARTA PARTE
CONTROLE CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS (ART. 100 I GG)
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constitucionalidade previsto pelo Art. 93 I, n 2 GG [controle abstrato de normas]. Justamente a regulamentao da legitimidade ativa para a propositura desse controle normativo, que at contempla os governos estaduais, mas no as assemblias legislativas estaduais, demonstra com toda clareza que a concentrao do controle de constitucionalidade, tambm sob a perspectiva de que deve impedir a insegurana e disperso jurdicas, necessria apenas no caso de leis, mas no de decretos. Mesmo que assim, nem a posio do Tribunal Constitucional Federal, como guardio da Constituio, nem a regulamentao geral do controle normativo falem a favor da incluso dos decretos no Art. 100 GG, a conformao do controle normativo no Art. 100 GG, por outro lado, depe contra essa tese. Se esse dispositivo fosse estendido aos decretos, ento todo tribunal deveria requerer uma deciso do Tribunal Constitucional Federal, no somente quando considerasse um decreto da Unio ou de Estado-membro nulo por causa da violao da Grundgesetz, mas tambm sempre que um decreto estadual fosse incompatvel com uma lei federal (...). 3. Em face das demais competncias abrangentes do Tribunal Constitucional Federal, a interpretao aqui desenvolvida corresponde tambm ao mandamento de limitar a atuao do Tribunal Constitucional Federal, no mbito do controle de constitucionalidade, s [realizao de] tarefas mais importantes. (...). VII. (...) 120. BVERFGE 2, 124
(NORMENKONTROLLE II)
Controle concreto 24/02/53 MATRIA: Trata-se da segunda deciso fundamental sobre a admissibilidade (pressupostos e condies processuais) do controle concreto de normas (Normenkontrolle II). Como no primeiro, o TCF no admitiu a Apresentao Judicial. Desta vez, foi apresentada uma norma prconstitucional. O TCF fundamentou sua deciso de no admisso com o fundamento no princpio lex posteriori derrogat lex anteriori.
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No esto sujeitas ao controle de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional Federal previsto no Art. 100 I 1 GG as leis que foram publicadas antes da entrada em vigor da Grundgesetz, em 24 de maio de 1949. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado em 24 de fevereiro de 1953 1 BvL 21/51 (...) Dispositivo O pedido no admitido. RAZES I. IV. V. (...). (...). Esses princpios levam (...) necessariamente concluso de que cada tribunal tem que examinar e decidir autonomamente a questo jurdica de se as leis promulgadas antes da entrada em vigor da Grundgesetz so ou no so compatveis com a Grundgesetz. a) A deciso sobre a compatibilidade do direito anterior Constituio com a Grundgesetz deixa intacta a autoridade do Poder Legislativo. Quando um tribunal considerar inconstitucional direito anterior Constituio por causa de sua incompatibilidade com a Grundgesetz, deixando por isso de aplic-lo, no est ignorando a vontade original do legislador, pois a avaliao de uma lei quanto sua compatibilidade com uma Constituio promulgada posteriormente pressupe justamente a eficcia jurdica original da norma a ser examinada. Somente ento, quando o ato legiferante do legislador anterior for considerado eficaz, pode-se levantar afinal a questo da compatibilidade com a Grundgesetz posteriormente promulgada. Se a compatibilidade for negada, no a autoridade do legislador anterior que est sendo diminuda, mas verifica-se objetivamente que a vontade do legislador posterior prevalece sobre a vontade dissonante do legislador anterior. (...). b) c) (...). 2. 4. (...). VI. (...) (...) 1.
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CUARTA PARTE
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Direito ao juiz legal
(Art. 101 I 2 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 101 (Proibio de tribunais de exceo) 1 2 (1) (...). Ningum pode ser privado de seu juiz natural (2) ...
121. BVERFGE 4, 412

(GESETZLICHER RICHTER)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 20/03/1956 MATRIA: O reclamante foi condenado a uma pena privativa de liberdade por co-autoria em crime de estelionato. A deciso condenatria da 1 Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Munique foi prolatada em uma audincia, fixada por juiz incompetente em razo da matria. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, julgando-a procedente, por vislumbrar uma violao do Art. 101 I 2 GG, que ocorrera pela no-excluso da possibilidade de que a audincia fixada por juiz incompetente possa ter sofrido influncia do juiz incompetente, que fixara a audincia. Trata-se de um vcio processual que contaminou a constitucionalidade da deciso judicial terminativa. 1. O Art. 101 I 2 GG no vale somente para o juiz titular do feito [que prolata a deciso], mas tambm para o juiz que fixa a audincia.
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2. O Art. 101 I 2 GG ser tambm violado quando um juiz presidente de cmara [apesar de] impedido [para participar do julgamento] influenciar de maneira determinante, pelo uso de sua autoridade, a fixao da audincia. 3. Se uma deciso judicial se basear em uma tal fixao da data de audincia, ento ela mesma estar violando o Art. 101 I 2 GG. A deciso judicial ser baseada na fixao da audincia quando no se puder excluir a possibilidade de [a cmara do] o tribunal ter uma outra composio se a fixao da data fosse constitucional. Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 20 de maro de 1956 1 BvR 479/55 (...) RAZES A. 1. (...). Com base na audincia principal realizada nos dias 20 e 21 de dezembro de 1954, o reclamante foi condenado a um ano de pena privativa de liberdade. Com seu novo recurso de reviso, o reclamante alegou, entre outros, ter sido privado de seu juiz natural, porque os desembargadores do tribunal estadual Dres. R. e O. no teriam participado do julgamento e porque [a fixao da] a audincia principal teria decorrido de uma medida [deciso interlocutria] do presidente da 1 cmara criminal, diretor do tribunal estadual, Dr. M., impedido para o julgamento em razo causa segundo o Regimento Interno do tribunal. Alm disso, a audincia teria sido fixada pelo desembargador Dr. L., incompetente para tanto, preterindo-se os desembargadores Dres. R. e O. (...). 2. 3. (...). B. A Reclamao Constitucional admitida. Ela tambm procedente. I. A deciso se baseia nas seguintes consideraes jurdicas: 1. O mandamento ningum ser privado de seu juiz natural, bem como ocorre com a garantia da independncia dos rgos judicirios, deve impedir intervenes
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CUARTA PARTE
DIREITO AO JUIZ LEGAL (ART. 101 I 2 GG)
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de rgos incompetentes na administrao da justia e protege a confiana dos postulantes e da sociedade na imparcialidade e objetividade dos tribunais: a proibio dos tribunais de exceo, historicamente vinculada a isso, tem a funo de atuar contra o desrespeito sutil a esse mandamento. Como esses dispositivos em sua essncia concretizam o princpio do Estado de direito no mbito da constituio [organizao] judiciria, elas j foram introduzidas na maioria das Constituies estaduais alems do sculo XIX, dando-lhes, assim, a dignidade de norma constitucional. O Art. 105 da Constituio de Weimar deu prosseguimento a esse legado. medida que os princpios do Estado de direito e separao dos poderes se foram aprimorando, tambm as prescries relativas ao juiz natural foram sendo aperfeioadas. A lei de organizao judiciria, os cdigos de processo e os planos de distribuio das causas [definidos nas Geschftsordnungen - regimentos internos] dos tribunais determinavam sua competncia territorial e material, [o sistema de] a distribuio das causas, bem como a composio dos departamentos individualizados, cmaras e senados. Se originalmente a determinao ningum ser privado do seu juiz natural era dirigida sobretudo para fora, principalmente contra qualquer tipo de justia de exceo (Kabinettsjustiz), hoje seu alcance de proteo estendeu-se tambm garantia de que ningum poder ser privado do juiz legalmente previsto para sua causa por medidas tomadas dentro da organizao judiciria. 2. Isso, porm, no significa que o Art. 101 I 2 GG restar sempre violado toda vez que um outro, que no o juiz natural, atuar [no feito]. Se uma medida tomada por um juiz que produza um tal efeito se basear em um erro processual (error in procedendo), o Art. 101 I 2 GG no restar violado (BVerfGE 3, 359 [364]). No cabe aqui delimitar erro processual de privao do juiz natural, uma vez que erro processual, pois em todo caso um erro processual j estar, por definio, excludo quando se tratar de atuao de pessoa ou rgo exterior aos tribunais. Nada diferente pode valer para as pessoas de dentro da organizao judiciria que, em geral ou em uma determinada matria por exemplo juiz impedido no poderiam exercer funes jurisdicionais. 3. Tais pessoas podem perpetrar na administrao da justia intervenes que violam o Art. 101 I 2 GG, no apenas pelo fato de se arrogarem [indevidamente] funes jurisdicionais, mas tambm por influenciarem de maneira determinante, por meio de sua autoridade, o contedo concreto dos atos judiciais. O Art. 101 I 2 GG s cumprir plenamente sua funo de proteo prpria do Estado de direito se oferecer proteo tambm nesse caso.
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4. O Art. 101 I 2 GG no vale somente para o juiz titular do feito [que prolata a deciso], mas tambm para o juiz que fixa a audincia. Isso deriva do fato de que a competncia e a composio pessoal dos tribunais so regulamentadas por lei e pelo plano de distribuio de causas, no s para a deciso propriamente dita, mas tambm para os atos judiciais preparatrios em relao a ela. Um vcio contido na fixao da audincia s atingir, entretanto, a deciso judicial [terminativa], se esta naquela se basear, ou seja, se entre o vcio processual e a deciso houver um nexo causal. Conforme a jurisprudncia consolidada, uma tal conexo que leva revogao de uma deciso judicial [terminativa] na violao de dispositivos processuais essenciais j estar presente se houver a possibilidade do erro processual ter influenciado a deciso judicial terminativa (cf. Lwe - Rosenberg, 18. e 20. edies, 337, observao 7 a e b). Corresponde funo desta norma, de proteger a confiana na imparcialidade e objetividade dos tribunais, a aplicao desse pensamento jurdico a casos em que, junto fixao da audincia, se violou o Art. 101 I 2 GG; uma violao do Art. 101 I 2 GG, quando da fixao da audincia, j leva revogao da deciso judicial terminativa, se essa violao influenciou, possivelmente, a deciso judicial terminativa. Devido importncia da composio do tribunal do conhecimento [na audincia quando se prolata a deciso terminativa naquela instncia processual] para a fundamentao da deciso judicial terminativa, essa possibilidade no pode ser excluda se o tribunal, em caso de fixao correta da audincia, tivesse possivelmente outra composio. Considerando-se esses princpios, a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual de Munique de 21 de dezembro de 1954 contra o reclamante viola o Art. 101 I 2 GG, uma vez que, segundo a concluso da instruo: 1. est comprovado que a fixao da audincia principal para o dia 20 de dezembro de 1954 pelo Presidente da 1. Cmara Criminal, Diretor de Tribunal Estadual Dr. M., impedido nessa causa, influenciou de forma determinante no seu contedo concreto. 2. no est excluda a possibilidade de que a audincia principal contra o reclamante, sem a interveno do juiz impedido, teria sido realizada com outra composio. II.
(...).
III. (...).
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CUARTA PARTE
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122. BVERFGE 42, 237

(VORLAGEPFLICHT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 29/06/1976 MATRIA: A respeito de um dispositivo penal sobre dosagem de pena privativa de liberdade, o Superior Tribunal Estadual de Kln divergiu, em sua interpretao, da jurisprudncia do Tribunal Federal (BGH), julgando o recurso de reviso contra deciso do tribunal estadual como notoriamente improcedente. Nesse caso, existia, porm, uma obrigao de apresentar (Vorlagepflicht) a matria ao Tribunal Federal, segundo o 121 II GVG, obrigao essa no cumprida ento pelo Superior Tribunal Estadual de Kln. O reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional contra essa deciso em face de seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 1, 2, 3, 19 e 33 GG. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, porm, em face de uma violao no argida (demonstrando, mais uma vez, o carter objetivo do instrumento de controle de constitucionalidade que tambm a Reclamao Constitucional), qual seja: em face da violao do princpio do juiz natural, julgando-a com base nesse parmetro (e no nos argidos pelo reclamante), procedente para o efeito de revogar a deciso do Superior Tribunal Estadual de Kln, a quem os autos foram ento remetidos, para nova deciso restrita somente parte do dispositivo relativa fixao da dosagem da pena. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 29 de junho de 1976 2 BvR 948/75 (...) RAZES A. A Reclamao Constitucional se refere questo de se resta violado o princpio do juiz natural (Art. 101 I 2 GG) quando um Superior Tribunal Estadual, sob violao de seu dever de apresentao ( 121 II GVG) [de questo de uniformizao da interpretao de lei federal, competncia exclusiva do Tribunal Federal], divergiu de uma deciso do Tribunal Federal (BGH).
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I. III. (...) B. I. A Reclamao Constitucional admitida e procedente. A deciso impugnada viola o direito fundamental do reclamante derivado do Art. 101 I 2 GG. 1. O exame com o parmetro deste dispositivo no vedado ao Tribunal Constitucional Federal, porque o reclamante no alegou uma violao do princpio do juiz natural, pois, no mbito de uma Reclamao Constitucional ajuizada com observncia dos seus pressupostos processuais [e demais condies], o Tribunal Constitucional Federal pode examinar tambm violaes daqueles dispositivos constitucionais que no foram apontados da petio da Reclamao (Leibholz / Rupprecht, BVerfGG, Kln 1968, 92, nota 2). 2. O Superior Tribunal Estadual privou o reclamante de seu juiz natural pelo fato de no submeter a causa ao Tribunal Federal [BGH], apesar de ter divergido de uma deciso desse tribunal ( 121 II GVG). O Art. 101 I 2 GG resta violado quando um tribunal ignora arbitrariamente a obrigatoriedade de apresentao da matria a um outro tribunal (BVerfGE 3, 359 [363]; 9, 213 [215 s.]; 13, 132 [143]; 17, 99 [104]; 18, 441 [447]; 19, 38 [43]; 22, 254 [266]; 23, 288 [319]; 29, 166 [172 s.]; 29, 198 [207]; 31, 145 [169, 1761 s.]). Esses pressupostos [da violao] esto presentes no caso em pauta. a) O Superior Tribunal Estadual estava obrigado a apresentar a matria ao Tribunal Federal. (...). b) No presente caso, o no cumprimento do dever de apresentao no podia ser defendido objetivamente, sob hiptese alguma (cf. BVerfGE 2, 266 [281];4, 144 [155]; 42, 64, [72 et seq.]); no havia motivo para se eximir da apresentao. Os pressupostos do dever de apresentao estavam claros sem a menor dvida. O Superior Tribunal Estadual tinha apenas a possibilidade de, ou seguir o entendimento jurdico do Tribunal Federal (BGH) e, portanto, reformar a deciso impugnada quanto ao dispositivo da pena aplicada, ou ento se pretendia defender um entendimento jurdico divergente submeter a matria ao Tribunal Federal (BGH). Tendo em vista esta clara e incontornvel alternativa, o no recebimento do recurso de reviso continha
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CUARTA PARTE
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uma violao do dever de apresentao, defensvel sob hiptese alguma e, assim, arbitrria, que privou o reclamante de seu juiz natural. II. 1. 2. (...). (ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger
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CUARTA PARTE
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Extino da pena capital
(Art. 102 GG)
GRUNDGESETZ Artigo 102 (Extino da pena capital) Fica abolida a pena de morte.
123. BVERFGE 18, 112

(AUSLIEFERUNG I)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 30/06/1964 MATRIA: Contra uma deciso de extradio (Auslieferung) do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main, de 1964, o reclamante voltase, afirmando que tal deciso teria violado seu direito fundamental do Art. 16 II 2 c.c. Art. 102 GG, pois a ele poderia ser aplicada na Frana (pas que requereu a extradio) uma pena de morte. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, mas a julgou improcedente. Do Art. 102 GG no se pode derivar uma proibio de extradio, porque a extino da pena de morte direcionada somente aos poderes estatais alemes (sobretudo ao legislador alemo, que no pode implement-la), no tendo efeitos em face de autoridade estrangeiras. Hoje, esta deciso tem um valor mais histrico do que reflete a dogmtica vigente, pois o 8 IRG permite a extradio somente quando
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o Estado estrangeiro assegura a no execuo da pena de morte. Na deciso, publicada em BVerfGE 65, 348 [354], restou em aberto se 354 ainda se deve manter a presente deciso . No obstante, ela relevante para mostrar a base da interpretao do Art. 102 GG pelo TCF. O Art. 102 GG no probe, por excelncia, a extradio por conta de um delito penal para o qual prevista a pena de morte no Estado que a requereu. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 30 de junho de 1964 BvR 93/64 (...) RAZES A. 1. O reclamante, nascido na Iugoslvia em 1937, entrou para a Legio Estrangeira em 1957, aps como ele relata ter deixado sua terra natal por motivos polticos. Ele procurado pelas autoridades francesas por prtica de delito criminal: ele confessou que, como cabo, em 12 de junho de 1962, atacou, noite, de surpresa, juntamente com trs legionrios estrangeiros a ele subordinados, uma moradia numa aldeia argeliana, atirando em vrios moradores, entre os quais mulheres e crianas. Depois que o reclamante fugira de um presdio francs para a Repblica Federal da Alemanha, a Repblica Francesa requereu, com base em uma ordem de priso do Tribunal Militar de Marselha de 3 de dezembro de1962, por meio de carta de sua Embaixada de 22 de abril de 1962 [carta rogatria], sua extradio pelo homicdio qualificado de, no mnimo, onze pessoas, juntamente com leso corporal dolosa e furto qualificado. De acordo com o Art. 302 do Cdigo Penal francs, o homicdio qualificado punido com a morte. (...). 2. 3. (...).
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As duas ltimas referncias foram feitas por SCHWABE (op. cit., p. 587), em sua coletnea. CUARTA PARTE
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EXTINO DA PENA CAPITAL (ART. 102 GG)
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B. A Reclamao Constitucional admitida, porm improcedente. I. (...) II. O direito fundamental do reclamante derivado do Art. 2 II GG no restar ainda violado pela extradio, mesmo quando, como se supe, seja possvel que ele seja condenado morte na Frana e a pena de morte seja executada. A Grundgesetz no probe o poder estatal alemo de prestar auxlio jurisdicional a um outro Estado, mesmo que isto possa ter como conseqncia que o outro Estado aplique e execute a pena de morte. A expresso no Art. 102 GG Fica abolida a pena de morte significa, em primeiro lugar, que o legislador alemo no pode fixar a morte como pena, o juiz alemo no pode mais aplicar a pena de morte, mesmo porque, com base numa lei pr-constitucional, o executivo alemo tambm no pode mais, com base em uma deciso judicial pr-constitucional, executar a pena de morte. No entanto, a questo se o Art. 102 GG, alm disso, implica um desprezo e recusa [absolutos] da pena de morte, no sentido de ser vedado ao poder estatal alemo contribuir, de alguma forma, para que a pena de morte seja aplicada e executada por um outro Estado. A resposta negativa. 1. O teor da norma at indica, pela redao categrica fica abolida que, aqui, se tomou uma deciso por princpio de significado especial, definitivo: esse mesmo teor todavia no permite reconhecer que seja atribudo prescrio um efeito que v alm do poder penal alemo. 2. A localizao sistemtica do Art. 102 GG no leva a qualquer outra concluso. Ele est no Capitulo IX, Poder Judicirio, entre dispositivos que, em primeiro lugar, contm regras para a conformao processual e de direitos alemes internos. Caso se quisesse anexar ao dispositivo o significado mais abrangente de um desprezo e recusa geral da pena de morte, aproximadamente no sentido de um direito humano geral e dele derivar mas ento de maneira procedente uma proibio de extradio para
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o caso no qual o extraditando pode sofrer a pena de morte [no exterior], ento [o constituinte] deveria ter sido mais claro, pelo menos indicando-o no dispositivo especial do captulo dos direitos fundamentais sobre extradio, [ou seja] no Art. 16 II GG. Aqui o local sistemtico da limitao constitucional da extradio. O Art. 16 II GG estabelece, porm, uma proibio de extradio em geral somente para alemes e, no mais, somente para estrangeiros que sofram perseguio poltica. 3. Uma conscientizao do fundamento e possvel alcance dessa norma constitucional no conduz a outra concluso. a) Todavia, a abolio da pena de morte significa para a Repblica Federal Alem mais do que apenas o puro afastamento juspositivo de uma das diversas penas do antigo sistema penal. Ela uma deciso de grande importncia de poltica estatal e de poltica jurdica. Ela contm um reconhecimento do valor por princpio da vida humana e de uma concepo estatal que se contrape, enfaticamente, s ideologias de um regime poltico para o qual a vida individual pouco significava e que, por isso, com direitos feitos sob medida [para estas ideologias] abusava inescrupulosamente da vida e morte do cidado. Essa deciso deve ser compreendida a partir da especial situao histrica na qual ela foi tomada. Por isso, ela no pode significar um juzo axiolgico sobre outros ordenamentos jurdicos, que no tiveram tais experincias com um sistema de injustia e que, devido a um desenvolvimento diferente do processo histrico, a outros acontecimentos poltico-estatais e concepes fundamentais de filosofia estatal, no tomaram para si esta deciso. b) Para tornar de tal forma absoluta a deciso da Grundgesetz contra a pena de morte, faltaria ao ordenamento jurdico alemo legitimao interior. Em face do estgio da legislao e da opinio pblica em todo o mundo cultural atual, no se pode verificar que a pena de morte seja de tal forma incompatvel com o estgio [atual] da355 civilizao, que pudesse ser permitido ou at ordenado aos Estados que a aboliram impor incondicionalmente a sua concepo, valendo-se de uma superioridade moral-jurdica e discriminando ordenamentos estrangeiros nesse aspecto.356
(...).
Note-se: O TCF utiliza o artigo definido antes do substantivo civilizao (Stand der Zivilisation, destaque do Org.) e no simplesmente a preposio estgio de civilizao. 356 Cf. porm a observao de SCHWABE (op. cit., p. 587) supra aduzida sntese da matria.
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CUARTA PARTE
EXTINO DA PENA CAPITAL (ART. 102 GG)
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4. A gnese do Art. 102 GG no traz, para a questo que aqui interessa, nada decisivo (...).
(...).
5. (...).
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CUARTA PARTE
34.
Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG)
GRUNDGESETZ Artigo 103 (Direitos fundamentais do acusado) (1) Todos tm o direito de serem ouvidos perante os juzos e tribunais (2) ... (3) ...
124. BVERFGE 9, 89
(GEHR BEI HAFTBEFEHL)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 08/01/1959 MATRIA: A reclamante, que respondia em liberdade a processo penal por estelionato e difamao, volta-se, em sua Reclamao Constitucional, contra a decretao de sua priso preventiva, ocorrida a partir de requerimento do Ministrio Pblico feito em uma reclamao ordinria (Beschwerde). A reclamante afirmou, de maneira substancial (pressuposto processual), a violao de seu direito fundamental processual ao contraditrio em processo judicial, previsto no Art. 103 I GG, por no ter sido intimada dessa deciso, no tendo oportunidade de ser ouvida. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, mas a julgou improcedente, pois considerou permitida uma ponderao com interesses contrapostos ao direito fundamental, os quais funcionam como limites
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constitucionais, concluindo que se trata de uma interveno justificada naquele direito fundamental. 1. Na decretao da priso preventiva, uma intimao do acusado para audincia (Anhrung)357 posterior priso compatvel com a Grundgesetz. O mesmo vale tambm para a instncia de reclamao (Beschwerdeinstanz). 2. Se o Superior Tribunal Estadual conceder um mandado de priso, rejeitado ou revogado na instncia inferior, a partir de uma reclamao (Beschwerde) do Ministrio Pblico, sem antes ouvir o acusado, ento ele ter que dar ao acusado a oportunidade de oferecer suas contra-razes, decidindo sobre estas. Para isto, o acusado dever ser intimado em anloga aplicao do 115 StPO. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1959 1 BvR 396/53 (...) RAZES A. 1. Num processo de investigao contra a reclamante por vrios casos de estelionato e difamao, o Juzo de Primeira Instncia de Schwbisch Hall decretou, em 3 de setembro de 1955, com base no perigo de obstruo da justia (Verdunkelungsgefahr) [destruio ou falseamento de provas, tomada de influncia sobre testemunhas etc], sua priso. A partir de reclamao da acusada, o Tribunal Estadual de Heilbronn revogou esse mandado de priso em 8 de setembro de 1955, (...). (...). Em 16 de setembro de 1955, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart reformou a deciso do Tribunal Estadual, mantendo o mandado de priso de 3 de setembro de 1955 do Juzo de Primeira Instncia. (...). A reclamao do Ministrio Pblico no havia sido comunicada nem aos advogados, nem reclamante [ambos no foram dela intimados]. (...). (...).
357 A escolha terminolgica , no direito processual penal alemo, diversa da brasileira, que optou pelo termo interrogatrio (Verhrung). A escolha terminolgica alem sublinha o carter de defesa do acusado, que corresponde, inclusive, a um dos aspectos importantes (fazendo parte de sua rea de proteo como mostra a presente deciso) do direito fundamental previsto no Art. 103 GG.
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CUARTA PARTE
DIREITO AO CONTRADITRIO EM PROCESSO JUDICIAL (ART. 103 I GG)
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2. 3. (...). B. A Reclamao Constitucional admitida.
1. 3. (...).
C. A Reclamao Constitucional improcedente. I. A questo levantada pela reclamante sobre se o Tribunal que examinou a reclamao [do Ministrio Pblico, ou seja, o Superior Tribunal Estadual], querendo decretar uma priso que fora rejeitada por um tribunal inferior [no caso, pelo Tribunal Estadual 2 instncia] dever ouvir o acusado antes dessa deciso exige algumas ponderaes, por princpio, sobre o significado do direito ao contraditrio em geral, e, especificamente, sobre a oitiva do acusado no processo prisional do Cdigo de Processo Penal. 1. O princpio do direito de contraditrio, elevado a direito fundamental no Art. 103 GG, uma conseqncia do pensamento de Estado de direito para o mbito do processo judicial. A funo dos tribunais, de prolatar uma deciso terminativa [que conclua uma fase processual, podendo se tornar definitiva em no havendo ou no sendo interposto o recurso adequado ou proposta a Reclamao Constitucional] sobre uma situao concreta da vida, no pode, em regra, ser cumprida sem oitiva das partes. Essa oitiva , assim, primeiramente, pressuposto de uma deciso correta. Alm disso, a dignidade da pessoa exige que no se disponha sobre seu direito de maneira leviana, com base [somente] na autoridade [estatal]: o indivduo no s deve ser o objeto da deciso do juiz, como deve ser ouvido antes de uma deciso que envolva seus direitos, a fim de poder ter influncia sobre o processo e o seu resultado (BVerfGE 7, 53 [57]; 7, 275 [279]. O direito ao contraditrio do acusado foi reconhecido fundamentalmente h muito tempo no direito processual e amplamente respeitado; cada cdigo de processo concretizou esse princpio, dando-lhe contedo e forma. Nesse momento, ele precisou ser harmonizado com outros princpios decorrentes da coerncia material interna do tipo processual individualmente considerado. A despeito da elevao do princpio do direito ao contraditrio categoria de direito fundamental, nada pode ter mudado na
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legitimidade de interesses contrrios [a ele] e na necessidade de realizar uma compatibilizao desses interesses com o interesse do atingido na sua oitiva. Sua insero na Grundgesetz teve o escopo de tornar impossveis abusos em processos judiciais, tais quais aqueles que foram perpetrados sob o regime nacional-socialista, reconstruindo a confiana do povo numa administrao imparcial da Justia. No pode, porm, corresponder ao sentido do Art. 103 I GG [a possibilidade de] preterir absolutamente as ponderaes cuidadosamente pensadas entre os diversos interesses, a serem observados individualmente em cada tipo de processo, e as limitaes ao direito ao contraditrio nelas baseadas. O Art. 103 I GG parte, portanto, do princpio de que a conformao mais detalhada do direito ao contraditrio deve caber aos cdigos de processo. Como os cdigos de processo vigentes poca da promulgao da Grundgesetz em geral atendiam s exigncias de Estado de direito, relativamente concesso do direito ao contraditrio, a interpretao do Art. 103 I GG da mesma forma que ocorre com a interpretao da proibio do dupla penalizao de um nico delito criminal (ne bis in idem, cf. BVerfGE 3, 248 [252]) elevada categoria de direito fundamental pelo pargrafo 3 do Art. 103 GG [Art. 103 III GG] deve-se dar a partir do quadro geral do direito processual pr-constitucional. (...). 2. Como o direito ao contraditrio deve dar ao atingido a oportunidade de influenciar uma deciso judicial a ser tomada, s uma oitiva prvia, via de regra, far sentido. Acima de tudo, a natureza definitiva e imutvel dos dispositivos, a qual , em regra, prpria das decises, obriga oitiva das partes antes que se decida definitivamente, como ocorre no caso de decises judiciais de ltima instncia e daquelas equiparadas quelas que concluem um processo, principalmente aquelas decises capazes de fazer coisa julgada material. Aos tribunais so, todavia, outorgadas tambm tarefas junto s quais no se realiza um julgamento jurdico conclusivo sobre uma matria, mas se toma medidas cautelares para a regulamentao de um estado provisrio ou para assegurar direitos pblicos privados; (...). (...). A necessidade de se assegurar interesses ameaados pode, no entanto, tornar necessria uma ao imediata, a qual no somente no permite o esclarecimento
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[imediato] da matria, como tambm at mesmo exclui a possibilidade de uma oitiva prvia do atingido. De fato, pode ser at mesmo ordenado desistir de uma em si possvel oitiva do atingido, a fim de no o advertir [a respeito da investigao], se interesses relevantes estiverem em jogo (cf. BVerfGE 7, 95 [99]). justamente a interposio do juiz que torna vivel a aplicao de tais medidas sem a prvia oitiva da parte contrria. Todavia, como nesses casos sempre se trata de uma interveno nos direitos do atingido, uma exceo ao princpio da audincia prvia somente ser permitida quando isso for indispensvel para no pr em risco o propsito da medida. Desse contexto resulta para o legislador a obrigao de submeter intervenes sem audincia prvia a oportunos pressupostos muito estritos. Alm disso, a idia do Estado de direito exige que o atingido em tais casos tenha a oportunidade de se defender contra as medidas ordenadas, pelo menos a posteriori. (...). 3. 4. (...). II. 1. 5. (...). III. IV. (...) 125. BVERFGE 41, 246
(BAADER-MEINHOF)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 21/01/1976 MATRIA: Os reclamantes, entre eles o Sr. Baader e a Sra. Meinhof, respondiam presos a processo penal. Na priso, promoveram, entre outros, greve de fome, o que comprometeu suas sades e tiveram suas condies carcerrias legalmente pioradas por repetidos choques contra o Cdigo Disciplinar Prisional. Tudo isso os levaram a uma incapacidade relativa de participar da longa audincia principal, que se estendeu por vrios dias. A partir desse quadro, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart decidiu prosseguir a audincia principal na ausncia dos rus. Contra essa deciso, os rus ajuizaram uma criminal-processualmente prevista Reclamao Imediata perante o Tribunal Federal [BGH], que a rejeitou com fundamento no 231 a StPO [cf. o teor abaixo, na reproduo de
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excertos da deciso em pauta], o qual, assim o BGH, no se aplicaria somente ao caso de incapacidade absoluta, mas, segundo seu propsito (interpretao teleolgica que no contraria o teor), tambm a casos como o presente, de relativa incapacidade provocada, de maneira dolosa e punvel, pelo ru. Contra essa deciso, os rus, ora reclamantes, ajuizaram sua Reclamao Constitucional, julgada evidentemente infundada e, portanto, improcedente pelo TCF.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 21 de janeiro de 1976 De acordo com o 24 BVerfGG 2 BvR 941/75 (...) Dispositivo da deciso A Reclamao Constitucional foi indeferida de plano (wird verworfen). RAZES: O objeto da Reclamao Constitucional a questo sobre se os direitos fundamentais dos rus no processo Baader-Meinhof, de Stuttgart, foram violados porque a audincia principal foi prosseguida na sua ausncia. I. 1. Por princpio, a audincia principal no acontece na ausncia do ru. H excees. A Lei para Complementao da Primeira lei de Reforma do Direito Processual Penal, de 20 de dezembro de 1974 (BGBl. I, 1, p. 3686) expandiu o crculo destas excees e, especialmente, inseriu o seguinte dispositivo: 231a StPO (1) Se o ru de maneira dolosa e culpvel colocar-se em um estado que exclua sua capacidade de atuao [defesa oral] em audincia, prejudicando assim, conscientemente, a devida realizao ou prosseguimento da audincia principal em sua presena, ento a audincia principal, ainda que ele no tivesse sido ouvido sobre a acusao, ocorrer ou prosseguir em sua ausncia, desde
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que o tribunal no considere a sua presena imprescindvel. Segundo o 1. Perodo [anterior a este, ou seja: 231a I 1 StPO]358 , deve-se somente proceder se o ru, aps o incio da ao principal, teve a oportunidade de se pronunciar a respeito da acusao perante o tribunal ou um juiz incumbido para tanto. (2) Assim que o ru se tornar novamente capacitado para a atuao em audincia, o Presidente deve, enquanto no tiver sido iniciada a leitura da deciso, inform-lo a respeito daquilo que foi feito em sua ausncia. (3) Pela audincia na ausncia do ru, segundo o [supra] pargrafo 1 [ 231a I StPO], o tribunal se decide depois da oitiva de um mdico [que atua na audincia] como especialista. A deciso pode ser tomada j antes do incio da audincia principal. Contra a deciso admitida reclamao [ordinria] imediata; ... (4) (...). 2. Com base nesse dispositivo, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart decidiu, em 30 de setembro de 1975, dar continuidade na ausncia do ru audincia principal iniciada. (...). 3. (...). II. A Reclamao Constitucional evidentemente improcedente. A deciso (Beschluss) do Tribunal Federal (BGH) no viola os direitos fundamentais dos rus. 1. O dispositivo do 231 a do StPO, sobre a qual ele [BGH] se baseia, constitucional. Ele no atinge o ru nem em seu direito ao contraditrio (Art. 103 I GG), nem em seu direito ao devido processo legal (Art. 2 I c.c. o Art. 20 III GG). Na medida em que destes direitos fundamentais resulta o direito do ru de estar presente na audincia principal e de defender-se, esse direito de estar presente no lhe subtrado pelo 231a StPO. Quem provoca sua incapacidade de atuao em audincia de maneira dolosa e culpvel, equipara-se quele que apesar de poder comparecer no comparece audincia principal ou dela se afasta por prpria vontade
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Sobre a tcnica legislativa na Alemanha, cf. nota introdutria s abreviaes. DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS ...
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(cf. 231 II StPO). Se o ru, porm, em vez de fazer uso de seu direito de estar presente, abdicar da possibilidade de sua participao pessoal na audincia principal, ento ele no ter seus direitos fundamentais feridos pelo fato de a audincia principal ocorrer em sua ausncia. (...). 2. 3. (...). (ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger
126. BVERFGE 25, 158

(RECHTLICHES GEHR BEI VERSUMNISURTEILEN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 21/01/1969 MATRIA: O reclamante respondia por um processo de contraveno penal prevista pelo direito penal de trnsito. Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante afirmou a violao de seu direito fundamental ao contraditrio, perpetrada pela deciso (Beschluss) do Tribunal Estadual de Bremen, ao indeferir liminarmente seu protesto pela devoluo do prazo de resposta contra uma medida penal aplicada pelo Tribunal de Primeira Instncia de Bremen. O TCF admitiu e julgou procedente a Reclamao Constitucional, fundamentando, com o direito do acusado ao contraditrio junto a decises judiciais, que declaram a precluso (rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen). O direito do atingido, de conseguir valer-se de seu direito ao contraditrio em processo de protesto contra deciso de precluso processual (Einspruchsverfahren), no alterado por uma intimao substitutiva prevista no 182 ZPO da medida penal de modo inconstitucional.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 21 de janeiro de l969 2 BvR 724/67 (...) RAZES A. I. 1. O Tribunal de Primeira Instncia de Bremen editou contra o reclamante uma medida penal359 que impunha pena de 60 marcos alemes, alternativamente a dois dias de deteno, devido a uma transgresso no trnsito virio. Antes, o reclamante foi interrogado pela polcia como indiciado. Da medida penal foi o reclamante citado pelo correio em 28 de junho de 1967, conforme o 37 I 1 StPO c.c. 182 ZPO. Segundo suas informaes, o reclamante encontrava-se em frias entre 17 de junho e 8 de julho de 1967 e s pde retirar no correio a [intimao] da medida penal no dia 10 de julho de 1967. Com a petio, datada em 11 de julho de l967, recebida pelo Tribunal de Primeira Instncia de Bremen, o reclamante ofereceu por intermdio de seu advogado, a 12 de julho de 1967, contestao contra a medida penal e requereu, devido perda do prazo para contestao, o restabelecimento do estgio [processual] anterior (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand)360 . 2. Com a deciso (Beschluss) de 26 de setembro de 1967 94 Cs (P) 94054/67 o Tribunal de Primeira Instncia de Bremen indeferiu o restabelecimento do estgio [processual] anterior [a devoluo do prazo de contestao]; (...). 3. (...). 4. O Tribunal Estadual de Bremen indeferiu a reclamao ordinria como improcedente na deciso (Beschluss) de 7 de novembro de l967. (...). 5. (...). II. IV. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida. 1. 2. (...).
359 Neste ponto, JRGEN SCHWABE lembra, em sua coletnea, que tal instituto no existe mais atualmente (op. cit. P. 592, n. 1). Alm disso, faz (ibid.) a seguinte referncia: Cf., porm, o semelhante mandado criminal ( 407 et seq. StPO). 360 Ou seja, no caso: devoluo do prazo de contestao.
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C. A Reclamao Constitucional contra a deciso (Beschluss) do Tribunal de Bremen de 7 de novembro de 1967 procedente. 1. (...). 2. Ao contrrio, a deciso do Tribunal Estadual de Bremen de 7 de novembro de 1967 viola o Art. 103 I GG, porque o tribunal no considerou o significado e o alcance do direito ao contraditrio quando do exame da questo da culpa no processo de restabelecimento do estgio [processual] anterior, (cf. BVerfGE 7, 198 [ementa 3 e p. 207]; 18, 85 [92]; 19, 303 [310]; 22, 93 [98]). a) As deficincias do processo penal sumrio podem ser toleradas constitucionalmente, porque o contraditrio para o atingido outorgado na medida em que ele tem a possibilidade de, por protesto [Einspruch ato processual previsto para tanto], provocar uma audincia principal (BVerfGE 3, 248 [253]). No caso de perder o prazo para protestar, esta possibilidade depende de se o restabelecimento ser concedido. Para os pressupostos do restabelecimento, os dispositivos processuais sero em si determinantes; todavia, deve ser observado que o Art. 103 I GG garante, em face de todos os procedimentos judiciais, independentemente da conformao do procedimento pelos diferentes cdigos processuais (BVerfGE 7, 53 [57]), um mnimo de contraditrio. No mais, deve ser observado que num caso como o presente no se trata apenas da garantia de contraditrio em face de um nico fundamento de deciso ou em uma instncia, mas da questo sobre se nesse processo o contraditrio foi em geral garantido. O princpio pelo qual as exigncias sobre o que uma parte processual deve fazer para a garantia de seu direito ao contraditrio no podem ser exageradas (BVerfGE 17, 194 [197]; 18, 147 [150]) tem que ser, por isso, justamente em um caso como o presente, aplicado com cuidado especial. b) O tribunal estadual ignorou este mandamento constitucional pelas exigncias que fez ao dever de cuidado do reclamante em relao a uma intimao que deveria estar sendo esperada. Quem tem residncia fixa e dela se ausenta apenas passageiramente como, por exemplo, neste caso, durante uma viagem de frias de trs semanas no est obrigado a tomar medidas especiais de precauo tendo em vista possveis intimaes judiciais. O cidado deve poder contar com a certeza do restabelecimento ao estgio anterior [do procedimento], caso durante esse perodo ele seja intimado de uma medida penal pelos correios e, por desconhecer a existncia
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dessa intimao substitutiva, ele venha a perder o prazo para a [devida] resposta [processual]. (...). c) (...). 3. (...).
Esta deciso foi prolatada unanimemente.

(ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, o juiz Dr. v. Schlabrendorff no pde assinar. Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, o juiz Dr. Rinck no pde assinar. Seuffert.
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Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade de leis penais (Art. 103 II GG)
GRUNDGESETZ Artigo 103 (Direitos fundamentais do acusado) (1) ... (2) Um ato s pode ser punido se sua punibilidade tiver sido legalmente fixada antes de sua prtica. (3) ...
127. BVERFGE 14, 174

(GESETZGEBUNDENHEIT IM STRAFRECHT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/07/1962 MATRIA: O reclamante foi condenado por uma infrao de trnsito, em ltima instncia, pelo Segundo Senado Criminal do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main com base em dispositivo de um decreto que disciplina o trnsito virio. O TCF vislumbrou no caso uma violao do direito fundamental do reclamante derivado do art. 103 II c.c. 104 GG e, por isso, julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando a deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main. Ao mesmo tempo, declarou nulo o dispositivo penal do decreto, cuja pena fora aplicada ao reclamante indo alm do que o pedido formulado na Reclamao Constitucional, porque, alm da violao de direito fundamental, trata-se do elemento de controle objetivo da
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vinculao legal no direito penal (Gesetzgebundenheit im Strafrecht). O TCF determinou tambm a devoluo dos autos ao Superior Tribunal Estadual para nova deciso. 1. Leis em virtude das quais, de acordo com o Art. 103 II GG, uma ao pode ser punida so [podem ser] tambm decretos que foram promulgados no mbito de uma autorizao correspondente ao Art. 80 I GG. O legislador deve pronunciar a autorizao para a previso de pena de forma no ambgua e com isto delimitar o contedo, o propsito e a extenso da autorizao de maneira to exata que os pressupostos da punibilidade e o tipo da pena sejam previsveis para o cidado j a partir da autorizao, e no somente a partir do decreto nela apoiado. 2. Tambm a condenao a uma pena privativa de liberdade uma limitao da liberdade, na acepo do Art. 104 I 1 GG. reserva [legal], segundo o Art. 104 I 1 GG, s atendem [seus pressupostos] as leis formais. O legislador deve determinar minuciosamente o que deve ser punvel e, no mais, fixar o tipo e a medida da pena na lei formal; ao legislador do decreto s pode ser delegada a especificao do tipo penal. Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 3 de julho de 1962 Com base na audincia de 10 de abril de 1962 (...) RAZES A. I. 1. O reclamante foi condenado a 3 semanas de deteno pelo Tribunal de Primeira Instncia Tribunal do Jri - Alsfeld segundo o 2 e 71 do Cdigo de Admisso ao Trnsito Virio (StVZO). (...). (...). 2. (...). Ele alega que as decises impugnadas teriam violado o Art. 104 I 1 GG, segundo o qual a pena privativa de liberdade seria permitida somente com base em uma lei formal. Entretanto, o Cdigo Admissional de Trnsito Virio no seria uma lei formal, mas apenas um decreto. (...).
(...). 926
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NULLA POENA SINE LEGE E PROIBIO DA RETROATIVIDADE DE LEIS PENAIS (ART. 103 II GG)
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II. (...) B. A Reclamao Constitucional admitida procedente. I. (...) 1. 2. (...). II. 1. Segundo o Art. 103 II GG, uma ao somente pode ser punida se a punibilidade j for legalmente determinada antes de a ao ter sido praticada. Como j o correspondente Art. 116 da Constituio de Weimar e o 2 I StGB, o Art. 103 II GG contm o princpio do vnculo lei no direito penal. O significado do Art. 103 II GG no se esgota, porm, na proibio da fundamentao ou agravamento da pena por analogia, direito consuetudinrio e retroativa. Ele pressupe conceitualmente a reserva de lei para dispositivos penais. Uma condenao prolatada por tribunal penal s pode ocorrer com base em uma lei penal vigente (BayVerfGH, Tomo 1, 101 [109 s.]). Leis, em virtude das quais, de acordo com o Art. 103 II GG, uma ao pode ser punida, so [podem ser] tambm decretos que foram promulgados no mbito de uma autorizao correspondente ao Art. 80 I GG. Como o Tribunal Constitucional Federal j pronunciou por diversas vezes e como o Governo Federal acentuou tambm neste processo, devem ser feitas exigncias rigorosas quanto determinao do contedo da norma de autorizao para leis de interveno e, sobretudo, para leis penais. O legislador deve pronunciar a autorizao para a previso de pena de forma no ambgua e com isto delimitar o contedo, o propsito e a extenso da autorizao de maneira to exata que os pressupostos da punibilidade e o tipo da pena sejam previsveis para o cidado j a partir da autorizao, e no somente a partir do decreto nela apoiado. (cf. BVerfGE 1, 14 [60]; 2, 307 [334]; 186, 5, 71 [76]; 7, 282 [302]; 8, 274 [307 et seq.]; 10, 251 [238]). O ru s pode ser punido segundo o dispositivo daquela lei ou do decreto editado com autorizao legal, pelo qual a punibilidade fundamentada. A aplicao de pena com base em decreto no baseado em autorizao legal no pode ser justificada pelo fato de que a punibilidade fora determinada em uma outra norma.
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2. Enquanto o Art. 103 II GG se refere a aplicaes de pena de todo tipo por deciso judicial, o Art. 104 I 1 GG objetiva efetivar proteo especial junto a restries de liberdade, tanto perante o Poder Executivo como tambm perante a Justia Penal. Segundo o Art. 104 I 1 GG, a liberdade da pessoa somente poder ser limitada em virtude de uma lei formal e sob a observncia das formas nela prescritas. O Art. 104 inseparavelmente ligado ao direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 e 3 GG. Por este motivo, originalmente foi tambm previsto que se sintetizassem os dispositivos do Art. 104 com os do Art. 2 GG. Mais tarde, eles foram remetidos ao captulo Jurisprudncia, no por consideraes sistemticas, mas por consideraes de redao, para se evitar uma conformao muito ampla da parte relativa aos direitos fundamentais. Tambm a condenao a uma pena privativa de liberdade uma limitao da liberdade, na acepo do Art. 104 I 1 GG. Ainda que a prolatao da pena [pelo Judicirio], observada isoladamente, ainda no limite a liberdade, ela forma, contudo, juntamente com a execuo da pena que a segue, um processo conjunto de privao de liberdade (cf. ao Art. 5 I, alnea a, da Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos; Drig, NJW 1961, p. 1831; Adolf Arndt, Rechtsprechende Gewalt und Strafkompetenz, in: Festgabe fr Carlo Schmid, 1962, p. 5 et seq., 31). reserva [legal], segundo o Art. 104 I 1 GG, s atendem [seus pressupostos] as leis formais, ou seja, somente as normas jurdicas que foram aprovadas no processo legislativo prescrito [na Grundgesetz]. Um decreto tambm no ser uma lei formal na acepo do Art. 104 I 1 GG, [mesmo] quando editado com base em uma autorizao contida em uma lei formal; por isso, devem os prprios pressupostos, sob os quais a interveno, como tal, em geral permitida, ... ser eles mesmos determinados na lei formal (BGHZ 15, 61 [64]). Se o legislador determinar com suficiente clareza o que deve ser punido, determinando, em seguida, o tipo e a medida da pena na lei formal, ele estar deixando, por sua vez, apenas a especificao do tipo penal ao legislador do decreto; assim se estar protegendo a segurana jurdica e a liberdade do indivduo em consonncia com o sentido e o propsito do Art. 104 GG, no se retirando do legislador responsabilidade que lhe foi atribuda pela Grundgesetz. (...) III. (...) 1. (...).
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O 21 StVG no serve como autorizao; ele prprio um dispositivo penal, mas no contm uma autorizao ao legislador do decreto para editar dispositivos penais, nem mesmo aqueles com mesmo ou semelhante contedo. Portanto, falta ao 71 StVZO o suporte legal necessrio, sendo nulo por violar o Art. 103 II GG. 2. Uma vez que o 71 StVZO, alm disso, prev autonomamente a privao de liberdade, mas no uma lei formal, ele tambm incompatvel com o Art. 104 I 1 GG. IV. V. (...) 128. BVERFGE 32, 346
(STRAFBESTIMMUNGEN IN GEMEINDESATZUNGEN)
Controle concreto 23/02/1972 MATRIA: Trata-se de uma deciso fundamental do TCF sobre a constitucionalidade de dispositivos penais em regulamentos municipais (Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen): O Tribunal de Primeira Instncia de Augsburg (Amtsgericht Augsburg) suspendeu um processo no qual tinha que aplicar uma sano penal prevista em um regulamento tributrio municipal e apresentou a questo ao TCF. O tribunal apresentante estava convencido da inconstitucionalidade do dispositivo aplicando, em face de algumas normas da Grundgesetz, entre outras, do direito fundamental derivado do Art. 103 II GG. O TCF admitiu o controle concreto, mas, no mrito, confirmou a constitucionalidade do dispositivo questionado. Regulamentos municipais podem conter dispositivos penais que se baseiem em uma autorizao especial do legislador estadual. No entanto, o mandamento de concreo legal contido no Art. 103 II GG s restar cumprido se j da autorizao puderem ser previstos pelo cidado os limites da punibilidade, assim como o tipo e a medida mxima da pena.
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Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 23 de fevereiro de 1972 2 BvL 36/71 (...) RAZES A. I. V. (...) B. I. A Apresentao Judicial admitida. 1. 3. (...). II. A Apresentao Judicial no procedente. 1. 3. (...). 4. Tambm o Art. 103 II GG no foi violado. a) (...). Leis na acepo do Art. 103 II GG no so apenas leis em sentido formal. O TCF j esclareceu que tambm decretos podem conter dispositivos penais, se forem editados no mbito de autorizao que atenda aos pressupostos do Art. 80 I GG (BVerfGE 14, 174 [185]; 14, 245 [251]; 14 [257]; 22, 21 [25]). O mesmo vale para os regulamentos municipais. Em verdade, uma lei formal que autorize a edio de regulamentos no pode ser medida com base no parmetro do Art. 80 I GG; esse dispositivo constitucional tambm no pode ser aplicado por analogia. Disto no decorre, porm, que tais tipos de autorizao para edio de regulamentos no se submetam a quaisquer limitaes constitucionais. O mandamento da concreo da lei contido no Art. 103 II GG s ser cumprido quando o indivduo puder depreender da norma penal o que proibido criminalmente e a que pena ele estar sujeito, caso ele desrespeite a proibio. Se, como no presente caso, a competncia de edio de regulamentos do municpio se basear em uma autorizao especial do legislador estadual, ento no somente o regulamento, que representa a prpria lei penal, mas tambm a lei da [outorga de] autorizao, devem observar tais exigncias. J a partir da autorizao, e no somente a partir do regulamento nela baseado, devem ser previstos pelo cidado os limites da punibilidade e o tipo da pena. De outro modo, no poderiam nem o cidado nem o juiz avaliar, no caso concreto, se o legislador do regulamento era, de fato, competente para a edio de um determinado regulamento com cunho criminal e se a competncia legislativa penal a ele outorgada era suficiente para tanto.
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A autorizao deve ser, assim, promulgada de tal sorte que se possa dela ler se o tipo penal disciplinado no regulamento pde ser em geral estatudo segundo as intenes do legislador e como ele [o tipo penal] deve poder ser defendido [com que sano penal]. A autorizao no tem, entretanto, necessariamente que disciplinar os tipos penais em todos seus detalhes. As exigncias do Art. 103 II GG pertinentes a uma tal autorizao [j] estaro atendidas quando delas se puderem depreender claramente os possveis tipos penais, incluindo a forma de culpa, alm do tipo e a medida mxima de pena, segundo as reconhecidas regras de interpretao jurdica. Nesse contexto, o legislador pode outorgar ao titular da competncia de edio do regulamento desde que, como no presente caso, no estejam em questo as limitaes liberdade submetidas reserva legal do Art. 104 I 1 GG (cf. tambm BVerfGE 14, 174 [186 s.]) uma certa discricionariedade relativamente aos tipos penais que abrangem os limites mnimo e mximo (Strafrahmen) da pena do indivduo, a fim de lhe deixar aberta a possibilidade de adequar o juzo de valor sobre o contedo de antijuridicidade (Unrechtsgehalt) das violaes ao regulamento pelos referidos tipos penais sancionados estrutura econmica e social diferenciada de cada rgo territorial [no caso: de cada municpio]. b) (...). C. Esta deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand 129. BVERFGE 26, 41
(GROBER UNFUG)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/05/1969 MATRIA: O reclamante afirmou em sua Reclamao Constitucional, movida contra uma deciso condenatria do Superior Tribunal Estadual de Celle, uma violao do seu direito fundamental derivado do Art. 103 II GG, porque o dispositivo penal aplicado seria muito pouco determinado,
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principalmente tendo em vista a indefinio do elemento do tipo grave desordem (grober Unfug). O TCF admitiu a Reclamao, mas no mrito julgou-a improcedente. O dispositivo penal sobre grave desordem ( 360 I, n. 11 [segunda alternativa] do StGB) compatvel com o Art. 103 II GG. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 14 de maio de 1969 conforme 24 BVerfGG 2 BvR 238/68 (...) RAZES I. 1. Conforme o 360 I, n. 11, StGB361 , ser punido com multa de at quinhentos marcos alemes ou com deteno
quem inconvenientemente provocar rudo perturbador ou quem praticar grave desordem.
(...). 2. a) Na noite de 29 para 30 de setembro de 1967, o reclamante carregou, juntamente com um conhecido, um banco de uma praa pela calada, onde eles impediam a passagem de transeuntes. Por isso, em 22 de janeiro de l968, o Tribunal de Primeira Instncia de Wolfsburg condenou-o por grave desordem ( 360 I, n. 11 StGB) ao pagamento de multa de 100 marcos alemes ou, alternativamente, a dez dias de deteno. b) (...). 3. (...). II. A Reclamao Constitucional admitida, mas improcedente. O dispositivo penal sobre grave desordem ( 360 I, n. 11 [segunda alternativa] do StGB) compatvel com o Art. 103 II GG.
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Segundo nota de JRGEN SCHWABE (op. cit., p. 598, nota 1): revogado pelos 117 e 118 OWiG. CUARTA PARTE
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1. Segundo o Art. 103 II GG, uma ao somente pode ser punida se a punibilidade j estava legalmente determinada antes de a ao ter sido praticada. O Art. 103 II GG veda constitucionalmente tanto a aplicao retroativa de novos tipos penais, como tambm o fundamento da pena a partir da analogia ou do direito consuetudinrio. Mais alm, o Art. 103 II GG exige que a punibilidade seja determinada pela lei. Todos devem poder prever que ao punvel com que pena, e orientar seu comportamento de maneira correspondente (BVerfGE 25, 269 [285]). Todavia, tambm no se pode prever qual comportamento sancionado criminalmente se a lei compuser um tipo penal de forma muito indeterminada (cf. BVerfGE 14, 245 [252]; BVerfGE 25, 269 [285]). No entanto, o direito penal no pode dispensar totalmente o emprego de conceitos gerais que no podem ser delimitados de maneira clara no plano abstrato, carecendo, em grande medida, da interpretao do juiz (BVerfGE 11, 234 [237]). Por isso, o Art. 103 II GG exige, somente dentro de um determinado marco, uma delimitao legal da punibilidade. No se pode dizer em geral qual o grau de determinao legal que cada tipo penal deve ter. A determinao [concreo] legal necessria depende da particularidade de tipo penal e das circunstncias que levam regulamentao legal. Em todo o caso, a lei deve determinar os pressupostos da punibilidade de maneira to mais precisa quanto mais rigorosa for a pena prevista (BVerfGE 14, 245 [251]). 2. O dispositivo sobre a grave desordem foi delimitado com preciso suficiente. a) Em geral, cada cidado pode prever em quais casos os tribunais iro aplicar o 360 I, n. 11 (segunda alternativa) StGB. O teor deste dispositivo at permite uma ampla interpretao. Entretanto, sua particularidade consiste em pertencer a um conjunto de normas penais tradicionais que foram, em uma jurisprudncia consolidada h dcadas, tornadas suficientemente precisas. (...). (...). b) (...). (ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck
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130. BVERFGE 25, 269

(VERFOLGUNGSVERJHRUNG)
Controle concreto 26/02/1969 MATRIA: Trata-se, no presente caso, da delimitao mais precisa do tratamento constitucional da prescrio da persecuo penal (Verfolgungsverjhrung), sobretudo da definio de em que medida alteraes de suas regras podem ofender o Art. 103 II GG. Segundo o 1 I da Lei sobre o Clculo da Prescrio de Penas, promulgada a 13 de abril de 1965:
no clculo do prazo prescricional para a persecuo penal de crimes punidos com a priso perptua, no se computa o tempo entre o dia 8 de maio de 1945 [data da capitulao incondicional do Terceiro Reich] e o dia 31 de dezembro de 1949. Neste tempo, cessou a [o decurso do prazo de] prescrio da persecuo penal desses crimes.
O Tribunal Estadual de Tbingen e o Tribunal Estadual e do Jri de Kiel suspenderam, respectivamente em 23 de julho de 1968 e 30 de agosto do mesmo ano, mediante suas decises de Suspenso e Apresentao (Aussetzungs- und Vorlagebeschlsse), dois processos criminais movidos contra dois acusados de homicdio qualificado de centenas de pessoas, praticado durante o regime nacional-socialista. Os tribunais apresentantes verificaram o decurso do prazo prescricional (de 20 anos ocorrido em 8 de maio de 1965), o que levaria necessariamente absolvio dos rus, no caso de o dispositivo supra reproduzido ser inconstitucional em face da proibio constitucional da retroatividade de leis penais, fixada no Art. 103 II GG. Da, o TCF julgou presentes os dois pressupostos do Controle concreto, admitindo sua proposio. No mrito, porm, confirmou a constitucionalidade do 1 I da Lei sobre o Clculo da Prescrio de Penas. 1. O Art. 103 II GG determina os pressupostos sob os quais um comportamento pode ser declarado como punvel. Ele probe tanto o fundamento quanto o agravamento retroativo da pena [por aplicao retroativa da norma].
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2. As normas de prescrio determinam durante quanto tempo uma ao declarada como punvel pode ser perseguida processualmente. Elas deixam a punibilidade da ao intacta. Por isso, as normas de prescrio no esto sujeitas proibio de retroatividade do Art. 103 II GG. 3. Em todo caso, a prorrogao ou a revogao de prazos de prescrio ainda no vencidos, em crimes que prevem a priso perptua, no ferem nem o princpio do Estado de direito nem o da igualdade. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 26 de fevereiro de 1969 2BvL 15, 23/68 no processo de exame constitucional do 1 I da Lei sobre o Clculo da Prescrio de Penas Criminais de 13 de abril de 1965 (BGBl. 1, I, p. 315). (...). (...) RAZES A. - I. III. (...) B. As Apresentaes Judiciais so admitidas. 1. 3. (...). C. A lei de Clculo compatvel com a Grundgesetz I. (...) 1. 2. (...). 3. (...). a) O legislador queria impedir que crimes de homicdio qualificado do tempo do regime nacional-socialista e do ps-guerra prescrevessem antes de 31 de dezembro de 1969. (...). b) (...). c) Conclui-se: o 1 I da Lei de Clculo levou o trmino dos prazos prescricionais para os crimes previstos em lei para at o dia 31 de dezembro de 1969, resultando num efeito de prolongamento dos prazos correntes de prescrio.
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II. O prolongamento dos prazos de prescrio efetivado pela Lei de Clculos para a persecuo processual de crimes cujas penas so a priso perptua no viola o Art. 103 II GG. 1. Segundo o Art. 103 II GG, uma ao somente pode ser punida se a punibilidade j estiver legalmente prevista antes da prtica de sua prtica. Como j o correspondente Art. 116 da Constituio de Weimar previa, o Art. 103 II GG probe que algum seja punido com base em lei ainda no vigente poca da prtica da conduta e, destarte, desconhecida pelo autor (BVerfGE 7, 111 [119]). Assim, tanto a aplicao retroativa de novos tipos penais, como tambm o fundamento da pena a partir da analogia, so constitucionalmente proibidos. (...). a) (...) b) (...). O Art. 103 II GG probe tanto o fundamento quanto o agravamento retroativo da pena. 2. Em contrapartida, o Art. 103 II GG nada diz a respeito da durao do tempo durante o qual se pode perseguir processualmente uma ao declarada como punvel de maneira constitucional e punir pela aplicao da pena que lhe fora prevista. Ele se detm somente no a partir de quando e no no por quanto tempo da persecuo penal. Toda norma penal contm um juzo tico-social de desvalor revestido de autoridade estatal sobre o modo de agir por ele penalizado. O contedo concreto deste juzo de desvalor resulta do tipo penal e da sano prevista. Os dois juntos constituem a punibilidade na acepo do Art. 103 II GG. Se um modo de comportamento for sancionado por meio de um dispositivo legal que atenda as exigncias do Art. 103 II GG, sendo tambm, de resto, constitucional, ento ele se torna, desta forma, uma ao punvel. Sua punibilidade determinada legalmente. A punibilidade de uma ao o pressuposto de sua sujeio persecuo (Verfolgbarkeit). Uma ao somente pode ser punida criminalmente se sua punibilidade j estiver prevista legalmente antes da prtica. Com a punibilidade desenvolve-se a sujeio persecuo, no o contrrio (com a sujeio persecuo desenvolve-se a
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punibilidade). Uma ao punvel, uma vez cometida, no perde o seu carter antijurdico porque no ser ou no pode ser perseguida por razes de ordem ftica ou jurdica. O Art. 103 II GG determina os pressupostos pelos quais um comportamento pode ser declarado como punvel. Normas prescricionais determinam por quanto tempo uma ao declarada punvel deve ser perseguida processualmente. Uma vez que elas se referem somente sujeio persecuo, deixando, em contrapartida, a punibilidade intacta, elas no fazem parte do mbito de validade do Art. 103 II GG; por isso, uma prorrogao ou revogao de prazos prescricionais no pode violar esta norma constitucional (igualmente cf. BVerfGE 1, 418 [423]). 3. A gnese tambm confirma isto (...). a) c) (...). III. O 1 I da Lei de Clculos no se contrape ao princpio do Estado de direito. 1. Leis retroativas no so, fora do mbito material compreendido pelo Art. 103 II GG, inadmissveis por excelncia, mas limites constitucionais decorrem, tambm nesse caso, do mandamento de segurana jurdica contido no princpio do Estado de direito. O princpio do Estado de direito faz parte dos princpios gerais e idias orientadoras que o constituinte no condensou em uma norma jurdica especial, porque eles marcaram todo o quadro compatvel e anterior Constituio [Grundgesetz] do qual ele partiu (BVerfGE 2, 380 [403]). Ele no contm conquanto no esteja conformado e precisamente especificado em algumas normas da Constituio escrita para determinados assuntos quaisquer mandamentos ou proibies determinados claramente com todos seus pormenores; antes disso, ele um preceito constitucional que necessita de concretizao de acordo com os respectivos dados da matria especfica (BVerfGE 7, 89 [92 s.]). O postulado da segurana jurdica imanente ao princpio do Estado de direito exige que o cidado possa antever as possveis intervenes estatais em face dele e se organizar correspondentemente. Ele deve, por princpio, poder confiar que o legislador no ligue aos tipos penais fechados conseqncias mais desfavorveis do que aquelas
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previsveis poca em que estes tipos foram consumados (efeito retroativo autntico). Dadas certas circunstncias, a confiana do cidado tambm pode exigir proteo, no sentido de que sua posio jurdica no seja posteriormente depreciada por meio de normas que tenha efeitos to somente sobre situaes presentes, ainda no finalizadas (efeito retroativo no autntico). Segurana jurdica significa para o cidado, em primeira linha, proteo da confiana (BVerfGE 13, 261 [271]; 14, 288 [297]; 15, 313 [324]). Entretanto, faz parte do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit); no basta apenas a segurana jurdica, mas tambm a justia material. Esses dois lados do princpio do Estado de direito nem sempre podem ser observados igualmente pelo legislador. (BVerfGE 3, 225 [237]; 7, 89 [92 s.]). Se a segurana jurdica estiver em discrepncia com a justia, ser tarefa em primeira linha do legislador decidir-se por um ou por outro lado. Se isso ocorrer sem arbitrariedade, a deciso do legislador no pode ser afastada por razes constitucionais (BVerfGE 3, 225 [237 s.]; 291 15, 313 [319 s.]). Portanto, a proteo da confiana constitucional no vale sem excees. Particularmente, o cidado no poder se valer da proteo da confiana como manifestao do princpio do Estado de direito, se a sua confiana no prosseguimento de uma regulamentao legal no puder exigir, de maneira aceitvel, uma considerao pelo legislador (BVerfGE 14, 288 [299 s.]); portanto, a confiana em uma determinada situao jurdica no racionalmente justificada (BVerfGE 13, 261 [271], jurisdio constante). Este aqui o caso. 2. A Lei de Clculos no interveio posteriormente, de maneira a modificar tipos penais [subsuno de fatos a eles] pertencentes ao passado. Ela no vale para aes cuja persecuo processual j estavam prescritas por ocasio da entrada em vigor da lei ( 2 II). O 1 I da Lei de Clculos determinou to somente a prorrogao para o futuro de prazos prescricionais ainda em curso. A prorrogao de prazos prescricionais para a persecuo de crimes sancionados com priso perptua tambm no teve como conseqncia nenhum prejuzo relevante de confiana constitucional. (...). (...). 3. (...). IV. A Lei de Clculo compatvel tambm com o Art. 3 I GG.
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1. 3. (...). A presente deciso foi prolatada em sede de concluso com 7 votos a 1. Um [outro] juiz anuiu concluso, mas no fundamentao. (ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck
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Ne bis in idem
(Art. 103 III GG)
GRUNDGESETZ Artigo 103 (Direitos fundamentais do acusado) (1) ... (2) ... (3) Ningum pode ser condenado mais de uma vez por causa da prtica do mesmo ato com base em leis penais gerais
131. BVERFGE 23, 191

(DIENSTFLUCHT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 07/03/1968 MATRIA: Trata-se da deciso conjunta de 8 Reclamaes Constitucionais movidas contra vrios tribunais, que condenaram, pela segunda vez, os reclamantes pela contraveno de desero da prestao do servio (Dienstflucht) civil substitutivo ao servio militar, definida em lei especial (ErsDiG Ersatzdienstgesetz), fundamentando suas decises condenatrias na suposta natureza de delito continuado da recusa na prestao do servio substitutivo. O TCF reconheceu nas decises impugnadas a violao do princpio ne bis in idem, tal qual consagrado no Art. 103 III GG, revogando todas as decises impugnadas. Na fundamentao, os efeitos do Art. 4 GG (liberdade de conscincia, confisso e crena)
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desempenharam um papel relevante na definio da unicidade da ao, tomada erroneamente como delito continuado pelos tribunais ordinrios. 1. O mesmo delito na acepo do Art. 103 III GG tambm est presente quando o repetido no cumprimento de uma convocao para o servio civil substitutivo [ao servio militar] se deve a uma deciso de conscincia do acusado, tomada definitivamente e com efeito contnuo; uma condenao por desero ocorrida nesse interregno no se ope a isto [a este reconhecimento]. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 7 de maro de 1968 - 2 BvR 354, 355, 524, 566, 567, 710/66 e 79, 171, 431/67 (...) RAZES A. - I. 1. Os reclamantes so membros da comunidade religiosa das Testemunhas de Jeov e reconhecidos como recusantes da prestao do servio militar [ainda chamados, na verdade, de recusantes do servio de guerra Kriegsdienstverweigerer). Visto que os mesmos no seguiram sua convocao para o cumprimento do servio civil substitutivo, foram condenados pelos tribunais penais competentes por [crime de] desero segundo a Lei do Servio Substitutivo Civil ( 37 da Lei de 13 de janeiro de 1960 BGBl.. I, p. 10 e 53 da Lei na redao de 16 de julho de 1965 BGBl. I, p. 984), a seguir: ErsDiG - a penas de deteno entre 2 e 8 meses. Os reclamantes cumpriram inteiramente essa primeiras penas. 2. Em parte, aps o trnsito em julgado de seus processos penais, em parte, durante ou aps o cumprimento das penas, os reclamantes foram, pelo Ministro do Trabalho, como rgo competente para a convocao para o servio substitutivo civil, novamente intimados do chamamento [concreto] para o incio do servio ou de um novo aviso de convocao, que eram [administrativamente] sujeitos impugnao. Uma vez que os reclamantes novamente no iniciaram o servio substitutivo civil, eles foram novamente acusados de desero (Dienstflucht) pelo Ministro do Trabalho e condenados: a) h) (...). 3. (...).
CUARTA PARTE
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NE BIS IN IDEM (ART. 103 III GG)
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II. III. (...) B. (...) C. 1. As decises impugnadas violam o direito dos reclamantes previsto no Art. 103 III GG. De acordo com dispositivo constitucional, ningum poder, com base nas leis penais gerais, ser punido mais do que uma vez pelo mesmo ato . 1. a) A norma jurdica ne bis in idem valeu desde sempre como preceito fundamental do direito processual penal. Ela foi claramente reconhecida pela jurisprudncia como direito vigente para as decises judiciais (Urteile) prolatadas com base em audincia (debate oral). Ela adquiriu por intermdio do Art. 103 III GG status constitucional. O princpio ne bis in idem exclui a persecuo penal repetida do mesmo ato que fora objeto do primeiro julgamento; por outro lado, quando uma outra ao est em questo, o princpio no se torna aplicvel pelo fato de que este ato e o primeiro tenham a mesma natureza. Decisivo o processo histrico ao qual a acusao [denncia] e a deciso judicial de [seu] recebimento [Erffnungsbeschluss) se referem, e no qual o acusado teria cometido ou participado de uma conduta tipificada. (...). b) Quando se tomam por base esses princpios da interpretao do Art. 103 III GG, desenvolvidos antes da entrada em vigor da Grundgesetz, no se pode ignorar que, com a entrada em vigor da Grundgesetz, este antigo direito existente passou a ser orientado, em seu contedo, pela ordem axiolgica objetiva da Grundgesetz (BVerfGE 7, 198 [205]). Portanto, estes princpios devem ser interpretados luz dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 3, 249 [205]). 2. Os tribunais, cujas decises os reclamantes atacam, defendem a opinio de que o Art. 103 III GG no se ope a uma nova persecuo penal e aplicao de pena por desero, embora os reclamantes tenham apoiado sua repetida recusa de prestar o servio substitutivo civil nas mesmas razes de conscincia que j haviam fundamentado sua primeira evaso. Trata-se conforme argumenta, por exemplo, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart, em sua deciso (Urteil) contra o reclamante Str. de 23 de maio de 1966 no caso da contraveno da desero tambm na forma da evaso do servio substitutivo civil de delito continuado. Assim sendo, o comportamento punvel de quem est obrigado a prestar o servio, que no atendeu primeira convocao, teria sido interrompido pela - primeira - condenao a ele ligada. Por isso, o comportamento posterior (que preenche os elementos do tipo penal) no seria abrangido pela primeira condenao, permanecendo punvel enquanto novo delito na acepo do 264 StPO.
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Essa concepo jurdica no pode ser seguida. O mesmo delito na acepo do Art. 103 III GG tambm est presente quando o repetido no cumprimento de uma convocao para o servio substitutivo civil se deve a uma deciso de conscincia do acusado, tomada de maneira definitiva e de efeito contnuo; uma condenao por desero ocorrida nesse interregno no se ope a isto [a este reconhecimento]. a) b) (...). c) No se estar compreendendo corretamente esta situao deciso fundamental, nica de conscincia contra uma nica exigncia estatal de prestao nica de servio substitutivo civil se ela for espremida no molde do delito continuado e se aceitar que o comportamento punvel do indivduo obrigado prestao do servio, que no seguiu a primeira convocao, tenha sido interrompido pela primeira condenao a ele ligada. Com isto ignora-se a essncia da deciso tomada por motivos de conscincia, qual se atribui, segundo o Art. 4 I GG, um significado especial. Uma deciso fundamentada por motivos de conscincia qualquer deciso sria, moral, isto , uma deciso orientada pelas categorias bem e mal, que o indivduo experimenta interiormente, em uma determinada situao, e considera para si vinculante e incondicionalmente obrigatria de tal sorte que ele no poderia agir contra a mesma sem sofrer srios problemas de conscincia (BVerfGE 12, 45 [55]). No caso dos reclamantes, a seriedade e a perpetuao de suas convices fundamentadas em motivos da conscincia restaram claramente demonstradas. Os reclamantes permaneceram, aps a sua primeira condenao e aps a segunda convocao, fiis sua deciso fundamentada por motivos de conscincia, tomada anteriormente, de maneira definitiva, de nunca prestar servio substitutivo civil (...). Na medida em que eles seguiram esta deciso tambm na segunda convocao, permanecendo distantes do servio substitutivo, no cometeram um segundo delito na acepo do Art. 103 III GG. (...). (...). 4. 5. (...). Esta deciso foi prolatada com 5 votos a 2. D. (...) (ass.) Seuffert, Henneka, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Kutscher
CUARTA PARTE
3.
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37. Garantias do preso (Art. 104 GG)
GRUNDGESETZ Art. 104 (Garantias do preso) 1 (1) A liberdade da pessoa s pode ser cerceada com base em uma 2 lei formal e to somente com a observncia das formas nela prescritas. As pessoas detidas no podem ser maltratadas nem fsica nem psiquicamente. (2) ... (3) ... (4) ...
132. BVERFGE 10, 302

(VORMUNDSCHAFT)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 10/02/1960 MATRIA: Trata-se, na presente deciso, do carter de interveno estatal do instituto pblico e privado da tutela (Vormundschaft). Os reclamantes, que sofriam de doenas mentais, sobretudo esquizofrenia, foram internados por seus tutores sem uma deciso judicial. Em suas Reclamaes Constitucionais, valeram-se de seu direito liberdade de locomoo, tutelada constitucionalmente pelo Art. 104 II 1 e 2 c.c. Art. 2 II 2 GG, para impugnar justamente essa omisso de interveno estatal protetora por parte do Judicirio.
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O TCF admitiu a Reclamao e a julgou procedente, porque vislumbrou na omisso judiciria a violao do Art. 2 II 2 c.c. Art. 104 II 1 e 2 GG. Uma deciso judicial, segundo o Art. 104 II 1 e 2 GG, ser tambm necessria quando o tutor, no exerccio de seu direito de determinar o domiclio, internar o interdito maior de idade em uma instituio fechada. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de fevereiro de 1960 1 BvR 526/53, 29/58 (...) Dispositivo O Art. 2 II 2 c.c. Art. 104 II 1 e 2 GG foi violado pelo fato de que os Tribunais de Primeira Instncia de Munique e de Hamm se omitiram em decidir sobre a admissibilidade da internao ensejada pelos tutores do reclamante 1) Munique e do reclamante 2) Tribunal de Primeira Instncia de Hamm em uma instituio fechada de tratamento e cura. (...) RAZES I. 1. 2. (...). II. As Reclamaes Constitucionais so admitidas. 1. 5. (...). III. As Reclamaes Constitucionais so procedentes. A deciso depende de se determinar se o direito estatudo no Art. 104 II 1 e 2 GG a uma deciso judicial anterior, em havendo necessidade, a ser requerida imediatamente sobre a admissibilidade e continuidade de uma restrio da liberdade, tambm existe se o tutor de um interdito maior de idade promoveu sua internao em uma instituio fechada. Portanto, no se trata tanto da questo sobre se o tutor
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CUARTA PARTE
GARANTIAS DO PRESO (ART. 104 GG)
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autorizado internao, mas se o Estado deve disponibilizar, tambm para tais casos, a proteo garantida no Art. 104 II 1 e 2 GG. (...). 1. (...). (...). O Estado delega a atividade assistencial da tutela a funcionrios pblicos (cf. com 32, 35, 41 da Lei do Bem Estar da Infncia e Juventude, de 9 de junho de 1922) ou nomeia uma pessoa de confiana, selecionada para o caso individual, como tutor ( 1779 BGB). Tambm uma tal tutela uma funo para cuja assuno existe uma obrigao civil; ela traz consigo direitos e deveres do direito privado e do direito pblico. Uma vez que a tutela se baseia exclusivamente na nomeao estatal, o Estado supervisiona sua conduo com base em seu poder tutelar cogente. (...). (...). b) (...). 2. (...). a) c) (...). d) (...). (1) (...). (2) (...) No presente caso, est em questo exclusivamente a restrio da liberdade em face de interditos maiores de idade. Para este caso determinante que a proteo liberdade do Art. 104 II 1 e 2 GG no se restrinja apenas a casos de direito penal e de deteno no interesse da tranqilidade, segurana e ordem pblicas, mas que, alm disso, abranja tambm as restries de liberdade que tenham carter assistencial. Visto que a tutela, sobretudo a de maiores de idade, h sculos parte da Assistncia Social Pblica, isso fala decididamente pela eficcia do Art. 104 II 1 e 2 GG tambm no caso de restries de liberdade perpetradas pelo tutor. S a peculiaridade de que, neste caso, a assistncia exercida no mbito de uma relao de poder pessoal, e que o Estado se valha de uma pessoa privada para a sua execuo, parece opor-se a esse resultado. Todavia, no se pode derivar da essncia do poder pessoal de um titular do poder nomeado pelo Estado, que a proteo jurdica contra a privao da liberdade constitucionalmente garantida tenha que sucumbir porque aquela essncia produz a
(...). a) O direito tutelar sempre teve uma forte conotao de direito pblico.
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privao da liberdade. O poder pessoal do tutor deve servir proteo e ao bem estar do tutelado. Por isso, este tem, por princpio, tambm em relao ao tutor, a pretenso proteo jurdica, como se mostra nas inmeras autorizaes para fiscalizao e controle do Tribunal de Tutelas. Todas elas acionam o Estado para proteger o tutelado contra o abuso de poder do tutor. Uma proteo correspondente no pode ser-lhe negada quando se tratar do bem maior que a liberdade e a garantia de [sua] proteo, contidas at mesmo na Constituio. No importa se, pelo direito vigente, a internao de um tutelado maior de idade em uma instituio fechada no parea um ato imediato da Assistncia Social Pblica, mas, pelo contrrio, se apresente na forma de uma determinao de permanncia do tutelado de direito civil tomada pelo tutor. Quo pouco adequada essa qualificao conceitual do ato da internao fundamentao de uma interpretao do Art. 104 II 1 e 2 GG, j pode ser deduzido dos resultados internamente contraditrios a que chega a interpretao dominante baseada nessa qualificao feita at agora: se o Estado delega a tutela a funcionrios pblicos, ento estes agem no exerccio do poder pblico. Assim tambm decidiu o Tribunal Federal [BGH] no contexto de questes prisionais (BGHZ 9, 255). O significado do Art. 104 II 1 e 2 GG para a internao de menores pelo tutor oficial foi deixado em aberto (BGHZ 17, 108); mas a primeira deciso citada sugere a concluso de que um tutor oficial, tambm na interpretao restritiva do Art. 104 II 1 e 2 GG, diferentemente de um tutor no oficial, careceria de autorizao judicial para a internao do tutelado, embora ambas as decises estejam baseadas no mesmo dispositivo de direito civil sobre o direito de determinao do local de permanncia. (...). Finalmente, tambm , sob um ponto de vista geral, pouco lgico negar ao interdito a proteo processual do Art. 104 II GG contra medidas do tutor, enquanto esta proteo especial assegurada diretamente a todo cidado junto a qualquer restrio de liberdade pelo Poder Pblico. Para seus rgos, numa administrao dirigida segundo os princpios do Estado de direito, relativamente pequena a tentao para se abusar de uma autorizao para a privao de liberdade por motivos impertinentes. No caso de a autorizao para a privao de liberdade estar em mos de um particular nomeado como tutor, o perigo de abuso de poder torna-se consideravelmente maior. Ao lado do desejo de se livrar do encargo de um tutelado difcil e incmodo, por vezes pertencente famlia, pela internao em uma instituio, ainda podem desempenhar um papel motivos econmicos ou pessoais ainda mais problemticos. (...).
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CUARTA PARTE
GARANTIAS DO PRESO (ART. 104 GG)
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Todos essas mazelas so suprimidas quando no se considera como determinante a classificao da respectiva internao nas categorias tradicionais no direito civil ou no direito pblico, mas no pensamento da assistncia social pblica, que marca todo o direito tutelar. H muito tempo foi reconhecido que o complexo do direito conjugal, de famlia e da tutela, apesar de pertencer, por princpio, ao direito civil, contm fortes elementos de direito pblico. A ambigidade da tutela est fundada, desde o incio, na coordenao recproca da atividade de direito pblico da tutela oficial e a atividade de direito privado do tutor, e na tomada de influncia no exerccio da tutela pelas diversas formas de superviso dos tribunais da Justia Tutelar. O modo mais claro desta mistura do direito pblico com o direito privado aparece no caso da tutela de maiores de idade, uma vez que o Estado, por motivos assistenciais, revoga a condio de total capacidade jurdica por meio da tutela e utiliza o tutor, isto , fundamenta e limita o seu poder. Na internao fora, o elemento do direito pblico ser ainda mais reforado pelo fato de que ela somente possvel com o auxlio do poder pblico, o qual disponibiliza as instituies de internao autonomamente ou mediante concesso (Cdigo Industrial 30), colocando disposio do representante legal, quando da internao, se necessrio, o auxlio de rgos de execuo estatais [especificamente:] do oficial de justia ou da polcia. (...). Portanto, seu direito de internao fora se efetiva pelo auxlio real ou potencial do Estado. A realidade que freqentemente no sentido prtico tambm nesse caso, o Estado que interna, ainda que no por iniciativa prpria, mas, todavia, se colocando disposio do tutor como rgo de execuo. (3) Assim, probe-se a apreciao jurdica da internao pelo tutor de um maior de idade, doente mental, como se a privao da liberdade se desenrolasse no mbito de relaes jurdico-privadas entre cidados. O Estado no pode se isentar do vnculo de direito fundamental, s porque nomeou um particular para o desempenho de uma tarefa pblica, deixando-lhe a deciso sobre a utilizao de meios de poder estatal. (...). e) (...). (...). Se o Art. 104 II 2 GG tambm tem eficcia no caso da privao de liberdade no mbito do poder familiar, no precisou ser aqui decidido. Possivelmente poderiam
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ser determinantes, no caso da internao de um menor de idade pelos pais, outros aspectos que no caso da internao de um maior de idade pelo tutor. Poder familiar e tutela at servem a propsitos parecidos, no entanto existe uma oposio no que tange aos seus fundamentos jurdicos. O poder familiar est baseado na relao natural dos pais para com os seus filhos e vale diretamente por fora da lei; a funo de tutor, pelo contrrio, uma construo pblica e fundamentada na nomeao por tribunal da Justia Tutelar; seu poder est baseado, portanto, em um ato do poder pblico estatal. 3. (...).
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CUARTA PARTE
ANEXOS
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ANEXOS
EXCERTOS DA GRUNDGESETZ (GG) E DA LEI ORGNICA DO TCF (BVERFGG)
I.
Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG)
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland Promulgada em 23 de maio de 1949 (BGBl. 1949, 1)
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I.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
(DIE GRUNDRECHTE)
Artigo 1 (Dignidade da pessoa humana) (1) 1A dignidade da pessoa humana intocvel. 2Observ-la e proteg-la dever de todos os poderes estatais. (2) O povo alemo reconhece, por isso, os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa humana como fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da justia no mundo (3) Os direitos fundamentais a seguir vinculam, como direito imediatamente aplicvel, os poderes legislativo, executivo e judicirio Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade, direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana) (1) Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que no violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem constitucional ou a lei moral. (2) 1Todos tm o direito vida e incolumidade fsica. 2A liberdade da pessoa humana inviolvel. 3Nestes direitos s se pode intervir com base na lei.
362
Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha. ANEXOS
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Artigo 3 (Igualdade) (1) Todos so iguais perante a lei. (2) 1Homens e mulheres so iguais em direitos. 2O Estado promove a efetiva realizao da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em prol da eliminao de desvantagens existentes. (3) 1Ningum pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu gnero, sua ascendncia, sua raa, sua lngua, sua ptria e naturalidade, sua crena, suas convices religiosas ou polticas. 2Ningum pode ser prejudicado por causa de sua deficincia. Artigo 4 (Liberdade de crena, conscincia e confessional, Recusa da prestao do servio militar de guerra) (1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade confisso religiosa e ideolgica so inviolveis. (2) garantido o livre exerccio de religio. (3) Ningum pode ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar com armas. Artigo 5 (Liberdade de expresso do pensamento, informao, de imprensa, de radiodifuso e cinematogrfica; liberdade artstica e cientfica) (1) 1Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se a partir de fontes a todos acessveis. 2A liberdade de imprensa e a liberdade de noticiar por radiodifuso e cinematografia so garantidas. 3No haver censura. (2) Estes direitos tm seus limites [fixados] nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteo da [infncia e] juventude e no direito honra pessoal. (3) 1 A arte e a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. 2A liberdade do ensino no dispensa da fidelidade Constituio. Artigo 6 (Casamento, famlia e filiao extra-matrimonial) (1) O casamento e a famlia encontram-se sob proteo especial da ordem estatal. (2) 1Os cuidados e a educao dos filhos representam o direito natural dos pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles. 2A comunidade estatal fiscalizar seu cumprimento.
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ANEXOS
(3) Somente com base em uma lei, podero os filhos ser separados da famlia, contra a vontade dos responsveis pela educao, se estes no cumprirem seus deveres ou se os filhos, por outras razes, estiverem correndo o risco de serem desamparados. (4) Toda me tem direito proteo e assistncia da comunidade. (5) Aos filhos de pais no casados devem ser criadas pela legislao as mesmas condies, para o seu desenvolvimento fsico e psquico e para a sua colocao na sociedade, que existem para os filhos de pais casados. Artigo 7 (Escola) (1) Todo o sistema escolar est sob a fiscalizao do Estado. (2) Os responsveis pela educao tm o direito de decidir sobre a participao do filho na aula de religio. (3) 1A aula de religio disciplina ordinria nas escolas pblicas, exceo das escolas no confessionais. 2Sem prejuzo do direito de fiscalizao do Estado, a aula de religio ser ministrada em consonncia com os preceitos fundamentais das comunidades religiosas. 3Nenhum professor pode ser obrigado, contra a sua vontade, a ministrar a aula de religio. (4) 1 garantido o direito de criao de escolas particulares. 2As escolas particulares, enquanto substitutas de escolas pblicas, precisam de autorizao do Estado, subordinando-se legislao estadual. 3A autorizao dever ser concedida se as escolas privadas no forem, em face de seus objetivos de ensino e de seus instalaes, assim como da formao cientfica de seus professores, inferiores s escolas pblicas, e se no forem fomentadas prerrogativas dos alunos segundo a situao econmica dos pais. 4A autorizao dever ser denegada se no restar assegurada a posio jurdica e econmica dos membros do corpo docente. (5) Uma escola particular do ensino primrio somente dever ser admitida se a administrao escolar lhe reconhecer um interesse pedaggico especial ou se, a partir do requerimento dos pais responsveis, houver de ser erigida como escola comunitria, confessional ou ideolgica, no existindo na localidade uma escola pblica de ensino primrio deste tipo. (6) As escolas preparatrias permanecem abolidas Artigo 8 (Liberdade de reunio) (1) Todos alemes tm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, sem anncio prvio ou autorizao.
ANEXOS
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(2) Tratando-se de reunies ao ar livre, este direito pode ser limitado por lei ou com base em uma lei. Artigo 9 (Liberdade de associao) (1) Todos os alemes tm o direito de constituir associaes e sociedades. (2) So proibidas associaes cujos propsitos ou cuja atividade sejam contrrios s leis penais ou que se orientem contra a ordem constitucional ou contra a idia do entendimento entre os povos. (3) 1 garantido a todos e a todas as profisses o direito de constituir associaes em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas. Acordos que limitem ou busquem impedir este direito so nulos, as medidas dirigidas a este fim so ilcitas. 2As medidas concernentes aos Artigos 12a, 35 II e III, Artigo 87a IV e Artigo 91 no podem se voltar contra disputas trabalhistas que ocorram em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas. Artigo 10 (Sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao) (1) O sigilo da correspondncia, assim como o sigilo postal e da telecomunicao, so inviolveis. (2) 1Limitaes s podem ser estabelecidas com base em uma lei. 2Se a limitao tiver por escopo a proteo da ordem fundamental livre e democrtica ou a segurana da Unio ou de um Estado-membro, a lei pode determinar que a limitao no seja comunicada ao atingido e que, no lugar da via judiciria, o controle seja feito por rgos principais e rgos auxiliares constitudos pela representao popular. Artigo 11 (Liberdade de locomoo domiciliar) (1) Todos os alemes gozam da liberdade de locomoo domiciliar em todo o territrio nacional. (2) Este direito somente pode ser limitado por lei ou com base em uma lei, e apenas nos casos onde haja falta de meios de subsistncia suficientes e dela possam surgir encargos especiais para a coletividade, ou nos quais a limitao seja necessria para a defesa perante um perigo que ameace a existncia ou a ordem fundamental livre e democrtica da Unio ou de um Estado-membro, para o combate ao risco de epidemias, catstrofes naturais ou acidentes particularmente graves, para a proteo de menores contra seu abandono, ou em prol da preveno de delitos.
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ANEXOS
Artigo 12 (Liberdade profissional) (1) Todos os alemes tm o direito de livremente escolher profisso, local de trabalho e de formao profissional. O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em uma lei. (2) Ningum poder ser obrigado a um trabalho determinado, exceto no contexto de uma prestao de servio tradicional, geral e igual para todos. (3) O trabalho obrigatrio somente pode ser admitido junto a uma privao de liberdade ordenada judicialmente. Artigo 13 (Inviolabilidade do domiclio) (1) O domiclio inviolvel. (2)Buscas s podem ser ordenadas pelo juiz; em havendo periculum in mora, tambm pelos demais rgos previstos nas leis e somente sob a forma nelas [respectivamente] prescrita. (3) 1Se certos fatos embasarem a suspeita de que algum tenha cometido um crime especialmente grave [como tal] individualmente definido em lei, podem ser utilizados para a persecuo penal do delito, com base em uma ordem judicial, aparatos tcnicos para a vigilncia acstica de domiclios nos quais o acusado [suspeito] provavelmente se encontre, se a investigao do caso por outra via restar desproporcionalmente difcil ou no tiver chances de xito. 2A medida ter um prazo de validade. 3A ordem judicial ser dada por um rgo judicial composto por trs juzes. 4Em havendo periculum in mora, a ordem judicial poder ser dada tambm por um juiz monocrtico. (4) 1Para a defesa contra perigos iminentes para a segurana pblica, principalmente de um perigo coletivo ou de risco vida, podem ser utilizados aparatos tcnicos para a vigilncia de domiclios somente com base em uma ordem judicial. 2Em havendo periculum in mora, a medida tambm poder ser ordenada por um outro rgo estatal determinado pela lei; uma deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a ordem do outro rgo estatal]. (5) 1Se aparatos tcnicos forem utilizados exclusivamente para a proteo de pessoas que atuam em uma investigao dentro de residncias, a medida dever ser ordenada por um rgo estatal determinado pela lei. 2Um outro tipo de uso dos reconhecimentos [informaes] adquiridos[as] por esta via somente permitido com o propsito da persecuo penal ou da defesa contra perigos e, [ainda] to somente se
ANEXOS
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antes a legalidade for judicialmente verificada; em havendo periculum in mora, uma deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a implementao da medida]. (6) 1O Governo Federal informar anualmente a Cmara Federal sobre o emprego de meios tcnicos no mbito da competncia do pargrafo 3 [Art. 13 III GG], assim como do pargrafo 4 [Art. 13 IV GG] e do pargrafo 5 [Art. 13 V GG], desde que carecedoras de controle judicial. 2Um grmio escolhido pela Cmara Federal exerce controle parlamentar com fundamento nesse relatrio. 3Os Estados-membros garantiro um controle parlamentar de igual intensidade. (7) Intervenes e limitaes podem ser perpetradas, de resto, somente para a defesa em face de um perigo coletivo ou de um risco vida de algumas pessoas; com base em lei, tambm para a preveno de perigos iminentes da segurana e ordem pblicas, em especial para a soluo da carncia de espao geogrfico, para o combate a epidemias ou para a proteo de crianas e adolescentes em risco. Artigo 14 (Propriedade, sucesso, desapropriao) (1) A propriedade e o direito sucesso so garantidos. O seu contedo e os seus limites so determinados por lei. (2) 1A propriedade obriga. 2O seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar da coletividade. (3) 1 Uma desapropriao s permitida em razo do bem-estar da coletividade. 2Ela s pode ser efetivada por lei ou com base em uma lei que regulamente o tipo e o montante da indenizao. 3A indenizao ser fixada mediante justa ponderao dos interesses da coletividade e dos atingidos. 4Em havendo divergncia quanto ao montante da indenizao, poder-se- valer da via judicial perante os juzos e tribunais comuns. Artigo 15 (Socializao) 1Bens imobilirios, recursos naturais e meios de produo podem ser, para fins de socializao e por meio de uma lei que defina o tipo e extenso da indenizao, transferidos para a propriedade coletiva ou para outras formas de economia coletiva. 2Para efeitos de indenizao, aplica-se analogamente o Artigo 14 III 3 e 4. Artigo 16 (Expatriao, extradio) (1) 1A nacionalidade alem no pode ser retirada. 2A perda da nacionalidade s pode ocorrer com base em uma lei e contra a vontade do atingido somente quando este, em conseqncia desse fato, no se torne aptrida.
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ANEXOS
(2) 1Nenhum alemo pode ser extraditado. 2Por lei pode-se dispor em contrrio no caso de extradies para pases membros da Unio Europia ou para um tribunal internacional, desde que preceitos de Estado de direito sejam observados. Artigo 16a (Direito de asilo) (1) Os perseguidos polticos gozam do direito de asilo. (2) 1No pode invocar o pargrafo 1. quem provenha de um Estado-membro das Comunidades Europias ou de um terceiro Estado no qual estejam asseguradas a Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. 2Os Estados externos s Comunidades Europias que renam os pressupostos do 1 perodo sero definidos por meio de uma lei que necessita da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat]. 3Nos casos do 1 perodo, podem ser perpetradas medidas terminativas da permanncia, independentemente de um remdio judicial impetrado contra estas medidas. (3) 1Uma lei, que precisa da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat], pode determinar que h Estados onde, tendo como fundamento sua legislao, na aplicao do seu direito vigente e da situao poltica geral, parece garantido l no ocorrerem nem perseguio poltica nem aplicao de pena desumana ou humilhante. 2Presume-se que um estrangeiro proveniente de um tal Estado no perseguido at que ele apresente fatos que fundamentem a tese de que, contrariamente a esta presuno, ele perseguido poltico. (4) 1A execuo de medidas terminativas da permanncia ser somente interrompida, nos casos do pargrafo 3, e em outros casos que sejam notoriamente infundados ou considerados notoriamente infundados, quando houver srias dvidas quando licitude da medida; a abrangncia do exame pode ser restringida, podendo alegaes intempestivas no serem conhecidas. 2Os detalhes devero ser determinados por lei. (5) Os pargrafos 1 a 4 no destoam de tratados internacionais de Estadosmembros das Comunidades Europias entre si e com terceiros Estados que adotarem, sob a observncia da Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, cuja aplicao nos Estados partes precisa ser assegurada, regulamentaes da competncia para o exame de pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recproco de decises sobre [pedidos] de asilo.
ANEXOS
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Artigo 17 (Direito de petio) Todos tm o direito de, individual ou coletivamente, apresentar por escrito peties com requerimentos ou reclamaes s autoridades competentes e representao popular. Artigo 18 (Perda de direitos fundamentais) (1) Quem abusar da liberdade de expresso, especialmente da liberdade de imprensa (Artigo 5 I), da liberdade de ensino (Artigo 5 III), da liberdade de reunio (Artigo 8), da liberdade de associao (Artigo 9), do sigilo de correspondncia, do correio e das telecomunicaes (Artigo 10), do direito de propriedade (Artigo 14) ou do direito de asilo (Artigo 16 a) para combater a ordem fundamental livre e democrtica, perder esses direitos fundamentais. A perda ou o alcance da perda sero fixados pelo Tribunal Constitucional Federal. Artigo 19 (Limitao dos direitos fundamentais, Garantia da via judicial) (1) 1Quando, segundo essa Grundgesetz, um direito fundamental puder ser restringido por lei ou com base numa lei, essa dever ter carter geral e no ser limitada a um caso particular. 2Alm disso, a lei dever fazer meno ao direito fundamental [atingido], indicando seu Artigo [correspondente]. (2) Em nenhum caso pode ser um direito fundamental atingido em seu contedo essencial. (3) Os direitos fundamentais valem tambm para pessoas jurdicas nacionais, desde que sejam, em face de sua natureza, a ela aplicveis (4) 1Se algum for lesado nos seus direitos pelo Poder Pblico, poder se valer da via judicial. 2Segue-se a via judicial ordinria, a no ser que uma outra competncia seja prevista. 3No se derroga o Art. 10 II 2. II. A UNIO E OS ESTADOS-MEMBROS
(DER BUND UND DIE LNDER)
Artigo 20 (Princpios do Estado) (1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico e social. (2) 1Todo o poder estatal emana do povo. 2Ele exercido pelo povo em eleies e votaes e por intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio.
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ANEXOS
(3) O Legislativo vinculado ordem constitucional; o Executivo e o Judicirio so vinculados lei e ao direito. (4) Todos os alemes tm o direito de se insurgir, em no havendo outro recurso, contra quem agir no sentido de destruir essa ordem. Artigo 20 a (...). Artigo 21 (Partidos) (1) 1Os partidos participam da formao da vontade poltica do povo. 2Sua constituio livre. 3A sua organizao interna deve estar em conformidade com os princpios democrticos. 4Devero prestar publicamente contas da procedncia e da utilizao de seus recursos, assim como de seus bens. (2) 1So inconstitucionais os partidos que, pelos seus objetivos ou pelas atitudes dos seus adeptos, pretendam prejudicar ou subverter a ordem fundamental de liberdade e democrtica, ou ponham em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha. 2Cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir sobre a questo da inconstitucionalidade [do partido]. (3) A conformao mais concreta ser feita por leis federais. Artigo 22 Artigo 24 (...). Artigo 25 1As regras gerais do direito internacional pblico so parte integrante do direito federal. 2Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do territrio nacional. Artigo 26 Artigo 32 (...). Artigo 33 (direitos polticos) (1) Todo alemo tem em qualquer Estado-membro os mesmos direitos e deveres de cidado. (2) Todo alemo tem o mesmo acesso a qualquer cargo pblico conforme sua aptido, qualificao e capacidade profissional. (3) 1O gozo de direitos civis e de cidado, a admisso a cargos pblicos, bem como os direitos adquiridos no servio pblico, so independentes da confisso religiosa. 2Ningum poder sofrer um prejuzo por causa de sua filiao ou no a uma confisso ou convico ideolgica.
ANEXOS
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(4) O exerccio de poderes estatais com carter permanente , em regra, confiado a funcionrios pblicos que se encontrem em uma relao de confiana e servio pblicos. (5) O direito do servio pblico dever ser regulamentado observando-se os preceitos tradicionais do funcionalismo pblico de carreira. Artigo 34 Artigo 37 (...).
III. Artigo 38
A CMARA FEDERAL (DER BUNDESTAG)
(1) 1Os deputados da Cmara Federal Alem so eleitos por sufrgio universal, direto, livre, igual e secreto. 2 So representantes de todo o povo, independentes de mandatos e instrues e sujeitos unicamente sua conscincia. (2) Tem direito de sufrgio quem tiver mais de dezoito anos; elegvel quem tiver atingido a idade estabelecida para a maioridade (3) A conformao mais concreta ser definida por lei federal. Artigo 39 - Artigo 49 (...). IV. O CONSELHO FEDERAL (DER BUNDESRAT) Artigo 50 - Artigo 53 (...). COMISSO CONJUNTA (GEMEINSAMER AUSSCHUSS) Artigo 53 a (...). O PRESIDENTE FEDERAL (DER BUNDESPRSIDENT) Artigo 54 Artigo 61 (...). O GOVERNO FEDERAL (DIE BUNDESREGIERUNG) Artigo 62 Artigo 69 (...). A LEGISLAO DA UNIO (DIE GESETZGEBUNG DES BUNDES)
IV A.
V.
VI.
VII.
Artigo 70 (Legislao da Unio e dos Estados-membros) (1) Os Estados-membros tm o direito de legislar na medida em que esta Grundgesetz no atribua competncias legislativas Unio.
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ANEXOS
(2) A delimitao da competncia entre Unio e Estados-membros se rege pelos dispositivos desta Grundgesetz sobre as legislaes exclusiva e concorrente. Artigo Artigo Artigo Artigo Artigo 71 (Legislao exclusiva da Unio) 72 (Legislao concorrente) 73 (Matrias da legislao exclusiva) 74 (Matrias da legislao concorrente) 74 a Artigo 78 (...).
Artigo 79 (Emenda da Grundgesetz) (1) 1 A Grundgesetz s pode ser emendada por meio de uma lei que explicitamente altere ou complemente o seu texto. 2Em se tratando de tratados internacionais que tenham por objeto a regulamentao da paz, a preparao de uma regulamentao da paz ou a abolio de um regime jurdico de ocupao, ou que sejam destinados a servir para a defesa da Repblica Federal da Alemanha, ser suficiente, para esclarecer que os dispositivos da Grundgesetz no se opem concluso ou entrada em vigor de tais tratados, um complemento ao texto da Grundgesetz que se limite a tal esclarecimento. (2) Uma tal lei carece da aprovao por dois teros dos membros da Cmara Federal e por dois teros dos votos do Conselho Federal. (3) inadmissvel qualquer emenda a esta Grundgesetz que afete a diviso federativa em Estados-membros ou a participao, por princpio, dos Estados-membros na legislao ou os princpios estabelecidos nos Artigos 1 e 20. Artigo 80 Artigo 82 (...). VIII. A EXECUO DAS LEIS FEDERAIS E A ADMINISTRAO FEDERAL (DIE AUSFHRUNG DER BUNDESGESETZE UND DIE
BUNDESVERWALTUNG)
Artigo 83 Artigo 91 (...). VIII A. TAREFAS COMUNS (GEMEINSCHAFTSAUFGABEN) Artigo 91 a Artigo 91 b (...)
ANEXOS
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IX.
O PODER JUDICIRIO (DIE RECHTSPRECHUNG)
Artigo 92 (Organizao dos Tribunais) O Poder Judicirio confiado aos juzes; ele exercido pelo Tribunal Constitucional Federal, pelos tribunais federais previstos nesta Grundgesetz e pelos tribunais dos Estados-membros. Artigo 93 (Competncia do Tribunal Constitucional Federal) (1) O Tribunal Constitucional Federal decide sobre: 1. a interpretao desta Grundgesetz a partir de litgios acerca da extenso dos direitos e deveres de um rgo federal superior ou de outras entidades que sejam dotadas de direitos prprios por esta Grundgesetz ou pelo Regimento Interno de um rgo federal superior. 2. no caso de divergncias de opinio ou dvidas acerca da compatibilidade formal e material do direito federal ou estadual com esta Grundgesetz, ou da compatibilidade do direito estadual com o restante do direito federal a partir de requerimento do Governo Federal, do governo de um Estado-membro ou de um tero dos membros da Cmara Federal. 2a. no caso de divergncias de opinio acerca da conformidade de uma lei com as condies do Art. 72 II a partir de requerimento do Conselho Federal, do governo de um Estado-membro ou da representao do povo de um Estado-membro 3. no caso de divergncia de opinio acerca dos direitos e deveres da Unio e dos Estados-membros, especialmente no que tange execuo do direito federal pelos Estados-membros e ao exerccio da fiscalizao federal. 4. outros litgios de direito pblico entre a Unio e os Estados-membros, entre vrios Estados-membros e dentro de um Estado-membro, desde que no exista outra via judicial. 4a. as Reclamaes Constitucionais podem ser ajuizadas por qualquer um com a alegao de ter sofrido violao, por parte do poder pblico, de um de seus direitos fundamentais ou de seus direitos contidos no Art. 20 IV, assim como nos artigos 33, 38, 101, 103 e 104. 4b. as Reclamaes Constitucionais ajuizadas por municpios (Gemeinden) ou associaes de municpios em face de violao, por lei, do direito de autonomia administrativa comunal garantido pelo Artigo 28, no caso de leis estaduais, somente
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ANEXOS
se a Reclamao no puder ser ajuizada perante o Tribunal Constitucional do respectivo Estado-membro. 5. os demais casos previstos nesta Grundgesetz. (2) O Tribunal Constitucional Federal atuar ainda nos demais casos que lhe sejam atribudos por lei federal. Artigo 94.(Composio do Tribunal Constitucional Federal) (1) 1O Tribunal Constitucional Federal composto por juzes federais e outros membros. Os membros do Tribunal Constitucional Federal sero eleitos em partes iguais pela Cmara Federal e pelo Conselho Federal.2 No podero pertencer nem Cmara Federal, nem ao Conselho Federal, nem ao Governo Federal, nem aos correspondentes rgos de um Estado-membro. (2) 1Uma lei federal regulamentar a sua organizao e o seu processo, determinando os casos nos quais suas decises tero fora de lei. 2Ela poder impor como pressuposto para as Reclamaes Constitucionais o anterior esgotamento da via jurisdicional e prever um procedimento especial de admisso. Artigo 95 Artigo 99 (...). Artigo 100 (Controle de constitucionalidade de normas) (1) 1Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja validade dependa a deciso, dever suspender o processo e requerer a deciso do tribunal de um Estado-membro, se se tratar da violao da constituio de um Estado-membro, ou do Tribunal Constitucional Federal, se se tratar da violao desta Grundgesetz. 2Isso vale tambm se se tratar da violao desta Grundgesetz pelo direito estadual ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal. (2) Quando num litgio houver dvidas sobre se uma regra de direito internacional pblico faz ou no parte integrante do direito federal, e sobre se produz ou no diretamente direitos e deveres para o indivduo (Artigo 25), o tribunal dever requerer a deciso do Tribunal Constitucional Federal (3) Quando o tribunal constitucional de um Estado-membro divergir, na interpretao da Grundgesetz, de uma deciso do Tribunal Constitucional Federal ou do tribunal constitucional de um outro Estado-membro, dever requerer a deciso do Tribunal Constitucional Federal.
ANEXOS
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Art. 101 (Proibio de tribunais de exceo) (1) 1No so admitidos tribunais de exceo.2Ningum pode ser privado de seu juiz natural. (2) Tribunais para matrias especiais s podem ser estabelecidos por lei. Artigo 102 (Extino da pena capital) Fica abolida a pena de morte. Artigo 103 (Direitos fundamentais do acusado) (1) Todos tm o direito de serem ouvidos perante os juzos e tribunais. (2) Um ato s pode ser punido se sua punibilidade tiver sido legalmente fixada antes de sua prtica. (3) Ningum pode ser condenado mais de uma vez por causa da prtica do mesmo ato com base em leis penais gerais. Art. 104 (Garantias do preso) (1) 1A liberdade da pessoa s pode ser cerceada com base em uma lei formal e to somente com a observncia das formas nela prescritas. 2As pessoas detidas no podem ser maltratadas nem fsica nem psiquicamente. (2) 1 Compete apenas ao juiz decidir sobre a admissibilidade e continuao de uma privao da liberdade. 2 Em todo caso de privao de liberdade no ordenada por juiz, dever ser colhida sem demora uma deciso judicial. 3Por sua prpria autoridade a polcia no pode manter ningum sob custdia para alm do final do dia seguinte ao da priso. 4A conformao mais concreta deve-se dar por lei. (3) 1Toda pessoa provisoriamente detida sob suspeita de um ato punvel deve ser levada presena do juiz o mais tardar no dia posterior priso, que lhe comunicar as razes da priso, interrogando-o e dando-lhe a oportunidade de apresentar objees. 2O juiz deve, sem demora, decretar uma ordem escrita de priso indicando as suas razes, ou ordenar a soltura. (4) A deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de privao de liberdade deve ser comunicada sem demora a um parente ou a uma pessoa da confiana do preso.
966
ANEXOS
X.
O REGIME FINANCEIRO (DAS FINANZWESEN) Ar tigo 104 a Ar tigo 115 (...). O ESTADO DE DEFESA (DER VERTEIDIGUNGSFALL) Ar t. 115 a Ar tigo 115 l (...). DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
(BERGANGS - UND SCHLUSSBESTIMMUNGEN)
X A.
XI.
Ar tigo 116 125 Art. 126 (Divergncias de opinio sobre a continuao da vigncia de direito pr-constitucional) Divergncias de opinio sobre a continuao da vigncia de direito como direito federal so decididas pelo Tribunal Constitucional Federal. Ar tigo 127 Ar tigo 146 (...). **** LEI ORGNICA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL 363 (BVERFGG) Primeira Parte Constituio e Competncia do Tribunal Constitucional Federal 1 (1) O Tribunal Constitucional Federal um tribunal federal autnomo e independente dos demais rgos constitucionais. (2) A sede do Tribunal Constitucional Federal Karlsruhe. (3) O Tribunal Constitucional Federal editar seu regulamento interno, que ser aprovado pelo seu Plenrio.
363
Gesetz ber das Bundesverfassungsgericht na redao da publicao de 11 de agosto de 1993 (BGBl. I, p. 1473), alterada, pela ltima vez, pelo Art. 5 II da Lei de 15 de dezembro de 2004 (BGBl. I, p. 3396). ANEXOS
967
2 (1)O Tribunal Constitucional Federal compe-se de dois Senados. (2)Em cada Senado sero escolhidos oito juzes. (3) 1Trs juzes de cada Senado sero escolhidos dentre os juzes dos Tribunais Superiores. 2Sero elegveis somente juzes que tenham atuado por pelo menos trs anos em algum Tribunal Superior. 3 (1) Os juzes devem ter mais de quarenta anos de idade, ser elegveis para a Cmara Federal e terem declarado por escrito o seu desejo de se tornarem integrantes do Tribunal Constitucional Federal. (2) Eles devem ser habilitados magistratura, consoante a Lei Alem da Magistratura. (3) 1No podero ser membros da Cmara Federal, do Conselho Federal, do Governo Federal, nem dos correspondentes rgos de um dos Estados. 2Com sua nomeao, eles se separam de tais rgos. (4) 1Uma outra atividade profissional, que no a do ensino jurdico em uma universidade alem, incompatvel com a atividade jurisdicional. 2A atividade como juiz do Tribunal Constitucional Federal prevalece sobre a atividade como professor universitrio. 4 (1) A durao do mister de juiz de doze anos, no mximo, at a sua aposentadoria compulsria. (2) Veda-se a reeleio imediata ou futura do juiz. (3) A aposentadoria compulsria d-se no final do ms em que o juiz completa sessenta e oito anos de idade. (4) Uma vez decorrido o prazo de durao do mister de juiz, os juzes continuaro com sua funo jurisdicional at a nomeao do sucessor. 5 (1) 1Os juzes de cada Senado sero escolhidos meio a meio pela Cmara Federal e pelo Conselho Federal. 2Dos juzes escolhidos dentre aqueles dos Tribunais Superiores, um ser escolhido por um rgo eleitoral e dois sero escolhidos pelo outro rgo
968
ANEXOS
eleitoral; dos juzes restantes, trs sero escolhidos por um rgo eleitoral e dois, pelo outro rgo eleitoral. (2) Os juzes sero escolhidos com pelo menos trs meses de antecedncia do decurso do prazo de durao do mister de seu sucessor ou, quando a Cmara Federal no funcionar nesse perodo, no ms seguinte primeira sesso legislativa. (3) Se um juiz se retirar antecipadamente, seu sucessor ser escolhido no ms seguinte pelo mesmo rgo eleitoral que escolheu o seu antecessor. 6 (1) Os juzes eleitos pela Cmara Federal sero escolhidos de forma indireta. (2) 1Segundo a regra da votao proporcional, a Cmara Federal elege uma comisso para a escolha dos juzes do Tribunal Constitucional Federal, a qual ser composta de doze membros da Cmara Federal. 2Cada faco [orientao poltico-partidria no parlamento] poder fazer uma proposta. 3Das somas dos votos dados por cada proposta, ser contabilizado, de acordo com o procedimento da maioria absoluta (dHondt), o nmero dos membros eleitos por cada proposta. 4Os membros sero eleitos na ordem em que aparece seu nome na proposta. 5Se um membro se retirar da comisso ou se encontrar impedido, ele ser substitudo pelo membro seguinte constante da mesma lista. (3) O membro mais velho da comisso convocar imediatamente os membros da comisso para que conduzam a votao dentro do prazo de uma semana e dirigir a sesso, que no ser interrompida at que sejam escolhidos todos os juzes. (4) Os membros da comisso obrigam-se a manter sigilo sobre os dados pessoais dos candidatos sobre as quais teve conhecimento a partir de sua atividade na comisso, bem como sobre as consideraes e a votao tratadas na comisso. (5) Ser escolhido juiz quem obtiver ao menos oito votos a favor. 7 Os juzes eleitos pelo Conselho Federal sero escolhidos pela maioria de dois teros dos votos. (...). 13 O Tribunal Constitucional Federal julga sobre os casos determinados pela Grundgesetz, a saber: 1. sobre a perda dos direitos fundamentais (Art. 18 GG),
ANEXOS
969
2. 3.
4. 5.
6.
6a.
7.
8.
8a. 9. 10.
11.
sobre a inconstitucionalidade dos partidos (Art. 21 II GG), sobre reclamaes contra decises da Cmara Federal que se refiram validade de uma eleio ou aquisio ou perda da investidura de um de seus membros (Art. 41 II GG), sobre as demandas da Cmara Federal ou do Conselho Federal contra o Presidente Federal (Art. 61 GG), sobre a interpretao da Grundgesetz a partir de controvrsias sobre o alcance dos direitos e deveres de um dos rgos federais superiores ou outras partes que so dotadas de direitos prprios, em virtude da Grundgesetz ou do regimento interno de um dos rgos federais superiores (Art. 93 I 1 GG), em caso de divergncias de opinio ou dvidas quanto compatibilidade formal ou material do direito federal ou direito estadual com a Grundgesetz, ou a compatibilidade do direito estadual com o direito federal a requerimento do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um tero dos membros da Cmara Federal (Art. 93 I 2 GG), em caso de divergncias de opinio sobre se uma lei preenche os requisitos do Art. 72 II GG, a requerimento do Conselho Federal, de um Governo Estadual ou da representao popular de um Estado (Art. 93 I 2a GG), em caso de divergncias de opinio sobre direitos e deveres da Unio ou dos Estados-membros, especialmente na aplicao do direito federal pelos Estados e no exerccio da fiscalizao federal (Art. 93 I 3 e Art. 84 IV 2 GG), em outras controvrsias pblico-jurdicas entre a Unio e os Estadosmembros, entre diferentes Estados ou dentro de um Estado, contanto que no exista outra via jurdica (Art. 93 I 4 GG), sobre Reclamaes Constitucionais (Art. 93 I 4a e 4b GG), sobre as denncias [criminais] contra juzes federais e juzes estaduais (Art. 98 II e V GG), sobre controvrsias constitucionais no interior de um Estado-membro, quando esse julgamento tiver sido atribudo pela lei estadual ao Tribunal Constitucional Federal (Art. 99 GG), sobre a compatibilidade de uma lei federal ou de uma lei estadual com a Grundgesetz, ou sobre a compatibilidade de uma lei estadual ou do direito federal com uma lei federal, a requerimento de um Tribunal (Art. 100 I GG),
970
ANEXOS
11a. sobre a compatibilidade de uma deciso da Cmara Federal Alem para a instalao de uma comisso parlamentar de inqurito com a Grundgesetz, a partir de Apresentao conforme o 36 II da Lei de Comisso Parlamentar de Inqurito, 12. em caso de dvidas sobre se uma regra do direito internacional parte integrante do direito federal e se ela gera diretamente direitos e deveres ao indivduo, a partir de requerimento do tribunal (Art. 100 II GG), 13. se o Tribunal Constitucional de um Estado-membro, ao interpretar a Grundgesetz, se afastar de uma deciso do Tribunal Constitucional Federal ou do Tribunal Constitucional de um outro Estado, a partir de requerimento deste Tribunal Constitucional (Art. 100 III GG) 14. em caso de divergncias de opinio sobre a vigncia de um direito como direito federal (Art. 126 GG), 15. nos casos que lhe forem atribudos por lei federal (Art. 93 II GG).
(...).
27a O Tribunal Constitucional Federal poder dar a terceiros expertos a oportunidade de se pronunciarem. (...). 30 (1) 1O Tribunal Constitucional Federal julga em sesso secreta, de acordo com sua livre convico sobre o contedo da audincia e do resultado das provas. 2A deciso dever reduzir-se a termo escrito, ser fundamentada e dever ser subscrita pelos juzes que atuaram no julgamento. 3Se tiver havido uma audincia pblica, ela dever ser publicada, informando-se as principais razes da deciso. 4O prazo para se proferir uma deciso poder ser informado na audincia pblica ou ser estabelecido aps o encerramento da sesso; nesse caso, ele dever ser divulgado de imediato s partes. 5Entre o encerramento da audincia e a expedio da deciso no podero transcorrer mais de trs meses. 6O prazo poder ser prorrogado mediante deciso do Tribunal Constitucional Federal. (2) 1Um juiz poder consignar, em voto dissidente, sua opinio divergente, que houver durante a sesso com respeito ao mrito da deciso ou sua fundamentao; o
ANEXOS
971
voto dissidente ser anexado deciso. 2Os Senados podero divulgar a proporo dos votos em sua decises. 3O regimento interno dispor sobre o restante. (3) Todas as decises devero ser divulgadas s partes. 31 (1) As decises do Tribunal Constitucional Federal vinculam os rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e rgos administrativos. (2) 1Nos casos previstos no 13, n 6, 11, 12 e 14, a deciso do Tribunal Constitucional Federal tem fora de lei. 2Isso vale tambm nos casos do 13, n 8a, quando o Tribunal Constitucional Federal declara uma lei compatvel ou incompatvel com a Grundgesetz ou nula. 3Se uma lei for declarada compatvel ou incompatvel com a Grundgesetz ou com direito federal, ou for declarada nula, dispositivo da deciso dever ser publicado pelo Ministrio Federal da Justia no Dirio Oficial. 4O mesmo vale para os dispositivos de deciso dos casos do 13, n 12 e 14 [desta lei]. (...). Quinta Parte 364 Processo nos casos do 13, n. 8a [da presente lei] 90 (1) Qualquer um pode propor uma Reclamao Constitucional ao Tribunal Constitucional Federal sob a alegao de estar sofrendo violao pelo poder pblico em seus direitos fundamentais ou nos seus direitos previstos nos Art. 20 IV, Art. 33, 38, 101, 103 e 104 da Grundgesetz. (2) 1 Se contra a violao for admitida a via jurisdicional, a Reclamao Constitucional somente poder ser proposta aps esgotada a via jurisdicional. 2O Tribunal Constitucional Federal pode, porm, decidir desde logo uma Reclamao Constitucional proposta, antes de esgotada a via judiciria, quando ela for do interesse geral ou quando ao reclamante se possa infligir um intenso e irresistvel prejuzo, caso ele tenha que primeiro recorrer via jurisdicional [ordinria]. (3) O direito de mover uma Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Estadual, segundo o direito constitucional estadual, permanece intocado.
364
Processo da Reclamao Constitucional. ANEXOS
972
91 1Municpios e associaes de municpios podem propor a Reclamao Constitucional sob a alegao de que uma lei federal ou estadual violou a prescrio do Art. 28 da Grundgesetz. 2A Reclamao Constitucional ao Tribunal Constitucional Federal no ser admitida se uma Reclamao contra a violao do direito autodeterminao puder ser proposta, segundo o direito estadual, junto ao Tribunal Constitucional estadual.
92
Na fundamentao da Reclamao dever ser indicado o direito atingido pela violao e a ao ou omisso dos rgos ou agentes pblicos por meio das quais o reclamante se sente violado. 93 (1) 1A Reclamao Constitucional deve ser proposta e fundamentada dentro de um ms. 2O prazo tem incio com a notificao formal ou a comunicao informal da deciso reproduzida em sua plenitude, se esta tiver que ser realizada de ofcio segundo as prescries normativas procedimentais estabelecidas pela Administrao Pblica. 3Nos demais casos, o prazo tem incio com a publicao da deciso ou, quando esta no for publicada, com a respectiva intimao do reclamante; se, com ela [intimao], no for entregue ao reclamante a transcrio da deciso de forma completa, o prazo previsto no primeiro perodo [ 93 I 1 BVerfGG] ser interrompido, para que o reclamante requeira, por escrito ou mediante protocolo, aos rgos administrativos, a entrega de forma completa da deciso atacada. 4A interrupo durar at que a deciso seja entregue, de forma completa, ao reclamante pelo tribunal, ou at que o rgo administrativo ou outra parte do processo o notifique. (2) 1Se o reclamante, sem culpa de sua parte, for impedido de observar esse prazo, garantido a ele o requerimento do restabelecimento do prazo. 2O requerimento deve ser feito dentro de duas semanas aps o trmino do impedimento. 3Os fatos para fundamentao do requerimento devem ser demonstrados na apresentao do pedido ou no processo sobre o pedido. 4Dentro do prazo para apresentao do requerimento, o ato jurdico perdido deve ser recuperado; se isto ocorrer, o restabelecimento do prazo pode ser garantido mesmo sem requerimento. 5Um ano aps o fim do prazo perdido inadmissvel o requerimento. 6A culpa do procurador equiparada culpa do reclamante.
ANEXOS
973
(3) Se a Reclamao Constitucional se dirigir contra uma lei ou contra determinado ato estatal, ou contra a no abertura do acesso via jurisdicional, pode ento a Reclamao Constitucional ser proposta somente dentro de um ano a partir da entrada em vigor da lei ou da promulgao do ato estatal. (4) Se uma lei tiver entrado em vigor antes de 1 de Abril de 1945, pode ento a Reclamao Constitucional ser proposta at 1 de Abril de 1952. 93a (1) A Reclamao Constitucional carece da aceitao [por parte do TCF] para ir a julgamento. (2) Ela deve ir a julgamento, a) desde que seja a ela atribudo significado jurdico constitucional, b) quando for adequada para a imposio dos direitos nomeados no 90 I; esse pode ser o caso, tambm, quando houver para o reclamante, por meio da recusa de deciso sobre uma matria, um prejuzo especialmente gravoso. 93b 1As Cmaras podem recusar a aceitao da Reclamao Constitucional ou aceitar a Reclamao Constitucional para ir a julgamento nos casos do 93c. 2De resto, decidir o Senado sobre a aceitao. 93c (1) 1Se presentes os requisitos do 93a II b e se a questo de direito constitucional relevante para o julgamento da Reclamao Constitucional j tiver sido decidida pelo Tribunal Constitucional Federal, a Cmara poder acolher a Reclamao Constitucional, se ela for evidentemente procedente. 2Essa deciso (Beschluss) ser equiparada a uma deciso do Senado. 3Uma deciso que pronuncie, com os efeitos do 31 II, a incompatibilidade de uma lei com a Grundgesetz ou com outro direito federal, permanece reservada ao Senado. (2) Ao processo aplicam-se o 94 II e III e o 95 I e II. 93d (1) 1A deciso prolatada sem audincia conforme os 93b e 93c . 2Ela inimpugnvel. 3A recusa da admisso da reclamao constitucional no carece de fundamentao.
974
ANEXOS
(2) Enquanto e na medida em que o Senado no tiver decidido sobre a aceitao de uma Reclamao Constitucional, pode a Cmara dispor sobre todas as decises relativas ao processo da Reclamao Constitucional. 2Uma medida cautelar por meio da qual a aplicao de uma lei seja parcial ou totalmente suspensa pode ser dada apenas pelo Senado; o 32 VII permanece intocado. 3O Senado decide tambm nos casos do 32 III. (3) 1As decises das cmaras so proferidas por deciso (Beschluss) unnime. 2Darse- a aceitao pelo Senado se pelo menos trs juzes concordarem com ela. 94 (1) O Tribunal Constitucional Federal dar aos rgos constitucionais da Unio ou dos Estados-membros, cuja ao ou omisso for argida na Reclamao Constitucional, a oportunidade de se manifestarem dentro de um determinado prazo. (2) Se a ao ou omisso for praticada por um Ministro ou por um agente pblico da Unio ou dos Estados-membros, ser dada ao Ministro responsvel oportunidade para a manifestao. (3) Se a Reclamao Constitucional se dirigir contra uma deciso judicial, o Tribunal Constitucional Federal dar oportunidade de manifestao quele que for beneficiado pela deciso. (4) Se a Reclamao Constitucional se dirigir indireta ou diretamente contra uma lei, deve ser correspondentemente aplicado o 77. (5) 1Os rgos constitucionais indicados nos pargrafo I, II e IV [ 94 I, II e IV BVerfGG] podem participar do processo. 2O Tribunal Constitucional Federal pode prescindir do debate oral quando dele no for esperado nenhum suporte ao processo e os rgos constitucionais titulares do direito manifestao que participem do processo dele desistirem. 95 (1) 1Se a Reclamao Constitucional for acolhida, deve ento a deciso declarar qual dispositivo da Grundgesetz foi violado e por meio de qual ao ou omisso isso se deu. 2O Tribunal Constitucional Federal pode, ao mesmo tempo, declarar que qualquer repetio da medida em questo tambm violar a Grundgesetz. (2) Se a Reclamao Constitucional contra uma deciso for acolhida, revogar o Tribunal Constitucional Federal tal deciso, devolvendo, nos casos do 90 II 1, a matria ao tribunal competente.
ANEXOS
975
(3) 1Se a Reclamao Constitucional contra uma lei for acolhida, a lei dever ser declarada nula. 2O mesmo vale quando a Reclamao Constitucional, segundo o pargrafo II [ 95 II BVerfGG], for acolhida porque a deciso atacada se baseia numa lei inconstitucional. 3O dispositivo do 79 vale mutatis mutandis. (...).
976
ANEXOS
QUADRO SINTICO DAS DECISES APRESENTADAS
II
II.
Quadro Sintico das Decises Apresentadas
1.
ORDEM DE ASSUNTOS E APLICAO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
N.
Deciso
Nome
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Interpretao Interpretao / Art. 3 GG Interpretao D. C. Especfico D. C. Especfico Inconst. de normas
Processo Tipo de Processo /
Data
1. 2. 3. 4. 5. 6.
BVerfGE 11, 126 BVerfGE 8, 28 BVerfGE 40, 88 BVerfGE 18, 85 BVerfGE 43, 130 BVerfGE 1, 14
Nachkonstitutioneller Besttigungswille Besoldungsrecht Fhrerschein Spezifisches Verfassungsrecht Flugblatt Sdweststaat
Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ
17/05/60 11/06/58 10/06/75 10/06/64 07/12/76
7. 8. 9. 10. 11.
BVerfGE 21, 12 BVerfGE 50, 290 BVerfGE 33, 1 BVerfGE 21, 362 BVerfGE 31, 314
Allphasenumsatzsteuer Mitbestimmungsgesetz Strafgefangene Sozialversicherungstrger 2. Rundfunkentscheidung
RCDJ RCDJ Ctrl. abstrato / Contencioso Federativo Inconst. de normas RCAN/RCDJ Const. econmica RCAN/RCDJ da GG / Art. 9 III GG Ctrl. concreto rel. especial de sujeio RCDJ Art. 19 III RCDJ Art. 19 III Ctrl. abstrato/ RCAN
23/10/51 20/12/66 01/03/79 14/03/72 02/05/67 27/07/71
ANEXOS
977
N.
Deciso
Nome
12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.
BVerfGE 30, 1 BVerfGE 45, 187 BVerfGE 6, 32 BVerfGE 34, 238 BVerfGE 99, 185 BVerfGE 96, 56 BVerfGE 27, 1 BVerfGE 80, 137 BVerfGE 65, 1 BVerfGE 38, 281 BVerfGE 90, 145 BVerfGE 39, 1 BVerfGE 88, 203 BVerfGE 16, 194 BVerfGE 52, 214 BVerfGE 53, 30 BVerfGE 77, 170 BVerfGE 19, 342 BVerfGE 20, 45 BVerfGE 26, 302 BVerfGE 10, 234 BVerfGE 9, 338 BVerfGE 39, 196 BVerfGE 48, 327 BVerfGE 84, 9 BVerfGE 52, 369 BVerfGE 39, 334 BVerfGE 8, 28 BVerfGE 32, 98
ANEXOS
Abhrurteil Lebenslange Freiheitsstrafe Elfes Tonband Scientology Vaterschaftsauskunft Mikrozensus Reiten im Walde Volkszhlung Arbeitnehmerkammern Cannabis Schwangerschaftsabbruch I Schwangerschaftsabbruch II Liquorentnahme Vollstreckungsschutz Mlheim-Krlich Lagerung chemischer Waffen Wencker Kommando 1005 Einkommensteuergesetz Platow-Amnestie Hebammenaltersgrenze Beamtenpension Familiennamen Ehenamen Hausarbeitstag Extremistenbeschluss Besoldungsrecht Gesundbeter
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 1 I / Art. 10 / Art. 79 III GG Art. 1 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 I Art. 2 II Art. 2 II Art. 2 II Art. 2 II Art. 2 II Art. 2 II
Data
Ctrl. abstrato/ RCAN 15/12/70 Ctrl. concreto 21/06/77 RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl. concreto RCDJ/ RCAN RCAN RCDJ/RCAN Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. abstrato Ctrl. abstrato RCDJ RCDJ RCDJ RCAN RCDJ RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCAN Ctrl. concreto RCAN/RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ 16/01/57 31/01/73 10/11/98 06/05/97 16/07/69 06/06/89 15/12/83 18/12/74 09/03/94 25/02/75 28/05/93 10/06/63 03/10/79 20/12/79 29/10/87 15/12/65 03/05/66 09/07/69 15/12/59 16/06/59 12/03/75 31/05/78 05/03/91 13/11/79 22/05/75 11/06/58 19/10/71
Art. 2 II Art. 2 II Art. 3 I Art. 3 I Art. 3 I Art. 3 II Art. 3 II Art. 3 II Art. 3 II Art. 3 III Art. 3 (vantagem inconstitucional) Art. 4
978
II
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 4 Art. 4 Art. 4 Art. 5 I 1, 1. HbS. Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 5 I Art. 5 I 1, 1. HbS. Art. 5 I 1, 2. HbS. Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 5 I, 2, 2. Alt. Processo Tipo de Processo / Data
N.
Deciso
Nome
41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53.
BVerfGE 24, 236 BVerfGE 33, 23
Aktion Rumpelkammer Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden BVerfGE 93, 1 Kruzifix BVerfGE 7, 198 Lth-Urteil BVerfGE 12, 113 Schmid-Spiegel BVerfGE 25, 256 Blinkfer BVerfGE 44, 197 Solidarittsadresse BVerfGE 93, 266 Soldaten sind Mrder BVerfGE 90, 27 Parabolantenne BVerfGE 20, 162 Spiegel-Urteil BVerfGE 102, 347 Benetton / Schockwebung BVerfGE 52, 283 Tendenzbetrieb BVerfGE 12, 205 1. Rundfunkentscheidung
RCDJ RCDJ RCDJ/RCAN RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl. abstrato / Contencioso federativo Ctrl concreto Ctrl. abstrato RCDJ RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto/ RCDJ RCAN/RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCAN/RCDJ/ Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. abstrato / RCAN
16/10/68 11/04/72 16/05/95 15/01/58 25/01/61 26/02/69 02/03/77 10/10/95 09/02/94 05/08/66 12/12/00 06/11/79
54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69.
BVerfGE 57, 295 BVerfGE 73, 118 BVerfGE 35, 202 BVerfGE 30, 173 BVerfGE 6, 55 BVerfGE 47, 46 BVerfGE 52, 223 BVerfGE 69, 315 BVerfGE 92, 1 BVerfGE 85, 69 BVerfGE 19, 303 BVerfGE 42, 133 BVerfGE 28, 295 BVerfGE 50, 290 BVerfGE 84, 212 BVerfGE 92, 365
3. Rundfunkentscheidung 4. Rundfunkentscheidung Lebach Mephisto Steuersplitting Sexualkundeunterricht Schulgebet Brokdorf Sitzblockaden II Eilversammlung Dortmunder Hauptbahnhof Wahlwerbung Mitgliederwerbung I Mitbestimmungsgesetz Aussperrung Kurzarbeitergeld
Art. 5 I, 2, 2. Alt. Art. 5 I, 2, 2. Alt. Art. 5 I, 2, 2. Alt. Art. 5 III Art. 6 Art. 6 Art. 7 Art. 8 I Art. 8 I Art. 8 I Art. 9 III Art. 9 III Art. 9 III Art. 9 III Art. 9 III Art. 9 III
28/02/61 16/06/81 04/11/86 05/06/73 24/02/71 17/01/57 21/12/77 16/10/79 14/05/85 10/01/95 26/10/91 30/11/65 28/04/76 26/05/70 01/03/79 26/06/91 04/04/95
ANEXOS
979
N.
Deciso
70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99.
BVerfGE 7, 377 BVerfGE 41, 378 BVerfGE 39, 210 BVerfGE 11, 30 BVerfGE 13, 97 BVerfGE 19, 330 BVerfGE 86, 28 BVerfGE 53, 135 BVerfGE 95, 173 BVerfGE 33, 303 BVerfGE 98, 169 BVerfGE 32, 54 BVerfGE 51, 97 BVerfGE 109, 279 BVerfGE 38, 348
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Apothekenurteil Art. 12 I Rechtsberatungsgesetz Art. 12 I Mhlenstrukturgesetz Art. 12 I Kassenarzt-Urteil Art. 12 I Handwerksordnung Art. 12 I Sachkundennachweis Art. 12 I Sachverstndigenbestellung Art. 12 I Puffreisschokolade Art. 12 I Tabakwarnhinweise Art. 12 I Numerus Clausus Art. 12 I Hftlingsarbeit Art. 12 I Art. 13 I Art. 13 I Art. 13 I / Art. 79 III Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 14 I Art. 16 / 16a Art. 16 / 16a Art. 16 / 16a Art. 16 / 16a Art. 19 IV
Nome
Data
Betriebsbetretungsrecht Zwangsvollstreckung I Lauschangriff Zweckentfremdung von Wohnraum BVerfGE 14, 263 Feldmhle-Urteil BVerfGE 21, 73 Grundstckverkehrsgesetz BVerfGE 25, 112 Niederschsisches Gesetz BVerfGE 31, 229 Schulbuchprivileg BVerfGE 46, 325 Zwangsversteigerung BVerfGE 52, 1 Kleingarten BVerfGE 58, 300 Nassauskiesung BVerfGE 68, 361 Eigenbedarf I BVerfGE 100, 226 Denkmalschutz BVerfGE 93, 121 Einheitswerte II BVerfGE 74, 51 Nachfluchttatbestnde BVerfGE 80, 315 Tamilen BVerfGE 81, 142 terroristische Bettigung im Exil BVerfGE 94, 49 Sichere Drittstaaten BVerfGE 10, 264 Vorschuss fr Gerichtskosten
ANEXOS
RCAN RCDJ Ctrl. concreto RCAN Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCAN Ctrl. concreto RCDJ/RCAN/ Ctrl. concreto RCAN RCDJ RCAN Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCAN RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl. concreto
11/06/58 25/02/76 19/03/75 26/03/60 17/07/61 14/12/65 25/03/92 16/01/80 22/01/97 18/07/72 11/03/98 13/10/71 03/04/79 03/03/04 04/02/75 07/08/62 12/01/67 15/01/69 07/07/71 07/12/77 12/06/79 15/07/81 08/01/85 02/03/99 22/06/95 26/11/86 10/07/89 20/12/89 14/05/96 12/01/60
980
II
Data
N.
Processo Assunto ou norma Tipo de Processo / aplicada (parmetro do exame) 100. BVerfGE 24, 33 AKU-Urteil Art. 19 IV RCAN 101. BVerfGE 35, 382 Auslnderausweisung Art. 19 IV RCDJ 102. BVerfGE 37, 150 Sofortiger Strafvollzug Art. 19 IV 24/04/74 103. BVerfGE 84, 34 Gerichtliche Prfungskontrolle Art. 19 IV RCDJ 104. BVerfGE 12, 205 1. Rundfunkentscheidung Art. 20 (Estado Federal) Ctrl. abstrato 105. BVerfGE 40, 121 Waisenrente II Art. 20 (Estado Social) Ctrl. concreto 106. BVerfGE 59, 231 Freie Mitarbeiter Art. 20 (Estado Social) RCDJ 107. BVerfGE 100, 271 Lohnabstandsklausel Art. 20 (Estado Social) RCAN 108. BVerfGE 44, 125 ffentlichkeitsarbeit Art. 20 (democracia) Contencioso entre rgos estatais 109. BVerfGE 8, 274 Preisgesetz Art. 20 Ctrl. concreto (Estado de direito I) 110. BVerfGE 9, 137 Einfuhrgenehmigung Art. 20 Ctrl. concreto (Estado de direito I) 111. BVerfGE 17, 306 Mitfahrzentrale Art. 20 Ctrl. concreto (Estado de direito I) 112. BVerfGE 48, 210 Auslndische Einknfte Art. 20 Ctrl. concreto (Estado de direito I) 113. BVerfGE 49, 89 Kalkar I Art. 20 Ctrl. concreto (Estado de direito I) 114. BVerfGE 34, 269 Soraya Art. 20 RCDJ (Estado de direito II) 115. BVerfGE 30, 367 Bundesentschdigunsgesetz Art. 20 RCAN/RCDJ/ (Estado de direito III) Ctrl concreto 116. BVerfGE 8, 1 Teuerungszulage Art. 33 V RCAN 117. BVerfGE 44, 249 Alimentationsprinzip Art. 33 V RCAN 118. BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss Art. 33 V Ctrl. concreto 119. BVerfGE 1, 184 Normenkontrolle I Art. 100 I Ctrl. concreto 120. BVerfGE 2, 124 Normenkontrolle II Art. 100 I Ctrl. concreto 121. BVerfGE 4, 412 Gesetzlicher Richter Art. 101 RCDJ 122. BVerfGE 42, 237 Vorlagepflicht Art. 101 RCDJ 123. BVerfGE 18, 112 Auslieferung I Art. 102 RCDJ 124. BVerfGE 9, 89 Gehr bei Haftbefehl Art. 103 RCDJ 125. BVerfGE 41, 246 Baader-Meinhof Art. 103 RCDJ
Deciso
Nome
25/06/68 18/07/73 17/04/91 28/02/61 18/06/75 13/01/82 27/04/99 02/03/77 12.11/58 03/02/59 07/04/64 19/04/78 08/08/78 17/02/73 23/03/71 11/06/58 30/03/77 22/05/75 20/03/52 24/02/53 20/03/56 29/06/76 30/06/64 08/01/59 21/01/76
ANEXOS
981
N.
Deciso
Nome
126. BVerfGE 25, 158 127. BVerfGE 14, 174 128. BVerfGE 32, 346 129. 130. 131. 132. BVerfGE 26, 41 BVerfGE 25, 269 BVerfGE 23, 191 BVerfGE 10, 302
Rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen Gesetzgebundenheit im Strafrecht Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen Grober Unfug Verfolgungsverjhrung Dienstflucht Vormundschaft
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 103 Art. 103 Art. 103 Art. 103 Art. 103 Art. 104 Art. 104
Data
RCDJ RCDJ Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ
21/01/69 03/07/62 23/02/72 14/05/69 26/02/69 07/03/68 10/02/60
2.
Deciso
ORDEM CRONOLGICA
Nome Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Inconst. de normas Art. 100 I Art. 100 I Art. 101 Art. 2 I Art. 6 Art. 5 I 1, 1. HbS. Art. 12 I Art. 33 V Interpretao / Art. 3 GG Art. 3 (vantagem inconstitucional) Art. 20 (Estado de direito I) Art. 103 Art. 20 (Estado de direito I) Art. 3 I Art. 3 I Art. 19 IV Processo Tipo de Processo / Data
BVerfGE 1, 14 federativo BVerfGE 1, 184 BVerfGE 2, 124 BVerfGE 4, 412 BVerfGE 6, 32 BVerfGE 6, 55 BVerfGE 7, 198 BVerfGE 7, 377 BVerfGE 8, 1 BVerfGE 8, 28 BVerfGE 8, 28 BVerfGE 8, 274 BVerfGE 9, 89 BVerfGE 9, 137 BVerfGE 9, 338 BVerfGE 10, 234 BVerfGE 10, 264
Sdweststaat 23/10/51 Normenkontrolle I Normenkontrolle II Gesetzlicher Richter Elfes Steuersplitting Lth-Urteil Apothekenurteil Teuerungszulage Besoldungsrecht Besoldungsrecht Preisgesetz Gehr bei Haftbefehl Einfuhrgenehmigung Hebammenaltersgrenze Platow-Amnestie Vorschuss fr Gerichtskosten
Ctrl. abstrato / Contencioso Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCAN RCAN Ctrl. concreto Ctrl. concreto Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto Ctrl. concreto 20/03/52 24/02/53 20/03/56 16/01/57 17/01/57 15/01/58 11/06/58 11/06/58 11/06/58 11/06/58 12/11/58 08/01/59 03/02/59 16/06/59 15/12/59 12/01/60
982
ANEXOS
II
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 104 Art. 12 I Interpretao Processo Tipo de Processo / Data
Deciso
Nome
BVerfGE 10, 302 BVerfGE 11, 30 BVerfGE 11, 126 BVerfGE 12, 113 BVerfGE 12, 205 BVerfGE 12, 205 BVerfGE 13, 97 BVerfGE 14, 174 BVerfGE 14, 263 BVerfGE 16, 194 BVerfGE 17, 306 BVerfGE 18, 85 BVerfGE 18, 112 BVerfGE 19, 303 BVerfGE 19, 330 BVerfGE 19, 342 BVerfGE 20, 45 BVerfGE 20, 162 BVerfGE 21, 12 BVerfGE 21, 73 BVerfGE 21, 362 BVerfGE 23, 191 BVerfGE 24, 33 BVerfGE 24, 236 BVerfGE 25, 112 BVerfGE 25, 158 BVerfGE 25, 256 BVerfGE 25, 269
Vormundschaft Kassenarzt-Urteil Nachkonstitutioneller Besttigungswille Schmid-Spiegel Art. 5 I 2, 1. Alt. 1. Rundfunkentscheidung Art. 5 I, 2, 2. Alt. 1. Rundfunkentscheidung Handwerksordnung Gesetzgebundenheit im Strafrecht Feldmhle-Urteil Liquorentnahme Mitfahrzentrale Spezifisches Verfassungsrecht Auslieferung I Dortmunder Hauptbahnhof Sachkundennachweis Wencker Kommando 1005 Spiegel-Urteil Allphasenumsatzsteuer Grundstcksverkehrgesetz Sozialversicherungstrger Dienstflucht AKU-Urteil Aktion Rumpelkammer Niederschsisches Gesetz Rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen Blinkfer Verfolgungsverjhrung
RCDJ RCAN Ctrl. concreto
10/02/60 26/03/60 17/05/60
Art. 20 (Estado Federal) Art. 12 I Art. 103 Art. 14 I Art. 2 II Art. 20 (Estado de direito I) D. C. Especfico Art. 102 Art. 9 III Art. 12 I Art. 2 II Art. 2 II Art. 5 I 2, 1. Alt. Inconst. de normas Art. 14 I Art. 19 III Art. 104 Art. 19 IV Art. 4 Art. 14 I Art. 103 Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 103
RCDJ 25/01/61 Ctrl. Abstrato / 28/02/61 lide entre Unio e Estados Ctrl. abstrato 28/02/61 Ctrl. concreto 17/07/61 RCDJ 03/07/62 Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCDJ RCAN/RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ RCAN RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ Ctrl. concreto 07/08/62 10/06/63 07/04/64 10/06/64 30/06/64 30/11/65 14/12/65 15/12/65 03/05/66 05/08/66 20/12/66 12/01/67 02/05/67 07/03/68 25/06/68 16/10/68 15/01/69 21/01/69 26/02/69 26/02/69
ANEXOS
983
Deciso
Processo Assunto ou norma Tipo de Processo / aplicada (parmetro do exame) BVerfGE 26, 41 Grober Unfug Art. 103 RCDJ BVerfGE 26, 302 Einkommensteuergesetz Art. 3 I Ctrl. concreto BVerfGE 27, 1 Mikrozensus Art. 2 I Ctrl. concreto BVerfGE 28, 295 Mitgliederwerbung I Art. 9 III RCDJ BVerfGE 30, 1 Abhrurteil Art. 1 I / Art. 10 / Art. 79 III GG Ctrl. abstrato/ RCAN BVerfGE 30, 173 Mephisto Art. 5 III RCDJ BVerfGE 30, 367 Bundesentschdigunsgesetz Art. 20 (Estado de direito III) RCAN/RCDJ/ Ctrl concreto BVerfGE 31, 229 Schulbuchprivileg Art. 14 I RCAN BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung Art. 19 III Ctrl. abstrato/ RCAN BVerfGE 32, 54 Betriebsbetretungsrecht Art. 13 I RCAN BVerfGE 32, 98 Gesundbeter Art. 4 RCDJ BVerfGE 32, 346 Strafbestimmungen Art. 103 Ctrl. concreto in Gemeindesatzungen BVerfGE 33, 1 Strafgefangene rel. especial de sujeio RCDJ BVerfGE 33, 23 Eidesverweigerung aus Art. 4 RCDJ Glaubensgrnden BVerfGE 33, 303 Numerus Clausus Art. 12 I Ctrl. concreto BVerfGE 34, 238 Tonband Art. 2 I RCDJ BVerfGE 34, 269 Soraya Art. 20 (Estado de direito II) RCDJ BVerfGE 35, 202 Lebach Art. 5 I, 2, 2. Alt. RCDJ BVerfGE 35, 382 Auslnderausweisung Art. 19 IV RCDJ BVerfGE 37, 150 Sofortiger Strafvollzug Art. 19 IV 24/04/74 BVerfGE 38, 281 Arbeitnehmerkammern Art. 2 I RCDJ/RCAN BVerfGE 38, 348 Zweckentfremdung Art. 14 I Ctrl. concreto von Wohnraum BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I Art. 2 II Ctrl. abstrato BVerfGE 39, 196 Beamtenpension Art. 3 II Ctrl. concreto BVerfGE 39, 210 Mhlenstrukturgesetz Art. 12 I Ctrl. concreto BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss Art. 3 III Ctrl. concreto BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss Art. 33 V Ctrl. concreto BVerfGE 40, 88 Fhrerschein Interpretao RCDJ BVerfGE 40, 121 Waisenrente II Art. 20 (Estado Social) Ctrl. concreto BVerfGE 41, 246 Baader-Meinhof Art. 103 RCDJ BVerfGE 41, 378 Rechtsberatungsgesetz Art. 12 I RCDJ
ANEXOS
Nome
Data
14/05/69 09/07/69 16/07/69 26/05/70 15/12/70 24/02/71 23/03/71 07/07/71 27/07/71 13/10/71 19/10/71 23/02/72 14/03/72 11/04/72 18/07/72 31/01/73 17/02/73 05/06/73 18/07/73 18/12/74 04/02/75 25/02/75 12/03/75 19/03/75 22/05/75 22/05/75 10/06/75 18/06/75 21/01/76 25/02/76
984
II
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 9 III Art. 101 D. C. Especfico Art. 20 (democracia) Art. 5 I Art. 33 V Art. 1 I Art. 14 I Art. 6 Art. 20 (Estado de direito I) Art. 3 II Art. 20 (Estado de direito I) Const. econmica da GG / Art. 9 III GG Art. 9 III Art. 13 I Art. 14 I Art. 2 II Art. 7 Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 3 II Art. 2 II Art. 12 I Art. 5 I, 2, 2. Alt. Art. 14 I Art. 20 (Estado Social) Art. 2 I Art. 14 I Art. 8 I Art. 5 I, 2, 2. Alt. Art. 16 / 16a Art. 2 II Processo Tipo de Processo / Data
Deciso
Nome
BVerfGE 42, 133 BVerfGE 42, 237 BVerfGE 43, 130 BVerfGE 44, 125 BVerfGE 44, 197 BVerfGE 44, 249 BVerfGE 45, 187 BVerfGE 46, 325 BVerfGE 47, 46 BVerfGE 48, 210 BVerfGE 48, 327 BVerfGE 49, 89 BVerfGE 50, 290 BVerfGE 50, 290 BVerfGE 51, 97 BVerfGE 52, 1 BVerfGE 52, 214 BVerfGE 52, 223 BVerfGE 52, 283 BVerfGE 52, 369 BVerfGE 53, 30 BVerfGE 53, 135 BVerfGE 57, 295 BVerfGE 58, 300 BVerfGE 59, 231 BVerfGE 65, 1 BVerfGE 68, 361 BVerfGE 69, 315 BVerfGE 73, 118 BVerfGE 74, 51 BVerfGE 77, 170
Wahlwerbung Vorlagepflicht Flugblatt ffentlichkeitsarbeit Solidarittsadresse Alimentationsprinzip Lebenslange Freiheitsstrafe Zwangsversteigerung Sexualkundeunterricht Auslndische Einknfte Familiennamen Kalkar I Mitbestimmungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Zwangsvollstreckung I Kleingarten Vollstreckungsschutz Schulgebet Tendenzbetrieb Hausarbeitstag Mlheim-Krlich Puffreisschokolade 3. Rundfunkentscheidung Nassauskiesung Freie Mitarbeiter Volkszhlung Eigenbedarf I Brokdorf 4. Rundfunkentscheidung Nachfluchttatbestnde Lagerung chemischer Waffen
RCDJ RCDJ RCDJ Contencioso entre rgos estatais RCDJ RCAN Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto/ RCDJ Ctrl. concreto RCAN Ctrl. concreto RCAN/RCDJ/ Ctrl. concreto RCAN/RCDJ/Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCAN/RCDJ RCDJ RCAN/RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl concreto Ctrl. concreto RCDJ RCAN RCDJ RCDJ Ctrl. abstrato RCDJ RCAN
28/04/76 29/06/76 07/12/76 02/03/77 02/03/77 30/03/77 21/06/77 07/12/77 21/12/77 19/04/78 31/05/78 08/08/78 01/03/79 01/03/79 03/04/79 12/06/79 03/10/79 16/10/79 06/11/79 13/11/79 20/12/79 16/01/80 16/06/81 15/07/81 13/01/82 15/12/83 08/01/85 14/05/85 04/11/86 26/11/86 29/10/87
ANEXOS
985
Deciso
Nome
BVerfGE 80, 137 Reiten im Walde BVerfGE 80, 315 Tamilen BVerfGE 81, 142 Terroristische Bettigung im Exil BVerfGE 84, 9 Ehenamen BVerfGE 84, 34 Gerichtliche Prfungskontrolle BVerfGE 84, 212 Aussperrung BVerfGE 85, 69 Eilversammlung BVerfGE 86, 28 Sachverstndigenbestellung
Assunto ou norma aplicada (parmetro do exame) Art. 2 I Art. 16 / 16a Art. 16 / 16a Art. 3 II Art. 19 IV Art. 9 III Art. 8 I
Data
RCDJ/ RCAN RCDJ RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCDJ RCDJ Ctrl. abstrato RCDJ Ctrl. concreto RCDJ RCDJ Ctrl. abstrato / RCAN RCDJ/RCAN Ctrl. concreto RCDJ RCDJ RCAN RCDJ RCDJ/RCAN/ Ctrl. concreto RCDJ Ctrl. concreto RCAN RCDJ RCAN
06/06/89 10/07/89 20/12/89 05/03/91 17/04/91 26/06/91 26/10/91 25/03/92 28/05/93 09/02/94 09/03/94 10/01/95 04/04/95 16/05/95 22/06/95 10/10/95 14/05/96 22/01/97 06/05/97 11/03/98 10/11/98 02/03/99 27/04/99 12/12/00 03/03/04
Art. 12 I BVerfGE 88, 203 Schwangerschaftsabbruch II Art. 2 II BVerfGE 90, 27 Parabolantenne Art. 5 I 1, 2. HbS. BVerfGE 90, 145 Cannabis Art. 2 I BVerfGE 92, 1 BVerfGE 92, 365 BVerfGE 93, 1 BVerfGE 93, 121 BVerfGE 93, 266 BVerfGE 94, 49 BVerfGE 95, 173 BVerfGE 96, 56 BVerfGE 98, 169 BVerfGE 99, 185 BVerfGE 100, 226 BVerfGE 100, 271 BVerfGE 102, 347 BVerfGE 109, 279 Sitzblockaden II Kurzarbeitergeld Kruzifix Einheitswerte II Soldaten sind Mrder Sichere Drittstaaten Tabakwarnhinweise Vaterschaftsauskunft Hftlingsarbeit Scientology Denkmalschutz Lohnabstandsklausel Benetton / Schockwebung Lauschangriff Art. 8 I Art. 9 III Art. 4 Art. 14 I Art. 5 I 1, 1. HbS. Art. 16 / 16a Art. 12 I Art. 2 I Art. 12 I Art. 2 I Art. 14 I Art. 20 (Estado Social) Art. 5 I 2, 1. Alt. Art. 13 I / Art. 79 III
986
ANEXOS
INDEX REMISSIVO CONCEITUAL
III
III.
Index Remissivo Conceitual
A
ABORTO 39, 47, 48, 84, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 273, 274, 255, 276, 277, 279 ASILO, direito de 41, 91, 781, 783, 784, 785, 786, 792, 793, 797, 959, 960 ASSOCIAO PROFISSIONAL 20, 27, 73, 90, 558, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 570, 571, 572, 573, 575, 576, 577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 585, 586, 831, 832, 834, 835 ASSOCIAO SINDICAL 558, 564, 583 DESAPROPRIAO
D
DESAPROPRIAO 752, 763 93, 719, 721, 729, 730, 750, 753, 753, 759, 761, 763, 773, 776, 777, 779, 803 DEVER ESTATAL DE TUTELA (Schutzpflicht) 80, 83, 86, 86, 87, 248, 254, 266, 290 DIGNIDADE HUMANA 93, 159, 165, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 194, 197, 204, 216, 217, 219, 228, 233, 235, 266, 269, 270, 272, 274, 275, 352, 353, 354, 362, 423, 424, 452, 458, 459, 460, 492, 496, 499, 669, 686, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 698, 702, 717, 796, 797 DIREITO PRESTAO 91, 380 DIREITO VIDA 61, 86, 90, 93, 169, 187,
C
CANABIS 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 263 CENSO 568 CONCEITO DE PESSOA HUMANA (Menschenbild) 491 CRUCIFIXO 366, 367, 368 215, 216, 2233, 234, 242 156, 466, 467, 470, 475, CO-GESTO
265, 266, 271, 274, 275, 289 DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECFICO 66, 67, 94, 106, 136, 141, 142, 143, 144, 146, 286, 383 DIREITO DE PROPRIEDADE 155, 427, 601, 655, 720, 721, 752, 753, 760, 762, 763, 767, 768, 769, 960
ANEXOS
987
DIREITO DE RESISTNCIA (Abwehrrecht) 659 DIREITO FUNDAMENTAL SUBSIDIRIO (Auffanggrundrecht) 231 DIREITOS FUNDAMENTAIS 41, 44, 45, 51, 60, 61, 193, 194, 202, 203, 204, 205, 209, 210, 211, 212, 213, 219, 224, 225, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 234, 236, 238, 239, 245, 249, 496, 498, 499, 485, 504, 506, 510, 511, 513, 514, 524, 533, 539, 540, 554, 565, 569, 576, 577, 580, 581, 599, 604, 607, 611, 612, 614, 615, 616, 637, 646, 650, 651, 652, 660, 661, 663, 666, 667, 676, 681, 683, 690, 691, 694, 700, 701, 705, 707, 711, 715, 716, 717, 720, 721, 731, 758, 765, 790, 794, 796, 801, 805, 807, 815 DISCRICIONARIEDADE 92
FARMCIAS 594, 597, 598, 599, 600, 601, 615
I
IGUALDADE DE CHANCES E CONDIES 95, 87, 815, 816 INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO 47, 52, 58, 82, 102, 104, 105, 536, 542, 554, 585, 640, 726, 727 INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO 61, 93
J
JUIZ NATURAL 50 JURAMENTO 600, 639, 640 JUSTIA PENAL 696, 697, 715
L
LIBERDADE DE RADIODIFUSO 87 LIBERDADE PROFISSIONAL 61, 86, 88, 593, 601, 606, 609, 622, 626, 629, 637, 640, 641, 642, 650, 661, 676, 885, 957
E
ELEIES 530, 558, 562, 563, 564, 566, 567, 837, 838, 839, 840, 841, 845, 960 EMENTAS (Leitstze) 94, 106, 183 ESTRANGEIROS 41, 61, 78, 428, 429, 435, 436, 706, 786, 805, 806, 807, 808, 809, 908, 910 EXIGIBILIDADE 93, 249, 250, 271, 617, 652, 655, 679, 682, 776 EXTRADIO 90, 781, 805, 806, 807, 808, 809, 810, 811
N
NUMERUS CLAUSUS 483, 656, 657, 658, 659, 662, 665, 666, 980, 984
P
PARIDADE DE ARMAS OU IGUALDADE DE
F
FAMLIA, nome de 501, 502, 503, 504, 507, 700, 716, 725
CHANCES E CONDIES 85 PODER DISCRICIONRIO 65, 88, 94, 104, 212, 214, 246, 346, 806, 849
988
ANEXOS
INDEX REMISSIVO CONCEITUAL
III
RECUSA DE PRESTAO DO SERVIO MILITAR 47 RESERVA LEGAL 88, 89, 93, 98, 179, 193, 194, 224, 250, 362, 364, 478, 483, 498, 510, 532, 534, 540, 544, 548, 580, 604, 642, 666, 689, 721, 831, 835, 932 RESERVA LEGAL QUALIFICADA 93 RESERVA SIMPLES 532
PODER DISCRICIONRIO LEGISLATIVO 104, 159, 618 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE 88, 93, 197, 224, 226, 235, 239, 240, 247, 249, 250, 256, 271, 276, 285, 287, 295, 296, 298, 410, 446, 488, 524, 533, 537, 538, 596, 610, 617, 626, 630, 636, 640, 645, 652, 666, 691, 692, 697, 700, 703, 709, 715, 716, 717, 725, 741, 756, 770, 774, 777, 778, 808 PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO (Rechtsstaatlichkeit) 282 PRISO PREVENTIVA 293, 294, 295, 296, 297, 298, 913, 916 PROIBIO DE DEFEITO 112 PROIBIO DE EXCESSO 112, 249, 250, 253, 254, 256, 285, 725 PROTEO DA CONFIANA JURDICA (Vertrauensschutz) 224
S
SALRIOS 559, 582, 585, 587, 667, 835 SERVIO MILITAR 47, 91, 161, 349, 409, 410, 412, 413, 415, 416, 417, 657, 941, 943, 944, 954
T
TELEVISO 61, 87, 173, 174, 401, 402, 403, 409, 427, 428, 429, 430, 431, 432, 434, 436, 437, 471, 484, 486, 487, 488, 490, 491, 492, 822, 823 TRABALHO FORADO 668, 672 TRIBUNAIS DE EXCEO 899, 905, 966
R
RECURSO DE REVISO 145, 396, 415, 461, 547, 576, 788, 790, 870, 902
ANEXOS
989
BIBLIOGRAFIA
IV
IV
Bibliografia
BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozessrecht: ein Lehr- und Handbuch. 2a. ed. Heidelberg: Mller, 2001. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Verfassungsgerichtsbarkeit Strukturfragen, Organisation, Legitimation. NJW 1991, p. 9 17. ______. Grundrechte als Grundsatznormen Zur gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. Der Staat 29 (1990), p. 1 31. BRUGGER, Winfried. A Constitutional Duty to Outlaw Abortion? A comparative Analysis of the American and German Abortion Decisions JR N.F. 36 (1987) BUMKE, Christian. Der Grundrechtsvorbehalt. Untersuchungen ber die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos 1998 DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin: Duncker & Humblot 1992 DREIER, Horst, in: Horst Dreier (Org.). Grundgesetz-Kommentar. 2 ed. Tomo I (Art. 1 19). Tbingen: Mohr Siebeck, 2004. ______. Dimensionen der Grundrechte Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektivrechtlichen Grundrechtsgehalten. Hannover: Hennies und Zinkreisen, 1993 FLEURY, Roland. Verfassungsprozessrecht. 6 ed., Neuwied (entre outras): Luchterhand, 2004. GERSDORF, Hubertus. Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmigkeitsprfung. 2a. ed. Heidelberg: Mller, 2004. HEIMANN, Hans Markus; KIRCHHOF, Gregor; WALDHOFF, Christian. Verfassungsrecht und Verfassungsprozessrecht. Munique: Beck, 2004.
ANEXOS
991
HILLGRUBER, Christian; GOOS, Christoph. Verfassungsprozessrecht. Heidelberg: Mller, 2004. K R I E L E , Martin. Theorie der Rechtsgewinnung Entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. 2 edio, Berlin: Duncker & Humblot, 1976. IPSEN, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980. JARASS, Hans Dieter; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland. 4. edio. Munique, 1997. JELLINEK, Georg. System der subjektiven ffentlichen Rechte. 2 edio, Berlin: 1919. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Viena, 1960. LIMBACH, Jutta. Das Bundesverfassungsgericht. Mnchen: Beck, 2001. LWER, W. Zustndigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts. In: Handbuch des Staatsrechts, Vol. 2, 1987, p. 737 et seq. LCKE, Jrg. Begrndungszwang und Verfassung, 1987. LUHMANN, Niklas. Grundrechte als Institution - Ein Beitrag zur politischen Soziologie. Berlin: Duncker & Humblot, 1965. MARTINS, Leonardo. Do vnculo do Poder Judicirio aos direitos fundamentais e suas implicaes prticas. Revista da Escola Paulista de Magistratura. Ano 5, N 2, 2004, p. 89 127. _____. Proporcionalidade como critrio do controle de constitucionalidade: Problemas de sua recepo pelo direito e jurisdio constitucional brasileiros. Cadernos de Direito da UNIMEP. Volume 3, n 5, 2003, p. 15 45. _____. Jurisdio e organizao jurdica no Brasil e na Alemanha: Uma breve viso panormica. In: Hollensteiner, Stephan (Org.). Estado e Sociedade Civil no Processo de Reformas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Lumen Juris, 2004. MAUNZ, Theodor; DRIG, Gnter; HERZOG, Roman; SCHOLZ, Rupert; LERCHE, Peter; PAPIER, Hans-Jrgen; RANDELZHOFER, Albrecht; SCHMIDT-AMANN; Eberhard. Grundgesetz. Kommentar, 7 edio. Munique, 1994. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. S. Paulo: Saraiva, 1996. ______. Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal. Berlin: Duncker & Humblot, 1991. PESTALOZZA, Christian. Verfassungsprozessrecht: die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder. 3a. ed. Munique: Beck, 1991. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 19. ed., Heidelberg: C.F. Mller, 2003. POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002.
992
ANEXOS
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IV
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ANEXOS
993

50 Anos de Jurisprudência Do Tribunal Federal Constitucional Alemão

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Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

BAG Bay VfGH BayApothekenG BayObLG BBG BEG

BetrVG BFH BGB BGBl BGH

BWaldG c. c. CDU cf. CSU DRiZ DSchPflG DVBl e. V.

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

GG GmbHG GrdstVG GRUR GVBl GVG HdwO IRG JR JZ LMBG

VersG VersR VGH VStG VVDStRL

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

VwGO WHG WissR

ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................

129 141 151 155

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

23. 24. 25.

893 899 907 913 925 941 945

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

ABREVIATURAS .................................................................................. PREFCIO JAN WOISCHNIK .......................................................................

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

96 97 107 113 113 117 124 125

177 179 182 187 190

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 9.

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

18. 19. 20.

3 Parte: DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II (Direito de Organizao do Estado)

821 821 827 827 829 831 837 837

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

951 953 977 977 982 987 991

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

Introduo Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo

Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M.

Preliminares: Sobre o propsito, mtodos e estrutura da obra e agradecimentos

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

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INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...

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II. FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS 1. Da competncia

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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Cf. por exemplo STERN: (1994: 1365 et seq.). Ibid. INTRODUO

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FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS

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