Unidad X: 1. el patrimonio del deudor como garanta comun de los acreedores.

Principio general:

El derecho que tiene el acreedor, en una primera etapa, se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Producido el incumplimiento de la obligacin, se ingresa en la fase de responsabilidad, otorgndose al acreedor un poder de agresin patrimonial, orientado a satisfacer su inters de manera especfica o por equiparable. Le son reconocidos un conjunto de derechos, facultades y acciones que se ejercen contra el patrimonio del deudor. Esto significa: Que la responsabilidad del deudor es patrimonial. Que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carcter universal, por lo que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. Que, en principio, todos los acreedores concurren en situacin paritaria frente al patrimonio de su deudor. Que cada acreedor est legitimado para satisfacer su inters sobre cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable o inejecutable, salvo que medie una causa de prelacin favor de otro acreedor. Fundamento:

Diferentes respuestas: Segn una opinin, se asienta en la confianza que vincula a las partes de una obligacin, pues el deudor no comprende nicamente el bien objeto de la relacin jurdica, sino todo su patrimonio. Otros autores lo sustentan en la garanta del derecho de crdito en s mismo, en cuanto constituye un medio que asegura su cumplimiento. De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitacin a la responsabilidad personal del deudor, al circunscribirse el incumplimiento de sus deudas a la garanta patrimonial, con exclusin de su persona o libertad. Finalmente, estn quienes piensan que estamos ante una manifestacin de la responsabilidad patrimonial y universal del deudor, quien responde con sus bienes actuales y futuros, considerados en su totalidad. Evolucin histrica:

En la antigua roma la responsabilidad del deudor poda efectiva sobre su persona, sobre su cuerpo, a travs de la figura del nexum que permita al acreedor convertirlo en esclavo, venderlo y para algunos incluso matarlo. Con la sancin de la lex poetelia, la responsabilidad del deudor comenz a virar hacia su faz patrimonial. En los antiguos derechos francs y espaol subsisti la prisin por deudas hasta pocas de la revolucin francesa. Esta institucin existi en nuestro pas hasta la ley 514 del ao 1872. Hoy, todas las legislaciones del mundo civilizado esta consagrado implcita o explcitamente, el principio: el patrimonio del deudor es la garanta comun de los acreedores. La cuestin en el derecho privado comun:

Nuestro cdigo no lo formula de manera expresa sino que se induce: 1

 El art. 505/3: frente al incumplimiento, confiere al acreedor el derecho de obtener las indemnizaciones correspondientes. En tal caso el deudor responde con todo su patrimonio. Las acciones de simulacin, pauliana, subrogatoria y de separacin de patrimonios. Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley en garanta de sus intereses. Los arts. 3875 y 3938, que consagran el rgimen sobre la preferencia de los crditos. Limitaciones:

El principio de la responsabilidad universal del deudor tiene limites que son excepcionales y de interpretacin restrictiva. Algunos lo son en funcin de los bienes afectados y otros en funcin de los sujetos. Se plasman dos reglas: No todos los bienes del deudor integran la garanta patrimonial. Se funda en la idea de salvaguardar la dignidad de la persona del deudor y de su grupo familiar, permitindole solventar sus necesidades bsicas (vivienda, educacin, alimentacin). Fruto de esto tenemos los bienes inembargables, el bien de familia y para algunos, el pago con beneficio de competencia. No todos los acreedores estn en pie de igualdad frente a patrimonio de su deudor. Esta limitacin a favor de los sujetos se establece a favor del deudor, por ejemplo, en la limitacin de responsabilidad que existe cuando opera a travs de una sociedad de capital o un fideicomiso. Cuando se establecen a favor de los acreedores, actan para quebrar el principio de igualdad (par conditio creditorum), tal es el caso del privilegios. Bienes inembargables: crditos alimentarios. Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporcin necesaria para el sostenimiento y la educacin de ellos. Derecho de uso y habitacin. Bienes pblicos del estado y bienes privados del estado afectados a la prestacin de un servicio pblico. Salarios e indemnizaciones laborales que solo admiten embargos hasta 10 o 20 % segn su monto. Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo. Bien de familia: La ley 14394 en sus arts. 34,35 y 38 declara inembargable e inejecutable, por deudas posteriores a su constitucin como bien de familia, a todo inmueble del deudor cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento o habitacin, siempre que se halla inscripto como tal en el registro inmobiliario. Las excepciones a esta inembargabilidad estn dadas por las deudas de tasas, impuestos o expensas comunes y las derivadas de la construccin o mejoras hechas en el mismo inmueble. Pago con beneficio de competencia: Es el que se concede a ciertos deudores para no obligarlos a pagar mas de los que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren su fortuna (art. 799). Se funda en razones humanitarias y de equidad, asentadas en un vnculo familiar o jurdico preexistente. 2

Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos deudores hasta que mejoren su fortuna. Constituye una excepcin a la garanta comun y a la integridad del pago. En el art. 800, el acreedor est obligado a conceder este beneficio: A sus descendientes o ascendientes no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin. A su cnyuge no estado divorciados por su culpa. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes. A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones reciprocas que nazcan del contrato de sociedad. Al donante, pero slo cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida. Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. Efectos: El deudor debe cumplir de acuerdo a sus concretas posibilidades de pago. El deudor contina obligado por el saldo impago hasta que mejore de fortuna. El beneficio de ese carcter personalsimo e intransmisible. El deudor debe demandarlo judicialmente acreditando su legitimacin y dems extremos requeridos por el art. 799.

Limitaciones en funcin del sujeto: Acreedores quirografarios y privilegiados: no todos los acreedores estn en pie de igualdad. Acreedores privilegiados son aquellos que en virtud de la ley, sus crditos confieren un derecho a ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). Acreedores quirografarios son aquellos cuyos crditos no confieren este derecho. El tema adquiere importancia en el tema de la quiebra. Sociedades de capitales (srl, sa): a travs de ellas, las personas fsicas separan parte de su patrimonio, que pasa a integrar el de este nuevo sujeto de derecho; y limitan su responsabilidad a la cantidad de cuotas suscriptas o de acciones adquiridas. Sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad limitada: se propicia en doctrina, la posibilidad de crear a travs de cualquiera de estos dos sistemas, un patrimonio de afectacin que permita al empresario limitar su responsabilidad, sin crear una figura societaria. Esto evitara la constante simulacin de acudir a testaferros, para poder cumplir con las exigencia de la ley 19550 (de sociedades), que exige un mnimo de dos socios para poder conformar un tipo societario. Estas figuras se admiten en Alemania y otros pases; el proyecto de 1998 regula la sociedad unipersonal. Fideicomiso: la ley 24441 establece que: habr fideicomiso cuando un persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes transmitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante y quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, sin perjuicio de la accin de fraude. La responsabilidad objetiva del fiduciario (art. 1113) se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio causa dao. 2. tutela conservatoria. 3

 Concepto: Como el derecho de crdito esta expuesto a riesgos, la tutela conservatoria se orienta a su defensa y proteccin. La tutela conservatoria del crdito, esta orientada a su defensa y proteccin, mediante un conjunto de facultades y acciones que el ordenamiento jurdico atribuye al acreedor para preservar o realizar su inters en la relacin obligatoria. A travs de ella se procura preservar la integridad del patrimonio del deudor y tambin prevenir los efectos de un eventual incumplimiento. Medidas de tutela preventiva del crdito:

Las medidas preventivas del crdito constituyen un conjunto de medios protectorios del inters del acreedor que estn orientados a mantener la solvencia del patrimonio del deudor, aumentando su composicin actual, o evitando la disminucin o prdida de su activo, o bien ponindolo a resguardo ante un potencial incumplimiento obligacional. Estas soluciones traducen una proteccin anticipada del derecho de crdito y confieren plena eficacia antes que se produzca la insatisfaccin del inters del acreedor. A diferencia de las acciones ejecutivas que procuran la satisfaccin directa o coactiva del derecho de crdito, las medidas preventivas tienden a garantizar sus intereses, a asegurar la composicin de la garanta comun. Influyen tambin indirectamente para que el deudor cumpla con lo debido. Clases: Atendiendo al riesgo que previenen: Acciones y facultades que protegen al acreedor de la conducta maliciosa o reticente del deudor que incumple la obligacin judicialmente reconocida. Por ejemplo la astreintes. Acciones y facultades que protegen al acreedor frente a la inercia o la negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos. Son las que intervienen cuando impide mejorar su solvencia econmica o evitar un perjuicio para su patrimonio, tales como la accin oblicua o subrogatorio y las acciones directas. Vas de proteccin frente al fraude. accin pauliana. Medios de tutela frente al riesgo de insolvencia del deudor. Por ejemplo las medidas conservatorias, destinadas a preservar la garanta comun, tales como la accin de simulacin, el embargo preventivo, el inventario de los bienes del deudor, etc. Las medidas preventivas, por las que se evita el endeudamiento excesivo por parte del deudor; y medidas curativas, que se dirigen a reglar o solucionar la situacin de endeudamiento excesivo o insolvencia del obligado (pago con beneficio de inventario, procedimiento concursal, etc.). Atendiendo a la funcin protectora del crdito: Medidas de garanta. Son de origen convencional y estn dirigidas a reforzar o asegurar el derecho del acreedor. Dentro de ellas encontramos las garantas personales como la fianza, el aval y para algunos la solidaridad; y garantas reales, como hipoteca, la prenda y la anticresis. Medidas conservatorias. Tienden a evitar la frustracin del inters del acreedor, presentando la solvencia y garanta patrimonial del obligado; comprenden las acciones de naturaleza procesal como el embargo, el secuestro, la accin pauliana, de simulacin, la resolucin por incumplimiento y en las obligaciones reciprocas la excepcin de cumplimiento contractual. 4

 Medidas coercitivas. Son aquellas que, sin implicar la ejecucin o liquidacin del patrimonio del deudor, ni el requerimiento coactivo del derecho de crdito, inciden indirectamente sobre la conducta del deudor y tienden al cumplimiento. Por ejemplo el derecho de retencin. Segn los efectos que se producen en el patrimonio del deudor: Medidas cautelares. Son judiciales y estn dirigidas a evitar la salida de algn bien del patrimonio del deudor, en desmedro de la garanta colectiva de los acreedores. Ejemplo, inhibicin de bienes, anotacin de litis. Medidas precautorias. Son las que tienden a asegurar la existencia y certidumbre del derecho de crdito, aunque no afecten la integracin del patrimonio. Ejemplo, documentacin del crdito, reconocimiento de la deuda, interrupcin de la prescripcin. Medidas de garanta. Aquellas cuya finalidad es disminuir el riesgo de incumplimiento e insolvencia por parte del deudor. Las hay reales (prenda, hipoteca) y personales (fianza, aval). Medidas de integracin. Son para mantener o recomponer la solvencia del patrimonio del deudor. Ejemplo. accin de simulacin, subrogatoria y para algunos la accin pauliana. Medidas de deslinde. Impiden la confusin del patrimonio del causante con el de su heredero, permitiendo que se lleve a cabo el orden legal de cobro: primero los acreedores del causante y luego los del heredero. Ejemplo, accin de separacin de patrimonios. Medidas autosatisfactivas. Medidas urgentes y excepcionales en las que una resolucin judicial manda satisfacer el inters del acreedor, antes del dictado de sentencia sobre el fondo del asunto. Medidas cautelares judiciales:

Son los actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de lo interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. Son de carcter instrumental, no definitivo, son variables y revocables por naturaleza y hacen cosa juzgada meramente formal. Para su procedencia requieren: Verosimilitud del derecho invocado. Peligro en la demora. Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daos que la medida pueda causar. Principales medidas: Embargo: es una resolucin judicial por cual se individualizan derechos o bienes determinados del deudor, afectndolos al pago de la obligacin cuya existencia o reconocimiento se discute en un proceso judicial. El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el registro de propiedad; el embargo sobre muebles se realiza a travs del secuestro de la cosa por el oficial de justicia y la designacin de un depositario (por lo general el propietario de la cosa). El embargo de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al deudor de la medida ordenada por el juez. El bien embargado puede ser enajenado, pero dicha enajenacin ser inoponible al embargante; cabe la excepcin cuando se trate de un adquiriente de buena fe. El embargo es 5

preventivo cuando la medida es solicitada antes o durante a tramitacin del juicio para preservar la ejecucin futura de los bienes afectados. Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la sentencia a dictarse respecto al cobro de una obligacin cuyo titulo trae aparejada ejecucin. Inhibicin general de bienes: en realidad ella afecta solamente los bienes inmuebles del deudor, en aquella jurisdiccin donde fue anotada en su registro. Impide la enajenacin de los bienes que pueda tener. Es subsidiaria del embargo. Anotacin de litis: se inscribe en el registro de propiedad con la finalidad de que los terceros conozcan que sobre determinado inmueble existen pretensiones que se estn ventilando jurdicamente. Ella no impide su enajenacin, pero enerva la buena fe del adquiriente que no puede ya alegar desconocimiento del pleito sobre lo que adquiere. Prohibicin de innovar: es aquella en la que el juez ordena el mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho para evitar que pueda frustrarse lo que posteriormente ordene en la sentencia. Cautela innovativa: por el contrario con ella, el juez, en miras a la salvaguarda de derechos e intereses legtimos, manda a alguien a alterar la situacin fctica o jurdica en determinado sentido. Intervencin judicial: se designa a un tercero para que recaude los frutos o las rentas de un bien o establecimiento del deudor (interventor de caja) o se designa a un tercero para que audite e informe al juez, sobre los actos de una persona o sobre los bienes objeto del juicio.

Medidas precautorias:

Son acciones que tienden a asegurar la existencia misma a la certeza del derecho creditorio. Estn dirigidos a brindar estabilidad y certidumbre a una relacin jurdica obligatoria aun no exigible o ineficaz. Medios que preservan la existencia del crdito: documentacin por escrito del crdito, su protocolizacin en instrumento pblico, con lo que adquiere fecha cierta y oponibilidad frente a terceros; la documentacin de los adeudado mediante ttulos de valores (pagar, cheques, letras de cambio). Reconocimiento: es la declaracin por la cual una persona admite estar sometida a una obligacin respecto de otra. Constituye una prueba de existencia de la obligacin. Confeccin de balances e inventarios: puede asegurarse la existencia del crdito a travs de inventarios y balances, o por asientos en libros que legal o voluntariamente lleven las partes, tales como los libros de comercio. Interrupcin de la prescripcin por demanda: tiene por objeto mantener viva la relacin jurdica, impidiendo que ella prescriba. Suspensin de la prescripcin por interpelacin: provoca efecto suspensivo del curso de la prescripcin durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la accin. 3. medidas de garanta del crdito. Concepto y caracteres:

Son las medidas o modos tendientes a asegurar el eficaz cumplimiento de la obligacin, mediante la creacin de un derecho subjetivo o de una facultad que se adosa al derecho de crdito. Son seguridades adicionales, por las cuales el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del acreedor con motivo de una operacin de crdito. Caracteres: Normalmente son voluntarias, excepcionalmente legales como el derecho de retencin. 6

 Vinculadas y coordinadas con la prestacin principal. Crean un nuevo derecho a favor del acreedor. Garantas personales: Son las que confieren al acreedor nada ms que un derecho personal o una facultad, que no se dirige hacia una cosa concreta y determinada, sino hacia la misma persona (patrimonio) del deudor o de un tercero. Por ejemplo la fianza y el aval. Fianza: es aquella por la cual una persona (fiador) se obliga accesoriamente por el deudor, aceptndolo el acreedor, salvo supuesto excepcionales de fianza legal y judicial, ella nace de una convencin entre el fiador y el acreedor. Las caractersticas de la fianza son: La garanta esta constituida por todo el patrimonio del fiador y puede ser otorgada para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin. No confiere privilegio alguno al acreedor. La deuda asumida por el fiador tiene carcter accesorio respecto de la principal. Refuerza la obligacin principal. Salvo pacto o disposicin legal en contrario, en materia civil, el fiador goza del beneficio de excusin y de divisin. El de excusin es el derecho de ser ejecutado despus que el deudor principal; el de divisin, es el derecho del fiador de dividir la deuda entre los restantes fiadores, cuando haya ms de un fiador. Si la fianza es solidaria, el fiador queda obligado como principal pagador, por lo que no puede invocar los beneficios de exclusin y divisin. La fianza comercial es siempre solidaria. El aval: nace como una institucin propia de los ttulos de crdito, y mas especficamente de los ttulos cambiarios (letra de cambio, pagar, cheque y factura de crdito). No se trata de una garanta de derecho comun, sino de un medio de garanta propio y especfico de los ttulos de valores. Quien avala un titulo de valor garantiza su pago, de modo independiente y autnomo de los restantes obligados cambiarios, lo cual lo convierte en un deudor principal. El aval puede ser total o parcial y debe, como todo acto cambiario, efectuarse por escrito ser firmado por el otorgante. Las caractersticas son: Unilateralidad. Literalidad. Incondicionalidad. Es pura y simple, no pudiendo estar sujeta a condicin alguna. Abstraccin. La deuda que asume el avalista hace abstraccin y se desvincula de la causa que pueda haberla generado. Autonoma. El avalista no puede oponer al portador del titulo excepciones basadas en situaciones personales con anteriores portadores. Independencia. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la relacin que origino el titulo, ni de la relacin garantizada. Se comprenden claras diferencias que existen entre esta figura y la fianza: Aval. La obligacin es directa, independiente y solidaria. El avalista carece de todo derecho para ejercitar dichas defensas. La nulidad de la obligacin avalada, en cambio, no incide sobre el aval. Fianza. La obligacin es accesoria y puede o no ser solidaria. El fiador puede valerse de las defensas y excepciones personales del deudor garantizado, aun contra la voluntad de ste. La nulidad de la obligacin principal afecta la 7

 No rige la excusin y divisin.

fianza, hacindola nula o anulable, salvo cuando la anulabilidad corresponda por incapacidad del deudor principal. Rige el beneficio de excusin y divisin.

Arras: la seal, es la cosa o suma de dinero que uno de los contratantes entrega al otro para asegurarle el cumplimiento contractual, o a fin de garantizarle la indemnizacin de los perjuicios que le cause en caso de arrepentimiento. Existen dos tipos de arras: las confirmatorias y las penitenciales. En las primeras la suma de dinero o cosa es entregada para perfeccionar el contrato, lo cual impide toda posibilidad de arrepentimiento. El segundo, la sea entregada faculta a las partes para arrepentirse. Si quien lo ejercita es aquel que entreg la sea, la perder; si, en cambio, es quien la recibi, deber devolverla doblada. Clusula penal. sirve como medio de compulsin y predetermina, a su vez, los daos y perjuicios derivados de la mora o del incumplimiento. Derecho de retencin: asegura a quien retiene la cosa el pago de lo que le es debido en razn de la misma. Privilegios: es un derecho otorgado por la ley a ciertos crditos para ser pagados con preferencia a otros. Garantas reales:

Son aquellas que estn ligadas con una cosa determinada que es afectada jurdicamente al cumplimiento de la obligacin, de manera tal que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede hacerla vender (normalmente de manera judicial) y cobrarse con el producido de ella. Son los derechos reales de garanta. Le otorgan al acreedor las facultades de persecucin (si la cosa pasa a manos de terceros) y preferencia (respecto de otros acreedores del deudor en lo que a la cosa respecta). Hipoteca: es un derecho real accesorio, de garanta, convencional e indivisible (porque cada parte de la cosa o cada una de las cosas hipotecadas est afectada al pago de la totalidad del crdito). Ella permite al acreedor hipotecario en caso de incumplimiento, sacar a remate el inmueble y cobrarse con su producido con preferencia a otros acreedores. tambin le permite perseguir la cosa con los mismos fines si ella ha pasado a manos de terceros, esto en virtud de su efecto reinpersecutorio. Funciona registralmente y eso le da su importancia respecto de terceros. fue concebida para los inmuebles pero se extendi, por la importancia econmica de estos bienes, a buques de mas de 10 toneladas y motores de aeronaves. La prenda con registro: se la ha llamado hipoteca mobiliaria por la enorme similitud del rgimen que guarda con ella. Se diferencia bsicamente por los bienes respecto de los cuales recae: automotores, tambin maquinarias y buques de hasta 10 toneladas. Las hay fijas que son las constituidas sobre determinado bien mueble y flotante, que se constituyen sobre mercaderas y materias primas que existen en un establecimiento. En los dems le son aplicables las consideraciones respecto de la hipoteca. La prenda con desplazamiento: el art. 3204 dispone: habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta y condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. De sta manera el deudor, se desprende de la posesin de un mueble a favor del acreedor, quien lo tiene en garanta y sin posibilidad de gozar de l, hasta tanto le sea pagado su crdito o hasta que realice la ejecucin para cobrarse con lo producido del bien. Warrant: es un instrumento importante para el comercio exterior. Es un titulo valor que representa un crdito en dinero y a la misma vez, un titulo de prenda sobre los bienes muebles all descriptos. 8

 Anticresis: es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito, si son debido; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega del inmueble. El acreedor puede hacer valer si derecho contra terceros adquirientes y acreedores posteriores a su constitucin. Modernas formas de garanta: Garantas autoliquidables: en ellas se entrega en garanta bienes o crditos, los cuales, en caso de incumplimiento pueden ser vendidos directamente por el acreedor por va extrajudicial para asegurar su crdito. El acreedor obtiene una rpida ejecucin de la garanta, evitando las demoras que toda ejecucin judicial conlleva. Son muy frecuentes en el mbito financiero y burstil. Ejemplos: garantas otorgadas por contratistas de obra publica, garantas del agente de bolsa por su actuacin en el mercado, cauciones burstiles. Garantas a primera demanda: en ellas, un fiador o avalista se compromete a saldar determinado monto pecuniario, ante el primer requerimiento (o demanda segn lo que se pacte) de la parte a favor de la que se pact la garanta. El fiador est impedido de realizar cualquier tipo de defensa relativo al vinculo que une a las partes del contrato y debe pagar, y luego si se cree con derecho, iniciar accin de repeticin. Es un contrato por el cual un sujeto, dotado de una slida posicin financiera (banco, compaa de seguros) se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la prestacin de un tercero, a simple demanda del beneficiario del mismo y con renuncia a hacer valer cualquier excepcin relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vinculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extrao. 4. medios de compulsin. La clausula penal concepto e importancia:

El art. 652, la define como: aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin. Es una situacin de carcter accesoria, que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la relacin principal, mediante la imposicin de una pena privada a la que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento de aquella. Ella cumple una funcin compulsiva porque constrie al deudor a cumplir la prestacin a su cargo y por otro lado, puede cumplir una funcin resarcitoria, en cuanto predeterminada la entidad y el cuantum del incumplimiento. Funciones: funcin compulsiva: constituye un nuevo motivo de compulsin para el deudor. Aparece como refuerzo del contrato. Otros niegan esta funcin. funcin indemnizatoria: la clusula penal constituye una liquidacin anticipada de la indemnizacin que corresponda al acreedor por incumplimiento a retardo de la prestacin a cargo del deudor. funcin resolutoria: esta funcin se debe relacionar con el art. 1204 (pacto comisorio) y mas concretamente con el pacto comisorio expreso. Cuando en un contrato con obligaciones recprocas se encuentra inserto una clusula penal, y el deudor se encontrare en mora, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la prestacin o la pena, a su arbitrio (art. 659). Cuando se opta por la pena se est optando por la resolucin del contrato. 9

 funcin polivalente: la mayor parte de la doctrina nacional se inclina por esta idea, por entender que la clusula penal cumple una doble finalidad. Prefijar voluntaria y anticipadamente una liquidacin convencional de los daos y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor y al mismo tiempo, actuar como un modo de compulsin para constreir al deudor para que cumpla, a fin de evitar la pena. Dicha funcin polivalente es compulsiva y resarcitoria, basta con que este presente cualquiera de ella para que se configure la clusula penal. Clasificacin: Clusula penal moratoria. Es aquella estipulada para el caso de retardo en el cumplimiento de la prestacin principal. Es acumulable con la prestacin principal. Acta como una pena por el retraso de la prestacin debida o por el cumplimiento defectuoso o irregular o parcial. Supone la posibilidad material y jurdica de cumplimiento tardo de la prestacin. Clusula penal compensatoria. Es aquella estipulada para el caso de incumplimiento definitivo y total de la prestacin principal. No puede demandarse conjuntamente con el cumplimiento de la prestacin principal, no es acumulable salvo pacto en contrario. Ingresa en sustitucin del contravalor econmico de la prestacin incumplida y de todo otro dao y perjuicio derivado del incumplimiento (daos compensatorios).

Tendencia practica de la distincin: la acumulacin de la pena con el incumplimiento de la prestacin principal, en principio, slo es concebible cuando se trata de una clusula penal moratoria. No as cuando la clusula penal es compensatoria, salvo que medie previsin en contrario. Criterio para su determinacin: la doctrina dominante en nuestro pas sostiene que en caso de duda, la clusula penal debe ser presumida compensatoria y no moratoria. Caracteres: Accesoria: de otra obligacin. (Art. 523), de ello resulta que la suerte de la principal influye sobre la vida misma de la clusula penal, admitindose algunas excepciones, como por ejemplo en las obligaciones naturales art. 666, en este supuesto la obligacin principal no puede ser exigida jurdicamente pero puede demandarse el cumplimiento de la obligacin accesoria. Otra excepcin se produce en caso de vente de cosa ajena, contrato con objeto inexistente. Consecuencias: el acreedor tiene derecho a obtener el cumplimiento de la prestacin principal. La pena constituye para l una simple opcin, por lo que el deudor no puede liberarse pagando esta ltima. La condicin o el plazo que afecten el vnculo relativo a la obligacin principal se proyectan y alcanzan a la clusula penal. la competencia judicial para entender la prestacin principal se extiende a la clusula penal, etc. Excepciones: en ciertos casos, por ejemplo en la venta de cosa ajena, la relacin de accesoriedad se desvanece (art. 1329). En los casos de contrato con objeto inexistente (art. 1172). Condicional: la obligacin con clusula penal es ordinariamente pura y simple, por cuanto se existencia y eficacia no estn subordinadas a un acontecimiento futuro e incierto. Est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la obligacin principal no se cumpla por el deudor o se cumpla tardamente. De all que algunos autores sostienen que se trata de una condicin potestativa del deudor, pero a su vez es necesario que el acreedor opte por la clusula penal. 10

 Preventiva: en cuanto previene las consecuencias del incumplimiento al prefijar anticipadamente la liquidacin de los daos y perjuicios y en su caso, al establecer una pena privada, cuya entidad determina. Subsidiaria: funciona este carcter respecto a la clusula penal compensatoria. Implica que slo podr exigrsela en lugar de la obligacin principal. No pueden ser ambas acumulatorias. Implica que el acreedor slo puede reclamar la pena cuando no tenga accin para exigir el cumplimiento de la prestacin principal. No rige este criterio para la clusula penal moratoria. Relativamente inmutable: una vez fijada la pena, su importe no puede ser unilateralmente alterado por las partes. El acreedor carece de derecho a otra indemnizacin aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente y el deudor tampoco podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Excepcionalmente procede la revisin judicial de la clusula penal excesiva o nfima. Definitiva: una vez fijada y exigible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. De interpretacin restrictiva: constituye un derecho de excepcin del acreedor y como tal, debe ser objeto de interpretacin restrictiva. No se presume y debe ser alegada y probada por quien la invoca. Sujetos: Generalmente los sujetos de la obligacin principal y de la pena so los mismos, pero puede pactarse entre las partes que el sujeto activo o pasivo de la clusula penal sean terceros de la obligacin principal. Cuando es un tercero el que se obliga su situacin jurdica es similar a la del fiador, que limita su responsabilidad al monto de la pena estipulada. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. 653), el tercero adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la clusula penal, siempre que se tratara de una pena compensatoria, la cual no es acumulable, caso contrario se exigir la obligacin principal y la clusula penal a favor del tercero. Objeto: El art. 653 dice: la clusula penal solo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero o cualquier prestacin que pueda ser objeto, de las obligaciones. Generalmente la clusula penal consiste en una suma de dinero, pero nada impide que sea otra cosa. Cualquiera que sea el objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de las obligaciones en general, debe ser posible, determinado y susceptible de determinacin, posible, lcito, susceptible de apreciacin pecuniaria. Funcionamiento: El incumplimiento por parte del deudor o del tercero debe ser imputable, es decir atribuible a algunos de los factores de responsabilidad. Algunos autores sostienen que el incumplimiento debe ser imputable a titulo de dolo o culpa, otros sostienen que el carcter de atribucin es de carcter objetivo, se funda en el riesgo creado. El deudor garantiza o asegura el cumplimiento de la obligacin y asume los supuestos de imposibilidad material por caso fortuito y la imposibilidad por el hecho de un tercero. Posibilidad de revisin judicial: Con la ley 17711, se recept lo que ya la doctrina y la jurisprudencia venan aplicando, la posibilidad de reduccin de las clusulas penales cuando fueran excesivas. Fue derogado el art. 522, y al art. 656 se le agreg lo siguiente: los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto 11

desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. Este art. Debe relacionarse con el art. 954, el cual tambin mediante la ley 17711 recepcion la teora de la lesin subjetiva: tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Requisitos para su procedencia: Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal: debe haber incumplimiento absoluto (cuando la clusula penal es compensatoria) o relativo (cuando es moratoria) de la prestacin principal. Mora del obligado a cumplir la prestacin principal: se discute si es necesario que el deudor de una obligacin principal sea constituido en mora (automtica o por interpelacin), para que proceda la pena. De acuerdo a la doctrina mayoritaria, rigen los principios generales que regulan el incumplimiento obligacional general, por que resulta plenamente aplicable el rgimen previsto por el art. 509. Factor de imputacin: se discute si es necesario que medie dolo o culpa en la conducta del deudor de la obligacin principal incumplida para que proceda la pena. Para algunos es necesaria la presencia de un factor de imputacin que califique el incumplimiento absoluto o relativo, sea subjetivo u objetivo. Relacin causal: debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el incumplimiento del deudor de la prestacin principal y el dao predeterminado a travs de la clusula penal No es menester la existencia y prueba del dao: dado que la clusula penal predetermina el dao, no es necesaria su configuracin real, ni menos aun su demostracin. 5. el poder del acreedor sobre la gestin patrimonial del deudor. Acciones conservatorias del patrimonio del deudor. Clasificacin e importancia:

Son aquellas que permiten al acreedor mantener la integridad actual del patrimonio del deudor impidiendo el egreso de bienes o la disminucin de su activo, preservando su solvencia patrimonial. Medidas de integracin:

Accin subrogatoria: Normalmente, cada persona ejercita sus derechos, acciones o facultades personalmente, o no lo hace, de acuerdo a una opcin que legtimamente pueda tomar. Mientras el deudor es solvente, a los acreedores les resulta indiferente que ste ejercite sus derechos contra terceros. La situacin cambia cuando no lo es. En tal caso, es posible que el deudor no tenga inters en percibir sus crditos, pues cuando los bienes ingresen a su patrimonio sern motivo de embargo y ejecucin por sus propios acreedores. Frente a este tipo de conductas, la ley reconoce a los acreedores el derecho de subrogarse en los derechos del deudor, y ejercitar en nombre de ste las acciones que tenga en contra del tercero. La accin subrogatoria es, de tal modo, una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que ste deja abandonados. Tambin suele llamrsela accin oblicua o indirecta, atendiendo a sus efectos, pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la entabla (acreedor sobrogante), sino del deudor (subrogado). 12

Fundamento de la accin: Segn la doctrina dominante, esta accin, el fundamento de la misma anida en el principio segn el cual el patrimonio del deudor es la garanta comun de los acreedores. Naturaleza jurdica: Gestin de negocios: olvidndose que ella est motivada en un fin altruista, la accin oblicua se ejercita para no perder la garanta patrimonial de un crdito. Mandato legal: cercana a la anterior, pero inexacta porque el subrogado continua teniendo la titularidad del crdito. Titulo impropio: el subrogante ejercitara un derecho propio que integra el conjunto de prerrogativas legales en proteccin del derecho de crdito. Teora de la sustitucin procesal: el acreedor ejercita jurdicamente un derecho ajeno. garanta legal: es una accin fundada en la responsabilidad patrimonial del deudor por un deber legal de garanta, por la cual los acreedores pasan a ocupar la situacin jurdica de su deudor. Teora de la legitimacin extraordinaria: la ley le reconoce a los acreedores bajo ciertas condiciones realizar un acto eficaz sobre una esfera jurdica ajena. Representacin legal en inters del representante: representacin legal porque el acreedor ejercita un derecho ajeno, es conferida por la ley y se hace en inters del acreedor que la ejerce. Caracteres de la accin: Se discute en la doctrina si la accin es conservatoria, ejecutiva o mixta. Conservatoria: se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio por la inaccin del deudor, y en ese cometido se agota. Ejecutiva: no se limitara a obtener el ingreso de bienes o de valores al patrimonio del deudor. A travs de ella se procurara tambin la realizacin directa o inmediata del crdito del acreedor subrogante contra el deudor subrogado, lo cual impedira un carcter netamente ejecutivo. Mixto: seria una posicin intermedia de las dos anteriores, pues su fin inmediato, la precomposicin patrimonial por el reintegro de los bienes que persigue, no seria sino la preparacin de la ejecucin del crdito que tiene el acreedor subrogante contra el subrogado. Para otros se tratara de una accin de naturaleza especial. Hay quienes se pronuncian por el carcter instrumental o abstracto de la accin, ya que ella es slo un instrumento para ejercer un derecho contra un tercero y ser este derecho el que califique el contenido de la obligacin. Otros caracteres: Individual: en cuando constituye una facultad que puede ser ejercitada por cualquier acreedor. Ella slo cesa cuando se produce la quiebra del deudor. Indirecta: porque el accionante acta en representacin del deudor subrogado, cuyos derechos ejercita. Facultativa: porque puede ser utilizada libremente por cualquier acreedor, sin esta compelido a ello. No subsidiaria: de cualquier otra que tenga el actor. De all que ste no se encuentre obligado a agotar dichas vas para recin entonces articular la accin oblicua. 13

 No es de orden pblico: por lo que nada impide que acreedor y deudor puedan pactar que aquel no podr ejercitarla. Legitimacin activa: Corresponde a todo acreedor del subrogado, sin importar que sea quirografario o privilegiado. Supone la existencia de un crdito contra quien se ejerce que le sirva de causa o fundamento, sin importar la fecha de acreencia, su objeto o monto, o la existencia de garantas o de privilegios a favor del acreedor. Condiciones de ejercicio: Condiciones relativas al acreedor sobrogante: Calidad de acreedor del subrogante: el crdito debe ser cierto. El titular de la accin debe revestir la calidad de acreedor del deudor subrogado. Dado el carcter conservatorio de la accin, no es menester que el crdito sea exigible y liquido, por lo que pueden accionar por va subrogatoria los acreedores a plazo suspensivo y aquellos cuyos crditos estn sujetos a condicin suspensiva pendiente. No esta legitimado a accionar el acreedor de una obligacin natural. Inaccin del deudor: solo ella justifica el ejercicio de un derecho que originalmente no le corresponde al acreedor. inters legtimo: est dado principalmente por la insolvencia o el peligro de insolvencia, ya que el deudor solvente puede ejercer o no sus derechos de acuerdo a su antojo; adems de su inactividad por la razn que sea. Condiciones relativas al deudor subrogado: Inaccin del deudor subrogado: puede ser inicial (opera cuando nunca dio comienzo al ejercicio efectivo de su derecho), o sobreviniente (cuando habindolos hecho valer, luego los abandona o interrumpe su gestin). La inercia que justifica la subrogacin puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o parcial, tal lo que sucede cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores, dejando abandonados otros. La inaccin puede resultar de la negligencia del deudor o del ejercicio abusivo del derecho. Citacin del deudor: el ejercicio de la accin no requiere de autorizacin judicial previa, ni esta condicionada a la previa interpelacin del deudor para que ejerza sus derechos, o a su constitucin en mora. Debe el deudor subrogado ser citado e juicio? El cdigo civil no lo exige expresamente, lo cual lleva a buena parte de la doctrina a considerarlo como un requisito meramente til, a fin de hacerle oponible los efectos de la sentencia. Condiciones relativas al objeto: La regla es que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor. La excepcin est dada por los hechos inherentes a la persona, que estn al margen de la misma accin subrogatoria. Pueden ser objeto de la accin: Los derechos patrimoniales. Acciones. Las vas de ejecucin: actos tendientes al cumplimiento de una sentencia favorable al deudor subrogado. 14

 Excepciones: articulacin de las defensas oponibles a terceros para enervar o repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado. Excepciones: Derechos inherentes a la persona: derechos de la personalidad (honor, imagen); derecho de cumplir el mandato conferido por otro; accin de revocar una donacin por causa de ingratitud del donatario. Derechos extrapatrimoniales: accin de divorcio; accin de nulidad de matrimonio; accin de derechos de familia (patrio potestad, tutela, curatela). Derechos inembargables: bienes sustrados de la garanta colectiva por ser declarados inembargables. Simples facultades: se trata de facultades cuyo ejercicio puede implicar una modificacin de la situacin patrimonial del deudor, tales como la posibilidad de contratar, o de adquirir nuevos derechos, etc. Supuestos controvertidos: Indemnizacin derivada de los hechos ilcitos: tratndose de dao material (patrimonial), provenga ste de una lesin a los bienes o a la persona del damnificado, procede la accin. En cambio en materia moral es improcedente esta accin. accin de nulidad relativa: la doctrina mayoritaria se inclina por la afirmativa, apoyada en el carcter pecuniario de la accin. Efectos de la accin de subrogacin: Efectos entre el acreedor subrogante y el tercero demandado: aquel es un adversario meramente aparente de ste ltimo. Su adversario real es el titular del derecho que ejercita, o sea, el derecho subrogado. Monto de la condena: la condena procede por el monto del crdito que tenga el deudor contra el tercero, con total abstraccin de que dicho crdito sea mayor o menor al del actor contra el deudor subrogado. Disponibilidad del crdito: dado que el actor no es titular del derecho de crdito que se ejercita por va oblicua, no puede disponer del mismo, ni recibir el pago sin la intervencin del deudor subrogado, ni menos aun transar, novar, etc. Cualquier acto en tal sentido es inoponible al deudor subrogado, que es el nico con derecho a disponer de e. Defensas oponibles por el demandado: frente a la demanda articulada por el acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas las defensas contra su verdadero acreedor y adversario, el deudor subrogado. El tema no presenta dificultades cuando las defensas se basen en hechos anteriores al ejercicio de la accin subrogatoria (pago, renuncia). En cambio es mas compleja cuando aquellas se sustentan en hechos posteriores al ejercicio de la accin (pago efectuado por el demandado al deudor subrogado). Para la mayor parte de la doctrina esto es valido, pues la accin no implica desapoderamiento. Para evitar tal contingencia, el actor debe trabar embargo sobre el crdito, en cuyo caso el pago realizado directamente al deudor subrogado le es inoponible. El demandado, en cambio, un puede deducir la defensas que tenga el acreedor ya que no es su adversario sino aparente. Efectos entre el acreedor y el deudor subrogado: 15

 Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y acciones que por el se ejercen, la va subrogatoria no produce indisponibilidad alguna de su crdito. El deudor puede eficazmente transigir, recibir pagos o extinguir por cualquier medio la relacin jurdica de la que es titular con respecto al tercero. El deudor esta legitimado para recuperar el ejercicio efectivo de sus derechos en cualquier momento, cesando en su renuencia, en cuyo caso cesa la accin subrogatoria. El resultado de la gestin realizada por el acreedor beneficia exclusivamente al deudor a cuyo patrimonio ingresan los bienes. Por lo tanto el deudor, puede disponer libremente de los bienes, dicha facultad cesa en caso de embargo. Efectos entre el deudor y el tercero: La accin no modifica la relacin entre ellos. El deudor conserva la titularidad del crdito y puede disponer de el a menos que medie embargo, esta en consecuencia legitimado para recibir pagos, novar, transar, compensar o renunciar a su crdito total o parcialmente. Cuando el deudor subrogado es citado a juicio donde se sustancia la accin, queda alcanzado por los efectos de la sentencia. Por ende, si en dicha causa se determina la ilegitimidad del crdito, no podr luego pretender del tercero el cumplimiento de lo que adeuda. Efectos entre el acreedor y otros acreedores: El ejercicio de la accin no otorga al acreedor ningn privilegio ni preferencia frente a los restantes acreedores del deudor. La utilidad obtenida con motivo de la accin se incorpora al patrimonio del deudor con beneficio para todos los acreedores. De all la conveniencia de trabar embargo sobre el resultado del pleito. Aspectos procesales: No es necesaria la autorizacin judicial previa (doble juicio). Es conveniente la citacin del deudor al juicio a fin de hacerle extensivos los efectos de la cosa juzgada. La sentencia hace cosa juzgada a favor o en contra del deudor, halla o no comparecido. Si iniciado el proceso por el acreedor, el deudor citado opta por entablar la demanda, ello no implica la exclusin del primero quien contina interviniendo como un tercero de manera voluntaria. Es competente para entender en la accin el juez que lo sea para conocer en la causa que habra podido entablar el titular del derecho que ejerce el acreedor. El acreedor tambin puede valerse de iguales medios de prueba con que cuenta el deudor para acreditar el derecho que lo vincula con el tercero. Accin de simulacin: Es aquella que tiene por objeto lograr la declaracin de la eficacia del negocio jurdico simulado en cede judicial. Sus efectos varan segn la simulacin sea absoluta o relativa. En el primer caso deja al descubierto la inexistencia de la situacin jurdica ficticiamente creada. De all que cada parte quedar en la misma situacin jurdica en la que se hallaba antes de la simulacin. En el segundo caso permite correr el velo que ella representa, dejando al descubierto el negocio oculto, realmente concluido. Si la simulacin es lcita, la accin pertinente para traslucir la realidad y dar certidumbre plena a lo realmente querido por las partes. Si es ilcita provoca el desmantelamiento del acto jurdico y de sus efectos, mediante la declaracin de su nulidad. Caracteres: Es un medio conservatorio de la garanta comun, pues permite restablecer la primitiva composicin del patrimonio alterado por la conducta del deudor. 16

 Es un medio de integracin del patrimonio, pues procura recomponer la efectividad de la garanta comun. Es declarativa, pues su objeto es dar certidumbre a una situacin jurdica real, desmantelando la apariencia creada por la simulacin. Es una accin personal y no real, pues no est dirigida a reclamar derecho real alguno, sino a declarar que el negocio celebrado es absolutamente irreal o esconde una realidad distinta a la declarada. Puede ser articulada en forma acumulada a otras acciones, como por ejemplo, la revocatoria, aunque en tal caso solo de manea subsidiaria. Naturaleza jurdica de la accin: Doctrina de la inexistencia del acto: segn esta doctrina el acto simulado no es un acto jurdico, y la nulidad de ste supone su previa existencia, por lo que concluye que en el caso no juega una accin de nulidad sino una de inexistencia, con la cual no se deroga, ni se modifica, ni se destruye el acto simulado sino que se declara que el es pura apariencia, que no existe y que carece de virtualidad. Doctrina de la nulidad del acto: si la simulacin es absoluta, no existe aquello que se presenta como real, pero existe lo aparente. Mientras la declaracin aparente no sea ilcita produce todos sus efectos propios. Si la simulacin es relativa, el fin inmediato se materializa en aparentar un negocio distinto al que en realidad se efectu. Es suficiente la voluntad de fingir esa voluntad secundaria, para que el acto ficto nazca, aunque defectuoso, para que tenga vida jurdica afectada de nulidad. La accin de simulacin se dirige entonces a obtener una declaracin de nulidad del acto en conformidad a los arts. 1044 y 1045. la eficacia que se reconoce al acto respecto de terceros de buena fe, no podr explicarse satisfactoriamente si el negocio no existiera. Accin de simulacin entre partes: Frecuentemente las parte sus colaboradores, quieren desbaratar el acto simulado, y alguna de ellas se resiste a descubrir la verdad de las relaciones habidas entre si. Cuando la simulacin es lcita nada obsta al ejercicio de la accin. Cuando la simulacin es ilcita la accin en principio no se admite y esto en virtud del principio que impide alegar en juicio la propia torpeza. No obstante la cual, si el actor busca dejar sin efecto el negocio y de esa nulidad ni puede obtener beneficio alguno, la ley confiere el derecho a la accin para reparar los perjuicios causado a terceros y desmantelar los efectos de la simulacin ilcita. El art. 959 dice: los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin. La prueba naturalmente debe producirla quien alega la simulacin como lgica consecuencia del principio de conservacin del acto jurdico por el cual, el mismo el valido y eficaz hasta que se demuestre lo contrario. La prueba idnea para acreditar la simulacin entre las partes es el contradocumento. El contradocumento es una declaracin de voluntad formulada por escrito por las partes, generalmente destina a ser mantenida transitoriamente en secreto, que tiene por finalidad reconocer, declarar o probar el carcter simulado del acto al cual se refiere. Dicho instrumento solo es eficaz entre las partes pero es inoponible frente a terceros de buena fe, a quienes la simulacin no puede afectar y respecto de los cuales, el acto aparente es el verdadero. Puede prescindirse del contradocumento solamente cuando mediaren circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin. As, se ha decidido que puede prescindirse de l en caso de principio de 17

prueba por escrito, un apunte emanado de la otra partes, confesin judicial del demandado, imposibilidad material o moral de procurrselo, etc. Accin de simulacin ejercida por terceros: Pueden ser actores los terceros que acrediten un inters legtimo en la declaracin de nulidad del acto simulado. Solo en caso de ser ilcita tienen legitimacin, en caso de ser lcita no la tienen por falta de inters. Un caso particular es la del sucesor universal, quien est legitimado a ejercerla en defensa de su porcin legtima respecto al patrimonio de su causante cuando ste, por ejemplo, simul una compraventa que en realidad era una donacin. Puede ejercerla tambin el acreedor por va sobrogatoria con el objeto de restablecer la garanta patrimonial de su deudor, conculcada por el acto simulado. La accin se dirige contra los particulares del acto simulado, sus sucesores en su caso y contra todo otro tercero de mala fe que pretenda la validez de los efectos del acto simulado. Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba para acreditarla. La causa simulada que explique razonablemente la simulacin ser de gran ayuda. La prueba presuncional adquiere enorme relevancia en estos casos, estas son: La existencia de un vnculo de parentesco o de afecto entre las partes. Imposibilidad econmica del comprador para justificar la adquisicin de los bienes que aparecen enajenados. La falta de ejecucin material del negocio (ejemplo, quien vende una propiedad continua ocupndola a otro titulo, verbigracia como locatario). Ciertas circunstancias particulares que rodean a ese concreto acto jurdico (ejemplo enajenacin de gananciales en fecha prxima al divorcio). Efectos de la accin de simulacin: Entre las partes: Se busca la declaracin de nulidad del acto de acuerdo a los principios generales. Si la simulacin era absoluta, se desvanece el acto simulado quedando todo como estaba antes de celebrarse. Si la simulacin era relativa, quedar al descubierto el acto real el cual producir todos los efectos normales como si hubiera sido el nico acto jurdico ejecutado. Por terceros: tambin produce la nulidad del acto simulado. Si quien la promovi es acreedor de uno de los otorgantes del acto, podr ejecutar los bienes de su deudor como si nunca hubiesen salido de su patrimonio. Las partes y los terceros cmplices de la simulacin respondern solidariamente por los perjuicios causados en virtud de las reglas de la responsabilidad aquiliana. Los terceros de buena fe, adquirientes de derechos a titulo oneroso estn protegidos en virtud del art. 1051 y estn a salvo de los efectos de la accin de simulacin. Es lo que ocurre por ejemplo, cuando el adquiriente simulado le transfiere la propiedad de la cosa a un subadquiriente de buena fe, burlando la confianza de su compaero de simulacin. En tal caso, la declaracin de la simulacin no afectar los derechos del subadquiriente interesado en la validez del acto. Revocacin de los juicios simulados: 18

Los simuladores para dar mayor credibilidad a la apariencia engaosa, concurren ante la justicia, interponiendo un juicio, como si el derecho que da al mismo existiese realmente, obteniendo as una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que declara valida la pretensin esgrimida por el aparente titular del derecho simulado. Cuando ello es demostrado, los jueces revocan dichas sentencias. Prescripcin de la accin de simulacin: Respecto de terceros: dos aos que comienzan a computarse desde que la falsa causa fuese conocida. La doctrina minoritaria sostiene que es de 10 aos, porque especficamente el plazo de dos aos no es un plazo contemplado respecto de la accin de simulacin ejercida por terceros, sino entre partes. Respecto de las partes: dos aos que comienza a correr desde el momento en que el titular aparente comienza a actuar desconociendo la simulacin. Comparacin con la accin revocatoria: Accin de simulacin. Beneficia a todos los acreedores, se trata de una accin de carcter conservatorio. Se refiere a la verificacin de la inexistencia del acto jurdico slo aparente. Es una accin de declaracin de inexistencia. Corresponde a todo interesado. A todo interesado en el reconocimiento de la inexistencia del acto jurdico ficticio. 2 aos. Accin revocatoria. Beneficia al acreedor demandante y prospera nicamente por el monto de su crdito, tiene ms carcter ejecutivo que conservatorio. Tiende al apartamiento de los efectos de un acto real efectivo pero inoponible al accionante. Es una accin de inoponibilidad. A favor de ciertos acreedores, que son los que de fecha anterior a la celebracin del acto. Aprovecha slo al demandante. 1 ao.

Carcter.

Naturaleza.

Titularidad. Beneficiado. Prescripcin.

Accin de separacin de patrimonios: Concepto: Es aquella que se confiere al acreedor del causante en una sucesin para evitar la confusin de patrimonio de su deudor con el de su heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero. Cuando la herencia es aceptada con beneficio de inventario, lo que es la regla en nuestro derecho sucesorio, la confusin de patrimonios entre el causante y heredero no se produce hasta que se liquida la sucesin (lo que solo ocurre cuando se pagaron todas las deudas). Pero cuando la herencia se acepta como pura y simple o cuando se pierde el beneficio de inventario o se renuncia, es cuando la confusin de los patrimonios sobreviene. Es all cuando sta accin adquiere o puede adquirir virtualidad. Dispone el art. 3433: todo acreedor de la sucesin, sea privilegiado o hipotecario, a trmino, o bajo condicin, o por renta vitalicia, sea su ttulo bajo firma privada, o conste de instrumento pblico, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su crdito, la formacin de inventario, y la separacin de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de 19

la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero. El inventario debe ser hecho a costa del acreedor que lo pidiere. Legitimacin activa y pasiva: Pueden ejercitarla los acreedores del causante y los legatarios contra uno, alguno o todos los acreedores del heredero. Puede ser demandada respecto de cada uno de los bienes que integran la herencia o respecto de ella como universalidad de bienes y derechos. Efectos: Esta accin crea a favor de los acreedores del difunto, un derecho de preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del heredero de cualquier clase que sea. La accin solo favorece a los acreedores o legatarios que la ejercitaron. Ella se dirige a deslindar dos mbitos patrimoniales diferentes: el del causante y el de su heredero. Medidas autosatisfactivas:

Son medidas urgentes y excepcionales dispuestas en una resolucin judicial que ordena la satisfaccin inmediata del inters del acreedor, aun antes del dictado de la sentencia definitiva y sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de aqul. La corte suprema dijo que su finalidad es evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tomarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. Aun cuando tiene por fin evitar el grave perjuicio de un derecho del acreedor cuya verosimilitud ha sido reconocida por los jueces (lo que los ubica dentro de la tutela preventiva del crdito) constituyen verdaderos recursos satisfactivos de este ltimo, lo cual ha llevado a encuadrarlos como una especie de tutela anticipada de los derechos.

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