ESMPU Boletim Cientifico 32 - 33

Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica Roberto Monteiro Gurgel Santos Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Nicolao Dino de Castro e Costa Neto
Cmara Editorial
do
BolEtim CiEntfiCo
M inistrio P blico Federal Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (Coordenadora)

Procuradora Regional da Repblica
Marcello Paranhos de Oliveira Miller

Procurador da Repblica
M inistrio P blico do trabalho Helder Santos Amorim

Procurador do Trabalho
Jos Claudio Monteiro de Brito Filho

Procurador Regional do Trabalho aposentado
M inistrio P blico M ilitar Pricles Aurlio Lima de Queiroz

Subprocurador-Geral de Justia Militar
Selma Pereira de Santana

Promotora de Justia Militar
M inistrio P blico do distrito Federal e territrios Maria Anades do Vale Siqueira Soub
Procuradora de Justia
Rose Meire Cyrillo

Promotora de Justia
Ano 9 Nmeros 32/33 janeiro/dezembro 2010 Braslia-DF
Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Uma publicao da ESMPU SGAS Av. L2 Sul, Quadra 604, Lote 23, 2o andar 70200-640 Braslia-DF Tel.: (61) 3313-5107 Fax: (61) 3313-5185 Home Page: <www.esmpu.gov.br> E-mail: <editoracao@esmpu.gov.br> Hotsite: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br> Copyright 2010. Todos os direitos autorais reservados. Secretaria de Ensino e Pesquisa Nelson de Sousa Lima Diviso de Apoio Didtico Adriana Ribeiro Ferreira Ncleo de Editorao Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefe do Setor de Reviso Constana Lazarin Preparao de originais Lara Litvin Villas Bas Preparao de originais Renata Filgueira Costa Preparao de originais Projeto Grfico Ana Manfrinato Cavalcante Diagramao Alice Corbett, Fernanda Soares, Juliana Carnielli e Leonardo Betti para Cha Com Nozes Propaganda Ltda SRES Quadra 12, Bloco J, casa 26 70645-105 Braslia-DF Tel.: (61) 3551-5100 E-mail: sac@chacomnozes.com.br Impresso Grfica e Editora Ideal Ltda. SIG Quadra 8, 2268 CEP 70610-480 Braslia-DF Tel.: (61) 3344-2112 E-mail: <ideal@idealgrafica.com.br> Tiragem: 3.200 exemplares As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores. Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Braslia : ESMPU, ano 9, n. 32/33, jan./dez., 2010 Semestral ISSN 1676-4781 1. Direito. I. Ttulo CDD:340.1
Editorial
Car@s Leitores O presente Boletim Cientf ico da ESMPU conta com artigos divididos em 3 grandes blocos: interpretao constitucional, populaes e meio-ambiente e direito penal, processual penal e eleitoral. O primeiro dos artigos nos traz ref lexes sobre tema relacionado interpretao de princpios e regras constitucionais, com destaque para o princpio da dignidade humana, em caso concreto envolvendo Termo de Ajustamento de Condutada relativo Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) f irmado entre o Instituto de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), o Sindicato de Trabalhadores Rurais de Mundo Novo/GO, a Federao dos Trabalhadores na Agricultura do Estado de Gois (FETAEG) e a Associao de Assentados do Projeto de Assentamento Santa Marta (APASMARTA). Com o cumprimento das obrigaes pactuadas no referido instrumento, que restou homologado pela 5 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal e pelo Juzo Federal competente, regularizaram-se posses irregulares nas terras reservadas ao Projeto de Assentamento Santa Marta, no muncipio de Mundo Novo, Estado de Gois. Por sua vez, os artigos relacionados defesa do meio ambiente nos remetem s preocupaes cotidianas de integrantes e no integrantes do sistema de justia do nosso pas e que, esto, diuturnamente, nas notcias dos nossos meios de
comunicao, a saber, a importncia de um meio ambiente sustentvel para as populaes de determinados territrios que, ao mesmo tempo em que dependem desse ambiente diretamente para a sua sobrevivncia, veem tais territrios ameados por formas no sustentveis de explorao, como as populaes ribeirinhas e quilombolas. Procedimentos de licenciamento ambiental e regularizao fundiria de unidades de conservao so necessrios e inafastveis para a implantao de projetos de interveno em determinadas reas do nosso pas e ainda como se divide a repartio das competncias entre Unio, Estados e Muncipios para a implantao de projetos que benef iciem de forma perene a populao local, regional e nacional. Nos artigos do bloco penal, processual penal e eleitoral se fazem presentes artigos relativos inf luncia da vida pregressa nas condies de elegibilidade (que acabaram por ser objeto da chamada Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010, que altera a Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990), cujo projeto inicial partiu de iniciativa popular, e defesa do direito ao silncio do acusado no mbito do processo penal militar e que trata de interpretao possvel da expresso ordem pblica no mbito do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, acerca da priso preventiva. Convido tod@s leitura!
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Procuradora Regional da Repblica Coordenadora da Cmara Editorial do Boletim Cientfico
Sumrio
Interpretao Constitucional A prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana em conflito com regra constitucional um estudo de caso Carlos Eduardo Rollo Gregrio ............................................. Populaes e Meio Ambiente Os procedimentos do licenciamento ambiental Diego Monte Teixeira ......................................................... 37 11
O direito humano ao desenvolvimento como mecanismo de reduo da pobreza em regies com excepcional patrimnio cultural Livia Maria de Sousa ......................................................... 71
Remanescentes de quilombos e unidades de conservao: ontologia de conflitos e o papel do Ministrio Pblico Daniel Fontenele Sampaio Cunha ......................................... 103 Regularizao fundiria de unidades de conservao Ludmila Junqueira Duarte Oliveira ........................................ 143 O federalismo brasileiro e a repartio de competncias em matria ambiental Marcel Brugnera Mesquita .................................................. 177
A Amaznia brasileira: processo de ocupao e a devastao da floresta Ndia Simas Souza ........................................................... 199 Os remanescentes das comunidades de quilombos: o direito ao reconhecimento e diversidade cultural Onsio Soares Amaral ........................................................ 237 Direito Penal, Processual Penal e Eleitoral Vida pregressa e condies de elegibilidade Aline Gouveia de Andrade................................................... 263 O art. 305 do Cdigo de Processo Penal Militar e o direito ao silncio Maria Elizabeth Guimares e Cynthia Coelho Cortez ............... 279 Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo.................................. 299
Interpretao Constitucional
A prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana em conflito com regra constitucional um estudo de caso
Carlos Eduardo Rollo Gregrio*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Viso geral do caso concreto. 3 A dignidade da pessoa humana. 4 A relativizao do princpio da isonomia. 5 Consideraes finais.
Introduo
O estudo de caso um mtodo que possibilita enxergar na prtica o arcabouo terico-cientfico de diversas disciplinas. As situaes problemticas, com alto grau de complexidade e que exigem uma tomada de deciso por parte do operador do direito, so sempre fontes de aprendizado, e sua anlise contribui para a busca de novas solues a serem desenhadas por aqueles que compreendem o direito como cincia. Este estudo parte da descrio detalhada do caso no segundo tpico, em que se infere que o principal argumento utilizado na resoluo da questo foi o que considera que o fundamento da Repblica que garante como princpio fundamental a dignidade da pessoa humana seria violado caso a ao de reintegrao de posse proposta pelo Incra fosse levada a termo, em obedincia ao art. 189 da Constituio Federal. Nesse captulo, a questo da normatividade dos princpios tambm abordada e a base do conflito caracterizada.
* Carlos Eduardo Rollo Gregrio Servidor do Tribunal de Contas da Unio. Graduado em Direito pelo Instituto de Educao Superior de Braslia (IESB) e em Comunicao Social, Jornalismo, pela Universidade de Braslia (UnB).
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No terceiro tpico, o ponto que se d realce a investigao sobre diversos aspectos da dignidade da pessoa humana. O surgimento, o pice e o desgaste no uso do termo, a dificuldade em se obter um conceito geral e irrestrito e a influente jurisprudncia alem, pioneira na concretizao do princpio, so os temas abordados. A viso dos atores nesse processo Ministrio Pblico e Incra tambm alvo do estudo. A possvel coliso entre dignidades de pessoas diversas e a quebra no princpio da isonomia o tema abordado no quarto tpico. Nesse momento, a investigao segue no sentido de questionar se, de fato, h um tratamento desigual para situaes iguais. Aqui, a mxima jurdica Ubi eaden ratio ibi (onde houver o mesmo fundamento haver o mesmo direito) lembrada como norte para a anlise. Fundamentalmente, o estudo procura contribuir para o reconhecimento de um princpio que foi to caro humanidade e que hoje, no obstante tenha sido inscrito como elemento estruturante do nosso texto constitucional, visto por tantos operadores do direito como algo fluido e de pouca eficcia jurdica. 2 Viso geral do caso concreto
Em reunio realizada no dia 26 de junho de 2009, a 5 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, que cuida do Patrimnio Pblico e Social, por unanimidade, decidiu pela homologao do arquivamento do compromisso de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre o Instituto de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), o Sindicato de Trabalhadores Rurais de Mundo Novo/GO, a Federao dos Trabalhadores na Agricultura do Estado de Gois (Fetaeg) e a Associao de Assentados do Projeto de Assentamento Santa Marta (Apasmarta). Com o cumprimento das obrigaes pactuadas no
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referido instrumento, regularizaram-se posses irregulares nas terras reservadas ao Projeto de Assentamento Santa Marta. Ocorre que, na rea de assentamento denominada Projeto Santa Marta, localizada no Municpio de Mundo Novo, em Gois, foi constatada a alienao ilegal de parcelas distribudas pelo Programa Nacional de Reforma Agrria, em clara afronta ao disposto no caput do art. 189 da Constituio Federal de 1988, que diz que os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de dez anos. Em suma, o que ocorreu no caso em estudo foi a desapropriao de terras improdutivas no Estado de Gois para uso no Programa Nacional de Reforma Agrria, o cadastramento e o posterior assentamento de dezenas de famlias da regio, seguindo uma ordem preestabelecida pelo programa. As terras, que deveriam permanecer inegociveis pelo prazo de dez anos, tendo em vista mandamento constitucional, foram alienadas por vrios dos beneficirios, fato que deu ensejo a aes de reintegrao de posse por parte do Incra contra os adquirentes. Por fim, um termo de compromisso de ajustamento de conduta, proposto pelo Ministrio Pblico Federal e aceito pelas partes, culminou na regularizao das alienaes irregulares realizadas no assentamento, e tambm seu contedo prestou-se a por fim s lides existentes. O Ministrio Pblico partiu da anlise de um caso especfico e aplicou a soluo desse caso a todas as outras famlias envolvidas na mesma situao e que contavam com as mesmas caractersticas. No caso concreto utilizado como parmetro, um cidado recebeu, originariamente, por meio de um projeto de assentamento realizado pelo Incra, uma parcela de terra desapropriada com fins de reforma agrria. Esse cidado, sem condies de tocar o
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negcio agrcola, alienou seu pedao de terra para outro cidado, que, por sua vez, revendeu a um terceiro. Este terceiro sim, um pequeno agricultor que no possua muitos recursos, mas possua mais recursos que o beneficirio originrio, podendo, assim, tocar o negcio agrcola com facilidade. Identificada a transao e a afronta ao art. 189 da Constituio Federal de 1988, o Incra ingressou, por meio de sua procuradoria, com uma ao de reintegrao de posse contra aquelas pessoas que haviam comprado as terras. Chamado a participar do processo, por fora do inciso III do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, o Ministrio Pblico constatou que no apenas uma famlia estava nessa situao de negociao de compra e venda de parcela de terra de reforma agrria. Nada menos que trezentas famlias encontravam-se em situao semelhante naquele assentamento. Depois de estudar o caso, o Ministrio Pblico percebeu que a disperso de beneficirios originais tinha como causa deficincias na implementao da poltica pblica de reforma agrria. Consoante a anlise do rgo Ministerial, o governo federal, por intermdio do Incra, desapropriou a terra considerada de interesse social e repassou, por meio de parcelas, aos beneficirios, sem oferecer as condies mnimas para que o programa de fato fosse colocado em prtica. As falhas, ainda segundo a apreciao do Ministrio Pblico, vo desde a seleo do beneficirio, que muitas vezes escolhido sem ter vocao para o trabalho rural, passando pelo valor irrisrio do repasse feito ao agricultor (que mal dava para comprar as mudas para o plantio), at a falta de licenciamento ambiental e a ausncia de logstica para a comercializao da produo. Ainda, concluiu o Ministrio Pblico que a presena do Estado na qualidade de gestor pblico no era realidade, entre14
mentes ser imprescindvel ao xito da poltica pblica. Por outro lado, verificou tambm que houve omisso do Incra em dois aspectos: falta de condies mnimas na implementao do Projeto de Assentamento e fiscalizao ineficiente e tardia, permitindo as alienaes das parcelas. Passou, ento, o rgo do Ministrio Pblico a analisar outro lado da questo: o caso das famlias que adquiriram irregularmente as terras e que estavam ocupando aquelas reas. O Ministrio Pblico constatou que, assim como o cidado do caso especfico analisado, cerca de 80% das 300 famlias estavam em situao irregular. No entanto, essas famlias preenchiam os requisitos exigidos pela legislao que rege a reforma agrria. Eram famlias com algum recurso, mas que estavam longe de serem abastadas, no sendo, tambm, pauprrimas. Foi constatado tambm que essas famlias trabalhavam na agricultura, produziam e cumpriam com a funo social do uso da terra. Havia, no entanto, duas irregularidades: o latente afrontamento ao art. 189 da Constituio Federal de 1988 e o desrespeito ordem dos inscritos no programa nacional de reforma agrria, especificamente naquela localidade. Os membros do Ministrio Pblico que atuaram no processo entenderam que apoiar a ao de reintegrao de posse movida pelo Incra e exigir a retirada daquelas famlias das terras alienadas irregularmente, com a consequente devoluo da rea ao Estado, seria violar a dignidade de cada uma daquelas pessoas pertencentes ao extenso grupo. Alm disso, outro problema seria criado, pois no haveria ressarcimento dos valores pagos, considerando serem irregulares as transaes imobilirias naquele caso, e aquelas pessoas teriam que propor ao de regresso contra o vendedor. Situao considerada no ideal pelo Ministrio Pblico aps conBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 11-34 jan./dez. 2010
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siderar as falhas nas aes de poltica pblica estatal e, tambm, o nvel socioeconmico-cultural das pessoas envolvidas. Assim, alegou o Ministrio Pblico, ao propor o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, que, com o art. 189, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988, norma que probe a negociao por dez anos de imveis rurais provenientes de reforma agrria, neste caso especfico, deveria, tambm, ser levado em conta o fato de que
dever do Poder Pblico promover a funo social da propriedade (CF/1988, art. 170, III) e zelar pela dignidade da pessoa humana (CF/1988, art. 1o, III), tendo como objetivo primordial a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (CF/1988, art. 3o, I) (Brasil, 2006).
Interessante notar o argumento sustentado pelo rgo Ministerial, segundo o qual, neste caso concreto, aplicar o art. 189 da Constituio implicaria negar o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, expresso na Constituio Federal como fundamento da Repblica. A contradio, revelada apenas neste caso concreto, entre o art. 189 e o fundamento da Repblica acima citado o cerne da argumentao do Ministrio Pblico. Esta suposta contradio ser, tambm, a base da anlise que se pretende fazer neste estudo de caso. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia, hoje, no deixam dvidas de que princpio norma jurdica. O estudo do papel dos princpios vem sendo tema de diversas avaliaes jusfilosficas, mas, atualmente, no que diz respeito fora normativa dos princpios, o tema pacfico. Na contradio ora em anlise, em que incorre este caso concreto, identificada pelo Ministrio Pblico, percebe-se a ocorrncia de um caso de conflito de normas constitucionais. A fora dos princpios constitucionais foi tema de artigo de Lima, cujo texto traz o seguinte esclarecedor pargrafo:
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a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. (Barroso, 1998, p. 141, apud Lima, 2005)
O art. 189 da Constituio Federal revela-se, em um primeiro momento, ainda sem anlise do contexto aqui verificado, apenas como norma-disposio, ou seja, apresenta uma regra. J com a anlise contextual, como adiante se mostrar, ocorrer, tambm, a emerso da incidncia de um princpio constitucional neste contexto. Antes desta concluso, convm relembrar ensinamento do autor portugus Canotilho (2008, p. 1160), segundo o qual a distino entre regras e princpios pode ser feita com base em cinco critrios:
a) grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida; b) grau de determinalidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex.: prncipio do Estado de Direito); d) proximidade da ideia de direito: os princpios so standarts juridicamente vinculantes radicados na ideia de justia (Dworkn) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional;
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e) natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fudamentante.
Neste estudo de caso, temos o princpio da dignidade da pessoa humana que se mostra incompatvel com art. 189 da Carta da Repblica e, por via reflexa e em contraposio ao fundamento da Repblica, o princpio da isonomia. Ocorre que a derrogao, no presente caso, do art. 189 da Constituio Federal, em nome da dignidade da pessoa humana, permitiu que uma ordem pr-estabelecida em uma fila de provveis beneficiados pela reforma agrria fosse quebrada, atingindo, assim, o postulado que probe a discriminao. De fato, ao instruir o Procedimento Administrativo que aqui analisamos, o Ministrio Pblico constatou que beneficirios originrios da distribuio das parcelas da reforma agrria haviam vendido suas glebas; que os adquirentes preenchiam os requisitos para figurarem como beneficirios; e que o Incra, at 2003, no havia adotado uma postura ostensiva quanto proibio da alienao das parcelas. Com base nisso, entendeu que retirar dezenas de famlias que estavam produzindo naquele assentamento, mas que haviam comprado as terras em desacordo com o art. 189 da Constituio, no seria a melhor soluo naquele caso. Considerou o rgo Ministerial que no plano da tutela da probidade e do patrimnio pblico, os procedimentos no revelaram leso passvel de reprimenda ou reparao (Brasil, 2005, p. 163). O Ministrio Pblico props, ento, um acordo entre as partes, em que a famlia que tivesse tomado posse da terra a partir de determinada data e que estivesse dentro dos requisitos exigidos pela legislao da reforma agrria, trabalhando a terra e dali tirando o seu sustento, poderia permanecer com a sua posse.
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Considerando a argumentao do Ministrio Pblico, o Incra no se ops ao ajustamento ao acordo, tendo, inclusive, se comprometido a condutas que visam aperfeioar as fiscalizaes nos projetos de assentamento. O instrumento foi submetido apreciao pela 5 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, na qual foi homologado. Posteriormente, adimplidas as clusulas do instrumento, o caso foi, assim, encerrado e arquivado. Neste estudo, pretende-se analisar, tambm, a quebra da isonomia com relao aos outros candidatos regularmente inscritos no Programa Nacional de Reforma Agrria, participantes da fila de provveis beneficiados para aquela localidade, que foram, com o desfecho do caso, excludos daquela rea de assentamento. No captulo 3, a no observncia da igualdade entre os candidatos a uma parcela da terra ser tema de reflexo. A tnica ser a violao da isonomia e suas implicaes, tanto na violao da dignidade da pessoa humana quanto em outros princpios fundamentais. Antes da abordagem do princpio da isonomia, no entanto, cabe analisar at que ponto a dignidade da pessoa humana foi de fato violada no caso em estudo. E aqui falaremos da dignidade da pessoa humana, que diferente da dignidade humana. Falar em dignidade humana falar da humanidade em termos gerais, o que tende para o abstrato, para a idealizao do ser humano. Quando o Ministrio Pblico argumentou que a dignidade da pessoa humana corria o risco de ser violada, considerou a dignidade de cada uma das centenas de pessoas envolvidas no processo. Com efeito, no h como falar em dignidade da pessoa humana sem uma representao em fatos ou objetos concretos. No cabe abstrao quando se fala em violao do princpio da dignidade da pessoa humana. preciso definir quando e como a dignidade de determinada pessoa foi violada. Este tema ser tratado no prximo tpico.
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A dignidade da pessoa humana
A ideia de ressaltar o valor do ser humano no nova, remonta ao pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, mas a busca pela prtica dessa valorizao de maneira ampla e irrestrita recente. No Brasil, a fora jurdica que a dignidade da pessoa humana ganhou com o advento da Constituio Federal de 1988, sendo apontada pela literatura especializada como ponto norteador de boa parte dos direitos fundamentais, tem, indubitavelmente, influncia da forte e crescente importncia dada aos direitos humanos, desde a proclamao da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral das Naes Unidas, documento que tambm foi assinado pelo Brasil na mesma data. Sobre a declarao dos direitos humanos, explica Matteucci (Bobbio; Matteucci; Pasquino, 1991, p. 353) que
o constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito contendo uma declarao de Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder.
Expressamente reconhecida no direito ptrio, alada ao status de fundamento da Repblica Federativa do Brasil, aps vinte anos de regime de exceo, ainda assim, mesmo depois de toda a desvalorizao a que esteve sujeita a humanidade ao longo de anos e anos de histria, dos absurdos cometidos contra o homem na Idade Mdia aos horrores da Segunda Guerra, o carter jurdico e no meramente programtico da dignidade da pessoa humana est longe de ser uma unanimidade no s no Brasil , talvez pela dificuldade em se obter um conceito nico e amplamente aceito pela doutrina, talvez pelo uso indiscriminado do conjunto de palavras que define este superprincpio ou, qui, pela falta de critrios objetivos para se delimitar quando h, de fato, ofensa a dignidade da pessoa humana.
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O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, rgo mundialmente reconhecido por sua profundidade dogmtica em seus mais de cinquenta anos de jurisprudncia e cuja influncia permeia decises judiciais por todo o mundo, precursor na concretizao da dignidade da pessoa humana. Diz a Grundgesetz (a Constituio Alem) em seu art. 1I GG que A dignidade da pessoa humana intocvel. Observ-la e proteg-la dever de todos os poderes estatais (Schwabe, 2005, p. 177). Com base neste artigo, o TCF efetivou em diversos contextos julgados relacionados dignidade da pessoa humana. Em julgamento que tratava de reclamao constitucional acerca da constitucionalidade de uma emenda que alterou o art. 10 GG da Grundgesetz, e passou a permitir que o legislador infraconstitucional impusesse limitaes ao sigilo da correspondncia e de telecomunicaes, autorizando, por exemplo, a escuta telefnica, a interpretao do conceito de dignidade da pessoa humana gerou controvrsia entre os membros do TCF. O Tribunal acabou por declarar improcedente o pedido e constitucional a emenda, em votao apertada, cuja deciso foi prolatada com cinco votos contra trs. A seguir, um trecho da deciso aprovada, que pode, em muito, ajudar a iluminar a anlise do caso concreto que ora estudamos, pois, embora em situaes distintas, tratam da mesma questo, duas normas constitucionais em conflito, tendo o princpio da dignidade da pessoa humana como ponto decisivo para a soluo da questo. Vejamos:
No que diz respeito ao princpio da inviolabilidade da dignidade humana, firmado no art. 1 GG, o qual, segundo o art. 79 III GG, no pode ser atingido por emenda constitucional, tudo depende de se determinar que condies devem estar presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada. Evidentemente no se pode falar em termos gerais, mas sempre em face do caso concreto. Formulaes gerais, como a de que a pessoa humana no
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pode ser reduzida a um simples objeto do poder pblico, podem to somente indicar a direo na qual podem ser encontrados casos de violao da dignidade humana. No raramente a pessoa humana , sim, mero objeto, no apenas das relaes e do desenvolvimento da sociedade, mas tambm do Direito, na medida em que deve se submeter em detrimento de seus interesses. Somente desse dado [portanto] no se pode deduzir uma violao da dignidade humana. Ao contrrio, para estar presente uma violao da dignidade humana o atingido precisa ter sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemo, sua qualidade de sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrrio sua dignidade. O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa, configurando, portanto, nesse sentido, um tratamento desrespeitoso. (Schwabe, 2005, p. 180, grifo nosso).
A dificuldade em se estabelecer um conceito amplamente aceito pela doutrina o aspecto central da crtica que o carter jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana tem sofrido nos ltimos anos. Na verdade o uso indiscriminado e equivocado da expresso acaba por desgast-la, alimentando o ceticismo de boa parte dos operadores do direito. No entanto, se a expresso revela-se desgastada, o princpio segue imbatvel sendo sua definio construda permanentemente na jurisprudncia, a exemplo do que fez o TCF alemo em sua paradigmtica deciso. Foi, tambm, o que props o Ministrio Pblico brasileiro no caso em tela: a concretizao por via judicial da norma-princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa mesma linha, ensina Sarlet (2010, p. 49) que ter uma definio fixista para o prncpio da dignidade da pessoa humana no seria interessante, pois no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas. No entanto, a falta de um conceito definitivo e amplamente aceito para to importante princpio no deve ser motivo para o uso indiscriminado da noo constitucional de dignidade, dispensando qualquer justificao.
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Neste caso especfico, ora em estudo, essa justificao se d quando vemos dezenas de famlias que, a despeito de ocuparem parcelas adquiridas de maneira irregular, tinham ali, naquelas terras, uma circunstncia considerada como antecedente necessrio para viver com dignidade. Aquelas famlias tiravam dali o seu sustento, pois produziam trabalhando a terra como exerccio de atividade profissional, e tinham ali o seu local de moradia. No havia interesse meramente patrimonial. Alm disso, o Ministrio Pblico comprovou que as famlias beneficiadas com o termo de ajustamento de conduta preenchiam os requisitos exigidos pela legislao que rege a reforma agrria. Proceder retirada daquelas famlias dali, nos termos propostos inicialmente pelo Incra, implicaria violar direitos fundamentais diretamente ligados ao superprincpio da dignidade da pessoa humana:
Neste contexto, verifica-se de tal forma indissocivel a relao entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda no mereceu referncia expressa, no se poder apenas a partir desse dado concluir que no se faa presente, na condio de valor informador de toda a ordem jurdica, desde que nesta ordem estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem ainda que com intensidade varivel explicitaes da dignidade da pessoa, por via de consequncia e, ao menos em princpio (j que excees so admissveis, consoante j frisado), em cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa. (Sarlet, 2010, p. 96)
O art. 6o da Constituio Federal de 1988 consagra o trabalho e a moradia como direitos fundamentais sociais. Dessa forma, o fato de que as famlias ocupavam irregularmente terras destinadas ao Programa Nacional de Reforma Agrria, em afronta ao art. 189 da Carta Magna, passa a ser mitigado diante da fora que emerge dos princpios expostos como objetivos fundamentais no art. 2o da
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Lei Maior, todos eles corolrios da dignidade da pessoa humana: erradicao da pobreza e da marginalizao, reduo das desigualdades, construo de uma sociedade justa e solidria, promoo do bem de todos, garantia do desenvolvimento nacional. No mbito dessa avaliao, surge a questo do conflito entre posse e propriedade, cuja soluo passa, tambm e necessariamente neste caso, pelo reconhecimento do princpio, mais denso e de maior peso, da dignidade da pessoa. Nesse sentido, ensina Sarlet (2010, p. 102):
At mesmo o direito de propriedade inclusive e especialmente tendo presente o seu contedo social consagrado no constitucionalismo ptrio se constitui em dimenso inerente dignidade da pessoa humana, considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espao fsico adequado para o exerccio da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente seno definitivamente os pressupostos bsicos para uma vida com dignidade.
Outro ponto importante a ser ressaltado o papel do Incra nesse processo. Quando o Termo de Ajustamento de Conduta foi proposto, aquelas famlias viviam uma situao j consolidada, no sentido de que as parcelas j haviam sido adquiridas, as terras estavam sendo trabalhadas, havia produo e a finalidade social do uso da terra era realidade. Tambm da anlise do processo infere-se que a fiscalizao do Incra, por sua vez, revelou-se inoperante, em um primeiro momento, e intempestiva, quando colocada em prtica. A inrcia inicial da autarquia federal permitiu que houvesse alienaes sucessivas das parcelas rurais. O fato acima descrito no justifica as alienaes irregulares das terras, mas traz para o Poder Pblico um forte componente de responsabilizao pelas condutas realizadas, haja vista seu poder-dever de fiscalizar. No entanto, a anlise do processo mostra, tambm, que o Incra, depois da interveno do Ministrio Pblico e atu24
ando em consonncia com o rgo Ministerial, no ofereceu obstculos ao acordo e, pelo contrrio, colaborou com a regularizao do Assentamento Santa Marta confirmando que faz-se irretorquvel o imperativo segundo o qual em favor da dignidade no deve haver dvida (Freitas, 1999, p. 406, apud Torres, 2008, p. 415). Do mesmo modo Sarlet (2010, p. 127) segue:
Nesta linha de raciocnio, sustenta-se, com razo, que a concretizao do programa normativo do princpio da dignidade da pessoa humana incumbe aos rgos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, encarregado de edificar uma ordem jurdica que atenda s exigncias do princpio. Em outras palavras aqui considerando a dignidade como tarefa , o princpio da dignidade da pessoa humana impe ao Estado, alm do dever de respeito e proteo, a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda sorte de obstculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. Da dupla funo de proteo e defesa segue tambm o dever de implementar medidas de precauo procedimentais e organizacionais no sentido de evitar uma leso da dignidade e dos direitos fundamentais ou, quando isto no ocorrer, com o intuito de reconhecer e fazer cessar (ainda que para efeitos simblicos), ou, de acordo com as circunstncias, minimizar os efeitos das violaes, inclusive assegurando a reparao do dano.
Neste caso concreto que colocou em choque normas constitucionais, diante da controvrsia que os fatos impuseram atuao do Estado, atuaram o Ministrio Pblico, sugerindo a adoo de providncias via Termo de Ajustamento de Conduta, e o Incra, propondo a ao de reintegrao de posse em um primeiro momento e acatando a soluo engendrada pelo Ministrio Pblico em seguida. A Justia Federal homologou o acordo que permitia a permanncia daquelas famlias nas terras compradas de forma irregular. Nesse vis, tambm a 5 Cmara do MPF, ao apreciar o instrumento de compromisso de Termo de Ajustamento de Conduta, sufragou o entendimento da prevalncia da dignidade da pessoa
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humana soluo desse conflito social. Trata-se de uma perspectiva do direito como integridade, na linha do que defende Maria Cristina Peduzzi. Nesse sentido, para a autora, cabe ao juiz aplicar os princpios, inclusive o da dignidade da pessoa humana, de forma coerente e sistmica, visualizada uma comunidade de princpios (Peduzzi, 2009, p. 107). Explica Peduzzi, citando Dworkin, que:
Nos casos difceis, em que se apresentam lacunas ou aparente conflito normativo, que se haver de considerar a premissa do direito como integridade, segundo o qual as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade. (Dworkin, 2003, p. 272 apud Peduzzi, 2009, p. 106).
A anlise do caso mostra que os operadores do direito participantes deste processo Ministrio Pblico, pelos seus rgos, e Procuradoria do Incra atuaram em estreita correlao com a viso ps-positivista do direito, em detrimento da viso positivista, superada desde os tristes tempos do nazismo (quando atrocidades eram cometidas sob o imprio da lei). A dignidade da pessoa e a constante busca por sua concretizao so, justamente, os grandes marcos dessa mudana de paradigma. Nesse sentido, Maranho (2010) explica que:
Com efeito, no positivismo: I) o intrprete h de ter uma postura neutra, apenas extraindo o sentido j embutido no enunciado legal; II) o sistema jurdico visto como fechado/completo, marcando-se pela unidisciplinariedade; III) d-se a supremacia da lei (foco no texto legal prevalncia da lex), destacando-se a normatividade das regras; IV) trabalha-se no mbito do ser/dever ser; V) a interpretao se d in abstracto, ocorrendo a inconstitucionalidade da norma, esta encarada como objeto da interpretao (o preceito normativo o ponto de chegada o fato concreto no valorizado); VI) reina na hermenutica o mtodo subsuntivo/silogstico (cincia), com predomnio do valor segurana; VII) h rigidez na separao
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funcional do poder; VIII) o papel do juiz passivo, na funo de mero reprodutor da lei (o juiz descreve a realidade). J no ps-positivismo: I) o intrprete h de ter uma postura construtiva, atribuindo sentido ao enunciado legal; II) o sistema jurdico visto como aberto/complexo, marcando-se pela interdisciplinariedade; III) d-se a supremacia da Constituio (foco no contexto ftico-jurdico prevalncia do jus), destacando-se a normatividade dos princpios; IV) trabalha-se no mbito do poder ser; V) a interpretao se d in concreto, ocorrendo a possibilidade de inconstitucionalidade dos efeitos da norma, esta encarada como resultado da interpretao (o preceito normativo o ponto de partida o fato concreto valorizado); VI) reina na hermenutica o mtodo ponderativo (prudncia), com predomnio do valor justia; VII) h flexibilidade na separao funcional do poder; VIII) o papel do juiz ativo, na funo de verdadeiro produtor do direito (o juiz transforma a realidade).
Ademais, ao constatarmos que a viso ps-positivista predominante, mister se faz analisar, tambm, o princpio da igualdade, com vistas a elucidar os motivos da quebra da isonomia que acabou por excluir candidatos regularmente inscritos e participantes de uma fila para provveis beneficirios do programa da reforma agrria. o tema do prximo tpico. 4 A relativizao do princpio da isonomia
O exame deste caso concreto exige, tambm, um olhar para outro lado da questo. Terras foram desapropriadas com fins de reforma agrria, um assentamento foi criado e glebas foram legalmente distribudas. No entanto, quase a totalidade das parcelas do assentamento foi alienada pelos participantes originalmente beneficiados. Por fim, as terras foram ocupadas por pessoas que no estavam inscritas no Programa Nacional de Reforma Agrria e, portanto, no seriam provveis beneficirios para o recebimento de lotes no assentamento Santa Marta. Assim, com efeito, houve uma inobservncia da ordem dos inscritos, cuja consequncia, alm de ir contra o art.
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189 da Carta Magna, feriu o princpio da isonomia. Todos so iguais perante a lei e, em uma primeira anlise, no haveria motivo para que a ordem pr-estabelecida pela fila organizada pelo Incra fosse quebrada. Neste ponto, cabe o ensinamento de vila (2008, p. 151):
Vale dizer que a aplicao da igualdade depende de um critrio diferenciador e de um fim a ser alcanado. Dessa constatao surge uma concluso, to importante quanto menosprezada: fins diversos levam utilizao de critrios distintos, pela singeleza razo de que alguns critrios so adequados realizao de determinados fins; outros, no. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. H fins e fins no Direito. Como postulado, sua violao reconduz a uma violao de alguma norma jurdica. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violao da igualdade implica a violao a algum princpio fundamental.
Todas as pessoas so iguais, tambm, em dignidade, e, olhando os fatos ocorridos neste caso concreto, poder-se-ia levantar a hiptese de que um conflito entre dignidades de pessoas diversas, em grupos opostos, estaria em jogo. Ocorre que existe uma forte diferena entre os grupos. De um lado temos o grupo dos efetivamente beneficiados com as parcelas e, do outro lado, o grupo daqueles que contavam somente com a expectativa de serem beneficiados pelo programa. A diferena que marca o fato de que o primeiro grupo j havia estabelecido naquelas terras, at mesmo pelo decurso do tempo, pressupostos bsicos para uma existncia digna, enquanto que o outro grupo contava somente com a probabilidade de participar, em momento futuro, como beneficirio, do parcelamento das terras. Como o segundo grupo ainda no estava assentado, haveria a possibilidade de aloc-lo em outro espao, por exemplo. Este fato fragiliza o argumento de que haveria violao da dignidade da pessoa humana quanto ao segundo grupo, pois, como bem coloca a emblemtica deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo
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citada no segundo captulo, tudo depende de se determinar que condies devem estar presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada (Schwabe, 2005, p. 180). Na mesma linha alerta Sarlet (2010, p. 150, 163) que a dignidade da pessoa humana no deve ser tratada como o espelho no qual todos veem o que desejam, pois nesta matria no se deve nem se pode legitimamente dizer e aceitar qualquer coisa. No entanto, caso considerssemos que um conflito direto entre as dignidades das pessoas dos dois grupos ocorreu neste caso concreto, vale a lio de Sarlet (2010, p. 151):
Os exemplos colacionados, no nosso sentir, so plida amostra da mirade de hipteses nas quais nos deparamos com a necessidade real de resolver conflitos (ou, pelo menos, tenses) estabelecidos quando se trata de proteger e resguardar a igual dignidade de todos os seres humanos. neste sentido que no podemos deixar de relembrar na esteira de Alexy que at mesmo o princpio da dignidade da pessoa humana (por fora de sua prpria condio principiolgia) acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto igual dignidade de terceiros, a uma necessria relativizao, e isto no obstante se deva admitir no mbito de uma hierarquizao axiolgica sua prevalncia no confronto com outros princpios e regras constitucionais, mesmo em matria de direitos fundamentais. Com efeito, no h como deixar de reconhecer acompanhando Kloepfer que mesmo em se tendo a dignidade como o valor supremo do ordenamento jurdico, da no segue, por si s e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade. Assim, tambm nas tenses verificadas no relacionamento entre pessoas igualmente dignas, no se poder dispensar at mesmo em face da necessidade de solucionar o caso concreto um juzo de ponderao ou (o que parece mais correto) uma hierarquizao, que, evidncia, jamais poder resultar e esta dimenso efetivamentea absoluta da dignidade no sacrifcio da dignidade, na condio de valor intrnseco e insubstituvel de cada ser humano que, como tal, sempre dever ser reconhecido e protegido, sendo, portanto e especificamente neste sentido , impondervel.
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Assim, aceitando-se a hiptese do conflito entre as dignidades e de acordo com a doutrina proposta por Sarlet, teramos a prevalncia do superprincpio para os componentes do grupo dos assentados, em detrimento dos componentes do grupo dos inscritos na fila, dada a hierarquizao que poderia ter sido usada neste caso concreto. Neste ponto, voltamos questo proposta no incio deste captulo, que trata da derrogao, no caso especfico, do caput do art. 189 da Constituio Federal segundo o qual os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de dez anos e da consequente quebra do princpio da isonomia. Decerto, um dos objetivos do princpio da isonomia vedar a instituio de privilgios descabidos. Conforme reza a Constituio em seu art. 5o,
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
De fato, derrogar o art. 189 da Carta da Repblica no caso concreto implica ferir a igualdade propalada no texto da Lei Magna, pois, se a Constituio Federal diz que os imveis rurais provenientes da distribuio pela reforma agrria so inegociveis pelo prazo de dez anos, a regra deve valer para todos. Neste estudo de caso, com a concretizao da primazia da dignidade da pessoa aplicada a um determinado grupo, a tcnica da ponderao, amplamente difundida em vrios trabalhos da doutrina ptria, entre os quais os ensinamentos de Ana Paula de Barcellos, teve necessariamente que ser colocada em prtica. Forma de deciso prpria para os chamados hard cases, a ponderao segue parmetros doutrinariamente especificados e forma legtima de deciso. Nas palavras de Barcellos (2006, p. 59):
o processo da ponderao confere ao rgo jurisdicional um poder muito mais amplo do que o que lhe conferido ordinariamente.
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Desde a identificao das normas pertinentes, passando pela seleo dos fatos relevantes, at a atribuio geral de pesos e a concluso, todas as etapas exigem avaliaes de carter subjetivo, que podero variar em funo das circunstncias pessoais do intrprete e de outras tantas influncias. Ademais, como j se destacou, o emprego da ponderao pode ter consequncias da maior gravidade. Por essas razes, a questo que hoje parece da maior relevncia no estudo da ponderao diz respeito necessidade de estabelecer parmetros de controle para esse processo, tanto normativos, como argumentativos.
Em um contexto de violao da dignidade da pessoa em contraposio a uma regra constitucional e a quebra do princpio da isonomia, como no caso em tela, o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio de supremacia. o que defende Sarlet (2010, p. 142) quando diz que o princpio da dignidade da pessoa tambm serve como justificativa para a imposio de restries a direitos fundamentais, acabando, neste sentido, por atuar como elemento limitador destes. De fato, a dignidade da pessoa, que fundamento da Repblica, deve ser entendida como um megaprincpio que atua no sentido de conglobar o ser humano, nunca de apartar e, mesmo aludindo em sua essncia noo de igualdade, paira acima do princpio da isonomia quando em coliso os dois princpios. Sobre este ponto Sarlet (2010, p. 130) afirma que:
Considerando, ainda, a perspectiva da dignidade como limite mas agora num outro sentido cabe lembrar que, no mbito da indispensvel ponderao (e, por conseguinte, tambm hierarquizao) de valores, inerente tarefa de estabelecer a concordncia prtica (na acepo de Hesse) na hiptese de conflitos entre princpios (e direitos) constitucionalmente assegurados, o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a imposio de restries a outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas de cunho jusfundamental. Tal constatao assume ainda maior relevncia, em no se olvidando a j suficientemente destacada primazia desfrutada pela dignidade da pessoa no mbito da arquitetura constitucional, sem que, com isto, estejamos convm fris-lo para evitar mal-entendidos a sustentar a existncia
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de uma hierarquia jurdico-formal entre as normas constitucionais, a ponto de justificar uma invivel (e praticamente no mais defendida) inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.
Assim, mitigar o efeito de regra constitucional, bem como limitar o princpio da isonomia em favor da proteo da dignidade da pessoa humana so procedimentos jurisdicionais e extrajurisdicionais mais que justificveis, so, em verdade, parte do dever da autoridade pblica que tem como escopo o bem comum. Isso partindo, sempre, da premissa de que a confirmao da violao ao princpio da dignidade da pessoa humana tenha sido adequadamente identificada. 5 Consideraes finais
A dignidade da pessoa humana um superprincpio que deve ser concretizado sempre que ameaado de violao e, apesar dos olhares cticos de muitos operadores do direito, deve ter sua eficcia jurdica preservada, evitando-se entend-lo como um princpio de carter meramente programtico. dever do Estado e da populao em geral zelar pela proteo, respeito e promoo da dignidade sem, no entanto, acatar o uso indiscriminado do fundamento da Repblica. H que se justificar o uso, como no caso em tela foi justificado, sob pena de contribuir para o desgaste do princpio com o uso arbitrrio da noo que se tem da dignidade da pessoa humana. No caso ora analisado, a venda ilegal de parcelas de terras provenientes da reforma agrria foi regularizada, apesar da afronta a norma da Constituio Federal, por proposta e atuao do Ministrio Pblico Federal e concordncia do Incra. O estudo demonstrou que tratamento desigual foi dado a situaes que, na estrita observncia da realidade, revelaram-se desiguais.
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Atuaram legitimamente os rgos do Estado que buscaram a mxima eficcia e efetividade do princpio ao permitirem que um artigo da Constituio Federal fosse derrogado, neste caso concreto, em homenagem dignidade da pessoa humana. A viso que privilegia a perspectiva ps-positivista, em detrimento do entendimento positivista, foi a tica utilizada neste caso pelos rgos do Poder Pblico, que cumpriram com seu dever na resoluo da questo. Referncias vila, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. Barcellos, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. . Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: Barroso, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Bobbio, Norberto; Matteucci, Nicola; Pasquino, Giafranco. Dicionrio de poltica. 4. ed. Braslia, DF: EdUnB, 1991. Brasil. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 2006. . Ministrio Pblico Federal. Processo n. 1.18.000.007568/200584. Assentamento Rural. MPF, Fetaeg, Apasmarta, APM e Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Mundo Novo/GO. Goinia, 6 jun. 2005. [No publicado] Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2008.
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Dimoulis, Dimitri; Martins, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Lima, George Marmelstein. A fora normativa dos princpios constitucionais. 2005. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_ artigos/artigos.asp?codigo=42>. Acesso em: 10 maio 2010. Maranho, Ney S. Morais. O fenmeno ps-positivista: consideraes gerais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=13387>. Acesso em: 10 maio 2010. Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo, SP: Atlas, 2005. Peduzzi, Maria Cristina Irigoyen. O princpio da dignidade da pessoa humana na perspectiva do direito como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. . A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Schwabe, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Organizao e introduo Leonardo Martins. Montevidu: Fundao Konrad Adenauer, 2005. Torres, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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Populaes e Meio Ambiente
Os procedimentos do licenciamento ambiental

Diego Monte Teixeira*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O natureza jurdica do licenciamento ambiental. 3 As diversas modalidades de procedimentos licenciatrios. 3.1 Licenciamento complexo. 3.2 Licenciamento ordinrio. 3.3 Licenciamento simplificado. 3.4 Licenciamento corretivo. 4 A legislao estadual. 5 Concluso.
Introduo
Este artigo tem como objeto a anlise dos diferentes procedimentos do licenciamento ambiental, com foco nas normas que disciplinam a matria pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), passando por uma anlise inicial sobre o conceito de licenciamento ambiental e seu mbito de abrangncia. O tema fora suscitado pela circunstncia da ausncia de uniformizao do modus operandi do processo administrativo do licenciamento ambiental, o que dificulta o entendimento de diversos profissionais que lidam com a questo sobre quais as etapas que se devem perquirir para a obteno da licena ambiental. Muitos textos citam diferenas entre licenciamentos que exigem o Estudo Prvio de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatrio de Impacto Ambiental (Epia/Rima) e outros que, por se tratarem de licenciamento de empreendimentos que no tenham significativo impacto ambiental, o referido estudo pode ser substitudo por outro, de menor complexidade. Entretanto, poucos ana* Diego Monte Teixeira Analista Processual no Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
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lisam como se dar o licenciamento ambiental nesses casos e qual a melhor forma de instituir os diversos procedimentos. Diante da preocupao de afrontar essa questo, o trabalho encontra-se estruturado em trs partes: a primeira versa sobre a natureza jurdica do licenciamento ambiental, a segunda se ocupa dos distintos procedimentos e a terceira examina a melhor forma de instituio de novos ritos do licenciamento pelos estados da federao. 2 O natureza jurdica do licenciamento ambiental
A Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei n. 6.938/1981, em seu art. 9o, inciso IV c/c art. 10 , recepcionada pela nova ordem constitucional de 1988 e ancorada em dispositivos constitucionais como o art. 170, inciso VI e pargrafo nico, e o art. 225, 1o, inciso V, da Carta Magna, previu o licenciamento ambiental como um dos seus mais importantes instrumentos, visando a atuao preventiva Estatal para a salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Milar (2009, p. 420) aponta que o licenciamento constitui importante instrumento de gesto do ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administrao Pblica busca exercer o necessrio controle sobre as atividades humanas que interferem nas condies ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econmico com a preservao do equilbrio ecolgico. O licenciamento ambiental uma das manifestaes do poder de polcia do Estado e, por meio dele, a Administrao Pblica limita o direito de empreender para garantir que tal direito no exceda certos limites para a utilizao de recursos naturais, com o objetivo maior de proteger o ambiente e garantir a sadia qualidade de vida.
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Referente ao contedo conceitual do poder de polcia ambiental, assim leciona Machado (2010, p. 342):
Poder de polcia ambiental a atividade da Administrao Pblica que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo de interesse pblico concernente sade da populao, conservao dos ecossistemas, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades dependentes de concesso, autorizao/permisso ou licena do Poder Pblico de cujas agresses possam decorrer poluio ou agresso natureza.
A definio normativa de licenciamento ambiental encontra-se prevista no inciso I do art. 1o da Resoluo n. 237/1997 do Conama 1, nos seguintes termos:
Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.
Pela definio em anlise, percebe-se que no h como se confundir tal instrumento com o ato administrativo que dele resulta: a licena ambiental 2 . Ora, a licena ambiental sempre
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Segundo o disposto no inciso II do art. 6 o da Lei n. 6.938/1981, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) o rgo consultivo e deliberativo integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de polticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade de vida. O termo licena ambiental restou definido pelo Conama, por meio do inciso II do art. 1o da Resoluo n. 237/1997: Licena ambiental: ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar,
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decorre do licenciamento ambiental, mas este pode existir sem aquela, porque em seu bojo que se perquire se a licena ambiental pode ou no ser concedida. Da conceituao trazida pela Resoluo citada e, em observncia ao disposto no art. 10 da Lei n. 6.938/1981, tambm se depreende que qualquer atividade que tenha o potencial de causar qualquer tipo de degradao ambiental 3 se submeter ao licenciamento perante o rgo ambiental competente. Se de um lado o inciso I do art. 1o da Resoluo n. 237/1997 do Conama conceitua o licenciamento como um procedimento administrativo, a exegese de outros dispositivos da legislao, tal qual o art. 12 da mesma Resoluo 4 e o art. 1o da Resoluo n. 308/2002 do Conama 5 , permite a concluso de que o licenciamento ambiental consiste em processo administrativo que comporta diversos procedimentos. Com efeito, h norma que expressamente contempla a denominao tecnicamente mais apropriada ao licenciamento ambiental, como a Resoluo n. 06/1988 do Conama 6 .
ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental. A Lei n. 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente) define, em seu art. 3o, inciso II, degradao da qualidade ambiental, como a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente. Art. 12. O rgo ambiental competente definir, se necessrio, procedimentos especficos para as licenas ambientais, observadas a natureza, caractersticas e peculiaridades da atividade ou empreendimento e, ainda, compatibilizao do processo de licenciamento com as etapas de planejamento, implantao e operao; Art. 1o Estabelecer critrios e procedimentos para o licenciamento ambiental, em municpios de pequeno porte, de unidades de disposio final de resduos slidos e para obras de recuperao de reas degradadas pela disposio inadequada dos resduos slidos. Art. 1o No processo de licenciamento ambiental de atividades industriais, os resduos gerados ou existentes devero ser objeto de controle especfico.
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Boa parte da doutrina que lida com as questes ambientais, como Antnio Inag de Assis Oliveira, Jos Afonso da Silva e Paulo de Bessa Antunes, simplesmente limita-se a repetir que o licenciamento ambiental um procedimento administrativo e no entra em qualquer discusso sobre o assunto. Outros, como Silviana Lcia Henkes e Jairo Antnio Hohl, afirmam que o licenciamento um procedimento administrativo, por se tratar de um conjunto de atos que almeja ao final a concesso da licena ambiental devida, seja ela a licena prvia, a licena de instalao ou a licena de operao (Farias, 2007, p. 182). Farias (2007) dedica um captulo especfico em sua obra para discorrer sobre a natureza jurdica do licenciamento ambiental e conclui, ao final, que o licenciamento ambiental est sujeito aos princpios do direito administrativo de uma forma geral e, em especfico, aos princpios do processo administrativo, posto que se trata de um processo e no de um procedimento. Por sua vez, a doutrina de Trennepohl e Trennepohl (2010, p. 18) ignora a discusso tcnica quanto natureza jurdica do termo licenciamento ambiental, para conceitu-lo como um processo de concordncia do Poder Pblico com as obras ou atividades condicionadas aprovao do Estado. Merece transcrio a lio de Di Pietro (1997, p. 397):
No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos, f ica documentado em um processo; [...] executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento; [...]. O Procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.
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A rigor, o conjunto de atos que compem a documentao que subsidiar a emisso de uma licena ambiental constitui-se em processo administrativo que tramita perante o rgo ambiental competente. A maneira preventiva de o Estado limitar alguns direitos de empreendedores para a garantia da higidez ambiental pode ser implementada por meio de diversos procedimentos, todos eles abrangidos pelo gnero licenciamento. Entende-se que a conceituao normativa trazida pelo inciso I do art. 1o da Resoluo n. 237/1997 do Conama poderia ser de melhor tcnica acaso se referisse ao licenciamento como um processo administrativo em vez de procedimento administrativo. As lies de Antunes (2008, p. 146) j apontam para tal norte:
H uma evidente impropriedade tcnica nas definies normativas que tm insistido em classificar o licenciamento ambiental como mero procedimento, impropriedade que, alis, desmentida por normas que asseguram um determinado grau de contraditrio s partes interessadas.
Intui-se, pois, que o licenciamento ambiental um processo administrativo, eivado de instrumentos de gesto ambiental e participao pblica, que propicia a avaliao de impactos socioambientais de projetos, visando a uma deciso administrativa sensata quanto ao deferimento ou indeferimento de uma licena ambiental pelo rgo ambiental competente. 3 As diversas modalidades de procedimentos licenciatrios
A Resoluo n. 237/1997 do Conama, em seu art. 10, prev algumas etapas a serem observadas pelos rgos licencia42
dores quando do licenciamento ambiental 7. Entretanto, algumas dessas etapas podem ser dispensadas, a depender do rito que se estabelea. J outras podem ser criadas por normas especficas dos entes federados encarregados do licenciamento, sempre tendo como meta o direito fundamental transindividual ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Art. 10. O procedimento de licenciamento ambiental obedecer as seguintes etapas: I Definio pelo rgo ambiental competente, com a participao do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessrios ao incio do processo de licenciamento correspondente licena a ser requerida; II Requerimento da licena ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade; III Anlise pelo rgo ambiental competente, integrante do Sisnama, dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realizao de vistorias tcnicas, quando necessrias; IV Solicitao de esclarecimentos e complementaes pelo rgo ambiental competente integrante do Sisnama, uma nica vez, em decorrncia da anlise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, quando couber, podendo haver a reiterao da mesma solicitao caso os esclarecimentos e complementaes no tenham sido satisfatrios; V Audincia Pblica, quando couber, de acordo com a regulamentao pertinente; VI Solicitao de esclarecimentos e complementaes, pelo rgo ambiental competente, decorrentes de audincias pblicas, quando couber, podendo haver reiterao da solicitao quando os esclarecimentos e complementaes no tenham sido satisfatrios; VII Emisso de parecer tcnico conclusivo e, quando couber, parecer jurdico; VIII Deferimento ou indeferimento do pedido de licena, dando-se a devida publicidade. 1o No procedimento de licenciamento ambiental dever constar, obrigatoriamente, a certido da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade esto em conformidade com a legislao aplicvel ao uso e ocupao do solo e, quando for o caso, a autorizao para supresso de vegetao e a outorga para o uso da gua, emitidas pelos rgos competentes. 2o No caso de empreendimentos e atividades sujeitos ao estudo de impacto ambiental EIA, se verificada a necessidade de nova complementao em decorrncia de esclarecimentos j prestados, conforme incisos IV e VI, o rgo ambiental competente, mediante deciso motivada e com a participao do empreendedor, poder formular novo pedido de complementao.
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Embora a norma acima citada seja alvo de srias crticas quanto sua inconstitucionalidade, notadamente quando discorre sobre a atribuio de competncia entre os entes federados para licenciar8 , no que concerne ao estabelecimento de procedimentos para o licenciamento ambiental, o Conama recebeu essa atribuio pela Lei n. 6.938/1981, por meio de seu art. 8o, inciso I9. Assim, a Resoluo n. 237/1997 do Conama um ato normativo que, legitimamente, norteia os rgos ambientais quanto adoo de procedimentos para o licenciamento ambiental, sem, contudo, impedir os estados e municpios que instituam procedimentos prprios, desde que guardem compatibilidade com as normas gerais expedidas pela Unio, tal qual a Lei n. 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente). O aspecto procedimental do licenciamento ambiental de enorme importncia, tendo em vista que o titular de atividade potencial ou efetivamente poluidora que desconhecer tais fases e procedimentos provavelmente ter problemas para conseguir ou
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Vide a esse respeito o texto intitulado por Resoluo Conama n. 237, de 19 de dezembro de 1997: um ato normativo invlido pela eiva da inconstitucionalidade e da ilegalidade, de autoria de Filippe Augusto Vieira de Andrade, Promotor de Justia de So Paulo. Disponvel em: <http://meioambiente.sites.uol.com.br/page10.html>. O art. 23 da Constituio Federal, ao definir as competncias comuns dos entes federados, entre as quais se verifica a proteo do meio ambiente, o combate poluio, a preservao das florestas, da fauna e da flora, dispe que lei complementar dever fixar as normas para a cooperao entre Unio, estados, Distrito Federal e municpios. Desde 2003 tramita na Cmara dos Deputados o projeto de Lei Complementar n. 12/2003 c/c apensos como o Projeto de Lei Complementar n. 388/2007, com o propsito acima transcrito e programado pela Carta Magna. Entretanto, at ento, esta lei complementar no foi editada, de tal maneira que atos normativos como a Resoluo n. 237/1997 - Conama tentam preencher essa lacuna. Art. 8o Compete ao Conama: I estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama.
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para renovar a licena ambiental. Por fases e procedimentos devem ser compreendidas as etapas, os estudos ambientais, a documentao necessria e os prazos a serem cumpridos no processo administrativo de licenciamento ambiental (Farias, 2007, p. 77). 3.1 Licenciamento complexo Quando a inteno do empreendedor for desenvolver uma atividade ou empreendimento capaz de causar significativo impacto ambiental, o procedimento a ser seguido ser o que se denominar: complexo. A denominao ora atribuda a esse tipo de licenciamento tem lugar em face de uma exigncia constitucional inafastvel: a apresentao de Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e do respectivo Relatrio de Impacto Ambiental (Rima) pelo empreendedor que se apoiar em Termo de Referncia fornecido pelo rgo ambiental competente. A exigncia citada encontra previso no inciso IV do 1o do art. 225 da Constituio Republicana. Com efeito, a pretenso de instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao ambiental traz consigo, alm da obrigatria elaborao de EIA/Rima a atestar a viabilidade socioambiental do projeto, uma srie de etapas a ser observada no referido processo, qualificando-o como um processo administrativo de procedimento complexo. A ttulo de exemplificao de etapas do procedimento licenciatrio de natureza complexa, citam-se: audincia pblica promovida pelo rgo ambiental competente, sempre que requerida por entidade civil, pelo Ministrio Pblico ou por 50 (cinquenta) ou mais cidados10; o apoio financeiro para a implantao e
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A etapa mencionada encontra previso na Resoluo Conama n. 9, de 3 de dezembro de 1987.
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manuteno de Unidade de Conservao do Grupo de Proteo Integral ou eventual Unidade de Conservao do Grupo de Uso Sustentvel diretamente afetada pelo empreendimento 11. Expedir-se-o licenas diferenciadas para cada estgio do empreendimento, desde a sua concepo, contemplando-lhe a viabilidade ambiental em determinada localizao (licena prvia), passando pela sua instalao, desde que cumpridas algumas condicionantes previamente estabelecidas (licena de instalao), at a sua efetiva operao dentro de alguns limites estabelecidos pelo rgo ambiental competente e respeitadas as condicionantes previstas nas licenas anteriores (licena de operao). As diferentes licenas mencionadas encontram-se previstas no art. 8o da Resoluo n. 237/1997 do Conama e se do de forma sucessiva, de tal maneira que no sendo concedida a licena prvia, tampouco ser concedida a licena de instalao e, na ausncia desta, no h como ser concedida a de operao. Mirra (2002, p. 35) lembra que o Estudo de Impacto Ambiental e o Relatrio de Impacto Ambiental, bem como as demais avaliaes de impacto ambiental, conforme o que for necessrio, tm de ser exigidos, elaborados e aprovados antes da concesso da licena prvia, at porque se trata de pr-requisito. na fase da licena prvia, como ressalta Farias (2007, p. 81), que o projeto discutido com a comunidade e, por ser a oportunidade para que sejam efetuadas as maiores mudanas estruturais no projeto da atividade a ser licenciada, a licena prvia pode ser considerada a mais importante de todas as licenas anteriores.
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A exigncia da compensao ambiental reportada est prevista no art. 36 e pargrafos da Lei n. 9.985/2000 c/c regulamentao do Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002, arts. 31 a 33.
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Conforme as lies do referido autor (Farias, 2007, p. 81), na fase da licena de instalao que se d a aprovao do projeto executivo, que uma reestruturao do projeto original com mais detalhes e no qual so f ixadas as prescries de natureza tcnica capazes de compatibilizar a instalao do empreendimento com a proteo do meio ambiente por meio de medidas tcnicas apropriadas, enquanto a licena de operao trata-se de ato administrativo conclusivo pelo qual o rgo licenciador autoriza o incio das atividades, depois da verif icao do efetivo cumprimento do que consta nas licenas anteriormente concedidas. O prazo para a tramitao do licenciamento ambiental neste tipo de procedimento, regra geral, de at 12 (doze) meses, ressalvando-se a suspenso do prazo quando da elaborao dos estudos ambientais complementares ou preparao de esclarecimentos pelo empreendedor ou, ainda, quando se justifique uma maior demora para a anlise dos autos pelo rgo licenciador ante a especial complexidade do empreendimento, conforme definio do art. 14 da Resoluo n. 237/1997 do Conama12 . O que qualificaria uma atividade ou empreendimento como de significativo impacto ambiental a exigir um procedimento
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Art. 14. O rgo ambiental competente poder estabelecer prazos de anlise diferenciados para cada modalidade de licena (LP, LI e LO), em funo das peculiaridades da atividade ou empreendimento, bem como para a formulao de exigncias complementares, desde que observado o prazo mximo de 6 (seis) meses a contar do ato de protocolar o requerimento at seu deferimento ou indeferimento, ressalvados os casos em que houver EIA/Rima e/ou audincia pblica, quando o prazo ser de at 12 (doze) meses. 1o A contagem do prazo previsto no caput deste artigo ser suspensa durante a elaborao dos estudos ambientais complementares ou preparao de esclarecimentos pelo empreendedor. 2o Os prazos estipulados no caput podero ser alterados, desde que justificados e com a concordncia do empreendedor e do rgo ambiental competente.
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complexo de licenciamento? Deveras, a expresso significativo impacto bastante subjetiva e confere certa margem de discricionariedade ao rgo ambiental, de maneira que, a depender dos valores e da poltica ambiental do ente licenciador, o seu alcance pode variar demasiadamente. Segundo Snchez (2006, p. 112), o potencial que tem determinada obra ou ao humana de causar alteraes ambientais depende de duas ordens de fatores: as solicitaes impostas ao meio pela ao ou projeto, ou seja, a sobrecarga imposta ao ecossistema, representada pela emisso de poluentes, supresso ou adio de elementos ao meio; e a vulnerabilidade do meio, ou seja, o inverso da resilincia13 . O exemplo didtico apresentado pelo referido autor o seguinte:
Considere-se um projeto de aterro sanitrio para disposio de resduos slidos urbanos. Se o local cogitado localizar-se em uma zona de recarga de aqferos (zona onde a gua superficial se infiltra e alimenta o lenol fretico), os riscos de contaminao do aqfero (potencial de impacto sobre a qualidade das guas subterrneas) so altos. Trata-se de um meio vulnervel para esse tipo de atividade. J se o mesmo projeto for implantado em um local com substrato argiloso bem consolidado e de baixa permeabilidade (ou seja, um meio de baixa vulnerabilidade), seu potencial de impacto ser mais baixo.
Assim, ao se verificar o tipo de empreendimento no caso concreto e projet-lo na rea desejada para a sua instalao e/ou operao poder-se- restringir sobremaneira a discricionariedade de aferio da significncia do impacto. Para essa e outras medidas de preveno a danos ambientais indesejveis que se obriga a contemplao do item de alternativas tcnicas e locacionais no EIA/Rima, consoante previso da Resoluo n. 01/1986 do Conama.
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Resilincia a capacidade de um sistema natural se recuperar de uma perturbao imposta por um agente externo, seja uma ao humana, seja um processo natural excepcional.
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Decerto que algumas atividades, por si s, j so tidas como causadoras de significativo impacto ambiental, porquanto o Conama, por meio do art. 2o da Resoluo n. 01/1986, houve por arrol-las positivamente. Nesses casos, o critrio a ser observado pelo rgo ambiental objetivo e no lhe cabe agir de maneira diversa, dispensando a apresentao de EIA/Rima, ressalvados os casos especficos em que houver parcial revogao da citada norma. 3.2 Licenciamento ordinrio O art. 10 da Lei n. 6.938/1981 confere competncia ao rgo estadual para o licenciamento ambiental e, em carter supletivo, autarquia federal Ibama. Restando a maior parte dos licenciamentos ambientais no pas a cargo dos Estados, estes passaram a adotar legislao especfica sobre a matria, disciplinando alguns procedimentos em que o EIA/Rima substitudo por outro estudo ambiental menos complexo, quando se trate de uma atividade ou empreendimento que no envolva significativo impacto ambiental. O art. 12 da Resoluo n. 237/1997 do Conama prescreve a possibilidade de o rgo ambiental competente estabelecer procedimentos especficos para a emisso das licenas ambientais, de acordo com as caractersticas e peculiaridades da atividade ou empreendimento14 . Como se verificar no tpico seguinte (legislao estadual), entende-se que o dispositivo acima mencionado resulta de uma extrapolao do poder regulamentar do Conama, o que no
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Art. 12. O rgo ambiental competente definir, se necessrio, procedimentos especficos para as licenas ambientais, observadas a natureza, caractersticas e peculiaridades da atividade ou empreendimento e, ainda, a compatibilizao do processo de licenciamento com as etapas de planejamento, implantao e operao.
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afasta a possibilidade de os rgos ambientais estaduais e municipais, quando houver, estabelecerem procedimentos especficos, desde que apoiados em lei stricto sensu. O procedimento denominado ordinrio ir variar de acordo com a legislao de cada estado ou municpio. Portanto, a denominao deste procedimento refere-se quele rotineiramente adotado pelos rgos seccionais ou locais do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama)15 , de acordo com a legislao local. Alguns pontos, entretanto, permanecem comuns a todos os procedimentos ordinrios adotados pelos rgos ambientais estaduais e municipais, como a exigncia de apresentao pelo empreendedor de outro estudo ambiental menos complexo que o EIA/ Rima. Tal prtica ocorre, por exemplo, no Distrito Federal, quando se exige o Relatrio de Impacto de Vizinhana (Rivi) (art. 4o da Lei Distrital n. 1869/199816), no Cear, tem-se o Estudo de
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Nos termos dos incisos V e VI do art. 6o da Lei n. 6.938/1981, os rgos seccionais do Sisnama so os rgos ou entidades estaduais responsveis pela execuo de programas, projetos e pelo controle e fiscalizao de atividades capazes de provocar a degradao ambiental, enquanto que os rgos locais so os rgos ou entidades municipais, responsveis pelo controle e fiscalizao dessas atividades, nas suas respectivas jurisdies. Art. 4o O relatrio de impacto de vizinhana (Rivi) ser exigido em empreendimentos de iniciativa pblica ou privada, com impactos ambientais localizados nas zonas urbanas e de expanso urbana do Distrito Federal ou nas reas onde seja permitido o uso urbano. 1o A critrio do rgo ambiental, o Rivi poder ser exigido em empreendimentos com caractersticas urbanas localizados em zonas rurais do Distrito Federal. 2o O Rivi ser elaborado por, no mnimo, dois profissionais cadastrados na Secretaria de Meio Ambiente, Cincia e Tecnologia (Sematec). 3o A exigncia de elaborao do Rivi ser manifestada pela Sematec quando do requerimento pelo interessado do licenciamento ambiental do empreendimento. 4o O Rivi conter, no mnimo, o seguinte: I localizao e acessos gerais;
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Viabilidade Ambiental (Resoluo n. 08/2004-Coema17) e em So Paulo h a previso do Relatrio Ambiental Preliminar (Decreto n. 47.400/200018). Henkes e Kohl (2005, p. 412) asseveram que no caso de impactos ambientais no significativos sero exigidos da atividade apenas os estudos ambientais de menor complexidade que compem o processo de licenciamento ambiental. H de se ter em conta que o prprio estudo ambiental distinto do EIA/Rima poder trazer informaes que indiquem que o empreendimento ou a atividade tenha o potencial de causar significativo impacto ambiental. Neste caso, deve o rgo ambiental exigir a elaborao de EIA/Rima e submeter o empreendimento ao rito do licenciamento complexo.
II atividades previstas; III reas, dimenses e volumetria; IV mapeamento e capacidade de atendimento das redes de gua pluvial, gua, esgoto e energia; V levantamento dos usos e volumetria dos imveis e construes existentes nas quadras limtrofes ao local onde ser instalado o empreendimento; VI sistema virio existente e capacidade de absoro da demanda gerada pelo empreendimento; VII capacidade do transporte pblico de absorver o aumento da demanda; VIII produo e nvel de rudo, calor e vibrao; IX produo e volume de partculas em suspenso e gases gerados pelo empreendimento; X produo e destino final do lixo gerado pelo empreendimento; XI desmatamentos necessrios e formas de recuperao da rea degradada; XII medidas mitigadoras necessrias para minimizar os impactos negativos. 5o Se houver necessidade, em razo de caractersticas especiais do empreendimento, atividade ou projeto em anlise, o rgo ambiental do Distrito Federal poder exigir que o Rivi aborde aspectos especficos. O Estudo de Viabilidade Ambiental (EVA) consta em tabela do Anexo III da referida norma estadual. O Relatrio Ambiental Preliminar (RAP) consta no quadro I do Anexo I da referida norma estadual.
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Regra geral, esse licenciamento ordinrio ou comum, por se tratar daquele mais utilizado pelos rgos ambientais estaduais e municipais, tambm segue as etapas das concesses sucessivas de licena prvia (LP), licena de instalao (LI) e licena de operao (LO), assim como no procedimento licenciatrio complexo. Farias (2006, p. 3289-3427) afirma que a maior parte das atividades licenciada sem a realizao de estudo prvio de impacto ambiental, porque em termos numricos so poucas as atividades que podem ser consideradas como significativamente potencial ou efetivamente poluidoras. O prazo para a tramitao do licenciamento ambiental neste tipo de procedimento, regra geral, de at 6 (seis) meses, ressalvando-se a suspenso do prazo quando da elaborao dos estudos ambientais complementares ou preparao de esclarecimentos pelo empreendedor ou, ainda, quando se justifique maior demora para a anlise dos autos pelo rgo licenciador ante a especial complexidade do empreendimento, conforme definio do art. 14 da Resoluo n. 237/1997 do Conama j citado anteriormente. Dispensa-se, aqui, a etapa da Compensao Ambiental, visto que prevista pela Lei n. 9.985/2000 apenas para empreendimentos de significativo impacto ambiental apoiados no EIA/Rima competente. J a necessidade ou no de audincia pblica se dar em conformidade com a lei especfica estadual. 3.3 Licenciamento simplificado O Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), com respaldo na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei n. 6.938/1981 c/c atualizaes,19 vem editando resolues dis19
O inciso I do art. 8o da Lei n. 6.938/1981 atribui ao Conama a competncia para estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critrios para o licenciamento
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ciplinadoras de alguns tipos de licenciamentos que, pelo baixo impacto que os projetos causam ao meio ambiente, submeter-se-iam a um rito simplificado, a exemplo das Resolues n. 279/2001 (empreendimentos eltricos com pequeno potencial de impacto ambiental); 377/2006 (Sistema de Esgotamento Sanitrio); 387/2006 (projetos de assentamento de reforma agrria); 412/2009 (empreendimentos destinados construo de habitaes de interesse social). As referidas normas so aplicveis aos diversos rgos integrantes do Sisnama 20, mormente ao se vislumbrar que o Judicirio j vem admitindo a legalidade dessas resolues21. A Resoluo n. 237/1997-Conama prev, em seu art. 12, 1o, a possibilidade de o rgo ambiental competente estabelecer procedimentos simplificados para atividades e empreendimentos de pequeno impacto ambiental 22 .
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de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos estados e supervisionado pelo Ibama. Consoante o disposto no art. 6o, caput, da Lei n. 6.938/1981, os rgos e entidades da Unio, dos estados, do Distrito Federal, dos territrios e dos municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, constituem o Sisnama. Vide a esse respeito o acrdo proferido em sede de Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 5 Regio, AGI n. 89762-CE 2008.05.00.055373-7, em que se admitiu a validade da Resoluo n. 279/2001, que prev o Relatrio Ambiental Simplificado (RAS) para empreendimentos com impacto ambiental de pequeno porte. E, ainda, o acrdo proferido em sede de Agravo de Instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 4 Regio AGI n. 2007.04.00.012471-6, em que se admitiu a aplicabilidade da Resoluo n. 377/2006-Conama, que dispe sobre o licenciamento ambiental simplificado para Sistemas de Esgotamento Sanitrio. Art. 12. O rgo ambiental competente definir, se necessrio, procedimentos especficos para as licenas ambientais, observadas a natureza, caractersticas e peculiaridades da atividade ou empreendimento e, ainda, a compatibilizao do processo de licenciamento com as etapas de planejamento, implantao e operao. 1o Podero ser estabelecidos procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que devero ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente. [grifo nosso]
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Com a mesma ressalva feita no subitem anterior, entende-se que o dispositivo mencionado resulta de uma extrapolao do poder regulamentar do Conama, o que no afasta a possibilidade de os rgos ambientais estaduais e municipais, quando houver, estabelecerem procedimentos simplificados, desde que apoiados em lei strictu sensu. Aqui, poder-se-ia vislumbrar as trs fases do licenciamento reunidas em uma ou duas fases, ou seja, tendo em conta a diminuta gravidade dos impactos negativos causados ao meio ambiente pelo empreendimento, o rgo ambiental licenciador poder emitir uma nica licena, compreendendo a localizao, instalao e operao do empreendimento (art. 5 o da Resoluo n. 412/2009-Conama), ou, aps atestar a viabilidade de determinados empreendimentos (licena prvia), poderia autorizar a sua instalao e operao, mediante uma licena de instalao e operao (LIO), conforme previsto nas Resolues n. 387/2006 e 297/2001-Conama, por exemplo. A celeridade desse procedimento tambm pode estar associada a um prazo mximo a que deve se submeter o rgo ambiental para a concesso das licenas ambientais, desde que o empreendedor cumpra as condicionantes e exigncias formuladas pelo rgo ambiental no tempo determinado23. Em regra, exige-se, nesses casos, a apresentao pelo empreendedor de um Relatrio Ambiental Simplificado (RAS), que
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O prazo de tramitao do processo administrativo at o deferimento ou indeferimento da licena ambiental, nos casos de procedimento simplificado, varia de acordo com a norma que os institui. A Resoluo n. 412/2009-Conama, por exemplo, estabelece um prazo de 30 (trinta) dias para a anlise conclusiva do rgo ambiental sobre o pedido de licena ambiental de novos empreendimentos destinados construo de habitaes de Interesse Social. A Resoluo n. 387/2006-Conama, por sua vez, estabelece um prazo de at 120 (cento e vinte) dias para a expedio da licena de instalao e operao (LIO) para Projetos de Assentamentos de Reforma Agrria.
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subsidiar a deciso do rgo ambiental competente quanto ao enquadramento do empreendimento aos moldes do licenciamento ambiental simplificado. So dispensveis a etapa da audincia pblica e da compensao ambiental. Antunes (2008, p. 162) opina pela legalidade e constitucionalidade de dispositivos normativos que instituem o RAS para a avaliao de impactos ambientais de empreendimentos com pequeno impacto ambiental:
O Relatrio Ambiental Simplificado, em minha opinio, no uma contrafao do estudo de Impacto Ambiental, pois, nos termos da CF, o Estudo de Impacto Ambiental somente exigvel para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente [...] Ora, se houve a definio de empreendimentos com pequeno impacto ambiental, no h qualquer obrigatoriedade legal para que tais empreendimentos sejam precedidos de estudo de impacto ambiental, pois no caracterizada a efetiva ou potencial significativa degradao do meio ambiente [...] O RAS parece-me, portanto, perfeitamente legal e constitucional.
Frise-se que o licenciamento de procedimento simplificado, ainda que se trate de um processo cujos atos administrativos so emitidos de forma mais clere, no deve dispensar o controle pelo Estado da atividade de empreender que possa causar risco ao meio ambiente e qualidade de vida, sob pena de vulnerao de comandos constitucionais insertos no art. 225 da Carta Magna. Nesse particular aspecto, no h como conceber, a ttulo de exemplo, a constitucionalidade da recm-instituda Lei do Estado do Cear n. 14.882/2011, que criou a figura do licenciamento simplificado por autodeclarao, uma vez que, ao tempo em que atribui ao prprio empreendedor o controle e os riscos ambientais de sua atividade, retira tal controle dos rgos ambientais legitimamente encarregados desse mister, conforme as regras gerais de licenciaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 37-69 jan./dez. 2010
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mento insertas na Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente, lei federal de carter nacional n. 6.938/1981. No mister de Machado (2010, p. 288), o licenciamento no pode converter-se em mera expedio de alvar, sem outras consideraes ou avaliaes. 3.4 Licenciamento corretivo evidente que a exigncia de licena ou autorizao ambiental condio sine qua non para que determinada atividade ou empreendimento potencialmente causador de impactos negativos ao ambiente venha a ser instalado ou passe a operar. Isso se d em nome de princpios basilares do direito ambiental, como o da precauo e o da preveno 24 . H de se reconhecer, entretanto, de forma pragmtica, os mais diversos empreendimentos e atividades no pas que j se encontram em plena operao e sem a necessria licena ou autorizao ambiental. Alguns empreendedores sequer se submetem ao licenciamento ambiental, outros no esperam a concluso do licencia-
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Embora parea ser despiciendo, na viso do doutrinador Celso Antnio Pacheco Fiorillo, desenvolver diferena entre preveno e precauo no plano constitucional, preferimos nos filiar corrente que apregoa, conforme Paulo Affonso Leme Machado, que, em que pesem as semelhanas das definies dos termos precauo e preveno, h caractersticas prprias para o princpio da precauo, conforme o texto da Declarao do Rio de Janeiro/1992, que, no seu princpio 15, prescreve: Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os estados devero aplicar amplamente o critrio de precauo conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversvel, a falta de certeza cientfica absoluta no dever ser utilizada como razo para que seja adiada a adoo de medidas eficazes em funo dos custos para impedir a degradao ambiental. Assim, valendo-se da didtica de Fabiano Melo Gonalves de Oliveira, o princpio da preveno aplica-se ao risco conhecido e, a partir deste, procura-se adotar medidas de minimizao dos danos ambientais. J o princpio da precauo a prudncia ou cautela para a interveno, liberao ou plantio de substncias de que ainda no se conheam as consequncias para o meio ambiente e a sade humana.
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mento com o consequente ato administrativo autorizador da instalao ou operao do empreendimento. Nesses casos, estariam a cometer, em tese, ilcitos de ordem: administrativa, nos termos do art. 66 do Decreto n. 6.514/2008; penal, nos termos do art. 60 da Lei n. 9.605/1998 e civil, nos termos dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. Sujeitar-se-iam, pois, s trs sanes independentes, nos termos do 1o do art. 14 da Lei n. 6.938/1981 e do 3o do art. 225 da Constituio Republicana Federal. Observe-se que a melhor sano administrativa nesse caso, a ser imposta pelo rgo ambiental competente, o embargo da atividade, ainda que cumulada com outra sano, com o fito de estimular o infrator a requerer a necessria licena ou autorizao ambiental 25. Ora, em alguns desses casos, h um imperativo de ordem econmica e constitucional 26 , a impulsionar a tentativa de regularizao ambiental de empreendimentos de relevante interesse social e econmico, visando ao ideal desenvolvimento sustentvel. Uma vez embargado o empreendimento ou a atividade potencialmente poluidora que se encontrava sem a autorizao ou licena ambiental, o seu posterior funcionamento est a depender do licenciamento corretivo, salvo quando no for passvel de licenciamento. Destaque-se, por exemplo, que eventuais atividades promovidas sem licenciamento ambiental em
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Em casos excepcionais, entende-se que no seria necessrio o embargo da atividade, quando se tratar, por exemplo, de um hospital e, na ponderao de princpios fundamentais envolvidos, como o direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, verificar-se pela necessria continuidade dos servios pblicos de sade. Nesse caso, mais do que necessria a urgente regularizao do estabelecimento, mediante o licenciamento corretivo. O art. 170 e ss. da Constituio Federal estabelecem os princpios da ordem econmica e asseguram o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo os casos previstos em lei.
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reas de preservao permanente e que no se enquadrem nos casos excepcionais de utilidade pblica, interesse social ou baixo impacto ambiental, conforme previso da Lei n. 4.771/1965 (Cdigo Florestal), sequer podem ser objeto de regularizao. Henkens e Kohl (2005, p. 406) afirmam que ao invs do procedimento comum exigido para a maioria das atividades potencialmente poluidoras, nos casos em que a atividade j estiver instalada ou mesmo em funcionamento, o licenciamento ambiental dever seguir um procedimento diferenciado. De acordo com Queiroz (2004), existem duas modalidades de licenciamento ambiental: o licenciamento ambiental preventivo e o licenciamento ambiental corretivo. Embora o licenciamento ambiental preventivo seja a regra, a fase em que se encontra o empreendimento que definir a modalidade de licenciamento ambiental a ser adotada. Sobre o tema do licenciamento de atividades instaladas, importantes so as lies de Oliveira (1998, p. 127):
Analisada a questo, caso seja invivel a instalao ou operao do empreendimento no local onde estava sendo realizada, por razes ambientais, a licena deve ser negada e intimado o responsvel a restabelecer as condies ambientais existentes antes de sua interveno, inclusive via judicial. Apenas se for vivel a instalao e operao do empreendimento no local que se admite tenha prosseguimento o processo de licenciamento.
Quando o empreendimento ou a atividade passvel de regularizao j se encontra instalado ou em operao, diz-se que est ocorrendo o licenciamento corretivo. Nesse caso, dependendo da fase em que requerida a licena, tem-se a licena de instalao de natureza corretiva (LIC) ou a Licena de Operao de natureza corretiva (LOC). As trs fases do
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licenciamento podem ser reunidas em uma s, mas sem olvidar a necessidade da avaliao dos impactos ambientais, por meio de estudo especf ico. Destaque-se que mesmo superadas as fases de licena prvia e de instalao ficariam tais empreendimentos ou atividades sujeitos ao atendimento s exigncias e critrios estabelecidos pelo rgo ambiental competente quanto aos aspectos de localizao e implantao, alm dos que sero estabelecidos para o seu funcionamento e que constaro da licena de operao. Tal sujeio, embora seja de uma aparente lgica, restou positivada, por exemplo, no Cdigo Ambiental do Rio Grande do Sul (Lei Estadual n. 11.520/2000 27). No plano federal, o Conama disciplina a matria por meio de resolues para empreendimentos especficos, como a Resoluo n. 349/2004 (Dispe sobre o licenciamento ambiental de empreendimentos ferrovirios de pequeno potencial de impacto ambiental e a regularizao dos empreendimentos em operao). O Ibama, alm de utilizar resolues do Conama para executar a poltica federal do meio ambiente, tambm emite atos administrativos normativos para o seu prprio cumprimento, como se depreende da Instruo Normativa n. 02/2010-Ibama, visando regularizar
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Art. 67. Os empreendimentos ou atividades com incio da implantao ou operao antes deste Cdigo, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, devero solicitar o licenciamento ambiental segundo a fase em que se encontram, de acordo com o artigo 56, ficando sujeitas s infraes e penalidades desta Lei e seu regulamento, e sem prejuzo das sanes impostas anteriormente. Pargrafo nico. Mesmo superadas as fases de Licena Prvia (LP) e Licena de Instalao (LI) ficam tais empreendimentos ou atividades sujeitos ao atendimento s exigncias e critrios estabelecidos pelo rgo ambiental competente quanto aos aspectos de localizao e implantao, alm dos que sero estabelecidos para o seu funcionamento e que constaro da Licena de Operao (LO). [grifo nosso]
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empreendimentos da malha rodoviria federal. As etapas deste licenciamento encontram-se descritas no art. 4o da citada norma28. Por sua vez, os estudos ambientais exigidos ao caso devem conter, alm de ferramentas que indiquem os impactos ambientais possivelmente gerados pela atividade ou empreendimento, o passivo ambiental e um plano de recuperao das reas degradadas (Prad), como se depreende do art. 6o da referida norma. Alguns estados da federao disciplinam a matria por meio de leis especficas para determinados empreendimentos, como o caso de Santa Catarina, que prev, no art. 4o da Lei n. 12.864/2004, o licenciamento corretivo para as antenas de telecomunicao, com estrutura em torre ou similar, j instaladas. Em Minas Gerais, por exemplo, a Lei Estadual n. 14.508/2002 trata do licenciamento corretivo de estabelecimentos situados s margens da rodovia no estado. Observe-se que o rito do licenciamento corretivo ir variar de acordo com a legislao de cada estado e municpio, quando for o caso de empreendimento de impacto estritamente local. Entretanto, h de se observar o meio correto de disciplinar a matria, ou seja, por meio de lei stricto sensu, conforme abordagem no item seguinte.
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Art. 4o Na instaurao do processo de licenciamento o empreendedor dever observar as seguintes etapas: I Inscrio, pelo empreendedor, no Cadastro Tcnico Federal (CTF) do Ibama na categoria Gerenciador de Projetos; II Acesso aos Servios on line Servios Licenciamento Ambiental pelo empreendedor, utilizando seu nmero de CNPJ e sua senha emitida pelo CTF e a verificao automtica pelo sistema da vigncia do Certificado de Regularidade, em consonncia com a Instruo Normativa 96/2006; III Preenchimento pelo empreendedor do Formulrio de Solicitao de Abertura de Processo FAP e seu envio eletrnico ao Ibama pelo sistema; IV Gerao de mapa de localizao utilizando as coordenadas geogrficas informadas no FAP, como ferramenta de auxlio tomada de deciso;
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A legislao estadual
Os rgos ambientais estaduais, como reportado anteriormente, detm a competncia para o licenciamento dos mais variados empreendimentos e atividades, desde que no se trate de empreendimento de signif icativo impacto de mbito regional ou nacional, caso em que o licenciamento f ica a cargo do Ibama, ou de empreendimentos de impacto estritamente local e o municpio afetado disponha de rgo ambiental e Conselho de Meio Ambiente com estrutura adequada a esse tipo de licenciamento. No que concerne matria legislativa, os Estadosmembros detm competncia para editar normas supletivas e complementares e padres relacionados com o meio ambiente, respeitando as regras gerais do Conama, nos termos do 1o do art. 6 o da Lei n. 6.938/198129. Tal dispositivo legal encontra-se em harmonia com o que dispe a Constituio Federal em seu art. 24, VI, que trata da competncia concorrente para legislar sobre proteo ao meio ambiente. Conquanto se constate a competncia legal e constitucional para que os Estados-membros regulem a matria em casos especf icos e que no afrontem as normas gerais federais, no h como negar a necessidade de faz-lo por meio de lei em sentido estrito, uma vez que haver uma inovao no mundo
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Art 6o Os rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, constituiro o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), assim estruturado: [] 1o Os Estados, na esfera de suas competncias e nas reas de sua jurisdio, elaborao normas supletivas e complementares e padres relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo Conama.
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jurdico, com a criao de direitos e obrigaes no que tange ao Poder de Polcia Ambiental. nesse sentido que, por exemplo, o 6 o do art. 289 da Lei Orgnica do Distrito Federal faculta ao Ibram 30 a possibilidade de substituio do EIA/Rima por outro estudo ambiental, definido em lei especfica, para projetos de parcelamento de solo de menor impacto ambiental 31. Ainda em estrita observncia ao princpio constitucional da legalidade, o pargrafo nico do art. 292 da Lei Orgnica do Distrito Federal exige lei especfica para a adoo de medidas corretivas pelo Poder Pblico para sanar irregularidades ambientais 32 .
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31
O Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hdricos do Distrito Federal Braslia Ambiental (Ibram), criado pela Lei n. 3.984/2007, o rgo de execuo das polticas ambiental e de recursos hdricos do Distrito Federal. Art. 289. Cabe ao poder pblico, na forma da lei, exigir a realizao de estudo prvio de impacto ambiental para construo, instalao, reforma, recuperao, ampliao e operao de empreendimentos e atividades potencialmente causadoras de significativa degradao ao meio ambiente, ao qual se dar publicidade, ficando disposio do pblico por no mnimo trinta dias antes da audincia pblica obrigatria. [...] 6 o Na aprovao de projetos de parcelamento do solo para fins urbanos, com rea igual ou inferior a sessenta hectares, e de parcelamento do solo com finalidade rural, com rea igual ou inferior a duzentos hectares, cuja frao mnima corresponda definida nos planos diretores, o rgo ambiental poder substituir a exigncia de apresentao de estudo de impacto ambiental e do respectivo relatrio prevista no 1o pela avaliao de impacto ambiental, definida em lei especfica, referente, entre outros fatores, s restries ambientais, capacidade de abastecimento de gua, s alternativas de esgotamento sanitrio e de destinao final de guas pluviais, mantida a obrigatoriedade da realizao de audincia pblica. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n. 22, de 1997.) [grifo nosso] Art. 292. As pessoas fsicas e jurdicas, pblicas ou privadas, que exeram atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, temporrias ou permanentes, so responsveis, direta ou indiretamente, pela coleta, acondicionamento, tratamento, esgotamento e destinao final dos resduos produzidos. Pargrafo nico. O Poder Pblico promover o controle e avaliao de irregularidades que agridam ao meio ambiente e, na forma da lei, exigir adoo das medidas corretivas necessrias e aplicar as penalidades cabveis aos responsveis. [grifo nosso]
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A respeito do constitucional princpio da legalidade, leciona Ricardo de Barros Leonel 33 , na esteira dos ensinamentos de Paladin e Giannini:
evidente, dispensando maior fundamentao, a afirmao de que o princpio da legalidade funciona no s como limitao atuao estatal, mas como verdadeiro penhor do respeito aos direitos de todos os cidados. Alis, identifica-se a verdadeira garantia para o cidado contra abusos a serem eventualmente praticados pela organizao estatal, proscrevendo a parcialidade nesta atuao e fornecendo elementos concretos para o controle judicial da conduta da administrao.
No se est olvidando o fato de que a Resoluo n. 237/1997 do Conama, em seu art. 12, atribui ampla competncia ao rgo ambiental para definir procedimentos especficos para a emisso de licenas ambientais, de acordo com a natureza e as peculiaridades da atividade ou do empreendimento. Nesse ponto, o Conama parece ter extrapolado os limites de sua competncia para fixar normas e critrios para o licenciamento, porquanto referido ato administrativo no tem o condo de conferir competncia a determinado ente. Com relao extrapolao de competncia do Conama para fixar normas e critrios para o licenciamento, especialmente como procedeu quando da edio da Resoluo n. 237/1997, o magistrio de Machado (2010, p. 121) corrobora:
Sobre a atuao do Conama em matria de licenciamento h o preceito do art. 8o, I, da Lei n. 6.938/1981, que diz que compete ao Conama estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama. O inciso claro em sua redao, mostrando que instituir
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Vide Limites do poder regulamentar. Disponvel em: <http://www.revistajustitia.com. br/artigos/5y8bzb.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2010.
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normas e critrios para o licenciamento no se confunde com atribuir competncia para os entes federativos licenciarem.
Ademais, registre-se que, se da normatizao dos procedimentos de licenciamento ambiental implicar eventual alterao em taxas de licenciamento, tambm no h como fugir da necessidade da edio de lei em sentido estrito, porquanto imprescindvel a observncia do princpio da legalidade na instituio do referido tributo decorrente do poder de polcia estatal. O comando do dispositivo do art. 13 da Resoluo n. 237/1997 do Conama 34 , a despeito de no ser a forma normativa correta de regular a matria, explicita o que j de conhecimento da doutrina de direito ambiental e tributrio. A matria bem exposta por Amaral (2008, p. 33), ao discorrer sobre o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, previsto no pargrafo nico do art. 78 do CTN, in verbis:
H certos direitos cujo exerccio deve ser conciliado com o interesse pblico, cabendo ao Estado policiar a atuao do indivduo. A construo de um prdio ou a instalao de uma empresa devem obedecer s leis de zoneamento, de segurana etc. Cabe administrao pblica verificar o cumprimento das normas pertinentes e conceder a autorizao, licena ou alvar [...].
Tendo em conta o disposto no inciso II do art. 1o da Resoluo n. 237-Conama, que conceitua o licenciamento ambiental tratando-o como atividade compulsria em que o Estado controla e disciplina a utilizao dos recursos ambientais no exerccio regular do poder de polcia administrativo, Adriana de Oliveira Varela Molina (2005), respaldada em Di Pietro, assim leciona:
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Art. 13. O custo de anlise para a obteno da licena ambiental dever ser estabelecido por dispositivo legal, visando o ressarcimento, pelo empreendedor, das despesas realizadas pelo rgo ambiental competente.
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[...] entendemos que o licenciamento ambiental no se trata de servio pblico e, sim, de uma manifestao tpica do poder de polcia administrativo que, apesar de impor obrigao de fazer ao interessado, o seu objetivo sempre uma absteno, qual seja, evitar um dano oriundo do mau exerccio do direito individual, consoante leciona a insigne autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Nesse sentido, entende-se que, da mesma forma com a qual o Conama foi autorizado pelo inciso I do art. 8o da Lei n. 6.938/198135 a expedir normas e critrios para o licenciamento ambiental de atividades potencialmente poluidoras, os EstadosMembros tambm poderiam autorizar, por meio de lei especfica ou pela prpria Constituio Estadual, os respectivos Conselhos Estaduais do Meio Ambiente a expedirem normas sobre o licenciamento, notadamente aquelas que disponham sobre quais atividades poderiam ter um procedimento ordinrio, simplificado ou corretivo para a obteno de licena ou autorizao ambiental. Em todos os casos, a legislao ambiental estadual deve guardar compatibilidade com as normas gerais nacionais, conforme estatudo no inciso VI e pargrafos do art. 24 da Constituio Federal 36.
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Art. 8o Compete ao Conama: I estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critrios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poludoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama. Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; 1o No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2o A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3o Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
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H, pois, imperativos princpios constitucionais a serem observados pelos rgos seccionais do Sisnama para a correta disciplina das questes que envolvem o licenciamento ambiental, especialmente no que diz respeito aos procedimentos a ele inerentes. Nesses termos, no h como conceber o inchao de normas ambientais infraconstitucionais, notadamente as de mbito estadual e municipal, que, muitas vezes, no esto a regulamentar uma Lei de Poltica Ambiental local, mas repercutem na atuao do poder de polcia estatal e na taxa do licenciamento ambiental. 5 Concluso
O licenciamento ambiental um dos mais importantes instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente impregnado dos princpios preventivos que orientam o direito ambiental e visa limitar o direito de empreender para que esse direito no vulnere o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A forma como o Estado efetua o controle das atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente pode ser desenvolvida por meio de diversos procedimentos, todos eles abrangidos pelo gnero: licenciamento. Est presente na mdia dos ltimos tempos uma preocupao do setor econmico e de algumas entidades estatais para que haja maior celeridade nos processos de licenciamento ambiental. O ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva j cobrara de seus ministros, em 2010, uma proposta de reformulao dos procedimentos internos do governo para agilizar a liberao de licenas ambientais37. H notcias, ainda, de que o governo federal est em vias de expe 4o A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/economia/meio-ambiente-e-energia/noticias/lula-quer-agilizar-licenciamento-ambiental-diz-ministro-586484>. Acesso em: 22 fev. 2011.
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dir um pacote de decretos visando acelerar a liberao de licenas e reduzir o custo de exigncias do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama)38. Diante de tal cenrio, h de se verificar que quando o Poder Pblico tiver o intuito de instituir procedimentos distintos para o licenciamento deve faz-lo por meio de lei stricto sensu, uma vez que haver uma inovao no mundo jurdico, com a criao de direitos e obrigaes no que tange ao Poder de Polcia Ambiental, alm de repercutir no quantum da taxa de licenciamento. Se, de um lado, a viabilidade financeira de alguns empreendimentos que propiciam o crescimento econmico do pas depende da instituio de procedimentos de licenciamento ambiental mais cleres e diferenciados, por outro lado, o Poder Pblico deve ter o cuidado necessrio para no suprimir etapas essenciais do licenciamento que visam avaliao dos impactos ambientais decorrentes de atividades potencialmente causadoras de degradao, sob pena de pr em risco o equilbrio do meio ambiente e a qualidade de vida da presente e das futuras geraes. Referncias Amaral, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Antunes, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 11. ed. Rio de Janiero: Lumen Juris, 2008. Benjamin, Antonio Herman de Vasconcelos e. Os princpios do estudo de impacto ambiental como limites da discriciona-
38
Disponvel em: <http://tudoglobal.com/blog/capa/110164/pacote-de-dilma-pode-agilizar-licenca-ambiental-para-estaleiro.html>. Acesso em: 22 fev. 2011.
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riedade administrativa. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 317, jan./mar. 1992. p. 25-45. Canotilho, Jos Joaquim Gomes; Leite, Jos Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2008. Farias, Talden. Fases e procedimentos do licenciamento ambiental. Frum de Direito Urbano e Ambiental FDUA, Belo Horizonte, ano 5, n. 27, mai./jun. 2006. p. 3289-3427. . Licenciamento ambiental: aspectos tericos e prticos. Belo Horizonte: Frum, 2007. Fiorillo, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. Henkes, Silvana Lcia; Kohl, Jairo Antnio. Licenciamento ambiental: um instrumento jurdico disposto persecuo do desenvolvimento sustentvel. In: Benjamin, Antnio Herman de Vasconcelos e (Org.). Paisagem, natureza e direito. So Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2005. v. 2. Leonel, Ricardo de Barros. Limites do poder regulamentar. Disponvel em: <http://www.revistajustitia.com.br/artigos/5y8bzb.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2010. Machado, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. Milar, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Mirra, lvaro Luiz Valery. Impacto ambiental: aspectos da legislao brasileira. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. Molina, Adriana de Oliveira Varela. Licenciamento ambiental e compensao ambiental: aplicao na indstria do petrleo do
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O direito humano ao desenvolvimento como mecanismo de reduo da pobreza em regies com excepcional patrimnio cultural
Livia Maria de Sousa*
A pobreza constitui, na medida em que representa a anttese do desenvolvimento social, uma brutal e violenta negao de todos os direitos humanos e limita, substancialmente, o alcance das liberdades pblicas e a dignidade dos mais pobres. (Nicols ngulo Snchez)
Sumrio: 1 Direito ao desenvolvimento e papel do Estado na sua implementao. 1.1 Consideraes iniciais sobre o direito ao desenvolvimento como direito humano. 1.2 O fortalecimento dos direito humanos na Declarao das Naes Unidas sobre o direito ao desenvolvimento. 1.3 Direito ao desenvolvimento expresso na Constituio Federal de 1988. 1.4 O papel do Estado na implementao do direito ao desenvolvimento. 2 Pobreza e desenvolvimento. 2.1 Pobreza como obstculo ao desenvolvimento. 2.2 A insuficincia de polticas pblicas assistenciais para a efetivao do direito ao desenvolvimento. 3 Direito ao desenvolvimento e uso racional do patrimnio cultural. 3.1 Patrimnio cultural como direito fundamental. 3.2 Riqueza do patrimnio cultural e pobreza extrema. 4Concluses.
Livia Maria de Sousa Procuradora da Repblica na Procuradoria da Repblica no Municpio de Sousa-PB.
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Direito ao desenvolvimento e papel do Estado na sua implementao
1.1 Consideraes iniciais sobre o direito ao desenvolvimento como direito humano Nos ltimos anos, a noo de direito ao desenvolvimento ampliou-se profundamente. Com as grandes descobertas cientficas e tecnolgicas, houve um crescimento acelerado da economia, trazendo inmeros benefcios para a sociedade, como a descoberta de tratamento para doenas antes consideradas incurveis, a comunicao em tempo real, o maior intercmbio de conhecimento e informaes, entre outros. Acompanhado das inmeras vantagens do progresso, do crescimento econmico e da conhecida globalizao, veio o aumento da desigualdade social, com o no atendimento das necessidades bsicas da maior parte da populao do planeta e a consequente violao dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Diante da necessidade de se buscar equilbrio entre crescimento econmico e direitos humanos, surge o conceito hodierno de direito ao desenvolvimento como um direito humano, no qual o ser humano seu sujeito central, devendo, ainda, ser participante ativo e beneficirio direto. Isto ficou bastante evidente quando a Declarao sobre Direito ao Desenvolvimento adotada pela Resoluo n. 41/128, da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986 , em seu pargrafo primeiro, conceituou o direito ao desenvolvimento como um direito humano inalienvel, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, para com
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ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.
The right to developmente is an inalienable human right by virtue of which every human person and all people are entitled to participate in, contribute to, and enjoy economic, social, cultural and political development, in which all human rights and fundamental freedoms can be fully realized.1
Nessa linha de raciocnio, ser reducionista qualquer teoria que considere, como expresses equivalentes, o crescimento econmico e o desenvolvimento, uma vez que, sendo o desenvolvimento um direito humano inalienvel, necessrio que o seu conceito englobe tambm as dimenses culturais, sociais e polticas. Com efeito, segundo averba Ana Paula Teixeira Delgado (2001), grave o fato de o direito ao desenvolvimento ser associado apenas ao crescimento econmico, em detrimento de suas dimenses sociais, culturais e polticas, de suma importncia no que concerne ao processo de capacitao das pessoas, compreendendo-se a aspectos como a educao, o conhecimento, a justia social, a participao pblica e o fortalecimento das instituies democrticas. Em sntese, compreender o desenvolvimento como direito humano implica a reconstruo do prprio conceito de desenvolvimento, que no se confunde com crescimento econmico. Como esclarece Amartya Kumar Sen (2000, p.409), abordando o direito ao desenvolvimento luz das liberdades humanas, o crescimento do PNB, ou das rendas individuais, importante para expandir as liberdades desfrutadas pelos membros da sociedade. No entanto, as liberdades dependem tambm de outros determinantes, como as disposies sociais e econmicas (por exemplo, os servios de
1
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/issues/developmente/right/ index.htm>. Acesso em: 23.10.2009.
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educao e sade) e os direitos civis (por exemplo, a liberdade de participar de discusses e averiguaes pblicas). De fato, o crescimento econmico, que acaba por beneficiar apenas reduzida parcela da sociedade ao invs de contribuir para o bem-estar daquela , aumentando a desigualdade social existente, no pode ser entendido como desenvolvimento, uma vez que, na qualidade de direito humano inalienvel, o direito ao desenvolvimento no envolve apenas aspectos econmicos. Ao contrrio, conforme restou expresso na declarao da ONU de 1986, o desenvolvimento envolve uma perspectiva de direitos socais, culturais, civis e polticos. O reconhecimento expresso pela comunidade internacional do direito ao desenvolvimento como direito humano inalienvel pertencente a todos os seres humanos e todos os povos elevou categoria de direito humano o desenvolvimento em suas duas dimenses: individual e coletiva. Na dimenso individual, a Carta da ONU garante a toda pessoa humana o direito de desenvolver sua capacidade intelectual, mediante o exerccio de uma gama de direitos humanos e no somente o acesso s condies mnimas de sobrevivncia. Por sua vez, na dimenso coletiva, restou garantido o desenvolvimento de todas as naes, de forma que os Estados possam dispor de recursos financeiros para se desincumbir de sua misso de realizar a dignidade da pessoa humana, incorporando, assim, os direitos humanos ao processo de desenvolvimento. Podemos afirmar, portanto, que, na dimenso individual, o direito ao desenvolvimento representa uma garantia do indivduo de participar efetivamente do desenvolvimento, com o objetivo de desenvolver plenamente sua personalidade, de forma a contribuir para a reduo das desigualdades sociais, sendo complementar a dimenso coletiva ao garantir aos Estados o direito/dever de par74
ticipar do desenvolvimento internacional, com o objetivo de trazer para seu Pas as inovaes cientficas, culturais e tecnolgicas, contribuindo, dessa forma, para a reduo das desigualdades entre pases. O certo que, independentemente da dimenso em que se fale sobre o direito ao desenvolvimento, o objetivo ser sempre o de proporcionar a cada pessoa humana, no obstante sua nacionalidade, o desfrute de todos os direitos inerentes pessoa humana, respeitando sua dignidade. Apesar da existncia das duas dimenses do direito ao desenvolvimento, como ocorre com inmeros outros direitos sociais, civis e polticos, o certo que os direitos humanos so indivisveis e no h dvidas de que, nos textos internacionais que tratam acerca de tal matria, a pessoa humana sua finalidade ltima e razo de ser. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos foram previstas inicialmente pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, consolidando-se uma ordem pblica mundial fundada na dignidade da pessoa humana, oportunidade em que a comunidade internacional reconheceu, num s texto, um catlogo de direitos civis e polticos associados a direitos econmicos, sociais e culturais. De maneira indita, em seu inciso XXV, a Declarao Universal dos Direitos Humanos estabeleceu:
Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle2 .
Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22.9.2009.
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Destarte, durante a Conveno de Viena sobre o Direito ao Desenvolvimento, observou-se que, desde 1948, os direitos humanos estavam formalmente reconhecidos, mas, passados sessenta anos, ainda careciam de uma efetivao prtica, pois apesar da Declarao Universal dos Direitos Humanos haver sido aprovada por unanimidade pela Assembleia das Naes Unidas, ainda hoje so inmeras as pessoas que no dispem de condies mnimas de sobrevivncia, sendo milhares as vtimas de fome e de desnutrio. 1.2 O fortalecimento dos direito humanos na Declarao das Naes Unidas sobre o Direito ao Desenvolvimento A Declarao e o Programa de Ao de Viena sobre o direito ao desenvolvimento foram resultados de discusses da comunidade internacional acerca dos obstculos ao desenvolvimento, assim como completa realizao dos direitos dos seres humanos. Os referidos instrumentos internacionais no tiveram como objetivo apenas enunciar direitos, mas tambm buscar dar efetividade aos direitos anteriormente assegurados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos direitos civis e polticos, bem como no Pacto Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. Em sua parte introdutria, a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento considera:
[] que todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis e interdependentes, e que, para promover o desenvolvimento, devem ser dadas ateno igual e considerao urgente implementao, promoo e proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, socais e culturais, e que, por conseguinte, a promoo, o respeito e o gozo de certos direitos humanos e liberdades fundamentais no podem justificar a negao de outros direitos humanos e liberdades fundamentais3.
3
Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22.9.2009.
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Em linhas gerais, podemos afirmar que as Declaraes Internacionais sobre Direitos Humanos tm efeito vinculante em relao aos Estados que delas participaram, uma vez que expressam o posicionamento do Estado Participante, enunciando princpios interpretativos de suas normas internas e ainda representam o direito consuetudinrio internacional. Com relao Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, seu efeito vinculante pode ser extrado tambm do objetivo da Assembleia Geral das Naes Unidas, ao adot-la atravs da Resoluo n. 41/128, de 4 de dezembro de 1986, uma vez que o catlogo de direitos ali expressos j havia sido contemplado em instrumentos internacionais anteriores, dependendo to somente de implementao prtica. Diante do efeito vinculante dos instrumentos internacionais que asseguram a existncia e o respeito aos direitos humanos, que ora defendemos, o direito ao desenvolvimento pode ser reivindicado pelo indivduo frente ao seu Estado, bem como perante a comunidade internacional. Compartilhamos, portanto, o posicionamento de Nicols ngulo Snchez para quem:
El derecho al desarrollo posee tanto una dimensin individual como colectiva, poniendo en entredicho la supuesta incompatibilidade entre ambas dimensiones y, em efecto, es un derecho reivindicable por parte de los individuos y de los pueblos ms pobres y oprimidos frente a los ms ricos e industrializados. Sus mltiples y diversas facetas se han ido desarrollando y perfilando a atravs de las sucessivas conferencias mundiales organizadas por las Naciones Unidas en distintas ciudades y paeses del mundo (Conferencia de Ro de Janeiro, de Viena, de Copenhague, de El Cairo, de Beijing, de Estambul, de Monterrey, de Johannesburgo etc.)4. [Grifo nosso]
4
Snchez, 2005.
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Assim, a Declarao e o Programa de Ao de Viena representam a positivao de direitos que j haviam sido enunciados em convenes internacionais, mas que careciam de efetivao, cabendo aos Estados formular polticas pblicas adequadas para assegurar a realizao livre e completa da pessoa humana. A partir da Declarao sobre o Direito ao desenvolvimento, houve aproximao do conceito deste direito com a justia social, meio ambiente saudvel e democracia, fortalecendo, assim, os direitos humanos, na medida em que coube aos Estados o papel de implement-los, independentemente de qualquer justificativa. 1.3 Direito ao desenvolvimento expresso na Constituio Federal de 1988 O conceito hodierno de direito ao desenvolvimento como direito humano inalienvel e seu carter multidimensional tambm foi expressamente previsto por nosso legislador constituinte. Entre os objetivos fundamentais da nossa Repblica Federativa est a garantia do desenvolvimento nacional, com a erradicao da pobreza, da marginalidade e reduo das desigualdades sociais e regionais (art.3 o, CF/88), sendo que o desenvolvimento como direito fundamental tambm est voltado, no plano nacional, para a pessoa humana, uma vez que a dignidade da pessoa humana princpio fundamental da nossa Constituio Federal (art.1o, CF/88). Ainda o carter de direito fundamental do direito ao desenvolvimento pode ser extrado do 2 o do art. 5o da CF, o qual expressamente prev que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
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princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja signatria. O Ttulo VII, que trata da ordem econmica e financeira, tambm dispe que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social. No mesmo sentido, as normas que tratam da Ordem Social (Captulo VIII, CF/88). Assim, no h dvidas de que o direito ao desenvolvimento um direito fundamental estabelecido em nossa Constituio Federal, mesmo no estando expressamente previsto no rol do art. 5o, da CF/88, mxime porque o 2o do mencionado artigo ressalvou expressamente a existncia de outros direitos fundamentais fora do referido catlogo. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Salert (2007) enfatiza que os direitos fundamentais fora do catlogo somente podero ser os que, por contedo e importncia, possam ser equiparados aos integrantes do rol elencados no Ttulo II de nossa Lei fundamental - constem ou no do texto constitucional. Ambos os critrios (substncia e relevncia) encontram-se agregados entre si e so imprescindveis para o conceito materialmente aberto. Portanto, o direito ao desenvolvimento est expressamente previsto no art. 2o e nos captulos constitucionais que tratam da ordem financeira, econmica e social, tendo sido ainda incorporado ao nosso texto constitucional por meio de inmeras convenes e pactos internacionais firmados pelo Brasil. Em sntese, sendo o desenvolvimento um direito humano e fundamental, cabe ao legislador infraconstitucional, ao executivo e sociedade desenvolver medidas que garantam a implementao desse direito.
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1.4 O Papel do Estado na implementao do direito ao desenvolvimento Como visto, o direito ao desenvolvimento envolve aspectos sociais, econmicos e culturais. Os Estados tm responsabilidade primria pela criao de condies nacionais e internacionais favorveis realizao do direito ao desenvolvimento, conforme afirmam expressamente a Declarao e o Programa de Ao de Viena para o Desenvolvimento. O Brasil signatrio de diversos acordos, tratados e outros instrumentos visando criao de condies favorveis ao desenvolvimento e reconhece expressamente sua responsabilidade na efetivao desse direito humano, em conformidade com os objetivos da nossa Repblica Federativa, na CF/88. Em relao responsabilidade dos Estados, a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento dispe:
Art. 2o . [] 3o. Os Estados tm o dever de cooperar uns com os outros para assegurar o desenvolvimento e eliminar os obstculos ao desenvolvimento. Os Estados deveriam realizar seus direitos e cumprir suas obrigaes, de modo tal a promover uma nova ordem econmica internacional, baseada na igualdade soberana, interdependncia, interesse mtuo e cooperao entre todos os Estados, assim como encorajar a observncia e realizao dos direitos humanos. Art. 6o. [] 3o. Os Estados devem tomar providncias para eliminar os obstculos ao desenvolvimento resultantes da falha na observncia dos direitos civis e polticos, assim como dos direitos econmicos, sociais e culturais. []
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Art. 8 o. Os Estados devem tomar, em nvel nacional, todas as medidas necessrias para a realizao do direito ao desenvolvimento e devem assegurar, inter alia, igualdade de oportunidade para todos, no acesso aos recursos bsicos, educao, servios de sade, alimentao, habitao, emprego e distribuio equitativa da renda 5.
Ao afirmar que os Estados tm responsabilidade primria na efetivao do direito ao desenvolvimento, no se pretende o retorno ao Estado do Bem-Estar Social, cuja nota caracterizante seria o forte intervencionismo estatal nas atividades econmicas, encarado anteriormente como a forma mais adequada de proporcionar o desenvolvimento econmico e social da populao, conforme aponta Gustavo Henrique Justino de Oliveira6. De fato, nem o modelo de Estado Liberal nem o de Estado do Bem-Estar Social tiveram sucesso na implementao do direito ao desenvolvimento. Ao contrrio, o que se percebe que os citados modelos estatais acabaram contribuindo para o aumento da concentrao de riqueza e, consequentemente, da desigualdade social, negando maioria das pessoas o acesso a direitos bsicos, como sade e educao. Afirmar que o Estado tem responsabilidade primria em criar condies para o desenvolvimento no significa dizer que ele ser o nico responsvel. Ao contrrio, faz-se indispensvel compartilhamento de responsabilidades entre a inciativa privada e a sociedade. Independentemente do modelo de Estado que se adote, o certo que o desempenho estatal em prol do desenvolvimento humano
5
Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22.9.2009. Direito ao Desenvolvimento na Constituio Brasileira de 1988. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. n. 16. Disponvel em: <www.direitodoestado. com.br/redae.asp>. Acesso em: 26.9.2009. 81
a funo essencial do Estado contemporneo. As demais funes estatais (normativa, fomento, regulao e controle) so vistas como meios de executar a funo tpica do Estado da Atualidade. Neste contexto, o Estado no mais pode se limitar a garantir as condies mnimas de sobrevivncia aos indivduos, mas tambm deve garantir as oportunidades de que possam usufruir para prosseguir em um processo de evoluo. Nessa linha de raciocnio, enfatiza Andr Ramos Tavares:
O desenvolvimento do Estado passa prioritariamente pelo desenvolvimento do homem, de seu cidado, de seus direitos fundamentais. Sem ele, o mero avano econmico pouco significar, ou far sentido para poucos. Assim, independentemente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas teorias econmicas, ela ser adotada se puder ser utilizada como instrumento para alcanar mencionado desenvolvimento. Portanto, a interveno do Estado, sempre que servir para esse desiderato, ser necessria, bem como as prestaes de cunho social (e especialmente tais prestaes), sem que isso signifique a assuno de um modelo socialista (Tavares, 2007, p.68).
Com efeito, no cenrio jurdico e econmico da atualidade, busca-se um Estado que fomente o crescimento econmico sustentvel, que, em parceria com a sociedade, busque solues viveis para o desenvolvimento. Assim, tendo o Estado a responsabilidade primria na realizao do direito ao desenvolvimento, a escassez de recursos pblicos no o isenta do dever de implement-lo. Ao contrrio, na hiptese de insuficincia de recursos e sendo necessria a prestao de servio pblico caber ao Estado desenvolver inmeras outras aes como fomento, parcerias, regulao, visando garantir o respeito dignidade da pessoa humana.
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Nesse sentido, Fabio Konder Comparato (2003) esclarece que se o Estado no dispe, como bvio, de condies materiais para atender totalidade das demandas individuais de bens indispensveis a uma vida digna, ele tem, no obstante, inquestionavelmente, o dever constitucional de pr em prtica, com todos os meios ao seu alcance, as polticas pblicas dirigidas consecuo desse objetivo. O desempenho dessa relevante funo estatal no est, de modo algum, submetido reserva do possvel. De fato, condicionar a eficcia dos direitos humanos - notadamente, na dimenso dos direitos sociais - disponibilidade financeira para atender totalidade das necessidades individuais equivale a esvaziar a fora jurdica de todas as convenes sobre os direitos humanos firmadas pelo Brasil, bem como da nossa Constituio Federal. 2 Pobreza e desenvolvimento
2.1 Pobreza como obstculo ao desenvolvimento Num contexto de grande desigualdade social, o surgimento do direito ao desenvolvimento como direito humano enfrenta inmeras dificuldades no s de implementao prtica, mas tambm de reconhecimento formal e ideolgico. Isso ocorre porque, quando se fala em direito ao desenvolvimento, busca-se uma plena realizao da pessoa humana, respeitando sua dignidade, de forma que suas necessidades bsicas sejam satisfeitas. Nesse sentido, Nicols ngulo Snchez (2005), para quem a pobreza no se reduz a uma falta de renda econmica, mas tambm a uma falta de desenvolvimento das capacidades ou faculdades pessoais, devido privao ou escassez dos meios e recursos bsicos para poder concluir o seu desenvolvimento pessoal
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plenamente. Desse modo, a pobreza se traduz em uma deficiente qualidade de vida, de segurana, de auto-estima pessoal. Assim, pois, a pobreza se subdivide em duas dimenses principais: a econmica, ligada escassez de ingressos econmicos para satisfazer suas necessidades bsicas; e a social, que se vincula estreitamente excluso social, e em que o aspecto mencionado adquire maior relevncia, sobretudo, nos pases mais ricos e industrializados. De fato, a privao e a escassez dos meios e recursos bsicos impedem o pleno desenvolvimento da personalidade e da capacidade da pessoa humana, sendo o maior obstculo para que as pessoas possam exercer os seus direitos de forma livre. No h desenvolvimento numa sociedade marcada pela misria, fome, analfabetismo e regimes totalitrios. Nesse sentido, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos afirmou
que a pobreza extrema e a excluso social constituem uma violao da dignidade humana e que so necessrias medidas urgentes para alcanar um melhor conhecimento sobre a pobreza extrema e as suas causas, incluindo aquelas relacionadas com o problema do desenvolvimento, com vistas a promover os Direitos Humanos dos mais pobres, a pr fim pobreza extrema e excluso social e a promover o gozo dos frutos do progresso social7.
Ocorre que, com o crescimento econmico e a conhecida globalizao, ficaram mais evidentes as distores entre os pases desenvolvidos e os subdesenvolvidos, ou em desenvolvimento, sendo que essa desigualdade no se restringiu a nvel internacional. Ao contrrio, no mbito interno, as diferenas tornaram-se ainda mais visveis, com reflexos negativos no s nos direitos econmicos, sociais e culturais, mas tambm nos direitos civis e polticos, a exemplo da liberdade e da igualdade.
7
Declarao e Programa de Ao de Viena, 14-25 de junho de 1993, 25.
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Como visto, a garantia positiva dos recursos mnimos para a existncia digna direito subjetivo dos indivduos, uma vez que sua ausncia representa a negao de todos os demais direitos humanos. Assiste razo ao publicista Otto Bachof quando sustenta a existncia do direito subjetivo garantia positiva dos recursos mnimos para uma existncia digna, sendo que o princpio da dignidade da pessoa humana no reclama apenas a garantia da liberdade, j que sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria dignidade da pessoa humana estaria sacrificada 8. O crescimento econmico, que favoreceu apenas pequena parcela da sociedade, acabou contribuindo de forma assustadora para o aumento da desigualdade social e da concentrao de renda, atingindo a dignidade da pessoa humana de grande parte da sociedade que se ver excluda e marginalizada, no tendo acesso a direitos essenciais como alimentao, moradia, sade, lazer entre outros. A excluso de parcela da sociedade acabou gerando um processo de formao de delinquentes, em que os que se encontravam excludos da sociedade tornaram-se grandes violadores do ordenamento jurdico, notadamente das leis penais, em decorrncia da ausncia de oportunidades para desenvolver sua personalidade respeitando os valores que imprimem marca de cidadania. O processo de excluso social acaba por afetar tambm os direitos humanos da parcela da sociedade que anteriormente havia sido benef iciada com o crescimento econmico desordenado, uma vez que o aumento da criminalidade acabou levando as pessoas a fazerem de suas residncias verdadeiras prises, com grades e cercas eltricas, temendo a violncia que tem atingido nveis alarmantes.
8
Bachof apud Sarlet, 2007, p.339.
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No raras so as vezes em que os indivduos acabam sendo privados at mesmo do direito vida, como tem ocorrido com inmeras vtimas de homicdios verificados no Brasil. Dessa forma, as pessoas esto perdendo direitos civis e polticos que haviam sido conquistados frente aos Estados totalitrios. Tal processo ocorre em razo da indivisibilidade e da interdependncia dos direitos humanos, que dizem respeito no apenas pessoa humana considerada em sua individualidade, mas tambm no plano coletivo, como direitos inerentes a todos os povos. Dessa forma, o direito ao desenvolvimento deve ser pensado como uma sntese dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, uma vez que todos os direitos humanos so indivisveis e interdependentes. Numa sociedade fortemente marcada por desigualdade social, no se pode falar em igualdade, nem mesmo em liberdade, sem que antes se promova a implementao de direitos sociais. Assim, para efetivar o direito ao desenvolvimento, necessrio garantir um mnimo de direitos sociais pessoa humana. No suficiente eliminar regimes totalitrios e garantir direitos civis e polticos, os quais eram realizados mediante o dever de absteno do Estado, mas sim indispensvel a realizao de direitos prestacionais, que dependem no s da existncia de um aparato Estatal, mas, especialmente, de recursos financeiros para implement-los. 2.2 A insuficincia de polticas pblicas assistenciais para a efetivao do direito ao desenvolvimento No Brasil, a concentrao de renda tem sido o maior obstculo para efetividade do direito ao desenvolvimento, uma vez que, no Pas, o acesso a bens e servios bsicos depende da renda da pessoa humana.
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A pobreza extrema, consequncia direta da m distribuio de renda, tem privado grande parte da populao dos benefcios do crescimento econmico, negando-lhe acesso aos servios bsicos, como sade, saneamento bsico e educao. Como muito bem ressaltou Oscar Vilhena Vieira:
o Brasil a oitava maior economia no mundo, segundo a reviso recente dos nmeros do Produto Interno Bruto brasileiro. No entanto, detm um dos piores registros de distribuio de riqueza (o,584 ndice de Gini). De acordo com o IPEA, um instituto de pesquisa ligado ao Ministrio do Planejamento, 49 milhes de pessoas so pobres no Brasil e 18,7 milhes esto em condio de extrema pobreza. Na ltima dcada, o 1% mais rico da populao possui a mesma riqueza que os 50% mais pobres. (RIDC, 2009, n. 5).
Neste contexto, importante esclarecer que a pobreza extrema representa a ausncia de condies mnimas de sobrevivncia e so vrios os indicadores utilizados para medir o grau da extrema pobreza, como a proporo da populao que ganha menos de US$ 1,00/dia, ndice de hiato de pobreza e participao de 20% dos mais pobres no consumo mundial, entre outros. No pretendemos tecer consideraes acerca das vantagens ou desvantagens dos indicadores utilizados para medir o grau de pobreza numa sociedade, por no ser o objeto deste trabalho, mas imprescindvel ressaltar que num Pas como o Brasil, onde a subsistncia est diretamente associada renda mensal, so de grande utilidade os critrios adotados pelo IBGE, que consideram pobres aqueles que auferem renda inferior a do salrio mnimo. Em pesquisa realizada pelo IBGE, constatou-se que o valor mdio do rendimento familiar per capita em 2007 ficou em torno de R$ 624,00. Entretanto, metade das famlias viviam com valores que ficavam abaixo de R$ 380,00, o que corresponde ao valor do salrio mnimo em 2007. A distribuio de renda no Pas bastante
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desigual no tocante suas caractersticas regionais, o que fica evidenciado por meio dos dados levantados pelo PNAD 2007: metade das famlias nordestinas viviam com at R$ 214,00, enquanto, na Regio Sudeste, o valor do rendimento mediano girava em torno de R$ 441,009. Essa desigualdade reflete-se com maior intensidade nas Regies Norte e Nordeste. Como exemplo, podemos citar o Estado da Paraba, onde os levantamentos do IBGE apontaram que 95% das cidades tinham mais da metade da populao vivendo na pobreza absoluta, conforme Pesquisa de Oramento Familiares no ano de 200310. No restam dvidas de que grande parte dos brasileiros vivem em situao de extrema pobreza, sem acesso educao, sade, lazer, portanto, sem condies de desenvolver sua personalidade de forma livre, fazendo com que o crescimento econmico do Brasil acabe gerando oportunidades que so inacessveis para a maior parte de sua populao. Como mencionamos anteriormente, diante da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, a negao dos direitos sociais acaba refletindo negativamente nos direitos civis e polticos da populao brasileira. Por isso, no se pode falar em liberdade de comunicao e expresso numa sociedade em que 14,5 milhes de brasileiros so analfabetos, no sabendo ler ou escrever um bilhete simples11, ou, ainda, em casa como asilo inviolvel, se inmeras pessoas vivem nas ruas.
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10 11
Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio (PNAD), disponvel em: <www. ibge.gov.br>. Disponvel em: <www.paraiba1.com.br>. Acesso em 4.11.2009. Dados do Programa Nacional por Amostra de Domiclio (PNAD), 2008. Disponvel em: <www.ibge.gov.br>. Acesso em: 11.11.2009.
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No Brasil, desde os anos 1990, vm sendo desenvolvidos programas assistenciais voltados para a populao que no dispe de condies de prover sua prpria subsistncia. Nesse sentido, foi promulgada a Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgnica de Assistncia Social - LOAS), que representa um importante passo na garantia de condies mnimas de sobrevivncia dos brasileiros. A expanso da previdncia tambm foi fundamental para impedir o aumento de pessoas abaixo da linha da pobreza, conforme livro I da coleo de Estudos Temticos sobre os Objetivos de Desenvolvimento do Milnio12. No entanto, tais medidas no so suficientes para promover o desenvolvimento da pessoa humana, mormente porque, conforme ressaltamos anteriormente, a figura do Estado do Bem-Estar Social no conseguiu proporcionar o adequado desenvolvimento social, notadamente em razo da insuficincia de recursos financeiros para garantir a efetivao dos direitos humanos, especialmente os direitos sociais que dependem de prestaes positivas do Estado. Diante da falncia desse modelo Estatal, buscou-se uma nova figura do Estado, desta vez como agente condutor, fomentador e produtor do desenvolvimento econmico e social, em que os benefcios assistenciais devem ser considerados transitrios, centrando esforos no pleno desenvolvimento da pessoa humana para que esta possa participar ativamente da vida econmica e poltica do Pas. importante deixar claro que no se prope neste trabalho a imediata extino dos programas sociais que hoje beneficiam a camada mais pobre da sociedade, mas deve-se buscar o pleno desenvolvimento da personalidade daqueles que se encontram em situao de pobreza extrema, de forma a possibilitar a pessoa
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Disponvel em: <www.pnud.org.br/estudos/livro1>. Acesso em: 22.10.2009.
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humana ser a beneficiria direta do desenvolvimento, o que, por consequncia, levaria extino de programas sociais paternalistas, realizando os objetivos da nossa Repblica Federativa, quais sejam a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais. No se busca um mnimo existencial, mas polticas pblicas voltadas plena satisfao de todos os direitos humanos. E, neste contexto, o patrimnio cultural brasileiro representa um importante instrumento a ser utilizado em prol do desenvolvimento. 3 Direito ao desenvolvimento e uso racional do patrimnio cultural
3.1 Patrimnio cultural como direito fundamental Segundo nossa Constituio Federal, constituem o patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: as formas de expresso; os modos de fazer, criar e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; as obras objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados manifestaes artstico-culturais; e os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientifico (art. 216, CF/88). Assim, o nosso legislador constituinte incorporou ao ordenamento jurdico brasileiro o conceito contemporneo de patrimnio cultural, incluindo tanto os vestgios monumentais e fsicos das culturas - considerados bens tangveis -, como as prticas culturais tradicionais de um povo (bens intangveis).
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O patrimnio cultural intrinsecamente valioso e constitui direito fundamental da pessoa humana. Com base na anlise do rol no taxativo dos bens que integram o patrimnio cultural, observa-se que este representa a identidade de um povo, em que se incorporam tanto a cultura contempornea como a das geraes passadas. Visando proporcionar maior efetividade possvel na tutela dos bens e valores que integram o patrimnio cultural, a Constituio Federal atribuiu ao Estado, com a participao da comunidade, o dever de proteger e promover o patrimnio cultural com equidade no acesso e na fruio dos bens culturais, elevando o patrimnio cultural categoria de direito fundamental. Nesse sentido, Ins Virgnia Prado Soares:
O reconhecimento do direito ao patrimnio cultural como direito fundamental ocorre com o estabelecimento de uma organizao jurdico-poltica do Estado brasileiro que possibilita a criao e o fortalecimento de um aparato normativo e institucional que garante a liberdade e igualdade no exerccio de direitos culturais (plano normativo) e tambm que tutela os bens culturais (patrimnio cultural) bens da vida. A conceituao constitucional de patrimnio cultural brasileiro e a previso do dever de tutela dos bens culturais pelo Estado, com a colaborao da sociedade, indicam uma ampliao na base de legitimados ativos e a obrigao do Poder Pblico em atuar positivamente (no ser omisso), no sentido de proporcionar a fruio e o acesso ao patrimnio cultural dentro de uma igualdade material. (Soares, 2007, p.14).
Nessa linha, compreendido o patrimnio cultural como direito fundamental, ele instrumento indispensvel e fundamental para a promoo do direito humano ao desenvolvimento, contribuindo de forma decisiva para erradicar a pobreza. Na qualidade de herana dos nossos antepassados, qual agregamos valores e bens contemporneos, o patrimnio cultural est em constante evoluo de acordo com os interesses e anseios da sociedade.
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Dessa forma, o patrimnio cultural bem pertencente a toda coletividade e deve ser usado em proveito desta de forma a garantir o respeito dignidade da pessoa humana. Assim, a proteo ao patrimnio cultural no deve ser vista como um fim em si mesma. No se pretende proteger um patrimnio apenas para garantir a sua existncia. Diante do seu excepcional valor, os bens e valores integrantes do nosso patrimnio cultural devem cumprir sua funo social. No direito brasileiro, a Constituio Federal estabelece importantes dispositivos que garantem a existncia da propriedade, desde que cumpra sua funo social. A ttulo de exemplo, destaca-se o art. 5o, que, em seu inciso XXII, garante o direito de propriedade, mas, logo no inciso seguinte, assevera que a propriedade atender sua funo social. Acrescenta-se ainda o art. 170, que trata da ordem econmica e financeira, em que a funo social da propriedade elevada a princpio da ordem econmica, que tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Com base nas disposies constitucionais referidas, podemos concluir que a funo social da propriedade, especialmente do patrimnio difuso, a promoo do desenvolvimento dos indivduos e da sociedade. Assim, a funo social do patrimnio cultural est intrinsecamente ligada realizao do princpio da dignidade da pessoa humana que fundamenta a nossa Repblica. Portanto, o patrimnio cultural estar cumprindo sua funo social sempre que o seu uso contribuir para o enriquecimento dos prprios bens culturais, com fonte de cultura que so, bem como para o desenvolvimento da pessoa humana. Portanto, o patrimnio cultural pode trazer benefcios diretos s comunidades carentes de recursos financeiros, mas que possuam
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um rico patrimnio cultural, devendo o seu uso estar associado educao ambiental, como forma de melhor promover os seus valores, bem como garantir sua preservao. Tratando da funo social dos bens culturais arqueolgicos, integrantes do patrimnio cultural, Larissa Batista Vasconcelos enfatiza que:
A funo social dos bens culturais presta-se aos fundamentos do estado Democrtico que o Brasil. Com enfase aos fundamentos da cidadania e dignidade da pessoa humana, contribuindo para a promoo de direitos constitucionais como educao, lazer, trabalho, ordem social, entre outros expressamente previstos. (Vasconcelos, 2009, p.333)
Dessa forma, o patrimnio cultural pode e deve ser utilizado pelo Estado e pela comunidade, mas sempre em benefcio desta ltima. No entanto, imprescindvel que se pense num uso sustentvel, assim entendido como aquele que agrega valor aos prprios bens, proporcionando utilidades para as geraes presentes, sem prejuzo das geraes futuras. Analisando o papel a ser desempenhado pelo patrimnio cultural na promoo do desenvolvimento social e econmico, Franois Matarasso (2001) assevera que os recursos culturais esto substituindo os recursos naturais como a principal matria-prima do crescimento econmico, em que a madeira, o ferro e o petrleo cedem espao para o conhecimento, a criatividade e o design como fontes essenciais de valor. Diante de tantos problemas sociais que vm vitimando milhares de brasileiros, bem como da negativa do Estado em efetivar os direitos sociais sob o argumento da insuficincia de recursos, o patrimnio cultural pode ser utilizado como fonte de renda no s para garantir sua prpria preservao, mas para melhorar a situao econmica e social da populao, notadamente da comunidade local.
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Em relao aos bens intangveis, por meio da profissionalizao e proteo de pessoas extremamente pobres, mas com rico conhecimento cultural, pode-se incrementar um comrcio de produtos locais, agregando-se matria-prima, tradies culturais e habilidades, consistentes no modo de fazer, transmitidas de gerao em gerao. Igual procedimento pode ser adotado em relao aos conhecimentos adquiridos por meio de geraes com o uso de ervas medicinais. O fomento das atividades culturais, como danas e msicas, tambm contribui para o desenvolvimento, retirando inmeros jovens das ruas, dando-lhes oportunidade de desenvolver sua prpria personalidade por intermdio de uma identidade cultural. Os bens tangveis integrantes do patrimnio cultural possuem um enorme potencial de forma a contribuir para o desenvolvimento. O Brasil um pas rico em paisagens, monumentos naturais e artificias, stios histricos, arqueolgicos, paleontolgicos, entre outros. Assim, turismo em regies extremamente pobres mas com rico patrimnio cultural tem um papel fundamental na implementao do desenvolvimento. No entanto, preciso garantir comunidade local o acesso ao conhecimento especializado sobre o excepcional valor do bem ou stio existente na regio, de forma a permitir a utilizao de recursos humanos da prpria comunidade, quando da realizao da atividade turstica. A utilizao da comunidade na atividade turstica, alm de representar uma fonte de renda para as pessoas que vivem em situao de pobreza, contribui para seu enriquecimento cultural, agregando-lhes conhecimento, de forma que sejam participantes diretas do desenvolvimento.
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O Estado, alm de realizar obras de infraestrutura, deve reforar o papel das organizaes sociais que promovam e protejam o patrimnio cultural, ajudando a populao local a descobrir a riqueza do patrimnio existente em sua regio. 3.2 Riqueza do patrimnio cultural e pobreza extrema Ressalta aos olhos a riqueza do patrimnio cultural existente em vrias regies do Brasil e a situao de pobreza das pessoas que l residem, demonstrando que as comunidades locais no vm aproveitando o patrimnio cultural para estimular o seu desenvolvimento sustentvel. Nessa situao, encontra-se o assentamento (PA) Saco do Juazeiro, localizado na chapada da Ibiapaba, a sudeste da sede do municpio de So Miguel do Tapuio, no Estado do Piau, onde, alm de paisagens cnicas, foram encontrados 45 stios arqueolgicos, espalhados por toda a rea do assentamento, mas apenas 17 haviam sido identificados e inventariados pelo IPHAN13. No entanto, apesar da riqueza do patrimnio cultural, a populao local sobrevive da agricultura de subsistncia e de programas sociais e, diante do clima seco e quente, com chuvas escassas, a falta de alternativas locais, faz com que as pessoas continuem se descolocando para a zona urbana, notadamente para So Paulo, em busca de emprego. Em situao semelhante encontram-se inmeros outros municpios da Regio Nordeste que possuem um rico patrimnio cultural, mas que o Estado no utiliza a riqueza dos bens e stios culturais em benefcio da populao local.
13
Coimbra, et al. 2008. p.279-290.
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Conforme j mencionamos, o patrimnio cultural representa um direito fundamental e sua proteo e divulgao devem estar associadas sua funo social. A proteo, a preservao e a promoo do patrimnio cultural no devem ser vistas como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a ser utilizado para a efetivao do direito humano ao desenvolvimento. Conforme enfatizou o economista David Throsby, tratando sobre o patrimnio cultural e erradicao da pobreza em Uganda, in an increasingly globalized world, economic and cultural imperatives can be seen as two of the most powerful forces shaping human behaviour14. De fato, preservar e promover o patrimnio cultural fundamental para erradicar a pobreza extrema, contribuindo para um desenvolvimento sustentvel, havendo uma correlao direta entre o sucesso nas medidas de preservao e promoo do desenvolvimento social e a reduo da pobreza. No entanto, a falta de informao e conhecimento sobre a existncia e o valor do patrimnio cultural tm sido um dos principais obstculos ao desenvolvimento. Assim, a educao patrimonial um importante passo em busca do desenvolvimento humano, pois, com ela, a comunidade estar preparada para exercer o direito de participao no processo decisrio que afeta vrios aspectos de sua vida. Somente com o conhecimento da importncia do patrimnio cultural possvel garantir a preservao deste, protegendo-o das aes antrpicas, fomentando o saber e a cultura. Tratando da educao patrimonial em relao aos bens e stios arqueolgicos, Ins Virgnia (2009) esclarece que a educao arque14
CRM: The Journal of Heritage Stewardship. By Bernard Lubega Bakaye. Disponvel em: <http://crmjournal.cr,nps.gov/02_viewpoint_sub.cfm?issue>. Acesso em: 11.11.2009.
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olgica possibilita o acesso a outros bens essenciais para atingir o patamar mnimo de vida digna. um mecanismo participativo que deve estar inserido no processo de ensino formal e no formal, dessa forma a educao arqueolgica integra tambm um amplo processo de alfabetizao cultural. A ausncia de legislao brasileira que assegure a correta utilizao do patrimnio cultural, de forma a garantir a sua utilizao com sustentabilidade, ou seja, com objetivos sociais, econmicos, ambientais, respeito diversidade, participao da comunidade local e luta contra a pobreza, tambm contribui para a no utilizao do patrimnio cultural como instrumento do desenvolvimento. Isto ocorre porque os rgos tcnicos e a comunidade cientfica no fomentam a divulgao do potencial do patrimnio cultural; teme-se uma utilizao sem sustentabilidade, acarretando a completa degradao dos bens e stios culturais, o que traria um prejuzo imensurvel sociedade, em razo da finitude dos bens e stios que integram o patrimnio cultural. O turismo uma importante ferramenta na utilizao do patrimnio cultural para a promoo do desenvolvimento humano, uma vez que pode proporcionar o dilogo entre as culturas, promovendo o respeito pela diferena e pela dignidade humana. Ao Estado, na qualidade de responsvel primrio pela efetivao do direito ao desenvolvimento, cabe a formulao de polticas pblicas direcionadas a profissionalizar e qualificar agentes e operadores de turismo, dando ainda suporte financeiro comunidade local para que possam participar ativamente do desenvolvimento, por meio da concesso de micro-crdito, bem como apoio s festividades locais.
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Somente um sistema de preservao combinado com orientao, apoio acadmico e participao do pblico assegura a herana e o desenvolvimento do valioso patrimnio cultural. 4 Concluso
O conceito hodierno do direito ao desenvolvimento como direito humano inalienvel envolve uma perspectiva dos direitos sociais, culturais, econmicos, civis e polticos. A Declarao e o Programa de Ao de Viena para o desenvolvimento ressaltaram o carter indivisvel e interdependente dos direitos humanos, aproximando o conceito de desenvolvimento da justia social, democracia e meio ambiente saudvel, atribuindo aos Estados a responsabilidade primria na efetivao do direito ao desenvolvimento. O crescimento econmico pouco tem contribudo para o desenvolvimento em razo da grande desigualdade social, que acaba excluindo parte da populao dos benefcios alcanados pelo crescimento econmico do Pas. O legislador constituinte, em consonncia com a comunidade internacional, elevou o direito ao desenvolvimento categoria de direito fundamental, arrolando-o entre os objetivos fundamentais da nossa Repblica, juntamente com a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades socais e regionais. Isso ocorre porque a pobreza extrema tem sido o grande obstculo ao desenvolvimento. A privao e a escassez dos meios e recursos bsicos impedem o pleno desenvolvimento da personalidade e da capacidade da pessoa humano. Portanto so necessrias medidas urgentes para pr fim excluso social e pobreza, de forma a possibilitar que todas as pessoas possam exercer plenamente seus direitos de forma livre.
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As polticas pblicas assistenciais de transferncia de renda no tm sido suficientes para promover o desenvolvimento. A expanso da previdncia e da assistncia social foi fundamental para impedir o aumento de pessoa abaixo da linha da pobreza, no entanto imprescindvel que as polticas pblicas sejam voltadas para o pleno desenvolvimento da personalidade daqueles que esto em situao de extrema pobreza. Mesmo no dispondo de recursos financeiros para atender a todas as demandas individuais, o Estado no pode se furtar da sua obrigao de promover o desenvolvimento, devendo realizar polticas sociais voltadas para a erradicao da pobreza, e o patrimnio cultural pode auxili-lo nessa difcil tarefa. O patrimnio cultural um direito fundamental, pertencente a toda coletividade e deve ser utilizado para o desenvolvimento da pessoa humana na dimenso cultural, mediante a transmisso de conhecimentos a geraes atuais e futuras. Diante do excepcional valor do patrimnio cultural, no se permite a utilizao deste patrimnio como mercadoria. Ao contrrio, todo uso deve ser racional, de forma a que no comprometa a existncia do prprio bem. Portanto, desde que no se comprometa a existncia do bem, o uso sustentvel do patrimnio cultural representa uma importante fonte de recursos, que deve ser destinada para custear a conservao e a restaurao dos bens culturais, bem como para melhorar a situao econmica da populao que se encontra em situao de extrema pobreza. Assim, o patrimnio cultural, notadamente os stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico, pode contribuir de forma significativa para o
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desenvolvimento social, uma vez que constitui fonte geradora de renda por meio do turismo. Ao Estado cabe o papel de fomentar o desenvolvimento, mediante formulao de polticas pblicas direcionadas a profissionalizar e qualificar agentes e operadores de turismo, dando ainda suporte financeiro comunidade local para que possa participar ativamente do desenvolvimento, por meio da concesso de crdito, realizao de obras e servios de infraestrutura em parcerias com a iniciativa privada e apoio s festividades locais. Por fim, imprescindvel um sistema de preservao combinado com educao ambiental e participao da sociedade para garantir o desenvolvimento do patrimnio cultural, o qual tem um papel de suma relevncia no desenvolvimento das comunidades extremamente pobres. Referncias Azevedo, Carlos Alberto. Arqueologia estudos e pesquisas. Joo Pessoa: Idia, 2008. Castilho, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LZN, 2004. Coimbra, Teresinha de Jesus; Arajo, Jos Lopes; Diodato, Marco Antnio. Turismo no semirido, possibilidade de incluso social e reduo da pobreza em assentamento rural. Revista Cincia Administrao, Fortaleza, v. 14, n. 2, p.279-290, dez.2008. Comparato, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. In Grau, Eros Roberto e Cunha, Srgio Srvulo (Coord.). Estudos de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003.
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Remanescentes de quilombos e unidades de conservao: ontologia de conflitos e o papel do Ministrio Pblico

Daniel Fontenele Sampaio Cunha*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O significado constitucional de quilombo. 3 Identificao e reconhecimento de remanescentes de comunidades de quilombos. 4 Unidades de Conservao conceito. 5 Criao e gesto de unidades de conservao. 6 Confrontao de conceitos anlise de antinomias. 6.1 Contraposio entre cultura e meio ambiente. 6.2 Os usos tradicionais e a degradao ambiental. 6.3 Prticas tradicionais e crimes ambientais. 7 A atuao do Ministrio Pblico. 8 Concluso.
Introduo
De acordo com determinao constitucional, atribuio do Ministrio Pblico Federal defender os direitos sociais indisponveis em ordem a assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural. Entre tais deveres, incluem-se a defesa de modelo ambiental sustentvel, nos moldes preconizados no art. 225 da CF, e a proteo dos remanescentes de quilombos, a quem o art. 68 do ADCT atribui a propriedade originria de suas terras.
Daniel Fontenele Sampaio Cunha Procurador da Repblica na Procuradoria da Repblica no Municpio de Ji-Paran-RO.
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Em que pese a impossibilidade lgico-jurdica de antinomias constitucionais, o fato que casos de superposio de territrios pretendidos por comunidades tradicionais em espaos de unidades de conservao tm derivado para o contingenciamento de um ou outro valor constitucional. Com efeito, no raro, comunidades quilombolas veem cerceado seu direito de expresso cultural por meio de rigorosos condicionamentos de sua presena em espaos destacados a unidades de conservao. Por outro lado, cedio que as unidades de conservao sofrem presses antrpicas comprometedoras de sua integridade, o que tem justificado constantes agendas de proteo por meio de aes rotineiras de fiscalizao e de grandes operaes de combate a ilcitos ambientais de maior complexidade perpetrados em seu interior e em reas de entorno. fato, portanto, que a insero de comunidades tradicionais constitucionalmente protegidas em espaos ecolgicos que mereceram igual ateno constitucional tema que se presta a acesos debates. O que se busca aqui alcanar os reais contornos do problema. A exposio consiste primeiramente em abordagem conceitual dos institutos, com nfase nos aspectos considerados relevantes ao seu confronto. Busca-se o delineamento das premissas jurdicas que devem ser adotadas na compreenso do tema. Em seguida, so abordados os argumentos mais recorrentes na defesa da incompatibilidade e/ou do condicionamento permanncia de remanescentes de quilombos em unidades de conservao. A funo do Ministrio Pblico analisada na sequncia, dando-se relevncia a sua misso resolutiva, ou seja, ao seu dever de concretizar no mundo dos fatos os imperativos dispostos no ordenamento jurdico.
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O significado constitucional de quilombo
O conceito de quilombo originou-se na poca do BrasilColnia e guarda profunda relao com o carter penal e discriminatrio que permeava a relao do Estado com os escravos. Realmente, a primeira definio de quilombo, que data de 1740, reportada pelo Conselho Ultramarino ao rei de Portugal, referia-se a habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele, o que fora reafirmado na Proviso de 6 de maro de 1741 e em algumas legislaes municipais, como a Lei Provincial n. 157, de 9 de agosto de 1848, da cidade de So Leopoldo (Baldi, 2009). A Lei do Imprio do Brasil pouco alterou essa definio, reduzindo, entretanto, o nmero mnimo dos moradores necessrios caracterizao de uma comunidade como quilombola. Em 1847, a Lei Provincial n. 236 afirmava reputar-se escravo aquilombado, logo que esteja no interior das matas, vizinho ou distante de qualquer estabelecimento, em reunio de dois ou mais, com casa ou rancho (Almeida, 1999, p. 13). Segundo Almeida (1999), por sntese, os elementos que caracterizaram as definies colonial e imperial de quilombo e de negro aquilombado foram a fuga, uma quantidade mnima de negros foragidos residentes, o isolamento geogrfico, a existncia de moradia construda e a presena de piles (que indicariam o estabelecimento de prticas agrcolas consolidadas). Ainda hoje tal ideia arraigada no imaginrio popular, sendo certa sua reiterao em dicionrios e cartilhas escolares. Na esteira desse iderio, h forte tendncia de interpretao dos dispositivos constitucionais que tratam do tema luz de
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representao jurdica dos quilombolas como descendentes de comunidades isoladas, confinadas historicamente em espaos geogrficos ermos, supostamente protegidas em uma autossuficincia econmica e alheias aos processos de produo contemporneos. O fato, contudo, que esse arqutipo no se sustenta sequer historicamente, uma vez que h registros de que no perodo escravocrata houve clara interao entre diversas comunidades negras com a sociedade que lhes era envolvente. Pontue-se, por exemplo, que o quilombo Frechal, no Maranho, primeira comunidade reconhecida pelo governo federal, est localizado a cem metros da casa grande, donde a pertinncia da assertiva. Alis, mesmo em Palmares forte no iderio nacional , foi significativa a presena de brancos, mestios de vria estirpe e ndios, alm de negros africanos e nascidos no Brasil, o que o caracterizava, portanto, como um territrio social e econmico, alm de geogrfico, no qual circulavam diversos tipos sociais (Reis; Gomes, 2000, p. 9-23). Ademais, estudos histricos que reviram o perodo escravocrata brasileiro mostraram que as comunidades de quilombo se formaram a partir de uma grande diversidade de processos, que incluem as fugas com ocupao de terras livres e geralmente isoladas, mas tambm as heranas, doaes, recebimentos de terras como pagamento de servios prestados ao Estado, simples permanncia nas terras que ocupavam e cultivavam no interior de grandes propriedades, bem como a compra de terras, tanto durante a vigncia do sistema escravocrata quanto aps sua abolio1. No bastasse o equvoco da interpretao histrica que embasa a noo conceitual restritiva acima apontada, a Constituio impe
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Informao disponvel em: <http://www.cpisp.org.br/comunidades/html/i_oque. html>. Acesso em: 12 mar. 2010.
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a superao da noo limitante de quilombo, voltada para o passado e presa a ideias de monumentalidade arqueolgica que apenas reproduzem a concepo do perodo colonial. Como bem pontua Deborah Duprat2 , a considerao do conceito colonial na anlise do tema, ao fim e ao cabo, redundaria em atribuir a normas constitucionais garantidoras de direitos a insupervel contradio de estarem fundadas na legislao escravocrata. Veja-se o que diz a doutrinadora em passagem relacionada ao anterior regramento do ADCT 68 por parte do Decreto n. 3.912/2001:
[...] concluso absurda de que a Constituio, rigorosamente, estaria a instituir, agora com todo o peso do direito, quilombos tais como concebidos em 1741, pois o espao de liberdade para a regulao ritual da vida seria obtido custa do confinamento. [...] Nesta perspectiva, no se autoriza que, hermeneuticamente, se conclua que um direito fundamental apenas tenha condies de se realizar com o sacrifcio absoluto do outro [...] Neste passo, o que postula [...] que o direito assegurado no artigo 68 do ADCT s se torne possvel mediante o aniquilamento do direito de liberdade, do direito de ir e vir, do direito de [...] a norma pretensamente regulamentadora do artigo 68 do ADCT conduz concluso eleger, constantemente, o local de permanncia.
Dito de outro modo, o sentido e o alcance do conceito constitucional de quilombo devem assentar-se na perspectiva do presente e na linha ontolgica da incluso social e do reconhecimento de direitos. que a diretiva constitucional em prol da concluso do processo inacabado da abolio da escravido e da reparao da dvida histrica com os negros no Brasil no permite qualquer forma de reducionismo do universo de seus reais destinatrios,
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Informao disponvel em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/consideracoes_decreto_ quilombos_3912_01.pdf >. Acesso em: 12 mar. 2010.
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sobretudo quando precisamente a dvida do passado que fundamenta o presente que se almeja. Por outro lado, o presente quilombola, como de resto o so quaisquer formas de criar, fazer e viver (CF, art. 216, II,), no estanque nem dissociado do tempo ou de interaes sociais mltiplas, em ordem a poder ser vislumbrado como resqucio do que quer que seja. A justia histrica tem menos a ver com o passado que com o futuro, principalmente porque supe e se insere em novas concepes de pas, de soberania e de desenvolvimento (Santos, 2008, p. 3). Santilli (IEB, ISA, 2005, p. 170), nesse sentido, esclarece que o termo quilombo tem sido revisado pelas cincias sociais:
[...] que propem uma redefinio do significado dos quilombos e a inverso semntica da referida expresso para comunidades remanescentes de quilombos, uma vez que o processo de afirmao tnica no passa historicamente pelo resduo, pela sobra, mas pelo que efetivamente vivido como tal.
Ocorre que a Constituio de 1988 trata de quilombos no captulo da educao, da cultura e do desporto, determinando que ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (CF, art. 216, 5o). No Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, afirma que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhe os ttulos respectivos (CF, art. 68). A referncia expressa a reminiscncias e remanescentes, aparentemente associada a ideia de resduo ou vestgio, contudo, deve ser considerada levando-se em conta outros imperativos constitucionais, sobretudo os que dizem com uma Constituio que assegura a diversidade tnico-cultural e o pluralismo.
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Nesse passo, vale destaque argumentao constante de parecer exarado pelo ento Consultor-Geral da Unio, Manoel Lauro Volkmer de Castilho, a respeito do art. 68 do ADCT3:
o que a disposio constitucional est a contemplar uma territorialidade especfica cujo propsito no limitar-se definio de um espao material de ocupao, mas de garantir condies de preservao e proteo da identidade e caractersticas dos remanescentes destas comunidades assim compreendidas que devem ser levadas em linha de conta na apurao do espao de reconhecimento da propriedade definitiva. [...] a noo de quilombo que o texto refere tem de ser compreendida com certa largueza metodolgica para abranger no s a ocupao efetiva seno tambm o universo de caractersticas culturais, ideolgicas e axiolgicas dessas comunidades em que os remanescentes dos quilombos (no sentido lato) se reproduziram e se apresentam modernamente como titulares das prerrogativas que a Constituio lhes garante. imprprio [...] lidar nesse processo como sobrevivncia ou remanescentes como sobra ou resduo, quando pelo contrrio o que o texto sugere justamente o contrrio.
Em outros termos, a interpretao sistemtica da Constituio leva concluso de que a noo de quilombo haver de assentar-se na perspectiva holstica da preservao da identidade, cultura e territorialidade comunitrias. Afinal, estabelecida a partir de uma viso multiculturalista da sociedade nacional, a Constituio de 1988 impe um regime peculiar para populaes tradicionais, com o resguardo de territorialidade fsica (ADCT, art. 68) como o substrato necessrio a certas expresses identitrias coletivas. assente, tambm, que o termo cultura, por si, incompatvel com a noo de congelamento temporal, na medida em que
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Parecer AGU/MC n. 1/2006. Disponvel em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/ documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-publicacoes/docs_artigos>. Acesso em: 15 mar. 2010.
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representa a rede de significados que do sentido ao mundo a partir da interao que com ele mantm um indivduo ou uma coletividade humana4. Tal interao, por bvio, dinmica, visto que todas as relaes sociais firmam-se na marca do tempo em que ocorrem. Realmente, a reproduo cultural inclui mudanas na viso de mundo e no modo de vida dos grupos, decorrentes das situaes histricas com que se deparam, inclusive o contato com outras coletividades. Quanto ao conceito de populaes tradicionais, Arruda (2001, p. 27) refere que so grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural que reproduzem historicamente o seu modo de vida, de forma mais ou menos isolada, com base na cooperao social e relaes prprias com a natureza. O Decreto n. 6.040/2007, ao instituir a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, por sua vez, definiu como povos e comunidades tradicionais:
grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio (art. 3 o)5.
Conjugados os conceitos, pode-se concluir que modos de vida tradicionais no guardam relao com a imutabilidade, mas sim, e to somente, com suas especificidades histricas, em ordem a se ter como tradicionais os modos prprios de viver que, mesmo sem guardar similitude com o que ocorria no passado, derivam de origens prprias e diferenciadas.
4 5
Michaelis Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Santilli (2004, p. 42) defende a distino jurdica entre os povos indgenas e quilombolas e populaes tradicionais, em razo do tratamento constitucional diferenciado que dispensado aos primeiros.
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precisamente essa a ideia defendida pela Associao Brasileira de Antropologia (ABA), que, na tentativa de orientar e auxiliar a aplicao do art. 68 do ADCT, divulgou, em 1994, um documento elaborado pelo Grupo de Trabalho sobre Comunidades Negras Rurais em que se define o termo remanescente de quilombo:
Contemporaneamente, portanto, o termo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma nem sempre foram constitudos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos num determinado lugar. (Baldi, 2009, p. 9)
Dessa forma, para fins de laudos antropolgicos, quilombo entendido como toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos vivendo da cultura da subsistncia e onde as manifestaes culturais tm forte vnculo com o passado (Baldi, 2009, p. 9), destacando-se que tal vnculo no sinnimo de resduo. Os antroplogos reconhecem que ao serem identificados como remanescentes, aquelas comunidades, em lugar de representarem os que esto presos s relaes arcaicas de produo e reproduo social, passam a ser reconhecidas como smbolo de uma identidade, de uma cultura e, sobretudo, de um modelo de luta e militncia negra e, neste sentido, os laos das comunidades atuais com grupos do passado precisam ser produzidos hoje atravs da seleo e da recriao de elementos de memria, de traos culturais que sirvam como os sinais externos reconhecidos pelos mediadores e o rgo que tem a autoridade de nomeao (Arruti, 1997). Por outro lado, a especificidade histrica da origem cultural das comunidades de remanescentes de quilombo dispe que a territoBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 103-142 jan./dez. 2010
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rialidade6 o elemento fundamental de sua sobrevivncia e organizao e tem uma multiplicidade de expresses e uma variao de tipos de territrios que necessitam ser consideradas. Por tudo, ao se referir necessidade de proteo das manifestaes das culturas dos grupos participantes do processo civilizatrio nacional (CF, art. 215, 1o) e ao estatuir que os modos de criar, fazer e viver constituem o patrimnio cultural brasileiro (CF, art. 216, II), a Constituio est determinando ser dever do Estado, entre o mais, conhecer a pluralidade de expresses e as especificidades de cada comunidade. Nesse ponto, pode-se concluir que: a Constituio conceitua quilombo como um universo de caractersticas culturais, ideolgicas e axiolgicas especficas, e em nenhum momento vincula tais grupos humanos a ideia de rigidez cultural atrelada a qualquer esteretipo histrico; a referncia constitucional aos termos reminiscncias (CF, art. 216, 5o) e remanescentes (ADCT, art. 68) no guarda relao com a semelhana ao modo de vida dos quilombolas no passado, mas, antes, forma com que tal passado repercute no presente e repercutir no futuro; a territorialidade quilombola o substrato de seus modos de viver e de criar, ou seja, imanente identidade dessas comunidades. Ao se garantir a permanncia e/ou insero de comunidades quilombolas em seus territrios tradicionais, assegura-se a permanncia da identidade tnica de tais grupos;
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Compreendida como esforo coletivo de dada sociedade para ocupar, utilizar, controlar e identificar uma parte de seu ambiente biofsico.
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a multiplicidade de manifestaes de territorialidade impe a impossibilidade de se alcanar apriorstica uniformidade de manifestaes culturais quilombolas, donde a impertinncia de tentativas de um conceito universalizante a respeito desses grupos; corolrio do dever de proteger das manifestaes das culturas dos grupos participantes do processo civilizatrio nacional o dever de conhec-las. 3 Identificao e reconhecimento de remanescentes de comunidades de quilombos
A atual feio infraconstitucional que cuida do reconhecimento da ocupao quilombola de que trata o art. 68 do ADCT traada pela Lei n. 10.683/2003, regulamentada pelo Decreto n. 4.887/2003. Tais normas dispem que cabe ao Incra, em nome do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio (MDA), a demarcao e delimitao das reas referidas e Fundao Cultural Palmares a declarao e certificao tnica das comunidades. Os critrios para identificao e reconhecimento de remanescentes de comunidades de quilombos so estabelecidos no art. 2o do Decreto n. 4.887/2003, verbis:
Art. 2o Consideram-se remanescentes de comunidades de quilombos, para fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. [grifo nosso]
Observe-se que, como ponto de partida, h referncia expressa ao critrio eleito pela Conveno n. 169 da Organizao Internacional
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do Trabalho (OIT)7 como determinante da identidade de um grupo, ou seja, preconiza-se a autoafirmao, valorando-se a conscincia do grupo em relao sua prpria identidade enquanto tal. A Conveno n. 169, diga-se de passagem, plenamente aplicvel aos quilombolas, uma vez que no seu art. 1o, 1, a, a norma internacional entende como povos tribais os que em todos os pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou legislao especial. Pontue-se que a autoafirmao no novidade na doutrina brasileira. Nesse sentido, as consideraes de Jos Afonso da Silva (2004, p. 883) a respeito dos indgenas so plenamente vlidas para o caso quilombola:
o sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena que identifica o ndio. A dizer, ndio quem se sente ndio. Essa auto-identificao, que se funda no sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena, e a manuteno dessa identidade tnica, fundada na continuidade histrica do passado [...] que reproduz a mesma cultura, constituem o critrio fundamental para identificao do ndio brasileiro.
O fato de garantir que os sujeitos se definam a partir de sua prpria conscincia manifestao maior da dimenso libertria da dignidade humana. Com efeito, no se poder considerar verdadeiramente livre quem no v respeitada sua opo de identificar-se perante o outro, segundo seus prprios critrios. Por outro lado, esse novo pensar jurdico garante a eficcia do reconhecimento das diferenas fazendo com que ocorra um revigoramento dos povos e grupos sociais por meio do reconhecimento de
7
A Conveno n. 169 da OIT refere-se a povos indgenas e tribais e foi ratificada pelo Congresso Nacional do Brasil.
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suas especificidades, tidas, agora, como imprescindveis para o desenvolvimento da sociedade em que insertos (Shiraishi Neto, 2004). Questo que permeia muitas controvrsias a relacionada aos limites do que pode ser alcanado com a autoafirmao. Observe-se primeiro que a autodefinio s alcana relevncia jurdica na medida em que se reflete concretamente na alteridade, ou seja, somente quando tangencia a esfera jurdica do outro. Afinal, mera reserva ntima de conscincia, por si, no adentra na juridicidade. Ademais, intuitivo que o cuidado que a Constituio presta ao tema diz com a outorga de conjunto especfico de direitos s minorias tnicas, donde o reflexo jurdico de seu reconhecimento identitrio. Ocorre que, sobre pautar-se na autoafirmao, a identidade quilombola, tal qual prevista constitucionalmente, tambm firmada sobre um conjunto de fatores socioambientais e tnico-histricos, a que o Decreto n. 4.887/2003, de forma objetiva, refere como trajetria histrica, ancestralidade e relaes territoriais especficas. Como reconhec-los concretamente? Reza o art. 5o do Decreto em tela:
Art. 5o Compete ao Ministrio da Cultura, por meio da Fundao Cultural Palmares, assistir e acompanhar o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio e o Incra nas aes de regularizao fundiria, para garantir a preservao da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como para subsidiar os trabalhos tcnicos quando houver contestao ao procedimento de identificao e reconhecimento previsto neste Decreto. [grifo nosso]
Observa-se que a norma se refere a trabalhos tcnicos que devero ser elaborados nos casos de contestao do procedimento de reconhecimento de uma comunidade como remanesBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 103-142 jan./dez. 2010
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cente quilombola. Registre-se que no h referncia expressa possibilidade de contestao ao reconhecimento, mas sim, e to somente, ao procedimento que culminou por lhe traar os limites. A norma, porm, no parece referir-se a eventuais contestaes acerca da autoafirmao quilombola, mas ao que lhe subjaz como consequncia, ou seja, regularizao fundiria de suas terras e/ ou tudo que diga com reflexos na alteridade. Em outros termos, prev-se frmula cientfica de aferio dos critrios objetivos (trajetria histrica, ancestralidade e relaes territoriais especficas) que, a par da autoafirmao, havero de estar presentes para dar sustentao jurdica aos limites da qualificao pretendida (e no qualificao mesma). Bem se v, portanto, que h previso normativa de que sero estudos histricos e antropolgicos que daro o suporte definitivo s consequncias prticas do reconhecimento dos direitos outorgados aos remanescentes de comunidades de quilombos. Registre-se, entretanto, que as referncias histricas questo de identificaes coletivas, pelo menos desde o advento do iluminismo, supem a formulao de um processo de estruturao relacional, ou seja, toda identidade depende de algo fora dela para existir ou, ainda, depende de outra identidade que possa estabelecer a diferena e, ao mesmo tempo, sua especificidade. Com efeito, no conceito moderno, o termo identidade remete ao sentido de agrupamento daquilo que igual ou daquilo que reconhecido como comum em meio multiplicidade, e que bastante separao em relao aos seus diferentes. Por corolrio, a positividade da igualdade suposta dada pelo fundamento lgico da contradio com o outro. Dito de modo diverso, a identidade se estabelece como um conjunto de elementos simblicos
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que definem o eu ou o ns, estabelecendo a diferena ou as diferenas em relao aos outros. notvel, tambm, que uma sociedade pode apresentar diversos elementos identitrios separadamente para fins conceituais. Assim, determinada comunidade de negros pode ser identificada tanto como remanescente de quilombos quanto como populao tradicional ou ainda como camponesa, agroextrativista, seringueira, pescadora, ribeirinha etc. Os conceitos identitrios alteram-se ao sabor de critrios criados, donde uma mesma comunidade poder assumir diversas facetas de uma ampla identidade que no necessariamente so excludentes. certo que, no raro, os grupos buscam a prevalncia de um elemento principal, normalmente determinado pela possibilidade de titularizao de um conjunto especfico de direitos e de possibilidades, sem que haja nisso qualquer forma de desvio ontolgico de sua autoafirmao segundo outros critrios. De todo modo, por ser um conceito, a identidade possui diferentes dimenses e pode supor reivindicaes essencialistas vrias acerca do pertencimento a determinado grupo identitrio. O que se demonstra que a autoafirmao, como corolrio da conscincia de um grupo em relao a si mesmo, no restar infirmada somente pelo fato de estudos eventualmente conclurem pelo desatendimento de critrios objetivos porventura eleitos como pressupostos de acesso a polticas pblicas prestacionais. Em outras palavras, em que pese a relevncia e, por vezes, a imprescindibilidade de estudos antropolgicos concludentes sobre os fundamentos dos consectrios prticos da autoafirmao, no h critrios cientficos aptos aferio da justeza da opo identitria de quem quer que seja.
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Por tudo, ento: privativa das prprias comunidades tradicionais a eleio dos modos de preservao e desenvolvimento de suas prprias identidades culturais; tambm so intangveis as opes de alinhamento identitrio a tal ou qual conceito, na medida em que nem sempre as opes so excludentes entre si; no h limites cientficos que permitam a aferio dos vrios pertencimentos culturais possveis. 4 Unidades de Conservao conceito
A Constituio impe ao Poder Pblico o dever de definir em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem protegidos, preconizando que alteraes ou supresses somente podem dar-se por meio de lei, sendo vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteo (art. 225, 1o, III). Em conformidade determinao constitucional, a Lei n. 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC), definindo unidades territoriais de relevncia ambiental na forma de seu art. 2o:
Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I unidade de conservao: espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo;
Santilli (IEB, ISA, 2005, p. 108) lembra que o conceito legal acima transcrito corresponde ao que dispem normas internacionais
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quanto rea protegida. Realmente, a Conveno da Diversidade Biolgica diz [...] que destinada ou regulamentada ou administrada para alcanar objetivos especficos de conservao8. Observe-se, contudo, que o conceito constitucional de espaos territoriais protegidos encampa no s o de Unidade de Conservao (UC), o que justifica a adoo de outros critrios e/ ou meios de alcanar o equilbrio ecolgico9. Quanto s unidades de conservao, a Lei n. 9.985/2000 props sua classificao vinculada intensidade da proteo ambiental segundo o grau de presena humana em tais espaos, prevendo dois modelos bsicos: Unidades de Proteo Integral, que tm por objetivo preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceo dos casos previstos nesta Lei (art. 7o, 1o), e Unidades de Uso Sustentvel, com finalidade de compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais (art. 7o, 2o). Para o SNUC, nas Unidades de Conservao de Proteo Integral, busca-se a manuteno dos ecossistemas por meio da proibio de interferncia humana nesses espaos, com a ressalva do uso indireto dos seus atributos naturais, conceituado como aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais. Nas Unidades de Uso Sustentvel permitida a explorao do ambiente desde que se garanta a possibilidade de renovao dos recursos ambientais e dos processos ecolgicos, mantendo-se a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
8
A referida Conveno foi assinada pelo Brasil durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio/92), ratificada por meio do DL n. 2 e promulgada pelo Decreto n. 2.519/1998. Reserva legal, reas de preservao permanente, terras indgenas e quilombolas etc. 119
primeira vista, os conceitos aparentemente antagnicos de que se vale a Lei parecem reproduzir a oposio histrica entre conservacionistas e preservacionistas quanto viso do ambiente global. Em outros termos, a Lei do SNUC dispe sobre espaos de total desvinculao do homem ao meio, como imprescindvel sustentao da biodiversidade, ao mesmo tempo em que, em outros, acede noo de insero do meio ambiente no contexto da sustentabilidade humana. J aqui, pode-se antever tentativa de recorte hermenutico do conceito constitucional de meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao menos no que diz respeito aos titulares de seu domnio: sustentao da biodiversidade como fim ltimo das UCs de proteo integral corresponderia mais diretamente o direito das futuras geraes; e ideia de uso sustentvel corresponderia a diretiva constitucional que contempla, tambm, as geraes presentes. Em que pese no se poder extrair tal dicotomia da leitura constitucional do art. 225, caput, muitas vezes, esse discurso veiculado nas discusses acerca da possibilidade de interao antrpica nos espaos ambientalmente protegidos. 5 Criao e gesto de unidades de conservao
A criao de UCs, como intuitivo, haver de fundar-se na relevncia/imprescindibilidade dos processos ecolgicos nos espaos territoriais eleitos. Tambm evidente que a pertinncia de semelhante deciso depender de seu suporte tcnico-cientfico, pois a Constituio exige a justificao da proteo (art. 225, III). A eleio e a caracterizao de tais espaos, portanto, supem estudos tcnicos, que no podero ser parciais ou fragmentrios, uma vez que os comandos constitucionais impem que todas as variveis capazes de tangenciar o equilbrio ecolgico tm de ser consideradas.
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O ato de criao de UCs haver de ser, ento, precedido de demonstrao tcnico-cientfica completa e definitiva acerca do que se quer protegido, das razes que embasam a deciso de sua eleio como objeto de proteo e da forma pela qual se alcanar esse objetivo. Assim, a rigor, os planos de manejo, entendidos como marcos regulatrios dos objetivos gerais, do zoneamento, do uso da rea e dos recursos naturais de uma UC (arts. 2o, XVII, e 27 da Lei do SNUC), deveriam preceder sua criao. De qualquer forma, tais estudos devero ater-se aos princpios do interesse pblico, da motivao e da publicidade, sendo certo que a Lei n. 9.985/2000 prev expressamente a transparncia e a participao popular no estabelecimento das UCs (art. 22). Vale destacar que, sobre atender a generalidade de ateno aos princpios de democracia participativa, no que diz com as populaes tradicionais potencialmente atingidas pela criao de UCs, a mencionada previso legal de transparncia e participao popular vai ao encontro do preconizado na Conveno da OIT n. 169. a letra da lei internacional:
Artigo 6o 1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente; [...] 2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser efetuadas com boa f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.
Ademais, a mesma Conveno n. 169, em seu art. 2, nmero 2, a, ao tratar das aes governamentais, lembra que estas devero pautar-se em medidas que assegurem aos membros desses povos o
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gozo, em condies de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislao nacional outorga aos demais membros da populao. Enfim, os fundamentos tcnicos que embasam a pretenso do Poder Pblico de criar UCs, sobre serem imprescindveis, havero tambm de passar pelo prvio crivo popular de forma geral e pela consulta livre, prvia e informada s comunidades tradicionais porventura atingidas. certo que a Lei do SNUC estabelece ressalva quanto a Estaes Ecolgicas e Reservas Biolgicas ao determinar no ser obrigatria a consulta popular como requisito de sua criao, em disposio que, se vista luz da principiologia fundante do Estado brasileiro e da interpretao sistemtica do diploma normativo em que veiculada, mostra-se verdadeiramente inaplicvel. Quanto ao instrumento jurdico apropriado, a Lei n. 9.985/2000 no exige que as UCs sejam criadas por lei. Realmente, seu art. 22 institui que as unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico, negando a exclusividade na prerrogativa do Poder Legislativo para tanto. Assim, a criao de UCs tambm afeta ao Poder Executivo e, excepcionalmente, ao Poder Judicirio, vale dizer, presta-se veiculao por meio de decreto ou deciso judicial. Ocorre que a determinao constitucional de que qualquer alterao ou supresso de espaos protegidos seja privativa de lei acaba por caracterizar, de forma indireta, peculiar forma de decreto autnomo, ou, ao menos no que tem com os limites de UCs, decreto com fora de lei. Por hermenutica constitucional sistemtica, tal peculiaridade refora a necessidade do prvio crivo popular aos processos de criao das UCs, como resguardo do princpio democrtico, definidor do Estado brasileiro (CF, art. 1o).
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Ainda no que diz com a diretriz democrtica, nos termos da Lei, a gesto de UCs haver de ser colegiada, adotando-se o critrio da participao organizada da sociedade, da administrao pblica e das populaes das reas diretamente a elas vinculadas. Tal gesto colegiada e plural materializa-se em Conselhos Consultivos ou Deliberativos, formados segundo critrios definidos no decreto regulamentar. Como definido no 1o do art. 17 do Decreto n. 4.340/2002, a representao dos rgos pblicos deve contemplar, quando couber, os rgos ambientais dos trs nveis da Federao e rgos de reas afins, tais como pesquisa cientfica, educao, defesa nacional, cultura, turismo, paisagem, arquitetura, arqueologia e povos indgenas e assentamentos agrcolas. No que diz com a representao da sociedade civil (Decreto n. 4.340/2002, art. 17, 2o),
dever contemplar, quando couber, a comunidade cientfica e organizaes no-governamentais ambientalistas com atuao comprovada na regio da unidade, populao residente e no entorno, populao tradicional, proprietrios de imveis no interior da unidade, trabalhadores e setor privado atuantes na regio e representantes dos Comits de Bacia Hidrogrfica.
Como se v, a Lei deixa clara a submisso das UCs aos imperativos democrticos por meio do estabelecimento de um modo especfico de realizao da vontade popular. Por conseguinte, sero nulos os atos de criao e/ou gesto que no se respaldem na participao de cada um dos diferentes setores sociais interessados. Por sntese, ento, tem-se: os atos de criao e de gesto de unidades de conservao necessariamente devem estar respaldados por demonstrao cientfica de suas pertinncias;
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no se haver de falar de discricionariedade administrativa em decises relativas ao tema, visto que se cuida aqui de administrao vinculada deciso popular. 6 Confrontao de conceitos anlise de antinomias
O referencial terico at aqui adotado, embora insuficiente abordagem compreensiva de todas as nuances do suposto contraponto entre remanescentes de quilombos e unidades de conservao, bastante ao menos para o estabelecimento de suas premissas. De fato, como se viu, o aparente antagonismo entre interesses quilombolas e UCs, caracterizado no mais das vezes pela ocorrncia de sobreposies de territrios pretendidos, funda-se principalmente em contraposies apriorsticas entre conceitos ambientais e culturais. Observa-se que, a depender do contexto em que se d cada sobreposio territorial, gradua-se o espectro do embate ideolgico entre as posies que defendem a interdio ocupao de quilombolas em UCs e as que pugnam pela supresso de reas ambientais protegidas em favor da demarcao das terras das comunidades tradicionais. Em contrapartida, a setorizao da conduo das polticas pblicas por meio de instituies destacadas, tpica forma de organizao da administrao pblica brasileira, acentua ou, por vezes, cria o pseudoconflito. A fragmentao da atuao estatal por meio de setorizao institucional realmente parece estimular compromissos pontuais com apenas uma parcela da realidade, normalmente aquela correspondente misso das instituies, donde a transmutao dos debates acerca do tema em srios conflitos institucionais e polticos. o que se verifica, por exemplo, nos vrios procedimentos leva124
dos a efeito na Cmara de Conciliao da Administrao Pblica Federal da Advocacia-Geral da Unio, em que se debatem antagonismos entre o Incra e o ICMbio acerca dos processos de regularizao fundiria das terras quilombolas. Na esteira de tal imbroglio, cristalizam-se unilaterais interpretaes jurdicas da legislao, que praticamente inviabilizam entendimentos e conciliaes, impedindo ou postergando o cumprimento das responsabilidades do Estado. No bastasse, raras so as oportunidades em que se cuida da possibilidade de simbiose entre os espaos em debate, ou seja, no se considera que as terras quilombolas, pelas prticas nelas levadas a efeito, podem colaborar com a conservao da biodiversidade e que as UCs, ao darem cobro manuteno da biodiversidade, necessariamente contribuem para a manuteno econmica e cultural dos povos quilombolas. Em outros termos, valorizam-se os confrontos ideolgicos em detrimento do que pode ser comum aos interesses contrapostos. Seja como for, a Constituio estabeleceu estratgia de ordenamento territorial fundada simultaneamente no destaque de reas voltadas sobrevivncia dos quilombolas (para garantir sua autonomia e identidade cultural) e de reas para manuteno da diversidade biolgica (buscando resguardar os processos ecolgicos essenciais). Evidentemente, ambas as reas mereceram tratamento diferenciado quanto ao paradigma geral de ocupao predatria, ou, quando menos, ambas devero refugir ao modelo tradicional de propriedade, tpico dos espaos que lhes so exteriores. Eis, portanto, e em primeiro plano, o referencial comum entre os interesses debatidos: a resposta ameaa gerada por um modelo de ocupao que no os contempla. Tal constatao, por
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si, j suficiente concluso de que h fundados indcios acerca da impossibilidade ontolgica de contraposio entre ambos. No obstante, persistem os embates, cujos substratos, de uma forma ou de outra, tangenciam os pontos a seguir abordados. 6.1 Contraposio entre cultura e meio ambiente recorrente o argumento de que a proteo do meio ambiente, por ser direito fundamental difuso, imporia restries a direitos individuais ou coletivos, em gradao tendente a classificar a prevalncia dos direitos fundamentais segundo o universo de seus destinatrios. Em outras palavras, os direitos de minorias deveriam vassalagem ao direito da sociedade como um todo e ao de milhes de formas de vida que, do mesmo modo que o homem, tm direito existncia. Ocorre que a Constituio estabeleceu que o meio ambiente compreende tanto os bens naturais quanto os bens culturais, inaugurando um conceito simultaneamente globalizante e unitrio. o que se deduz de interpretao sistmica e integrada dos dispositivos constitucionais de proteo ao meio ambiente e cultura. Nas palavras de Jos Afonso da Silva (1995, p. 2):
O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artif icial, bem como os bens culturais correlatos [...] o meio ambiente , assim, a interao do conjunto de elementos naturais, artif iciais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integrao busca assumir uma concepo unitria do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais.
No mesmo sentido, Mars de Souza Filho (apud Santilli, 2005, p. 137), quando aduz que para compreender o meio
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ambiente to importante a montanha, como a evocao mstica que dela faa o povo. Tem-se, ento, que os bens ambientais so gnero, do qual os bens culturais e naturais so espcies. Por tal razo, qualquer tentativa de contraposio apriorstica entre conceitos ambientais e culturais revela-se essencialmente insustentvel. Do texto constitucional depreende-se ainda clara ampliao da noo de patrimnio cultural, por meio da valorizao de sua pluralidade e do esprito democrtico na definio e conduo de polticas culturais, inseridas na busca de concretizao da cidadania fundada no respeito a direitos fundamentais. A multiplicidade permeia, assim, todos os dispositivos constitucionais dedicados proteo da cultura, revelando-se como vetor de valorizao da sociodiversidade brasileira. Bem por isso, h inquestionvel reconhecimento constitucional da relevante funo das expresses culturais de diferentes grupos sociais que conformam a identidade nacional. Conclui-se, portanto, que os dispositivos constitucionais que estabelecem os direitos dos povos quilombolas e a proteo cultura consagram duas faces do mesmo direito: ao assegurar direitos coletivos a tal minoria tnica e culturalmente diferenciada, tambm garante sociedade que lhe envolvente o direito diversidade cultural. Assim, similitude da natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tambm se mostra difuso o direito de toda a sociedade brasileira preservao das manifestaes culturais dos diferentes grupos tnicos e sociais que a integram. Quanto ao argumento de prevalncia de direitos fundamentais difusos sobre coletivos ou mesmo individuais, sobre veicular
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questionvel hierarquizao entre meras dimenses de mesmo fenmeno, tema que no se presta a concluses apriorsticas. De todo modo, vale destaque ao fato de que a destruio ambiental afeta mais imediatamente as populaes que dependem diretamente dos recursos naturais. Por sua vez, como se viu, o art. 68 do ADCT realiza diretamente direitos fundamentais coletivos que asseguram a dignidade da pessoa humana ligada ao mnimo existencial. Na necessria ponderao de direitos fundamentais perfeitamente adequada a eleio de critrios vinculados ao tempo e ao modo de seu tangenciamento. Assim, pode-se concluir que a concordncia prtica entre os valores em jogo aponta tendencialmente para a preponderncia dos interesses daquelas comunidades. Por sntese, quanto ao tema: h imbricao ontolgica (de continncia) entre cultura e meio ambiente, em ordem a afastar possibilidade lgica de sua contraposio; o direito diversidade cultural, na esteira do pluralismo poltico (CF, art. 1o, V), sobre assentar-se no fundamento do Estado brasileiro, tem natureza difusa em ordem a ser indisponvel; ainda que no se possa atribuir hierarquia entre as expresses dimensionais dos direitos fundamentais, normalmente, h de se privilegiar os interesses tangentes ao mnimo existencial, donde a presuno juris tantum de primazia dos direitos quilombolas em face da dimenso difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
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6.2 Os usos tradicionais e a degradao ambiental Costuma-se argumentar que as comunidades tradicionais tambm degradam o meio ambiente, razo da necessidade de sua submisso aos cuidados eleitos nos planos de manejo das UCs de uso sustentvel e/ou da justificativa de sua extruso das reas de preservao integral. Relembre-se, por primeiro, que o inciso III do 1o do art. 225 da CF dispe sobre a vedao de qualquer utilizao de espaos especialmente protegidos que comprometam a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo, vale dizer, qualifica-se condicionalmente a proibio restringindo-a s prticas que comprometam a integridade dos atributos protegidos. intuitivo, portanto, que a vedao de uso ou permanncia humana em UCs haver de derivar de comprovao de efetivo comprometimento da higidez ambiental. Por outro lado, conforme j se viu: a territorialidade (elemento fundamental de sobrevivncia e organizao dos quilombolas) manifesta-se em multiplicidade de expresses ao sabor da variao dos tipos de territrios em que inserta; a existncia de UCs condiciona-se reserva de consistncia tcnica para justific-las, caracterizada necessariamente, entre o mais, por anlise e descrio completa e definitiva acerca do que se quer protegido. Assim, bem se v a impossibilidade lgica de concluses acerca de eventuais efeitos ambientais deletrios derivados da
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presena de comunidades quilombolas em UCs que no estejam fundadas em anlise tcnica especfica para cada caso. De todo modo, h de se atentar, nesses casos, para a necessidade de peculiar aplicao ao princpio da precauo. Afinal, a tomada de deciso acerca do uso e/ou presena de remanescentes de quilombos em UC haver de precatar-se contra eventuais efeitos nefastos e irrecuperveis, causados no s aos elementos naturais, mas, tambm, sobretudo, aos culturais. Algumas premissas podem auxiliar a anlise da questo. a) O art. 20 da Lei do SNUC, quando define Reserva de Desenvolvimento Sustentvel, veicula conceituao de populaes tradicionais consonante com a ideia de que tais comunidades so fatores de proteo da diversidade biolgica, verbis:
Art. 20. A Reserva de Desenvolvimento Sustentvel uma rea natural que abriga populaes tradicionais, cuja existncia baseia-se em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da diversidade biolgica. [grifo nosso]
Tal compreenso repetida expressamente nos incisos IV, XI e XIII do art. 4 o, que estabelecem como objetivos do SNUC a promoo do desenvolvimento sustentvel a partir dos recursos naturais, a valorizao econmica e social da diversidade biolgica e a proteo dos recursos naturais necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando e valorizando-lhes o conhecimento e a cultura, promovendo-as social e economicamente. Ademais, a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, RIO92, proclamou no Princpio 22 que:
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Os povos indgenas e suas comunidades, assim como outras comunidades locais, desempenham um papel fundamental na ordenao do meio ambiente e no desenvolvimento devido a seus conhecimentos e prticas tradicionais. Os Estados deveriam reconhecer e prestar o apoio devido a sua identidade, cultura e interesses e velar pelos que participaro efetivamente na obteno do desenvolvimento sustentvel.
Tm-se, portanto, premissas legais de que tais comunidades reverenciam os fins precpuos que justificam a criao de UCs. b) O reconhecimento da diversidade tnico-cultural e socioambiental brasileira, num contexto constitucional de preservao do patrimnio imaterial, deriva necessariamente para o reconhecimento de distintas formas de conhecimento ambiental (Baldi, 2009, p. 12). c) Setenta e cinco por cento da biodiversidade encontra-se em terras de comunidades ditas tradicionais (Baldi, 2009). As comunidades quilombolas so amparadas pela internalizao da Conveno da Diversidade Biolgica,10 que as tem como depositrias de conhecimento tradicional associado11, sendo reconhecido seu direito para decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do pas, pois este integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro12 , de titularidade coletiva13. Por tudo, conclui-se que:
10 11 12 13
MP n. 2.186-16, de 23.8.2001. Idem, art. 7o, incisos II e III. Idem, art. 8o, caput e 1o e 2o. Idem, art. 9o, pargrafo nico.
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no h sustentao jurdica para concluso pressuposta de incompatibilidade de uso e/ou permanncia de comunidades quilombolas em unidades de conservao; a tomada de deciso haver de fundar-se em comprovao de efetivo comprometimento da higidez ambiental, somente alcanvel por estudos tcnico-cientficos especficos, em cada caso; h presuno legal, ftica e histrica de que as comunidades tradicionais so vetores de proteo da biodiversidade. 6.3 Prticas tradicionais e crimes ambientais No incomum a argumentao de que o princpio da impessoalidade das normas e a relevncia do bem jurdico protegido sustentariam o cabimento de represso penal das comunidades quilombolas por condutas lesivas previstas nas leis penais-ambientais. O entendimento, sobre controverter acerca do princpio constitucional da presuno de inocncia, veicula interpretao demasiadamente formalista das normas penais, em ordem a redundar em gravssimas injustias. Ressalte-se o fato de que tambm aqui a Constituio estabelece premissa fundante das concluses a que se pode chegar. Por primeiro, admita-se que o conceito de tipicidade penal no poder dissociar-se da necessria investigao sobre a afetao do bem jurdico protegido pela norma (Zaffaroni, 2008, p. 394). Com efeito, h muito j se concluiu que a tipicidade legal nada mais que mero arcabouo de presuno de tangenciamento deletrio do bem jurdico, da a insuficincia de, por si, revelar certeza em juzo de desvalorizao de condutas a ela (indiciariamente) amoldadas.
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consabido tambm que a ordem normativa conglobante, vale dizer, as normas jurdicas no vivem isoladas, mas entrelaadas, limitando-se mutuamente. Alis, j se disse que uma ordem normativa, na qual uma norma ordene o que outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma desordem arbitrria (Zaffaroni, 2008). Em sntese, com Zaffaroni (2008), o que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra. Dessarte, em tais casos, no se h de falar em desaprovao de conduta (ou em tipicidade penal). Conforme j se demonstrou, a Constituio fomenta o respeito diversidade cultural por meio da conformao multiculturalista da sociedade nacional, sendo certo, ainda, que impe regime jurdico peculiar para populaes tradicionais. No caso especfico dos remanescentes de quilombos, resguarda sua territorialidade fsica (ADCT, art. 68) como substrato necessrio ao assentamento de suas expresses identitrias coletivas. Por derivao lgica, a ordem normativa (conglobante) no quer proibir os usos tradicionais das terras ocupadas por comunidades quilombolas, mas, antes, incentiv-los. Eis, portanto, a ontolgica impossibilidade de sua tipificao penal. Uma vez mais, cabe referncia necessidade de suporte tcnico s concluses acerca da tradicionalidade de certos usos, que (sempre) so remetidas s casusticas especficas de cada uma das superposies constatadas. Por outras palavras, se a lei penal quer regular aes do homem, no pode inventar o homem (Zaffaroni, 2008, p. 317), o que diz, portanto, com sua aplicao fundada na antropologia, uma vez que no faz sentido buscar o antropolgico a partir do texto legal.
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Registre-se que no se defende aqui o cumprimento da misso impossvel de catalogar e registrar todos os conhecimentos tradicionais detidos por povos [...] quilombolas [] que vivem nos mais diferentes ecossistemas e se referem s mais diferentes prticas e atividades (Santilli, IEB, ISA, 2005, p. 238), mas, to somente, afirma-se o necessrio cotejo de constataes antropolgicas na anlise da desvalia de condutas abstratamente tipificadas como criminosas. Assim, a expresso da territorialidade quilombola, por ser fomentada e assegurada pela Constituio, o anteparo lgico-jurdico contra possibilidade de criminalizao dos usos tradicionais comunitrios; a constatao de tal impossibilidade jurdica d-se no primeiro momento da verificao dos componentes analticos do crime (tipicidade); eventuais controvrsias sobre a natureza de prticas e atividades devero ser dirimidas casuisticamente e com suporte em avaliaes tcnicas apropriadas. 7 A atuao do Ministrio Pblico
De logo, pela simples leitura dos objetivos constitucionalmente fixados ao Parquet, percebe-se que a instituio incorpora em seu mago a temtica aqui retratada. Com efeito, por caber ao Ministrio Pblico a defesa de direitos sociais indisponveis (CF, art.127), o seu espectro de atribuio alcana a defesa do equilbrio ecolgico e das minorias tnicas, em ordem a assegurar, simultaneamente, a perpetuidade da higidez ambiental e a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva
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tnico-cultural, tal como constitucionalmente determinado. Bem por isso, no raro, o MPF convocado a atuar como gestor de conflitos, sendo instado a dar cobro ao paradoxo de optar pela efetividade de um direito fundamental em detrimento de outro. Em que pese ser assente a impossibilidade jurdica de antinomias constitucionais, o fato que, geralmente, a realidade social no se compraz com abstraes tericas que redundem em meras exortaes formais ao acatamento de normas. Da, a relevncia do Ministrio Pblico como instituio voltada, sempre, a concretizar no mundo dos fatos o direito pressuposto no ordenamento jurdico. O cumprimento de tal funo, por vezes, encontra obstculos nas variadas concepes dos atores sociais acerca da natureza dos valores envolvidos. Especificamente no que diz com o direito das minorias, soma-se a isso uma resistncia histrica ao reconhecimento do pluralismo poltico e do multiculturalismo como fundamentos do Estado brasileiro. De tais constataes deriva a concluso de que nem sempre a atuao do Ministrio Pblico se mostrar eficaz por meio da judicializao das controvrsias. que, no raro, as causas coletivas se delongam, com comprometimento de sua eficcia, notadamente quando enfrentam fatos complexos que ensejam exaustiva instruo, a exemplo da maioria dos casos que envolvem a temtica aqui tratada. Ademais, como j se viu, invariavelmente, o embate entre os interesses quilombolas e ambientalistas funda-se em pressupostos ideolgicos, donde a possibilidade de resduos refratrios concretizao da submisso jurdica das controvrsias no mundo dos fatos. Em outras palavras, a imperatividade da jurisdio pode no alcanBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 103-142 jan./dez. 2010
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ar todo o espectro fundante das questes contrapostas, com o que no se alcanaria verdadeiramente a pacificao do conflito. Por outro lado, a preservao da ordem democrtica impe ao Ministrio Pblico a busca da participao popular nos debates das questes sociais. Tal engajamento h de ser alcanado por meio do devido processo legal, que nem sempre se compraz com certos rigores de forma, tpicos dos feitos judiciais. Assim, pode-se concluir que a atuao extrajudicial do Parquet, aqui, assume, ao mesmo tempo: 1) carter de verdadeiro pressuposto da judicializao, ou seja, a prvia atuao ministerial reveste-se da natureza de justa causa condicionante da pertinncia da jurisdio; e 2) inquestionvel munus, pois a atuao estatal pauta-se por ateno aos princpios democrticos. Ao Ministrio Pblico, portanto, so dadas mltiplas responsabilidades, de que so exemplos: a) A desconstruo das premissas etnocntricas que embotam o alcance do paradigma cultural pluralizado estabelecido pela Constituio. Tal objetivo mais facilmente atingido por meio do convencimento dos envolvidos, vale dizer, no se compraz com imperativos, mas com a atuao legitimada pelo discurso dialtico e democrtico (Moreira Neto, 2005, p. 33, 41, 99 e 129). Nesse sentido, a promoo de encontros, reunies e/ou audincias pblicas com os envolvidos, conduzidos pelo membro do MPF, pode mostrar-se estratgia de surpreendente eficcia. Pontue-se a relevncia das iniciativas de promoo e conduo de tais eventos estarem a cargo do MPF, pois poucos questionam a imparcialidade da instituio, dado o espectro de suas responsabilidades quanto aos valores debatidos.
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Em tais momentos podem apresentar-se mltiplas possibilidades de consenso, sobretudo se forem fomentadas pelo foco no referencial comum entre os interesses contrapostos que, conforme j se viu, consistem em estarem, ambos, destacados de um modelo de ocupao que lhes exterior. Enfim, as alternativas de soluo negociada devem ser promovidas pelo MPF, at porque a prpria definio constitucional da instituio induz pr-compreenso de sua legitimidade para tanto. b) O afastamento das premissas em torno da prevalncia de direitos fundamentais adrede e aqui mencionadas. Nesse ponto, sobre exposies tericas da questo por ocasio de todos os encontros do membro do MP com os atores sociais envolvidos, o suporte dos discursos e das decises em estudos etnoambientais mostra-se imprescindvel. As manifestaes do MPF devem fundar-se na ateno ao princpio da reserva tcnica, o que permite o afastamento do estril debate sobre hierarquizao entre meras dimenses dos direitos fundamentais e a escolha de critrios justos ao sopesamento de valores nos casos concretos. Em outros termos, no se devero acatar controvrsias (por vezes veiculadas pelas instituies pblicas) sem elementos de prova tcnica que as sustentem. Por corolrio, as solues alcanadas tambm devem ser respaldadas por argumentos cientficos. c) Enfrentamento direto das possibilidades de antinomias reais entre os interesses em confronto. Reitere-se, ainda aqui, que tal incompatibilidade absoluta haver de ser comprovada por meios tcnico-cientficos, vale dizer,
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as antinomias devem ser reais. Cabe ao MPF rechaar as meras intransigncias institucionais ou ideolgicas. Nos casos de impasses reais evidente que devem ser buscadas alternativas de compensao, cujo respaldo jurdico assenta-se na participao direta dos envolvidos. O Ministrio Pblico deve ser agente fomentador dessa participao, seja por meio de sua insero nas discusses entre as partes, seja por meio da provocao da jurisdio para buscar a nulidade dos processos de deciso eventualmente maculados pela ausncia de transparncia. Por outro lado, perfeitamente adequada a eleio de critrios vinculados ao tempo e ao modo do tangenciamento de direitos fundamentais como balizas do processo decisrio nos casos concretos. Em situaes limtrofes, portanto, h de se lembrar que a concordncia prtica dos valores constitucionais em jogo aponta tendencialmente para a preponderncia dos interesses das comunidades tradicionais. De todo modo, bvio que o Ministrio Pblico no a soluo de todos os problemas, mas haver de servir como catalisador da construo de uma ordem jurdica justa. Por fim, quanto importncia da cincia (social e natural) na aferio dos pressupostos jurdico-constitucionais dos institutos aqui tratados, cabe ao Ministrio Pblico aparelhar-se institucionalmente, em ordem a garantir o suporte tcnico tomada de deciso de seus membros. Equipes de peritos aptos ao enfrentamento de todas as variveis que permeiam as discusses devem estar disponveis a tempo e modo compatveis com as relevncia e urgncia requeridas nos casos concretos. Pode-se concluir que:
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a atuao do Ministrio Pblico diante do tema debatido haver de primar pela busca da soluo negociada; ao Parquet cabe a responsabilidade de assegurar que o processo democrtico de tomada de deciso assente-se em bases destitudas de ranos ideolgicos ou preconceituosos; a atuao do MPF no tema haver, sempre, de estar respaldada por assessoramento tcnico especfico. 8 Concluso As premissas tericas e as observaes aqui expostas apontam contradio ontolgica na contraposio dos processos de constituio de espaos especialmente protegidos aos que cuidam dos direitos assegurados s populaes quilombolas, uma vez que sua coexistncia apenas enseja uma nova hermenutica da proteo ambiental. Na maioria dos casos, os conflitos derivam de interlocues precrias entre os envolvidos, no raro, marcadas pela intransigncia de posies e interesses, em prejuzo tanto da conservao ambiental quanto da cidadania dos quilombolas. Nas concluses apriorsticas que embasam os discursos das partes, as tentativas de soluo centram-se demasiadamente na anlise de confrontos, em detrimento do que pode ser comum aos interesses contrapostos. Ademais, no obstante cingir-se a controvrsias tangentes dignidade humana, a questo costuma ser apropriada por disputas e divergncias interinstitucionais, normalmente, com alijamento da participao das comunidades envolvidas. Por outro lado, os conceitos jurdicos dos institutos em debate fundam-se em certas premissas somente alcanveis por meios tcBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 103-142 jan./dez. 2010
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nico-cientficos. Realmente, a Constituio e as leis referem-se a critrios objetivos de aferio da imprescindibilidade de proteo de formas de expresso cultural e de intangibilidade de ecossistemas. Por tal razo, mostra-se evidente a impropriedade jurdica de controvrsias destitudas de sustentao tcnica. As solues possveis para eventuais conflitos devem ser encontradas no esforo hermenutico de conciliar normas internacionais e constitucionais de forma harmnica, de forma a retirar delas o contedo de integrao de princpios que zelam pela preservao ambiental, pelo desenvolvimento sustentvel e direitos humanos. Ao Ministrio Pblico dado alterar a realidade ftica do confronto, na medida em que o espectro de suas funes alcana as duas vertentes do problema. No entanto, o ritmo, a qualidade e, sobretudo, a resolutividade impressos atuao ministerial estaro diretamente vinculados ao suporte tcnico de seus membros. Referncias Afonso Da Silva, Jos. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1995. Almeida, Alfredo Wagner Berno de. Os quilombos e as novas etnias: necessrio que nos libertemos da definio arqueolgica. In: Leito, Srgio (Org.). Direitos territoriais das comunidades negras rurais. Documentos do ISA, n. 5. So Paulo: Instituto Socioambiental, 1999. Andrade, Lcia M. M. (Org.). Desafios para o reconhecimento das terras quilombolas. So Paulo: CPISP, 1997. Antunes, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.
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Regularizao fundiria de unidades de conservao

Ludmila Junqueira Duarte Oliveira* Sumrio: 1 Introduo. 2 Importncia dos espaos especialmente protegidos como instrumentos de conservao da biodiversidade. 3 Manejo das unidades de conservao e regularizao fundiria. 4 Regularizao fundiria das unidades de conservao criadas na vigncia da Lei n. 9.985/2000. 5 Regularizao fundiria das unidades de conservao preexistentes Lei n. 9.985/2000. 6 Fontes de financiamento das reas protegidas. 7 Concluso.
Introduo
O presente artigo aborda a regularizao fundiria de unidades de conservao atualmente no Brasil, com foco na atuao do Ministrio Pblico Federal nessa seara. Inicialmente, destaca-se a importncia dos espaos especialmente protegidos como instrumento para a conservao da biodiversidade. Na atualidade, a criao de reas especialmente protegidas considerada uma das melhores estratgias para a conservao in situ da biodiversidade, sendo incentivada pela Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB1, art. 8o), que traz no art. 2o a seguinte definio: rea protegida significa uma rea definida geograficamente que destinada, ou regulamentada, e administrada para alcanar objetivos especficos de conservao.
*
1
Ludmila Junqueira Duarte Oliveira Procuradora da Repblica na Procuradoria da Repblica no Municpio de Passos-MG. A CDB foi assinada no Rio de Janeiro em 1992 e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 2, de 1994. 143
Historicamente pensadas para alcanar objetivos antropocntricos vrios recreativos, econmicos, religiosos , posteriormente o propsito de instituio de reas protegidas ampliou-se para abranger a proteo de ecossistemas, processos ecolgicos, habitats e espcies. Nos dias de hoje, a noo que melhor traduz o objetivo de criao de espaos protegidos exatamente a da conservao da biodiversidade. Derani (2001, p. 232) lembra que: criar espaos especialmente protegidos por norma jurdica instituir, pela idealizao, ambientes racionalmente delimitados e de ao humana programada a priori. Nesse sentido,
a Lei n. 9.985/2000 destina-se a desenhar reas-tipo, a fim de que sejam implantadas em locais identificados pelo Estado, seja na esfera executiva, seja na legislativa. Cria essa lei modelos de ocupao ou excluso que ganham fora impositiva. A norma jurdica traa, assim, o modo como o homem deve ocupar determinados espaos territoriais. Numa espcie de planejamento da apropriao fundiria, determinados espaos identificados pelo Poder Pblico tero a sua apropriao modulada pelas disposies da Lei n. 9.985/2000. (Derani, 2001, p. 238-239)
Evidencia-se, assim, a importncia da efetiva aplicao das normas conformadoras da ocupao territorial desses espaos, sem as quais a instituio de reas protegidas no passa de idealizao sem maiores consequncias prticas. No mbito do Sistema Brasileiro de Unidade de Conservao (SNUC), entre tais normas encontra-se a disciplina da titularidade das terras compreendidas em unidades de conservao, cuja observncia essencial para sua implementao. Partindo desses pressupostos, este trabalho analisa aspectos referentes ao processo de conformao da titularidade das reas previso legal da categoria de unidade de conservao, tambm conhecido como regularizao fundiria. Para maior clareza, a anlise
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foi seccionada em dois momentos: regularizao fundiria das unidades de conservao criadas antes e depois da Lei n. 9.985/2000, que institui o SNUC. Em ambos os grupos, contudo, a adequao dominial necessria e exigir a realizao de levantamentos e diagnstico da situao fundiria, imprimindo racionalidade ao processo de criao de unidades de conservao. O Ministrio Pblico Federal, que tem entre suas funes institucionais a proteo do meio ambiente, tem papel relevante nesse desiderato, seja compelindo o rgo ambiental a efetivar a regularizao fundiria de unidades de conservao, seja adotando medidas para coibir atividades incompatveis com a tutela idealizada. Ademais, so destacados alguns casos concretos de atuao do Ministrio Pblico para a efetiva conservao da biodiversidade in situ, que podem ser replicados em situaes semelhantes. Ao final, considerando a imbricao dos temas, so tecidos breves comentrios sobre financiamento das reas protegidas, destacando o papel do Ministrio Pblico tambm nessa questo. 2 Importncia dos espaos especialmente protegidos como instrumentos de conservao da biodiversidade
No cenrio atual, os espaos especialmente protegidos2 so figuras centrais nos esforos nacionais e internacionais de conservao da biodiversidade. Adotando diferentes denominaes e con2
A sentena espaos [territoriais] especialmente protegidos extrada do inciso III do 1o do art. 225 da Constituio Federal de 1988. Em textos internacionais, tambm adotada com sentido equivalente a designao reas protegidas, como, por exemplo, em Emerton, Bishop e Thomas (2006). Na CDB, rea protegida significa uma rea definida geograficamente que destinada, ou regulamentada, e administrada para alcanar objetivos especficos de conservao. H, contudo, autores como Leuzinguer e Cureau (2008) que diferenciam os enunciados espa145
figuraes, as reas protegidas garantem habitat a espcies em risco de extino; preservam ecossistemas ameaados, proporcionando a manuteno de seus servios ambientais3; permitem a realizao de pesquisas e desenvolvimento de estratgias para o controle das mudanas climticas; incentivam formas sustentveis de explorao dos recursos naturais. So, assim, consideradas algumas das melhores estratgias de conservao in situ da biodiversidade e sua criao incitada pela CDB:
Artigo 8 Conservao in situ Cada Parte Contratante deve, na medida do possvel e conforme o caso: a) Estabelecer um sistema de reas protegidas ou reas onde medidas especiais precisem ser tomadas para conservar a diversidade biolgica; b) Desenvolver, se necessrio, diretrizes para a seleo, estabelecimento e administrao de reas protegidas ou reas onde medidas especiais precisem ser tomadas para conservar a diversidade biolgica; []
Historicamente, contudo, a instituio dos primeiros espaos especialmente protegidos foi motivada exclusivamente pelo bemos territoriais especialmente protegidos e reas protegidas, apontando que em algumas normas so usados, respectivamente, como espcie e gnero. No Parecer n. 005/SBF/MMA/2009, citada definio do conceito: Servios ambientais ou ecossistmicos: so funes imprescindveis prestadas pelos ecossistemas naturais para a melhoria das condies ambientais adequadas vida, que podem ser restabelecidas, recuperadas, mantidas e melhoradas (Millenium Ecosystem Assessment (2005) Ecosystem and Human Well-Being: Synthesis. Island Press, Washington apud Ministrio do Meio Ambiente, 2009, p. 28). Como exemplo, Benjamin (2001) cita a manuteno do ciclo hdrico, a regulao das condies macro e microclimticas, a formao e proteo do solo etc.
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-estar humano, seja com intuito de proporcionar recursos naturais para consumo futuro como as reservas de caa4 , seja para preservar locais de rara beleza para turismo e lazer. A viso utilitarista da preservao da natureza apenas em razo dos recursos oferecidos comeou a mudar no sculo XIX, com a criao do Parque Nacional de Yellowstone, o primeiro a ser oficialmente institudo nos Estados Unidos da Amrica, em 1890. Conquanto ainda antropocntrico, o objetivo da proteo neste caso estava associado no ao consumo dos recursos naturais, mas garantia, para as presentes e futuras geraes, dos valores estticos, naturais e paisagsticos do local de rara beleza (Leuzinger, 2009). A proteo de reas de grande beleza, abertas ao turismo e visitao pblica que traduz o conceito de parque nacional em vrios pases , disseminou-se no final do sculo XIX e incio do sculo XX, com a criao de reas semelhantes na Austrlia (1879), Canad (1885), Nova Zelndia (1894), frica do Sul (1898), Mxico (1898), Argentina (1934) (Leuzinger, 2009). Posteriormente, comearam a surgir os primeiros textos internacionais com a meno expressa instituio de espaos especialmente protegidos como estratgia de preservao ambiental, aprofundando a tendncia de alterao do enfoque da tutela, do olhar exclusivamente antropocntrico para o biocntrico. Entre os primeiros documentos internacionais, Leuzinger (2009) cita a Conveno internacional sobre proteo da fauna e flora em seu estado natural assinada em Londres, em 1933, como um dos pioneiros com objetivos biocntricos, conquanto ainda mencionasse a beleza cnica como objetivo de proteo.
4
Leuzinger (2009, p. 65) sugere que a palavra parque originou-se do uso de reservas para a caa, pois parc, em francs e ingls arcaicos, relaciona-se a uma rea cercada de solo, ocupada por animais de caa, protegida por ordem ou concesso do rei.
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Em congresso organizado pela Frana e pela Unesco, em 1948, foi criada a Unio Internacional para Proteo da Natureza (UIPN), cujo nome foi alterado, em 1956, para Unio Internacional para a Conservao da Natureza e Recursos Naturais (UICN). Ainda hoje a UICN um importante organismo internacional que congrega Estados, agncias nacionais e organizaes no governamentais com objetivos comuns de conservao da integridade e diversidade da natureza e do uso sustentvel dos recursos naturais (Dudley, 2008). Com o avano das discusses sobre o tema, paulatinamente foram ampliados os objetivos de criao das reas protegidas, abrangendo diversos aspectos, tais como proteo de ecossistemas, processos ecolgicos, espcies ameaadas. Paralelamente, tiveram incio as discusses acerca da classificao e sistematizao dos espaos protegidos, e em 1956 a UICN props o primeiro sistema de classificao das unidades de conservao, ainda muito rgido e desconexo da viso ecossistmica de preservao (Leuzinger, 2009). O dilargamento dos objetivos de tutela ambiental e a preponderncia da viso preservacionista 5, que exclua a ocupao humana dos espaos protegidos, provocaram conflitos com as populaes locais, reforando a ideia conservacionista de conciliao da proteo ambiental com a presena humana. Com isso, foi intensificada a instituio de unidades de conservao de uso sustentvel, em que a presena humana integra o prprio conceito de rea especialmente protegida 6.
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Segundo Leuzinger (2009, p. 68), para os preservacionistas, tendo frente John Muir, as reas virgens deveriam ser integralmente protegidas, sendo natural aquilo que no fosse objeto de ao ou interveno humana. Leuzinger (2009) cita como exemplo desta tendncia a criao de reservas da biosfera, conforme Programa o Homem e a Biosfera, lanado na dcada de 1970 pela Unesco.
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Na dcada de 1980, a pluralidade de objetivos na criao de reas protegidas consolidou-se no conceito amplo de conservao da biodiversidade, traduzida como a manuteno da
variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas. (CDB, art. 2o).
A adoo do objetivo amplificado de conservao da biodiversidade como fundamento para a criao de reas protegidas comporta diferentes possibilidades, desde espaos em que a presena do homem extremamente restrita at unidades em que a ocupao humana essencial conservao da biodiversidade7. O atual sistema brasileiro de unidades de conservao reflete exatamente esta tendncia, ao dividir as espcies de reas protegidas8 em dois grupos: de proteo integral que no admite a presena humana permanente, mas apenas espordica, com fins tursticos, educativos ou cientficos e de uso sustentvel em que a tutela presume a ocupao humana, ainda que baixa ou restrita a certos grupos. O modelo brasileiro no destoa do proposto pela UICN, que, na ltima reviso da sua classificao das reas protegidas, prope sistema composto por sete categorias: Reserva Natural, rea Selvagem, Parque Nacional, Monumento Natural, rea
7
No Brasil, as unidades de conservao de uso sustentvel so exemplos dessa modalidade de reas protegidas. Na classificao proposta atualmente pela UICN, h inclusive a categoria de rea de manejo de espcie/habitat (Categoria IV), cujo conceito expressamente prev a interveno humana regular para a consecuo do objetivo de proteo de uma espcie/habitat (Dudley, 2008). importante destacar que o conceito de espaos especialmente protegidos do inciso III do 1o do art. 225 da Constituio Federal de 1988 no se restringe s unidades de conservao, englobando ainda reas protegidas ex lege, que prescindem de instituio por ato do poder pblico, como as reas de proteo permanente e reserva legal. Neste trabalho, contudo, o enfoque recai sobre as unidades de conservao.
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de Manejo de Espcie/Habitat, Paisagem Terrestre/Martima Protegida, rea Protegida com Uso Sustentvel de Recursos Naturais (Dudley, 2008, traduo nossa 9). A UICN alerta que o objetivo da classificao dos espaos protegidos garantir a eficcia a longo prazo da conservao in situ. Para tanto, mister a escolha de amostras representativas de cada um dos diferentes ecossistemas, que sero protegidos dentro de um sistema coerente, inserido em escalas cada vez mais amplas de proteo (local regional global), at alcanar o ideal de tutelar amostras significativas de todos os ecossistemas do planeta. A UICN tambm destaca que as categorias funcionam como molduras, que devem ser escolhidas conforme o ecossistema/espcie a ser protegido, sendo a adequao da modalidade eleita com os objetivos pretendidos constantemente verificada, de modo que permita alteraes eventualmente necessrias. Por isso a diversidade de categorias importante para a construo dos sistemas de proteo, pois alm de refletir as especificidades locais do conceito de rea protegida confere leque de alternativas possveis, que devem ser selecionadas conforme a anlise do ecossistema a ser protegido. Examinando o instituto dos espaos especialmente protegidos, cabe ainda destacar o bvio: a proteo conferida pela criao dessas reas s eficaz se as restries e normas de manejo, adequadas aos fins pretendidos, forem efetivamente aplicadas. Do contrrio, a proteo representa mera formalidade, simples simulacro de conservao da biodiversidade, desprovido de qualquer resultado concreto, negando vigncia, assim, ao previsto tanto na CDB como na CF/88 (art. 225, 1o, III). o que
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No original: Strict Nature Reserve, Wilderness Area, National Park, Natural Monument or Feature, Habitat/Species Management Area, Protected Landscape/Seascape, Protected Area with Sustainable Use of Natural Resources
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tambm destaca a UICN, que, em seu Guia para aplicao das categorias de reas protegidas, cita entre os elementos essenciais de um sistema de espaos protegidos:
Consistncia: aplicao dos objetivos de manejo, propostas e classificaes sob padres uniformes de comparao, de modo a permitir que os objetivos de cada rea protegida no sistema sejam claros para todos, maximizando as chances de que o manejo e o uso contribuam para alcanar os resultados. (Dudley, 2008, p. 10, traduo e grifos nossos10).
Manejo das unidades de conservao e regularizao fundiria
Como j apontado no item anterior, a criao de espaos protegidos sem a consequente aplicao das restries e normas de manejo adequadas consecuo dos fins pretendidos transforma em mera iluso a proteo almejada. No sistema brasileiro de unidades de conservao, assim como no sistema proposto pela UICN, a eficcia da proteo comea a ser buscada j na escolha da categoria a ser adotada. Assim, o art. 22 da Lei n. 9.985/2000, que hoje regulamenta o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC), prev a necessidade de estudos tcnicos prvios, determinando a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento. E o Decreto n. 4.340/2002 densifica o dispositivo legal, apontando que a categoria de manejo deve ser escolhida no momento da criao da unidade de conservao. Entretanto, a escolha da modalidade de unidade de conservao no suficiente para garantir a proteo necessria, que feita tambm por meio do Plano de Manejo, consistente no
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No original: Consistency: application of management objectives, policies and classifications under comparable conditions in standard ways, so that the purpose of each protected area within the system is clear to all and to maximize the chance that management and use support the objectives.
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documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservao, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da rea e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantao das estruturas fsicas necessrias gesto da unidade. (Lei n. 9.985/2000, art. 2o, XVII)
Cabe lembrar que esse regime especial de administrao, traduzido pelo Plano de Manejo, integra a prpria definio de unidade de conservao (Lei n. 9.985/2000, art. 2o, I) e, no plano internacional, o conceito de reas protegidas da UICN.
Um espao geogrfico claramente definido, reconhecido, vinculado e administrado, atravs de normas ou outros meios eficazes, com escopo de alcanar conservao de longo prazo da natureza, servios ambientais associados e outros valores culturais. (Dudley, 2008, p. 8, traduo e grifos nossos11)
Observando os delineamentos legais que conformam as diferentes categorias de unidades de conservao, aliados efetiva aplicao do Plano de Manejo, concretiza-se a tutela prometida com a criao da unidade de conservao. Sem a observncia das caractersticas previstas em lei para a modalidade de unidade de conservao eleita e sem um Plano de Manejo em constante reviso, cai-se no vazio da proteo meramente formal. Nesse contexto, adquire relevncia a indicao legislativa do domnio das reas que integram unidades de conservao. Analisando a Lei n. 9.985/2000, percebe-se que, entre os elementos conformadores das unidades de conservao, o legislador brasileiro destacou o domnio das terras, em alguns casos elegendo a propriedade privada (Reserva Particular do Patrimnio Natural), em outros, a posse e domnio pblicos (Estao Ecolgica, Reserva Biolgica, Parque
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No original: A clearly defined geographical space, recognised, dedicated and managed, through legal or other effective means, to achieve the long-term conservation of nature with associated ecosystem services and cultural values.
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Nacional, Floresta Nacional), e, em algumas hipteses, a titularidade pblica ou privada, esta desde que compatvel com os objetivos da proteo (Monumento Natural, Refgio de Vida Silvestre, rea de Proteo Ambiental, rea de Relevante Interesse Ecolgico). A titularidade das reas no determinada pelo grupo de que faz parte a unidade de conservao ou pelo grau de ocupao humana permitido, uma vez que h unidades de uso sustentvel de domnio pblico, como as Florestas Nacionais, bem como reas de proteo integral em que facultada a propriedade privada, como os Monumentos Naturais e Refgios de Vida Silvestre. Apesar de no restar evidente o critrio que guiou o legislador na escolha da titularidade indicada, inegvel que esta caracterstica deve ser observada para a concretizao dos objetivos da unidade de conservao, pois presume-se que teve como fundamento a adequao aos fins almejados. Nesse sentido, Graf e Orfice (2002, p. 803):
No entanto, a efetiva implantao de uma unidade de conservao seja de proteo integral, seja de uso sustentvel, passa necessariamente pela ordenao dos direitos e deveres dos titulares de domnio ou de posse sobre as reas respectivas. Ou a rea desapropriada e passa para o domnio pblico ou so limitados e regulamentados os usos permitidos.
De fato, conquanto nem sempre seja possvel identificar a mens legis da dominialidade indicada, evidente que a titularidade da rea um dos fatores essenciais para possibilitar a aplicao integral das normas previstas no Plano de Manejo. Muitas vezes, as restries impostas ao uso e gozo em uma unidade de conservao implicaro o completo esvaziamento econmico do direito e, ainda que a funo socioambiental atualmente integre o prprio conceito de propriedade, a proteo da biodiversidade no pode representar expropriao vedada pela Constituio Federal de 1988 (arts. 5o, XXII a XXIV, e 184).
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Ademais, a adequao da titularidade da rea espcie de unidade de conservao inclusive com a desapropriao e indenizao nos casos de unidades de conservao de posse e domnio pblicos proporciona a distribuio equitativa dos custos da proteo ambiental, como tambm atrai o apoio da populao local para a consecuo dos fins pretendidos, evitando conflitos. Esse processo de consolidao da unidade de conservao sob o enfoque da titularidade da rea usualmente denominado regularizao fundiria. Azevedo, S. (2002, p. 37) sugere que a expresso oriunda do direito agrrio:
A regularizao fundiria no sentido adotado pelo direito agrrio consiste na definio das situaes dominiais e possessrias de imveis rurais situados em determinado espao territorial. [] No plano ambiental, a regularizao fundiria consiste na soluo das situaes dominiais e possessrias no no sentido de reconhec-las e mant-las intocveis, como acontece no direito agrrio, mas com o objetivo de incorporar as terras ocupadas a justo ttulo ou no ao patrimnio do rgo gestor da unidade de conservao.
A regularizao fundiria no , assim, um instituto jurdico nico, pois pode englobar vrios instrumentos, como as discriminatrias administrativas e judiciais de terras devolutas (Lei n. 6.368/1976); a retificao de registros imobilirios que, com base na Lei n. 10.267, de 28 de novembro de 2001, passou a exigir a apresentao de memoriais descritivos com indicao das coordenadas georreferenciadas ao Sistema Geodsico Brasileiro; a desapropriao, consensual ou judicial etc. A anlise da regularizao fundiria das unidades de conservao pode ser dividida em dois momentos, que sero analisados nos tpicos seguintes: unidades criadas antes da Lei n. 9.985/2000 e unidades institudas na vigncia da Lei do SNUC, que explicitou a titularidade das reas para cada categoria de unidade de conservao.
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Regularizao fundiria das unidades de conservao criadas na vigncia da Lei n. 9.985/2000
No Brasil, a estratgia de criao de unidades de conservao trilhou caminho semelhante ao de outros pases, iniciando com objetivos primordialmente antropocntricos, como a preservao de locais de rara beleza cnica para desfrute das futuras geraes e o uso adequado de recursos naturais. Nesse contexto, o Cdigo Florestal de 1934 (Decreto n. 23.793, de 23 de janeiro de 1934) previa a criao de alguns espaos protegidos: florestas protetoras, florestas remanescentes, florestas modelos, florestas de rendimento e parques nacionais. Contudo, o escopo ainda no era a conservao da biodiversidade nos moldes atuais, mas a regulamentao da utilizao de alguns recursos naturais (Leuzinger, 2009). O conjunto carecia de sistematizao e as normas sobre a forma de criao, dominialidade e regime jurdico eram lacnicas. Posteriormente, o Cdigo Florestal de 1965 (Lei n. 4.771) previu a criao de unidades de conservao de uso indireto (Parques Nacionais e Reservas Biolgicas) e de uso direto (Florestas Nacionais, Reservas Florestais e Parques de Caa Florestais)12 , cunhando a diviso conceitual entre unidades de conservao de uso integral, que no admitem utilizao direta dos recursos naturais, e unidades de uso direto, hoje denominadas unidades de uso
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Art. 5o O poder pblico criar: a) Parques Nacionais, Estaduais e Municipais e Reservas Biolgicas, com a finalidade de resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteo integral da flora, da fauna e das belezas naturais com a utilizao para objetivos educacionais, recreativos e cientficos; b) Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, com fins econmicos, tcnicos ou sociais, inclusive reservando reas ainda no florestadas e destinadas a atingir aquele fim. Pargrafo nico. Fica proibida qualquer forma de explorao dos recursos naturais nos Parques Nacionais, Estaduais e Municipais.
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sustentvel (Leuzinger, 2009, p. 95). Em 1967, foi editada a Lei n. 5.197, conhecida como Cdigo de Caa, que, segundo Leuzinger (2009, p. 95), com o Cdigo Florestal:
[] estabeleceram novos conceitos para parques nacionais, reservas biolgicas, florestas nacionais e parques de caa (tendo este ltimo corrigido a anterior equivalncia conceitual entre parques nacionais e reservas biolgicas), procurando observar as recomendaes sobre polticas conservacionistas elaboradas pelo 1o Congresso Mundial sobre Parques Nacionais, ocorrido em Seattle, 1962.
Apesar desse incio de sistematizao, ainda no havia normas claras acerca do regime jurdico especfico de cada categoria e nem sobre a dominialidade das reas. Nessa esteira, as unidades eram criadas conforme as oportunidades polticas e em locais onde no havia ou havia poucos problemas fundirios, ou seja, sem que fosse utilizado qualquer critrio cientfico para identificao de reas prioritrias (Leuzinger, 2009, p. 98). Em 1979, por meio do Decreto n. 84.017, foram incorporadas ao ordenamento jurdico normas com escopo de efetivar a proteo ambiental proporcionada pelas unidades de conservao, bem como para sistematizar a criao de novas reas protegidas. Conquanto dirigida especificamente aos Parques Nacionais, o referido Decreto trazia normas que deveriam ser aplicadas, por analogia, na criao de todas as demais categorias de unidades de conservao:
Art. 41. O estudo para criao de Parques, Nacionais deve considerar as necessidades do sistema nacional de unidades de conservao, onde amostras dos principais ecossistemas naturais fiquem preservadas, evitando-se o estabelecimento de unidades isoladas que no permitam total segurana para a proteo dos recursos naturais renovveis. Art. 42. Propostas para criao de Parques Nacionais devem ser precedidas de estudos demonstrativos das bases tcnico-cientficas e scio-econmicas, que justifiquem sua implantao. [grifos nossos]
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Ainda com intuito de sistematizar a criao de unidades de conservao, em 1979 o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF), ento responsvel pela administrao da maior parte das unidades de conservao, props a Primeira Etapa do Plano do Sistema de Unidades de Conservao para o Brasil. Entre os objetivos visados, estava a identificao, por meio de critrios tcnico-cientficos, de lacunas no sistema e de reas com potencial interesse para proteo, bem como a reviso do conceito e regramento das categorias ento existentes (Leuzinger, 2009, p. 103). A Segunda Etapa do Plano do Sistema de Unidades de Conservao para o Brasil veio em 1982, ainda com intuito de aprofundar a sistematizao da proteo ambiental por meio dos espaos protegidos. Aps a Constituio Federal de 1988 e a previso expressa da funo ambiental pblica13 de definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos (art. 225, 1o, III), foi finalmente editada a Lei n. 9.985/2000, instituindo o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza e estabelecendo critrios para a criao, implantao e gesto das unidades de conservao. Apesar de no englobar todas as formas de espaos especialmente protegidos, a Lei do SNUC significou grande avano na gesto pblica dos espaos ambientais, pois fixou com clareza o regime jurdico das categorias nela previstas. Conquanto tenha representado significativo progresso em relao ao cenrio anterior, a Lei do SNUC no explicita o procedimento a ser adotado na criao de novas unidades de conservao,
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Leuzinger e Cureau (2008) explicam que o Constituinte de 1988, ao impor ao poder pblico e coletividade o dever intergeracional de preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado estabeleceu uma funo ambiental paralelamente pblica e privada.
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apesar de indicar alguns atos que, necessariamente, devero ser executados. Nesse sentido, seu art. 22 prev que a instituio ser feita por ato do poder pblico, precedida de estudos tcnicos e de consulta pblica que permitam identificar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento (grifo nosso). Caberia assim, ao decreto regulamentador, densificar o regramento da criao de unidades de conservao. Contudo, a correspondente regulamentao, feita pelo Decreto n. 4.340/2002, no traz qualquer outra norma sobre o procedimento de criao de unidades de conservao, prevendo que cada categoria de unidade de conservao integrante do SNUC ser objeto de regulamento especfico (art. 46, grifo nosso), que ainda no exsurgiu. Para preencher tal vcuo normativo, Leuzinguer (2009, p. 204) lembra os dispositivos previstos na Instruo Normativa Ibama n. 02, de 16 de outubro de 1998, editada para estabelecer e uniformizar o procedimento administrativo acerca do processo de identificao, criao e regularizao fundiria de unidades de conservao, de que trata o artigo 225, 1o, III, da Constituio Federal e Lei n. 6.938/1981, alterada pela Lei n. 7.804/1989. O art. 2o da IN Ibama n. 02/1998 determina a identificao e anlise dos fatores socioeconmicos e fundirios das reas a serem transformadas em unidade de conservao, englobando busca documental e levantamentos cartorrios para elaborao de um diagnstico da situao fundiria, estudos tcnicos ambientais e culturais, levantamento socioeconmico, dados planialtimtricos e georreferenciados. Em seguida (art. 5o), as informaes colhidas seriam encaminhadas para anlise jurdica, acompanhadas da justificativa dos objetivos e importncia da rea e, se possvel, quantificando o custo da indenizao pelas desapropriaes. Aps exame, a Procuradoria-Geral do Ibama encaminharia ao
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Ministro do Meio Ambiente a proposta de criao da unidade de conservao, acompanhada de parecer jurdico. Contudo, tal Instruo Normativa foi imotivadamente revogada pela Portaria Ibama n. 76/1999, e a lacuna foi posteriormente preenchida pela Portaria Ibama n. 77-N, que tratou de forma muito mais superficial o procedimento de criao de unidades de conservao, substituindo a exigncia de levantamentos fundirios e cartorrios por diagnstico expedido sobre a situao fundiria. Desde sua criao, por meio da Lei n. 11.516, de 28 de agosto de 2007, o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade editou a Instruo Normativa n. 02, de 15 de maio de 2008, que dispe sobre o procedimento administrativo para a realizao de estudos tcnicos e consulta pblica para a criao de unidade de conservao federal, prevendo, entre outros levantamentos, a caracterizao da populao residente, contendo o nmero e tamanho mdio das propriedades e o padro de ocupao da rea (art. 4o). Apesar de no estar expresso, evidente que esse levantamento ocupacional prvio dever, inclusive, estimar os custos da desapropriao, permitindo que a unidade de conservao seja criada, seno completamente regularizada, pelo menos com um planejamento de sua consolidao fundiria. Afinal, conquanto inexista dispositivo legal condicionando a criao de unidade de conservao de posse e domnio pblicos prvia desapropriao14, j restou demonstrado que a proteo
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Apesar de inexistir norma expressa nesse sentido, Leuzinguer (2009, p. 229) entende necessria a desapropriao prvia: o Estado dever, para adequar ao mandamento constitucional a questo relativa regularizao fundiria (desapropriao das reas particulares afetadas mediante justa e prvia indenizao em dinheiro), expedir declarao de utilidade pblica antes da criao da unidade, que poder conter declarao de urgncia e, dentro de 120 dias, pedido judicial de misso provisria
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da biodiversidade est adstrita efetiva consolidao da categoria de manejo, inclusive com a adequao da titularidade da rea. Assim, apesar de ser possvel a instituio de unidade de conservao de propriedade pblica sem a prvia indenizao das reas privadas abrangidas, essencial uma programao vivel para que essa consolidao dominial ocorra em perodo razovel. Tal levantamento fundirio permitir ao poder pblico responsvel pela criao da rea planejar e reservar ou captar recursos suficientes para a desapropriao das reas, incutindo maior racionalidade no processo de instituio das unidades de conservao. Paralelamente, o planejamento poder evitar o pagamento de indenizaes exorbitantes ao que seria realmente devido, prevenindo atuaes emergenciais como as adotadas pela Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, relatadas por Azevedo, P. (2002, p. 27, grifos nossos):
No Estado de So Paulo, tomando-se os precatrios expedidos no perodo de 1992 a 2001, verificamos que, em valores atualizados a maro de 2001, sem contar juros compensatrios e moratrios, os chamados precatrios ambientais representavam cerca de 60% do valor, apesar de representarem apenas 1,8% dos credores. Os demais processos representavam cerca de 40% do crdito e 98,4% dos credores. Estes nmeros podem ser mais bem visualizados no Grfico 1. O Estado de So Paulo, por meio da PGE e com o indispensvel apoio tcnico das demais instituies j mencionadas [Secretaria do Meio Ambiente, Secretaria da Justia/Fundao ITESP, Secretaria de Cincia e Tecnologia e Desenvolvimento Econmico/IPT e Universidades e Secretaria da Agricultura/ Instituto de Economia Agrcola], conseguiu obter significativas
na posse acolhido pelo juiz, somente aps a regular desapropriao das propriedades privadas inseridas na rea da unidade a ser criada poder ser assinado e publicado o Decreto instituindo-a, ou editada lei formal nesse sentido, quando a unidade for criada pelo Poder Legislativo.
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vitrias judiciais que deram ensejo suspenso ou cancelamento de mais de R$3 bilhes em valores de outubro de 2001, como ser exibido no Grfico 2. Ambos os grficos indicam que uma poltica de implementao de unidades de conservao que no se preocupe efetivamente com a regularizao fundiria desses espaos pode inviabilizar completamente qualquer poltica pblica voltada a esses setor, se considerados os volumes de recursos comprometidos.
Alm disso, o planejamento da regularizao fundiria elaborado concomitantemente proposta de criao da rea permite ao poder pblico, por meio do rgo responsvel pela administrao e do prprio gestor da unidade de conservao (que pode ser sociedade civil de interesse pblico, conforme art. 30 da Lei n. 9.985/2000), captar recursos e adotar estratgias necessrios efetiva consolidao dominial. De fato, nem sempre as verbas oramentrias sero suficientes para a implantao da unidade de conservao, que poder ser financiada com recursos oriundos de fontes diversas, como doaes de qualquer natureza, nacionais ou internacionais, com ou sem encargos, provenientes de organizaes privadas ou pblicas ou de pessoas fsicas que desejarem colaborar com a sua conservao (Lei n. 9.985/2000, art. 34)15. Por fim, uma programao indicativa da forma e prazo em que ser reordenado o espao geogrfico objeto de especial proteo traz transparncia e segurana jurdica para a populao local, prevenindo conflitos posteriores e qui atraindo o apoio da comunidade para a implantao da unidade de conservao, sem o qual dificilmente ser exitosa a iniciativa.
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O financiamento das reas protegidas tema muito atual, que mereceu especial ateno da UICN na publicao Sustainable financing of protected areas: a global review of challenges and options, em que a diversificao das fontes de financiamento reputada essencialmente sustentabilidade dessas reas.
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Por todas essas razes, atualmente deve ser exigido do poder pblico, no momento da instituio de unidade de conservao de posse e domnio pblicos, a prvia desapropriao das reas privadas abrangidas e, se tal no for possvel, pelo menos o planejamento da forma e prazo em que sero adquiridos os imveis. Nessa mesma linha concluiu Azevedo, P. (2002, p. 29), por ocasio do III Congresso Brasileiro de Unidades de Conservao:
a) na implementao das unidades de conservao indispensvel que seja realizado previamente sua criao estudo sobre os aspectos fundirios, ou seja, qual o regime jurdico de propriedade dentro dos limites pretendidos; b) o poder pblico deve ter clareza das estratgias de aquisio das reas particulares destinadas unidade de conservao, inclusive para fins de seleo da categoria de manejo (proteo integral ou uso sustentvel); c) a articulao entre os rgos tcnicos, ambientais e fundirios e os rgos jurdicos deve ser estimulada para que se evitem problemas na implantao das unidades de conservao; d) os governos devem ser instados a adquirir amigavelmente por valores de mercado reas particulares que pretendam incorporar para a criao de unidades de conservao; e) polticas pblicas que desconsiderem a situao fundiria nos limites de unidades de conservao podem levar a condenaes em montantes de recursos cujo dispndio tende a inviabilizar o sistema de unidades de conservao; [...]
Diante da inexistncia de previso normativa especfica, deve ser adotado como prazo mximo para a consolidao dominial o previsto no Decreto-lei n. 3.365/1941 para ajuizamento da ao desapropriatria, qual seja, cinco anos a partir da criao da unidade de conservao, que evidencia a utilidade pblica
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consistente na proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza (art. 5o, k, c/c 10). Em relao criao de unidades de conservao federal, o Ministrio Pblico Federal tem papel preponderante em concitar e exigir do poder pblico a elaborao do planejamento de implementao das unidades de conservao, sobretudo criadas a partir da Lei do SNUC. A programao responsvel necessria no apenas para efetivar a proteo ambiental prometida com a criao das unidades de conservao, mas tambm para compatibilizar tal funo pblica com os direitos de comunidades tradicionais, indgenas e de toda a populao afetada pela instituio do espao especialmente protegido. 5 Regularizao fundiria de unidades de conservao preexistentes Lei n. 9.985/2000
Como j exposto, anteriormente Lei n. 9.985/2000, as categorias de espaos especialmente protegidos no estavam organizadas de forma sistmica e existiam vrias lacunas em seu regime jurdico, at mesmo quanto ao domnio das reas. Com a supervenincia da Lei do SNUC, de incidncia imediata, as unidades preexistentes passaram a ser regidas por suas normas, e aquelas desconformes s categorias previstas deveriam ser reavaliadas, no todo ou em parte, no prazo de at 2 (dois) anos, com o objetivo de definir sua destinao com base na categoria e funo para as quais foram criadas (art. 55). Assim, com a definio normativa acerca da dominialidade nas diferentes categorias, evidenciou-se a necessidade de regularizao das unidades de conservao anteriormente criadas. Tambm para a consolidao dominial das unidades preexistentes essencial a realizao do diagnstico da situao fundiria,
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incluindo tanto levantamento da ocupao quanto cartorrio, para a elaborao de planejamento vivel da regularizao fundiria. Na busca de informaes sobre a ocupao da rea, o rgo ambiental dever articular-se com as demais unidades da Administrao Pblica, sobretudo o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) e a Fundao Nacional do ndio (Funai), pois algumas vezes sero detectadas superposies e ponto de contato entre a unidade de conservao e as reas ocupadas por populaes tradicionais, assentamentos agrrios e comunidades indgenas. Alm das pesquisas de campo, outra valiosa fonte de informaes o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), sobretudo quanto aos dados do Censo Agropecurio. Conforme o IBGE, as informaes do ltimo Censo Agropecurio, referentes a 31.12.2006, versam sobre as seguintes variveis: total de estabelecimentos agropecurios e respectiva rea total; rea total de lavouras, pastagens, matas, tratores; total de pessoal ocupado e totais de bovinos, bubalinos, caprinos, ovinos, sunos e aves (IBGE, 2006). Diante dessas informaes, confirmadas por levantamentos de campo, antes mesmo da regularizao fundiria pode ser necessria a adoo de medidas para coibir o uso ilegal e degradante da rea, que poderia frustrar a proteo pretendida com a criao da unidade de conservao. Esta foi a estratgia adotada, por exemplo, no Parque Nacional de Ilha Grande, no Paran criado em 1997 , conforme relata Azevedo, R. (2002, p. 806):
Na rea do atual Parque Nacional de Ilha Grande, que abrange significativa parcela do remanescente do Rio Paran no Brasil, a situao com que nos deparamos (1993) antes da instituio de tal unidade pode ser descrita como: arquiplago de ilhas (incluindo aquela que d a denominao unidade) e vrzeas, anteriormente inseridas no extinto Parque Nacional das Sete Quedas descons164
titudo em razo da submerso dos Saltos do Guair pela formao do reservatrio da UHE de Itaipu ocupado por criadores de gado que com tal atividade vinham expulsando a populao de ilhus e ribeirinhos que habitavam a rea desde quando o rio Paran era a nica via de acesso regio, colonizada h no mais de quatro dcadas. A atuao do Ministrio Pblico, dada a situao de fato, centrou-se na cessao do uso da rea de preservao permanente correspondente s reas marginais ao rio Paran (500 m) para pecuria extensiva, justamente onde as margens mais elevadas da Ilha Grande propiciavam tal prtica, ilegal. [] At o final de 1994 logrou-se a retirada, administrativamente, de cerca de 90% do rebanho bovino existente no arquiplago, na comarca de Altnia. Aes civis pblicas ajuizadas desde ento culminaram com a retirada, em 2002, do derradeiro rebanho, todas aes alcanando efetividade antes do trnsito em julgado das decises de mrito.
Tambm na Estao Ecolgica Terra do Meio, Par criada em 2005 e integrante do Mosaico de Unidades de Conservao da Terra do Meio16 , foi trilhado caminho semelhante. Tendo em vista a inexistncia de comprovao idnea da titularidade dos imveis, o Ministrio Pblico Federal no Municpio de Altamira ajuizou vrias aes civis pblicas com escopo de retirar da rea da Estao Ecolgica Terra do Meio o rebanho bovino criado por fazendeiros, que tambm foram responsabilizados pelos danos ambientais causados (Prazo para desocupao de outras fazendas na Terra do Meio termina em setembro, 2008).
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Conforme Assessoria de Comunicao da Procuradoria da Repblica no Par (Prazo para desocupao de outras fazendas na Terra do Meio termina em setembro, 2008), o mosaico da Terra do Meio composto pela Estao Ecolgica da Terra do Meio, Parque Nacional da Serra do Pardo e Reserva Extrativista do Mdio Xingu, que se somam s Terras Indgenas Karara, Arawet e Apyterewa.
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Foram concedidas liminares e a maior parte dos fazendeiros, acatando a ordem de reintegrao de posse sobretudo aps a apreenso e leilo de mais de 3.000 reses de Lourival Mendes Medrado, por descumprimento da ordem judicial , retirou o gado sob a superviso dos servidores do Ibama e ICMBio (Prazo para desocupao de outras fazendas na Terra do Meio termina em setembro, 2008; Chega ao fim operao Boi Pirata na Terra do Meio, 2008). Alm da adoo das medidas necessrias a coibir o uso ilcito e degradante dos recursos naturais abrangidos pela unidade de conservao, essencial a identificao dos imveis que compem a rea, permitindo a elaborao do planejamento necessrio regularizao fundiria. Para este mister tambm conveniente a articulao dos rgos ambientais com outras unidades da Administrao Pblica, seja para identificar a existncia de terras devolutas, seja para a obteno de outras informaes relevantes. Neste mister, importante ferramenta o Sistema Nacional de Cadastro Rural (SNCR) (Lei n. 5.868, de 1972), que consolida as informaes do Cadastro Nacional de Imveis Rurais (CNIR), criado pela Lei n. 10.267, de 2001. Com a paulatina exigncia de apresentao de memorial descritivo dos imveis com as coordenadas dos vrtices georreferenciadas ao Sistema Geodsico Brasileiro ( 3o do art. 176 da Lei n. 6.015, de 1973, c/c art. 10 do Decreto n. 4.449, de 2002), ser mais fcil a identificao dos imveis abrangidos pela unidade de conservao e o planejamento da forma e prazo de aquisio para efetiva integrao ao patrimnio pblico. Identificadas as unidades imobilirias e elaborado o planejamento da forma e prazo da regularizao fundiria, o procedimento para avaliao e indenizao dos imveis e benfeitorias
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est regulamentado na Instruo Normativa do ICMBio n. 02, de 3 de setembro de 2009. Tal ato administrativo descentraliza, de forma salutar, a instruo dos procedimentos, inclusive a realizao de vistoria e elaborao de laudo tcnico, para a chefia da unidade de conservao ou coordenao regional a que est adstrita (art. 17). Outrossim, a Instruo Normativa concita celebrao de acordos e parcerias institucionais com rgos da Administrao Pblica das trs esferas (arts. 24 e 41), o que tambm contribuir para tornar mais eficiente o processo de regularizao fundiria das unidades de conservao. Cabe ainda lembrar que a implementao de unidades de conservao, incluindo sua regularizao fundiria, exige expressivo volume de recursos. Assim, ainda a desafiar os rgos ambientais na criao de espaos especialmente protegidos e imbricada com a exigncia de consolidao dominial, sobressai-se a questo do financiamento das reas protegidas, acerca da qual sero tecidos breves comentrios no prximo e derradeiro tpico. 6 Fontes de financiamento das reas protegidas
O financiamento das reas protegidas no o objeto deste trabalho, mas, considerando que a consolidao dominial geralmente exige grandes somas, faz-se conveniente algumas pinceladas sobre o tema. Os recursos para a conservao da biodiversidade tm sido objeto de constante reflexo e discusso nos fruns internacionais. Emerton, Bishop e Thomas (2006), em publicao especfica sobre a questo, lembram que, tanto no 5o Congresso Mundial de Parques da UICN (Durban, frica do Sul, 2003) quanto na COP 7 (Conferncia das Partes da Conveno sobre Diversidade Biolgica, Kuala Lumpur, Malsia, 2004), constaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 143-176 jan./dez. 2010
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tou-se a insuficincia de investimentos na conservao da biodiversidade e, em especial, nas reas protegidas. Analisando diferentes casos ao redor do mundo e na tentativa de apontar caminhos para incrementar o financiamento das reas protegidas, os autores sugerem algumas medidas: diversificao das fontes de financiamento, buscando outros recursos alm dos destinados pelo poder pblico aos espaos especialmente protegidos; aperfeioamento da administrao financeira, alocando adequadamente os recursos destinados rea; levantamento realista dos custos (inclusive indiretos17) e benefcios da rea protegida, assegurando que aqueles que suportam seu nus sejam identificados e adequadamente compensados, bem como os que se beneficiam da proteo sejam compelidos a contribuir para sua manuteno. Relativamente ltima sugesto, Emerton, Bishop e Thomas (2006, p. 21) frisam a necessidade de identificar os benefcios proporcionados pela criao das reas protegidas e sua distribuio na sociedade, lembrando que o proveito no se resume a criao de empregos, estimulao do empreendedorismo rural, entrada de recursos externos em razo do turismo, pois h outros benefcios intangveis, de difcil visualizao, como preservao de valores culturais e manuteno de servios ambientais, que muitas vezes so a principal razo para a criao da rea protegida. Derani (2001, p. 244-245) cita alguns desses
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Conforme Emerton, Bishop e Thomas (2006, p. 18-19), o custo das reas protegidas no se resume infraestrutura e pessoal necessrios manuteno da rea, mas engloba tambm os prejuzos e benefcios decorrentes da especial proteo, tais como lucros cessantes decorrentes da limitao do uso de recursos naturais e danos ambientais causados por presses sobre outras reas em que no foram adotadas as mesmas restries.
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benefcios usualmente no identificados, proporcionados pelas unidades de conservao:

Nas unidades de conservao, o modo como o homem se relaciona com o ambiente necessariamente diverso do seu cotidiano. No obstante, essa distncia no exclui a contribuio dessas unidades ao desenvolvimento das atividades humanas que impuseram a criao de UCs, ou seja, so locais que comportam contribuies ao sistema de mercado. A restrio da liberdade de iniciativa pela absoro na diviso do territrio de reas especialmente protegidas indispensvel para o desenvolvimento das relaes industriais e mercantis. Uma demonstrao significativa da ligao dos espaos definidos como unidades de conservao ao desenvolvimento das relaes de mercado est no seu papel de conservao de recursos biolgicos e manuteno de bancos genticos. As UCs podem ser espcies de bancos de conhecimento e de recursos para incrementar a atividade humana de mercado. [] A cincia s se desenvolve em bases de experincias passadas, cujo primeiro elo a natureza. O desenvolvimento de novas tecnologias depende do aprendizado j existente. As UCs so bancos de conhecimento e de recursos, elementos indispensveis para o desenvolvimento da cincia.
Assim, essencial que os administradores das unidades de conservao identifiquem todos os benefcios socioeconmicos proporcionados, adotando manejo adequado para destacar tal proveito. No Brasil, a Lei n. 9.985/2000 trouxe algumas normas que buscam essa distribuio equitativa dos custos e benefcios da criao de unidades de conservao. Como exemplo, cabe lembrar que as Reservas Extrativistas e de Desenvolvimento Sustentvel objetivam tambm preservar o modo de vida e a cultura das populaes tradicionais residentes, de modo que as limitaes a elas impostas tenham por escopo sua prpria conservao.
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Destarte, aliada conservao da biodiversidade, h nessas categorias, como benefcios diretos da criao da rea, o desenvolvimento de novas tcnicas e tecnologias de explorao e uso dos recursos naturais. Os principais beneficirios dessas inovaes devem ser exatamente as populaes tradicionais residentes. A Lei do SNUC tambm prev, nos arts. 47 e 48:
Art. 47. O rgo ou empresa, pblico ou privado, responsvel pelo abastecimento de gua ou que faa uso de recursos hdricos, beneficirio da proteo proporcionada por uma unidade de conservao, deve contribuir financeiramente para a proteo e implementao da unidade, de acordo com o disposto em regulamentao especfica. Art. 48. O rgo ou empresa, pblico ou privado, responsvel pela gerao e distribuio de energia eltrica, beneficirio da proteo oferecida por uma unidade de conservao, deve contribuir financeiramente para a proteo e implementao da unidade, de acordo com o disposto em regulamentao especfica.
Ora, essa proteo usufruda pelos usurios de recursos hdricos ou responsveis pelo abastecimento de gua e gerao de energia eltrica exatamente a espcie de proveito proporcionado pelas unidades de conservao, que, normalmente, subavaliado ou sequer estimado (Emerton, Bishop e Thomas, 2006, p. 22). No Brasil, conquanto exista dispositivo legal expresso sobre o dever de contribuir para a manuteno da unidade de conservao responsvel pela proteo usufruda, at hoje no h a respectiva regulamentao, permitindo aos rgos e empresas esquivarem-se de tal contribuio. Tambm aqui adquire relevo o papel do Ministrio Pblico em exigir dos rgos e empresas beneficirias esse suporte econmico das unidades de conservao, bem como compelir regulamentao dos dispositivos legais, garantindo sua aplicao uniforme, pois, ainda que se pretenda conferir eficcia contida e no
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limitada s normas dos arts. 47 e 48 da Lei do SNUC, so evidentes os benefcios da regulamentao, que trar clareza a conceitos como beneficirio da proteo e indicar os critrios necessrios a aquilatar o montante da contribuio financeira de cada um. Por fim, destaque-se que o Ministrio Pblico ainda pode contribuir na identificao e distribuio equitativa dos nus e benefcios, muitas vezes no visualizados, da criao de unidades de conservao. O escopo aqui garantir que populaes tradicionais, indgenas, quilombolas e outras minorias sejam recompensadas pelos benefcios trazidos por sua presena em unidades de conservao, bem como evitar que o nus da criao seja suportado apenas pelos habitantes da rea e do entorno. Com a diversificao do financiamento das reas protegidas, inclusive com a identificao e distribuio equitativa dos respectivos custos e benefcios, a conservao da biodiversidade in situ por certo alcanar eficcia muito maior. 7 Concluso
Partindo da importncia dos espaos especialmente protegidos para a conservao in situ da biodiversidade, este trabalho enfocou uma das principais dificuldades na efetiva implementao das unidades de conservao no Brasil, qual seja, sua regularizao fundiria. A criao de unidades de conservao busca diferenciar a apropriao fundiria de determinados espaos (Derani, 2001), por isso evidente a necessidade de adequao do domnio e uso das reas aos dispositivos legais pertinentes. Contudo, diante das dificuldades nsitas instituio de reas protegidas, muitas vezes a regularizao fundiria olvidada, como se o simples ato de criao fosse suficiente para proporcionar a tutela prometida.
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Sabe-se, entretanto, que a instituio formal no garante a proteo especial da rea, que exige a efetiva aplicao das restries e normas pertinentes, entre as quais as relativas ao uso e domnio do espao. Por isso a regularizao fundiria figura entre as primeiras dificuldades a serem vencidas na implementao das unidades de conservao. Como sugesto, o trabalho prope a realizao de levantamento e diagnstico fundirio das reas, que dever subsidiar a elaborao de um planejamento factvel da regularizao fundiria. No caso das unidades de conservao criadas na vigncia da Lei n. 9.985/2000, o diagnstico e o planejamento devem ser prvios ou pelo menos paralelos a sua instituio. Para as unidades preexistentes, levantamentos e plano de trabalho devem ser realizados o mais rpido possvel. Em ambos os casos, o diagnstico permitir identificar atividades incompatveis com os objetivos da unidade de conservao, ensejando a adoo das medidas necessrias para coibi-las, inclusive pelo Ministrio Pblico. Neste trabalho, foram lembradas atuaes exitosas do Ministrio Pblico nesse sentido, que podem ser replicadas em situao anlogas. Por sua vez, o planejamento da regularizao fundiria traz racionalidade ao processo de criao das unidades de conservao, permitindo ao rgo responsvel reservar e/ou captar recursos suficientes, inclusive para eventuais desapropriaes. Ademais, uma programao indicativa da forma e prazo em que ser reordenado o espao geogrfico objeto de especial proteo traz transparncia e segurana jurdica para a populao local, prevenindo conflitos posteriores e qui atraindo o apoio da comunidade para a implantao da unidade de conservao, sem o qual dificilmente ter sucesso a iniciativa.
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Por essas razes, conclui-se que deve ser exigido do poder pblico, no momento da instituio de unidade de conservao ou o mais breve possvel no caso das reas preexistentes , o planejamento da forma e prazo em que ser realizada a regularizao fundiria. S assim o esforo de conservao in situ da biodiversidade por meio da criao de unidades de conservao ter racionalidade e efetividade. Por fim, lembrando que o processo de criao e regularizao fundiria de unidades de conservao geralmente exige expressivo volume de recursos, foram rapidamente lembrados alguns pontos acerca do financiamento das reas protegidas, tema muitas vezes olvidado. Com base em trabalhos internacionais (Emerton, Bishop e Thomas, 2006), conclui-se que os gestores de reas protegidas devem buscar diversificar as fontes de financiamento, evitando a dependncia exclusiva dos recursos destinados pelo poder pblico. Outros desafios deste tema so a identificao e a distribuio equitativa dos nus e benefcios trazidos pelas reas protegidas, muitas vezes subavaliados. Alm de garantir importantes fontes de recurso para o financiamento da conservao da biodiversidade, a identificao e a diviso equitativa dos custos e benefcios aportados pela criao dessas reas contribuem para efetivar o desiderato constitucional de justia social, com o qual deve ser compatibilizado o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Referncias Azevedo, P. U. E. Implementando as unidades de conservao: particularidades da regularizao fundiria. In: Milano, M. S. (Org.). Unidades de conservao: atualidades e tendncias. Curitiba: Fundao O Boticrio, 2002. p. 17-30.
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O federalismo brasileiro e a repartio de competncias em matria ambiental

Marcel Brugnera Mesquita*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O federalismo brasileiro. 3 A repartio de competncias na Constituio Federal de 1988 em matria ambiental. 3.1 Competncia legislativa privativa da Unio. 3.2 Competncia legislativa concorrente entre Unio, estados e Distrito Federal. 3.3 Competncia administrativa comum entre Unio, estados, Distrito Federal e municpios. 4 Concluso.
Introduo
A repartio de competncias, sejam legislativas sejam administrativas, apresenta-se como um dos problemas mais complexos do direito ambiental brasileiro, em decorrncia da complexidade do sistema de repartio de competncias prevista no texto constitucional, que estabelece, como regra, uma competncia legislativa concorrente e uma competncia administrativa comum em matria ambiental. Ante a ausncia de um critrio definido que estabelea o alcance e os limites de atuao dos entes federativos (observe-se que a lei complementar prevista no pargrafo nico do art. 23 da Constituio at hoje no foi editada), apresenta-se como essencial a contribuio da doutrina e da jurisprudncia na fixao dessas competncias.
* Marcel Brugnera Mesquita Procurador da Repblica em Santarm-PA.
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O federalismo brasileiro
O federalismo clssico, ou dual, surgido nos Estados Unidos, funda-se em uma rgida separao entre a competncia federal e a competncia estadual. Tinha por objetivo restringir a competncia federal, privilegiando os poderes locais. Temia-se que a concentrao de poderes na Unio acabasse por sufocar a vida poltica, social e econmica local (Antunes, 2007). Sobre o federalismo dualista, preleciona Shwartz (1984, p. 22):
De acordo com ela, tanto o Governo Federal quanto os governos estaduais tinham destinado a eles uma rea de poder rigidamente definida. Nesta viso, o equilbrio apropriado necessrio ao funcionamento do sistema federal assegurado e mantido pela estrita demarcao da autoridade federal e estadual. Os estados e a Nao so concebidos como rivais iguais e, a menos que haja uma delimitao rgida de suas respectivas competncias, teme-se que a prpria Unio sofra uma ruptura em decorrncia de sua rivalidade. Isto verdadeiro especialmente no que se refere expanso da autoridade federal. Os poderes reservados aos estados precisam ser preservados zelosamente para no serem tragados pelo governo de Washington. [...]. O governo central investido de certos governos expressos e toda a autoridade restante reservada aos estados.
No Brasil, seguindo a tendncia dos demais Estados federais, adotou-se o modelo de federalismo cooperativo, que se caracteriza pela ausncia de uma separao rgida entre as competncias dos entes federados e do ente central, bem como pela prevalncia dos poderes da Unio. Caracteriza-se, ainda, pela atuao conjunta e coordenada de todas as esferas de poder na proviso de servios essenciais e no exerccio de atividades necessrias ao bem estar da populao (Yoshida, 2008, p. 32). Dallari (1986, p. 69-70), analisando a Carta Magna de 1988, destaca a supremacia do poder federal, a qual estabelecida de forma indireta, isto , embora a Constituio brasileira mantenha a equi178
valncia formal entre Unio e Estados-Membros, a distribuio de competncias demonstra de forma incontestvel a supremacia do poder federal. Segundo o autor, duas so as causas para essa supremacia federal: 1) a enumerao de competncias federais ampla, abrangendo quase tudo o que essencial em termos de direitos e deveres fundamentais, economia e finanas, bem como sobre a organizao e ao poltica; 2) o fato de a Unio ter competncia para fixar regras gerais em matrias de competncias estaduais. 3 A repartio de competncias na Constituio Federal de 1988 em matria ambiental
O art. 225 da Constituio Federal imps ao Poder Pblico o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe o dever de assegurar, por meio dos instrumentos adequados, a efetividade desse direito intergeracional (caput e 1o). o que se denomina de princpio da obrigatoriedade da interveno estatal (Yoshida, 2008, p. 31). Para tanto, a Carta de 1988 estabeleceu um sistema compartilhado de competncias, por meio de um sistema de competncia legislativa concorrente (art. 24, incisos VI a VIII) e de um sistema de competncia administrativa comum (art. 23, incisos III, IV, VI, VII e XI). Esse compartilhamento de competncias possui vantagens e desvantagens, resumidamente apontadas por Yoshida (2008, p. 33), in verbis:
Tais sistemas tm a vantagem de propiciar uma tutela ambiental compartilhada, mais abrangente, vantagem que mais se revela em caso de omisso ou atuao deficiente ou insuficiente por um dos Poderes, rgos ou esferas, quando ento os demais podem atuar subsidiaria ou concorrentemente, assegurando assim maior efetividade proteo ambiental.
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Em contrapartida, ambos os sistemas de competncia so fonte de conflitos normativos, do ensejo a polticas, planos, programas e projetos descoordenados e a atos de polcia superpostos, em prejuzo da eficincia, economicidade e agilidade da tutela ambiental, notadamente por pressuporem a atuao coordenada e integrada dos Poderes, rgos e esferas federativas, de difcil implementao na prtica, mormente na realidade brasileira.
Importante destacar, ainda, a existncia de uma competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, incisos IV, XII e XXVI). 3.1 Competncia legislativa privativa da Unio A competncia privativa da Unio encontra-se no art. 22 da Constituio da Repblica, cujos incisos relativos ao meio ambiente so os que seguem:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; XII jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XXVI atividades nucleares de qualquer natureza;
Nos dizeres de Antunes (2008, p. 80), essa competncia privativa da Unio somada competncia de produzir as normas gerais relativas competncia concorrente com os estados e Distrito Federal gera uma teia que muito pouco, ou quase nada, resta para os demais entes federativos. Essas competncias privativas aproximam-se em muito das competncias concorrente e comum previstas nos arts. 23 e 24 (a seguir analisadas), gerando praticamente uma superposio legislativa e de competncias, que ainda no foi devidamente delimitada (note-se que as leis complementares abordadas nos pargrafos
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nicos dos arts. 22 e 23 ainda no foram editadas, passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio Federal). Outrossim, a prtica jurdica tem demonstrado que a competncia privativa da Unio sobrepe-se competncia concorrente e comum, conforme bem explicita Antunes (2008, p. 78-79):
Parece-me, e este tem sido o entendimento do STF, que as competncias privativas se sobrepem s competncias concorrentes quando os temas se tangenciarem , o que significa, na prtica, o estabelecimento de um regime federal muito centralizado e centralizador. Ora, ao legislar sobre minas, por exemplo, a Unio exerce toda a competncia sobre a matria, inclusive a ambiental, adotando-se o critrio de que o acessrio segue o principal, ou seja, a competncia concorrente somente ser exercida na medida em que se conforme ao padro federal definido em sede de competncia exclusiva. Nenhuma norma estadual ou municipal poder, a ttulo de proteo ambiental, chegar ao ponto de inviabilizar a atividade tal qual definida pela Unio no uso exclusivo de suas atribuies. [...] possvel se afirmar que a competncia privativa exerce um direito de preempo sobre a competncia concorrente e mesmo a comum, sempre que entre elas se identifique um ponto de contato.
3.2 Competncia legislativa concorrente entre Unio, estados e Distrito Federal A competncia legislativa concorrente vem expressa no art. 24 do texto constitucional. No que se refere tutela do meio ambiente, destacam-se os seguintes incisos e pargrafos:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio;
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VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; [...] 1o No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2o A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3o Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4o A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
Consoante se observa da redao dos 1o e 2o, cabe Unio editar normas gerais1, sem descer a pormenores, cabendo aos estados e ao Distrito Federal a competncia suplementar, ou seja, preencher lacunas, detalhar, a norma geral federal, atendendo s peculiaridades regionais. Inexistindo a norma geral federal, os estados e o Distrito Federal podem, consoante prescrio dos 3 o e 4 o, legislar plenamente a matria, inclusive tratando de normas gerais. Sobrevindo a edio da norma geral federal, fica suspensa a eficcia de lei estadual, no que lhe for contrria. Observe-se que esse artigo no enuncia a competncia municipal, o que gerou interpretaes precipitadas no sen1
Essas normas gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. [...] Norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de diretriz, de princpio geral (ADI-MC n. 927-RS, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11 de nov. 1994).
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tido de que os municpios no teriam competncia legislativa em matria ambiental. Contudo, a doutrina majoritria tem reconhecido a competncia legislativa municipal, consoante se observa pelos excertos a seguir:
O artigo 30 da CF atribui aos Municpios competncia para legislar sobre: assuntos de interesse local; suplementar a legislao federal e estadual no que couber; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observadas a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Est claro, na minha anlise, que o meio ambiente est includo no conjunto de atribuies legislativas e administrativas municipais e, em realidade, os Municpios formam um elo fundamental na complexa cadeia de proteo ambiental. (Antunes, 2008, p. 87) Se a Constituio conferiu-lhe poder para proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (23, VI) competncia administrativa , bvio que, para cumprir tal misso, h que poder legislar sobre a matria. Acrescente-se, ademais, que a Constituio Federal, entre as inmeras competncias conferidas aos Municpios, entregou-lhes a de, em seu territrio, legislar supletivamente Unio e aos Estados sobre proteo do meio ambiente. (Milar, 2007, p. 182)
No mesmo sentido, a orientao de Silva (2009, p. 80):

Quer isso dizer que no se recusa aos Municpios competncia para ordenar a proteo do meio ambiente, natural e cultural. Logo, plausvel reconhecer, igualmente, que na norma do art. 30, II, entra tambm a competncia para suplementar a legislao federal e a estadual na matria. Isso reconhecido em leis federais, bastando lembrar, alm do j transcrito 1o do art. 5o da Lei n.7.661, de 1988, que reconhece aos Municpios costeiros a possibilidade de instituir, mediante lei, os respectivos Planos de Gerenciamento Costeiro, o art. 2 o da Lei n. 6.938, de 1981, que diz que os Municpios, observadas
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as normas e os padres federais e estaduais, podero elaborar normas supletivas e complementares e padres relacionados com o meio ambiente.
E a jurisprudncia no diverge dessa orientao:

AO CIVIL PBLICA. PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE. LEI MUNICIPAL. INTERESSE LOCAL. MINERAO CARBONFERA. 1. Cabe ao municpio legislar supletiva e concorrentemente sobre meio ambiente quando h interesse local especfico com a preservao de determinada rea, sem que isso importe em revogar ou restringir a proteo ambiental determinada por lei federal ou estadual. Est, pois, dentro da competncia discricionria do municpio estabelecer em lei rea que deseja proteger, assim como reduzir a proteo ambiental. 2. Em sendo a minerao carbonfera atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente, devem as empresas mineradoras se submeterem ao regramento da Lei n. 4.771/1965 antes de iniciarem esse tipo de atividade, ou de paralisarem aquelas eventualmente iniciadas e que no atendem essa norma. 3. Apelao parcialmente provida. (TRF4, AC n. 200104010215996, Terceira Turma, rel. Srgio Renato Tejada Garcia, DJ de 2 out. 2002)
No exerccio da competncia legislativa complementar podem os estados, Distrito Federal e municpios dispor de forma diversa da norma geral editada pela Unio, observando-se sempre o patamar mnimo estabelecido nacionalmente. Nesse sentido, o STF vem decidindo que as normas estaduais e municipais podem ser mais restritivas, prevalecendo sobre a norma federal (ADI n. 384-PR e RE n. 286.789-RS). Reconheceu, alis, o Ministro Seplveda Pertence que (o Estado), dentro de sua competncia supletiva, pudesse criar formas mais rgidas de controle. No formas mais flexveis ou permissivas (ADI n. 1.086-SC). Tema bastante tormentoso e que tem gerado severas crticas doutrinrias diz respeito ao alcance das normas gerais editadas pela Unio. Norma geral federal aquela que tem aplicabilidade uni184
forme e geral, quer em todo o territrio nacional, quer em determinada rea (v.g., Floresta Amaznica) (Machado, 2008, p. 112). Na prtica, contudo, tem-se observado que a legislao federal vem tratando da matria ambiental de forma exaustiva, limitando demasiadamente a competncia concorrente suplementar dos estados, Distrito Federal e municpios. Antunes (2007, p. 104-105) assevera com muita propriedade:
[...] embora o sistema de repartio de competncias, em tese, no admita superposio, visto que somente um dos entes federativos possui competncia para expedir a lei geral, outro para complement-la e assim sucessivamente, o fato que a nossa realidade concreta indica a existncia de uma verdadeira superposio legislativa, com normas que se atropelam, tratam do mesmo assunto e tornam o universo normativo bastante obscuro. [...] Na verdade, existe um avano dos rgos federais sobre os estaduais e municipais, de maneira cada vez mais insinuante.
Observe-se, por oportuno, que apesar da supremacia do poder federal estabelecido na Constituio Federal de 1988, decorrente da vasta enumerao de competncias Unio, caberia ao Supremo Tribunal Federal, na condio de rbitro do federalismo brasileiro, estabelecer um equilbrio entre a Unio e demais entes federativos, limitando a competncia da Unio na edio de normas gerais. Todavia, consoante demonstra Antunes em exaustiva obra sobre o assunto (Federalismo e competncias ambientais no Brasil, 2007), a compreenso que o Supremo Tribunal Federal tem conferido competncia concorrente suplementar dos estados, Distrito Federal e municpios bastante restritiva, limitando-se em admitir o preenchimento de lacunas referentes a realidade local, o que representa uma interpretao essencialmente centralizadora. Caso bastante exemplificativo que tem sido apontado pela doutrina diz respeito ao julgamento da Ao Direta de
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Inconstitucionalidade n. 2.396 proposta em face da Lei n. 2.210/2001 do Estado do Mato Grosso do Sul, que vedou a fabricao, o ingresso, a comercializao e a estocagem do amianto e de produtos base de amianto destinados construo civil, no territrio daquele ente federado. Com efeito, a Lei Federal n. 9.055, de 1o de junho de 1995, atendendo aos ditames da Conveno n. 162 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), disciplinou a explorao do amianto (asbesto)2, nas suas diversas espcies. Em resumo, referida legislao proibiu a explorao de todas as variedades de amianto do grupo dos anfiblios, permitindo, com vrias restries, a explorao do amianto do grupo das serpentinas, cuja principal variedade a crisotila. A lei do Estado do Mato Grosso do Sul, por sua vez, adotou, na prtica, o banimento do amianto em seu territrio (Antunes, 2007, p. 207-208). Proposta a Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, analisando o alcance da competncia estadual concorrente suplementar, reconheceu a inconstitucionalidade da norma estadual, proferindo a seguinte deciso (DJ de 1o ago. 2003):
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 2.210/2001, DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. OFENSA AOS ARTIGOS 22, I E XII; 25, 1o; 170, CAPUT, II E IV; 1o; 18 E 5o CAPUT, II E LIV. INEXISTNCIA. AFRONTA COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE DA UNIO PARA EDITAR NORMAS GERAIS REFERENTES
2 Os principais problemas de sade pblica relacionados com os asbestos dizem respeito sua presena no ar atmosfrico e sua consequente inalao pelos seres humanos e animais. As microfibras penetram nas vias respiratrias e, certamente, contribuem de forma decisiva para acarretar doenas graves. Constatou-se que o amianto pode estar relacionado com trs doenas principais: (I) a asbestose, (II) o cncer de pulmo e (III) a mesotelioma (Antunes, 2007, p. 196-197).
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PRODUO E CONSUMO, PROTEO DO MEIO AMBIENTE E CONTROLE DA POLUIO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ARTIGO 24, V, VI E XII E 1o E 2o DA CONSTITUIO FEDERAL. No cabe a esta Corte dar a ltima palavra a respeito das propriedades tcnico-cientficas do elemento em questo e dos riscos de sua utilizao para a sade da populao. Os estudos nesta seara prosseguem e suas concluses devero nortear as aes das autoridades sanitrias. Competncia do Supremo Tribunal Federal circunscrita verificao da ocorrncia de contraste inadmissvel entre a lei em exame e o parmetro constitucional. Sendo possvel a este Supremo Tribunal, pelos fatos narrados na inicial, verificar a ocorrncia de agresso a outros dispositivos constitucionais que no os indicados na inicial, verifica-se que ao determinar a proibio de fabricao, ingresso, comercializao e estocagem de amianto ou de produtos base de amianto, destinados construo civil, o Estado do Mato Grosso do Sul excedeu a margem de competncia concorrente que lhe assegurada para legislar sobre produo e consumo (art. 24, V); proteo do meio ambiente e controle da poluio (art. 24, VI); e proteo e defesa da sade (art. 24, XII). A Lei n. 9.055/1995 disps extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito produo e aproveitamento industrial, transporte e comercializao do amianto crisotila. A legislao impugnada foge, e muito, do que corresponde legislao suplementar, da qual se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislao federal, no que venha a dispor em diametral objeo a esta. Compreenso que o Supremo Tribunal tem manifestado quando se defronta com hipteses de competncia legislativa concorrente. Precedentes: ADI n. 903/MG-MC e ADI n. 1.980/PR-MC, ambas de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello. Ao direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1o e de seus 1o, 2o e 3o, do art. 2o, do art. 3o e 1o e 2o e do pargrafo nico do art. 5o, todos da Lei n. 2.210/2001, do Estado do Mato Grosso do Sul.
Colhe-se do voto condutor da lavra da Ministra Ellen Gracie:

No caso concreto, lei federal que fixe princpios gerais para a produo e comercializao de amianto j existe. A Lei n. 9.055/1995 promove o banimento dos anfiblios e dos produtos que os incorporem (art. 1o, I). Probe a pulverizao de todos os tipos de fibras
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(art. 1o, II); e a venda a granel de fibras em p (art. 1o, III). Mas, expressamente, permite, nos seus termos, a extrao, industrializao, utilizao e comercializao da crisotila (art. 2o). Alm disso, reconhece insalubridade na manipulao e determina medidas preventivas, com expressa remisso legislao de segurana, higiene e medicina do trabalho, aos acordos internacionais firmados pelo Brasil e aos acordos assinados entre os sindicatos dos trabalhadores e os seus empregadores (art. 3o, 2o e 3o; art. 4o; art. 5o e pargrafo nico; art. 6o; art. 7o, 1o e 2o; art. 8o). Determina o prosseguimento, mediante linha especial de financiamento dos rgos governamentais responsveis pelo fomento pesquisa cientfica e tecnolgica, das pesquisas cientficas e tecnolgicas no sentido da utilizao, sem riscos sade humana, do asbesto/amianto da variedade crisotila (art. 9o e pargrafo nico). Cuida das condies do transporte desse mineral e das responsabilidades por tal transporte (art. 10). E, por ltimo, encaminha ao MPF as ocorrncias de descumprimento (art. 11). Como se v, a Lei n. 9.055/1995 disps extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito produo e aproveitamento industrial, transporte e comercializao do amianto crisotila. A legislao impugnada foge, e muito, do que corresponde legislao suplementar, da qual se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislao federal, no que venha a dispor em diametral objeo a esta.
Como se observa do excerto do voto condutor, aquela Corte Constitucional reconheceu que a legislao federal desceu a mincias que praticamente impediram o exerccio da competncia estadual suplementar sobre a matria, uma vez que o espao normativo prprio a ser preenchido pelo legislador estadual ficou bastante limitado. Nesse sentido, a observao de Antunes (2007, p. 214):
Como se v, no caso concreto, o STF entendeu inexistir lacuna preenchvel pela lei estadual, visto que a lei federal, praticamente, enfrentou todos os aspectos possveis sobre a matria. Uma questo que remanesce obscura, entretanto, a de se saber o que poderia ter sido tratado na legislao estadual.
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Em idntico sentido, tambm discordando da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, so as consideraes de Machado (2008, p. 229-231):
O cerne da questo discutida reside neste ponto: no tendo a Unio proibido totalmente o amianto/crisotila, os Estados poderiam faz-lo? A mesma questo cabe quanto a outras matrias, como os medicamentos. Se a Unio permitir um medicamento, uma substncia poluente ou uma atividade perigosa, os Estados podem proibi-los? Entende-se que a resposta deva ser positiva, pois, nesses casos, os Estados estariam agindo totalmente dentro do seu poder suplementar. Os Estados podero adicionar regras que iro suprir as lacunas da lei federal ou preencher os vazios existentes na lei federal, na parte em que ela incompleta. Alis, ao dizer que a norma geral federal est incompleta, no se est conceituando essa norma como defeituosa, pois as normas gerais, por sua prpria natureza, no podem esgotar a matria. [...] A Unio, na Lei n. 9.055/1995, no esgotou a possvel atuao do Poder Pblico, na preveno das doenas que podem ser causadas pelo asbesto/amianto. Os Estados tm, portanto, o poder e o dever de agir, de forma suplementar, estabelecendo normas de controle do risco. A ausncia de controle pode implicar a condenao dos poderes pblicos por omisso.
Observa-se pelas crticas doutrinrias apresentadas que o tema envolvendo o alcance das normas gerais federais indiscutivelmente conflituoso, merecendo uma anlise jurisprudencial mais acurada. Contudo, no exemplo em apreo, ouso discordar dos respeitados doutrinadores. E isso porque a deciso da Suprema Corte foi a que conferiu maior proteo ao federalismo estabelecido na Carta Constitucional. A rigor, se todos os estados da federao adotassem norma semelhante lei do Estado do Mato Grosso do Sul, sob os auspcios de ser mais restritiva e protetiva do meio ambiente/sade pblica, haveria um completo esvaziamento da norma geral federal, a qual certamente no teve a pretenso de vedar a explorao
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do amianto crisotila. Em outras palavras, a edio das legislaes estaduais tornaria letra morta a lei federal, em flagrante violao ao 1o do art. 24 da Constituio de 1988. Se, por um lado, a norma geral no pode vedar o exerccio da competncia estadual de suplementar as matrias arroladas no art. 24, por outro, no se pode admitir que a legislao estadual confira um regramento que jamais foi almejado pela legislao federal, desvirtuando a ideia de uniformidade a ser estabelecida pela Unio. Nesse sentido, vale a pena transcrever a posio de Greco (apud Milar, 2007, p. 183), reconhecendo que o poder normativo da Unio pode ter maior ou menor alcance, consoante a uniformidade que se almeja:
Normas gerais no so apenas linhas gerais, princpios, ou critrios bsicos a serem observados pela legislao suplementar dos Estados. Normas gerais contrapem-se a normas particulares. A Unio, nessas matrias, pode legislar com maior ou menor amplitude, conforme queira impor a todo o pas uma legislao mais ou menos uniforme. O que a Unio no pode legislar sobre assuntos particulares da esfera de interesses ou de peculiaridades dos Estados. Normas gerais so normas uniformes, isonmicas, aplicveis a todos os cidados e a todos os Estados.
3.3 Competncia administrativa comum entre Unio, estados, Distrito Federal e municpios Essa competncia vem prescrita no art. 23 da Constituio Federal de 1988, cuja redao a seguinte:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...]
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III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII preservar as florestas, a fauna e a flora; XI registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;
Consoante redao do pargrafo nico do referido artigo, as normas de cooperao entre a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios devero ser fixadas por lei(s) complementar(es). Todavia, a ausncia da referida legislao no afeta a plena eficcia do art. 23, cabendo aos entes federativos exercitar suas competncias de forma plena, ainda que de modo no coordenado (Vitta, 1998; Figueiredo, 2004). Ainda que a lei complementar prevista no pargrafo nico do art. 23 no exista, inegvel que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu um significativo avano no campo da cooperao administrativa entre os entes federativos, uma vez que a descentralizao administrativa decorreu do prprio texto constitucional, sendo desnecessria a firmao de convnios, permitindo que um ente federativo atue em atribuies de outro ente federativo. Nesse sentido, apregoa Yoshida (2008, p. 39), verbis:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios esto autorizados pela prpria Constituio a agir simultaneamente em relao s matrias a elencadas, no apenas na execuo das leis e servios de sua esfera, mas tambm das demais esferas, em sistema de cooperaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 177-197 jan./dez. 2010
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o, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional, como apregoa o pargrafo nico do art. 23.
A competncia comum caracteriza-se por ser competncia cumulativa, simultnea e paralela, ou seja, o campo de atuao comum aos vrios entes federativos, sem que o exerccio de um venha a excluir a competncia do outro (Yoshida, 2008, p. 39). Se, por um lado, a competncia comum permite uma atuao simultnea dos diversos entes da federao, por outro lado, referida competncia constitui, nos dizeres de Antunes (2008, p. 80), uma verdadeira armadilha, uma vez que, na prtica, a atribuio de todos acaba transformando-se na atribuio de ningum. Essa desvantagem da competncia administrativa comum tambm percebida por Machado (2008, p. 120):
O perigo da simultaneidade de competncias para a implementao do controle ambiental que todos os entes federados ficaram competentes, mas nenhum deles tem assumido especificamente a melhoria da qualidade das guas, do ar e do solo e nenhuma instncia governamental se responsabiliza pela conservao das florestas e da fauna.
Por outro lado, da mesma forma como ocorre na competncia legislativa concorrente, tambm na competncia administrativa comum apontada uma sobreposio da Unio sobre os demais entes federativos. Antunes, alis, aponta uma total subverso da federao e hipertrofia da atividade federal, em detrimento dos estados e municpios (2007, p. 139). E continua:
No h qualquer justificativa constitucional, racional ou econmica para que se transforme a natureza supletiva da atuao federal em matria ambiental em uma atividade de controle dos rgos administrativos estaduais e municipais. Entretanto, a prtica tem demonstrado que, no raras vezes, o rgo ambiental federal, por meio de sua fiscalizao, passa a fiscalizar atividades desenvolvidas por particulares para verificar a regularidade das licenas ambientais conferidas pelos estados e, no com pouca freqncia, tm sido
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expedidas multas contra atividades regularmente licenciadas por rgos ambientais locais. Trata-se de um abuso e, principalmente, uma violao do equilbrio federativo.
H que se apurar, entretanto, se essa hipertrofia da atividade federal apontada por Antunes decorrente de um abuso da autarquia ambiental federal (Ibama) no exerccio de suas atribuies fiscalizadoras, que deveriam ser supletivas (art. 10, caput e 3o, da Lei n. 6.938/1981; art. 2o, inciso III, da Lei n. 7.735/1989), ou se decorrem de uma omisso/inrcia reiterada dos estados e municpios. A experincia adquirida por aqueles que labutam diariamente na rea ambiental, mormente nos estados do norte do pas, em que as receitas pblicas ainda se encontram diretamente vinculadas com a explorao do meio ambiente (v.g. manejo florestal, pecuria e minerao), comprova a insuficincia dos rgos ambientais estaduais e municipais no exerccio de atividades como o licenciamento e a fiscalizao. Apresenta-se, portanto, nesses casos, imprescindvel a atuao do ente federal. Assim, parece irretocvel o critrio utilizado por Antunes (2007, p. 144) para definir as hipteses de interveno supletiva da Unio (ou do estado sobre o municpio): 1) inexistncia de rgo ambiental; 2) omisso do rgo ambiental; 3) inpcia do rgo ambiental. Em sentido aproximado, Farias (1999) sustenta a possibilidade de aplicao do princpio da subsidiariedade na interpretao do art. 23 da Constituio Federal. Segundo tal princpio, os entes superiores deveriam assumir as atribuies dos entes menores somente naquelas hipteses em que no pudessem cumprir de maneira satisfatria. A jurisprudncia ptria parece orientar-se nesse sentido, admitindo a fiscalizao do Ibama naquelas hipteses em que a atuao do rgo estadual ou municipal deficiente.
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PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO AMBIENTAL MULTA CONFLITO DE ATRIBUIES COMUNS OMISSO DE RGO ESTADUAL POTENCIALIDADE DE DANO AMBIENTAL A BEM DA UNIO FISCALIZAO DO Ibama POSSIBILIDADE. 1. Havendo omisso do rgo estadual na fiscalizao, mesmo que outorgante da licena ambiental, pode o Ibama exercer o seu poder de polcia administrativa, pois no h confundir competncia para licenciar com competncia para fiscalizar. 2. A contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente outorga da licena, portanto a aplicao da sano no est necessariamente vinculada esfera do ente federal que a outorgou. 3. O pacto federativo atribuiu competncia aos quatro entes da federao para proteger o meio ambiente atravs da fiscalizao. 4. A competncia constitucional para fiscalizar comum aos rgos do meio ambiente das diversas esferas da federao, inclusive o art. 76 da Lei Federal n. 9.6051998 prev a possibilidade de atuao concomitante dos integrantes do Sisnama. 5. Atividade desenvolvida com risco de dano ambiental a bem da Unio pode ser fiscalizada pelo Ibama, ainda que a competncia para licenciar seja de outro ente federado. Agravo regimental provido. (STJ, AgRg no REsp n. 711.405-PR, Segunda Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJe de 15 maio 2009) ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL.FISCALIZAOAMBIENTAL. IbAMA. ATUAO SUPLETIVA. LEGALIDADE. EMBARGO ADMINISTRATIVO. CONDUTA POLUIDORA. INTERRUPO. CABIMENTO. 1. O fato de a Impetrante ser titular de licena de operao emitida por rgo ambiental estadual no a autoriza a praticar atividades poluidoras em desacordo com a legislao ambiental, sendo legtima a atuao do Ibama em relao punio administrativa dessa conduta ilegal, vez que a sua competncia ambiental supletiva dirige-se, tambm, hiptese de atuao deficiente do rgo ambiental estadual, como ocorre no
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caso em que ele concede licena ambiental, mas no fiscaliza a sua correta observncia. 2. O embargo administrativo das atividades da Impetrante objeto do termo emitido pelo Ibama de fl. 24 teve duplo fundamento, a emisso indevida de poluentes em guas fluviais descrita no auto de infrao de fl. 25 e a situao de vencida da licena de operao da Impetrante, razo pela qual a simples regularizao desta no atinge a higidez do embargo, vez que suficiente o primeiro fundamento para sua manuteno. 3. Em face do disposto no art. 70 da Lei n. 9.605/1998, todas as condutas criminosas descritas nesse diploma legal so, tambm, infraes administrativas ambientais, razo pela qual a conduta praticada pela Impetrante, enquadrvel nos arts. 33 e 54, 2o, inciso V, da Lei n. 9.605/1998 do ensejo, tambm, responsabilizao administrativa, sendo o embargo administrativo instrumento hbil interrupo da agresso ambiental, nos termos do art. 72, 7o, da mesma lei. 4. No provimento da apelao. (TRF 5, AMS n. 200383000193861, Primeira Turma, rel. Des. Emiliano Zapata Leito, DJe 28 out. 2009)
De qualquer sorte, o ideal que se estabeleam critrios de coordenao entre os diversos entes federativos, seja por meio da edio da lei complementar prevista no pargrafo nico do art. 23, seja por meio de termos de compromissos, convnios etc., de modo que a prestao dos servios ocorra de forma eficiente e racional, impedindo o desperdcio de recursos pblicos e a superposio de funes idnticas (Krell, 1994, p. 14). 4 Concluso
Como se pode demonstrar pelo breve estudo realizado, existe uma visvel preponderncia da Unio sobre os estados, Distrito Federal e municpios no que tange distribuio de competncias legislativa e administrativa em matria ambiental. No se pode perder de vista, todavia, que essa preponderncia, no que se refere competncia legislativa, decorre da prpria
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distribuio fixada na Constituio Federal, decorrente da competncia privativa estabelecida em favor da Unio (art. 22) e da sua competncia para editar normas gerais (art. 24, 1o), o que esvazia em muito a competncia dos demais entes federativos. No que se refere competncia administrativa, a maior atuao dos entes federais (v.g., Ibama) parece decorrer da ausncia/ insuficincia dos entes estaduais e municipais. Ainda que isso no seja o ideal, no se vislumbra nessa prtica nenhuma ilegalidade, mas, sim, o cumprimento das obrigaes previstas no texto constitucional (competncia comum para proteger o meio ambiente). A questo, aqui, parece decorrer de um problema maior da federao brasileira: a reduo significativa da participao dos estados e municpios na percepo das receitas pblicas, incondizente com suas obrigaes, cada vez mais crescentes (sade, educao, meio ambiente etc.). Se, por um lado, muitas vezes, a falta de atuao dos municpios e estados parece decorrer da m administrao e gesto pblica, por outro, muitas outras vezes, essa falta de atuao decorre da restrio oramentria.
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A Amaznia brasileira: processo de ocupao e a devastao da floresta

Ndia Simas Souza*
Sumrio: 1 Introduo. 2 As polticas militares de ocupao da Floresta Amaznica. 3 O incio da preocupao ambiental por parte das autoridades brasileiras. 4 O desmatamento da Floresta Amaznica e o Ministrio Pblico Federal. 5 As polticas atuais para a Amaznia brasileira e o Ministrio Pblico Federal. 6 Concluso.
Introduo
A Floresta Amaznica uma floresta tropical, situada na Regio Centro-Norte da Amrica do Sul, que ocupa reas do territrio de nove pases do continente: Brasil, Bolvia, Peru, Equador, Colmbia, Venezuela, Guiana, Suriname e Guiana Francesa. A maior parte do ecossistema, que corresponde a 66% da rea, encontra-se em territrio brasileiro. A Amaznia Brasileira, como era anteriormente tratada, passou a ser chamada no Brasil, a partir da dcada de 1950, de Amaznia Legal. Conceito essencialmente poltico, aumentou para 1,3 milho de km a rea da Amaznia brasileira, uma vez que incorporou uma longa faixa de vegetao de transio com cerca de 700 mil km, composta de ecossistemas diferenciados como os cerrados e os campos do norte, os ltimos tpicos nos Estados de Roraima, Par e Amap. O conceito de Amaznia Legal surgiu
* Ndia Simas Souza Procuradora da Repblica em Rondnia.
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da necessidade de o governo federal planejar e promover o desenvolvimento dessa macrorregio brasileira que tinha em comum a distncia e o isolamento dos grandes centros mais dinmicos da economia do pas. Conceito pautado essencialmente por critrios econmicos e polticos, no prevaleceu sobre ele aspectos puramente geogrficos. A Amaznia Legal engloba, hoje, todos os estados brasileiros pertencentes Bacia Amaznica e abrange todos que possuem ou tangenciam trechos da Floresta Amaznica. Atualmente, abrange os Estados do Par, Amazonas, Maranho, Tocantins, Mato Grosso, Acre, Amap, Rondnia e Roraima. A sua superfcie de aproximadamente 5.217.423km e corresponde a cerca de 61% do territrio brasileiro. Abriga uma populao em torno de vinte milhes de habitantes, sendo 60% vivendo em reas urbanas1. H indcios de que o processo de ocupao da Amaznia por populaes eurodescendentes teve incio j nos tempos da conquista e colonizao do Brasil. Entretanto, at o incio do sculo XX, a floresta ainda era vista como um imenso macio natural at certo ponto intransponvel, como se o peso de sua constituio fsica forte calor e umidade, floresta densa e complexa trama fluvial funcionasse como uma espcie de obstculo penetrao e ocupao (Huertas, 2009, p. 45). Em razo das dificuldades de acesso naturalmente impostas pelo meio e das atividades produtivas desenvolvidas, que no demandavam desmate extensivo, a Floresta Amaznica brasileira permaneceu praticamente preservada at o incio da dcada de 1970, quando foi inaugurada a Rodovia Transamaznica. A exceo eram as poucas clareiras ocupadas pelos raros espaos urbanos de pequenas cidades e capitais. A inaugurao da rodovia e
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Inpe, 2004.
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a implementao de estratgias traadas pelos governos militares deram incio e trouxeram, alm de um processo de ocupao acelerada da regio, profundo impacto no meio ambiente e nos espaos ocupados por povos indgenas, populaes ribeirinhas e trabalhadores extrativistas como os seringueiros os povos da floresta. Acarretaram, ainda, crescente desmatamento da floresta, aumento da especulao de terra ao longo das estradas, crescimento desordenado das cidades e intensificao das atividades agropecurias e madeireiras. Lembre-se de que tudo isso margem de qualquer lei, seja pela inexistncia delas, seja pela desobedincia frontal s existentes. 2 As polticas militares de ocupao da Floresta Amaznica
O planejamento para a regio amaznica teve como ponto de partida o Estado Novo de Getlio Vargas (19301945). Durante esse perodo, a colonizao da floresta passou a ser vista como estratgica para os interesses nacionais, seja pela produo do ltex voltado para os interesses de guerra (lembre-se dos soldados da borracha), seja pela necessidade de defesa das fronteiras e de consolidao da soberania nacional. Nesse perodo, iniciou-se uma poltica para ocupao dos chamados espaos vazios da Amaznia e do oeste brasileiro, no obstante esses espaos vazios fossem ocupados secularmente por populaes indgenas e, j desde o sculo XVII, por populaes de origem africana e outras no indgenas. Como exemplos dessa ocupao anterior ao Estado Novo, temos vrios grupos de remanescentes quilombolas (como o de Oriximin PA), umas tantas corrutelas garimpeiras (a exemplo de Baliza e Barra do Garas Mato Grosso) e agrupamentos de trabalhadores extrativistas (Acre).
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Esse movimento coordenado de ocupao foi denominado Marcha para o Oeste, chegando a ter sido criada uma fundao colaboradora para tal empreitada: a Fundao BrasilCentral. O esforo do governo para atrair trabalhadores floresta surtiu efeito e foi responsvel pelo segundo surto da borracha no distante Estado do Acre. Nas principais capitais do pas, especialmente no Nordeste, foram instalados postos de recrutamento. Contratou-se o suo Jean-Pierre Chabloz para criar uma campanha convocando os brasileiros Amaznia, que passou a ser conhecida como o Novo Eldorado. A Amaznia j nesse perodo recebeu grandes incentivos nacionais e internacionais, e os EUA atuaram como maior investidor foi a poca em que a regio atingiu o seu apogeu econmico. Entretanto, com o trmino da 2 Guerra Mundial, os Estados Unidos suspenderam os investimentos e a partir de ento a Amaznia sofreu enorme decadncia econmica. No entanto, os anos de 1960 trouxeram novamente profundas modificaes para a Amaznia. Os militares, amparados por um suposto perigo iminente de internacionalizao, deram incio a um perodo marcado pela implantao de grandes projetos que visavam desenvolver economicamente o norte do pas. Pregavam, tambm, a unificao do pas. Em 1966, o Presidente Castelo Branco falava em Integrar para no Entregar. Surgiu, ento, a pretenso de enviar migrantes para a regio amaznica com o objetivo de demarcar o territrio e sinalizar aos pases vizinhos, e tambm ao mundo, que a Amaznia pertencia ao Brasil. Alm das preocupaes com segurana, o governo militar tinha, ainda, dois outros grandes motivos para justificar a ocupao da Amaznia brasileira:
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a) a necessidade premente de deslocar parcela da populao da Regio Nordeste, uma vez que a seca e o solo desgastado, somados concentrao de terras em latifndios, criavam um grande nmero de trabalhadores sem-terra, passveis de serem cooptados pela ideologia comunista; b) os conflitos de terra na Regio Sul, decorrentes da mecanizao da agricultura e do aumento dos latifndios, restringiam o acesso a terra e, assim como no Nordeste, provocavam enorme tenso social. Nesse contexto, a ocupao e a explorao econmica da Amaznia foram aceleradas. Para tal fim, o governo Castelo Branco empreendeu a Operao Amaznia, que consistiu na reorganizao da legislao bsica e das normas institucionais para atrair os grandes capitais corporativos. A regio foi colocada na mira de investidores.
A primeira ao desse governo, conforme Mattos (1980), foi a criao da Lei n. 5.173, de 27 de outubro de 1966, que transformou a Superintendncia do Plano de Valorizao econmica da Amaznia (SPVEA), criada em 1953, em Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia (Sudam). Este ato tinha como objetivo principal elaborar planejamentos para a valorizao da Amaznia na busca de integr-la vida nacional, traduzida pela famosa frase Integrar para no entregar. Outras medidas importantes tomadas nos mesmos anos foram a transformao do Banco de Crdito da Amaznia (BCA) em Banco da Amaznia, com maiores recursos e poderes, e a criao da Superintendncia da Zona Franca de Manaus (Suframa) para atrair f inanciamento para a regio. Foi criado ainda o Ministrio do Interior, com o objetivo de promover o desenvolvimento regional, a radicao de populaes, a ocupao do territrio, as migraes internas e os territrios federais, entre outros. (Seluchinesk, 2008, p. 83-84)
Durante o governo militar de Emlio Mdici estabeleceu-se, por fim, o paradigma de organizao geopoltica para a coloniBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 199-235 jan./dez. 2010
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zao da Amaznia (Tratado de Golbery). O objetivo era integrar a Amaznia s demais regies do Brasil, torn-la habitvel e, principalmente, produtiva, bem como assegurar a presena do Estado brasileiro, por meio das Foras Armadas, nos limites da regio amaznica. Idealizou-se, assim, o projeto Calha Norte, para proteger a extensa faixa de fronteira. No obstante o vis geopoltico, a principal motivao para ocupao da Amaznia parece ter sido, contudo, de carter econmico, a se considerar a expanso da fronteira agrcola do pas, a perspectiva de explorao de importantes riquezas minerais e a explorao de outros bens naturais prprios da regio. O objetivo da expanso da fronteira agrcola era a produo de gros e produtos vegetais exportveis, alm da implantao da pecuria, que, com a explorao das riquezas minerais, permitiriam ao Brasil um melhor posicionamento econmico e financeiro no que se refere principalmente a sua dvida externa. Dessa forma, as pessoas foram incentivadas a habitar a regio amaznica e, para isso, a floresta foi retirada para dar lugar a edificaes que oferecessem infraestrutura necessria permanncia dos migrantes. Fauna e flora deveriam ser sacrificadas para dar lugar agricultura. Do ponto de vista ideolgico, esse modelo imprimiu nos indivduos a ideia de que, por serem considerados os primeiros habitantes da regio, poderiam se apoderar e explorar todos os recursos naturais disponveis da forma como quisessem, e conforme interesses estritamente pessoais. Fazia parte do sistema de crenas, tambm, a ideia de inesgotabilidade dos recursos naturais. Ainda em 1970, no governo do Presidente Mdici, foi lanado o Plano de Integrao Nacional (PIN), por meio do Decreto-Lei n.1.106/1970, que foi definido nos seguintes termos:
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Integrao Territorial em seus aspectos de efetiva posse de extensas reas do nosso territrio, incorporando-as ao contexto nacional, atravs do desbravamento de reas virgens e abertura de novas fronteiras de desenvolvimento econmico-social, mediante a construo de rodovias pioneiras que complementaro o sistema de navegao fluvial atravs de expanso da frota e da construo de terminais rodo-hidrovirios nos pontos de conexo das rodovias com os cursos dgua, inserindo-se, assim, em um projeto integrado de criao de novos plos de atividades agrcolas, pastoris e de minerao. (Andreazza, 1972, p. 10)
A principal estratgia do referido plano era, portanto, a construo de rodovias, ao longo das quais deveriam ser instalados os colonos e suas famlias. Com isso, seriam resolvidos dois problemas, considerados de segurana nacional: a ocupao da Amaznia e a minimizao dos conflitos por terra nas Regies Sul e Nordeste (lembre-se da atuao das Ligas Camponesas naquela regio). O PIN teve, assim, como meta promover a integrao nacional, por meio da reduo dos espaos vazios da Amaznia, e acabar com as tenses sociais, notadamente no Nordeste brasileiro. Previa aes planejadas, tendo como finalidade criar facilidades de acesso s reas em condies de explorao econmica e s faixas de solos mais favorveis implantao e desenvolvimento da pecuria. As medidas vinculadas ao PIN eram as seguintes: a) construo de rodovias para impulsionar o fluxo populacional para o norte (pelas Rodovias Transamaznica e a CuiabSantarm); b) delimitao da faixa destinada colonizao e reforma agrria em 10 km de cada lado das rodovias; c) criao do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), com a finalidade de promover, executar, coordenar e controlar a colonizao.
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A abertura da BR-163 (CuiabSantarm) foi um marco na histria desse processo.

As obras tiveram incio em 1971 e foram confiadas ao Exrcito Brasileiro. Montaram-se ento, duas frentes de trabalho: a primeira, sob responsabilidade do Nono Batalho de Engenharia e Construo (9o BEC), partiu do posto Gil, a 157 quilmetros acima de Cuiab, rumo ao norte. Inversamente, o Oitavo Batalho de Engenharia e Construo (8 o BEC) descia, numa segunda frente, do interior do Par em direo ao estado de Mato Grosso. Avanando uma mdia de cinco quilmetros dirios, o festejado encontro se deu no ano de 1976, no sul do Par, acima da Serra do Cachimbo. Assim, no dia 20 de outubro, aps cinco anos de penoso trabalho, foram inaugurados os 1.777 quilmetros da BR-163, a rodovia que cortou o Brasil pelo centro e ligou Cuiab a Santarm. (Arajo, 1999, p. 81)
A construo da BR-163 foi marcada, entretanto, por inmeros conflitos entre soldados, ndios, posseiros, parceleiros, fazendeiros, colonizadores, colonos, garimpeiros e mineradoras. Todos lutavam pela posse da terra, o que provocou, at mesmo, inmeras mortes. Em 1971, teve incio a construo da Rodovia Transamaznica (BR-230). Prevista para perfazer 4.545 km de extenso e planejada para integrar melhor o norte brasileiro com o resto do pas, foi concluda com extraordinria rapidez e inaugurada em agosto de 1972. Atualmente, a terceira maior rodovia do pas, cortando os Estados brasileiros do Piau, Maranho, Par e Amazonas. De acordo com a viso de tcnicos do governo, as estradas amaznicas permitiriam o acesso a reas virgens e semivirgens apropriadas, dariam suporte ao desenvolvimento de atividades agropecurias produtivas e facilitariam o acesso e a explorao de recursos minerais. Seria ainda o facilitador do patrulhamento das zonas de fronteira, salvaguardando-se, assim, a soberania nacio206
nal. Lembre-se que a questo da soberania nacional era um ponto nevrlgico para os governos militares, temerosos da ao e influncia de grupos paramilitares de inspirao marxista atuantes em inmeros pases da Amrica Latina. No mesmo ano de 1971, foi lanado o Programa de Redistribuio de Terra e de Estmulo Agroindstria do Norte e Nordeste pelo Decreto-Lei n. 1.179, cujos objetivos oficiais eram promover o acesso fcil a terra, estipular condies favorveis de emprego e fomentar a produo agropecuria nos ncleos de colonizao das reas de atuao da Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia (Sudam) e da Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste (Sudene). Ressalve-se que, a despeito do discurso de minimizao de conflitos, o processo de colonizao que se iniciou com a construo de estradas provocou o extermnio ou a expulso de inmeros grupos indgenas que habitavam a regio. Um dos pilares que nortearam o modelo implantado foi a construo de estradas que, combinada aos projetos de colonizao, inclua ainda uma poltica de incentivos fiscais. Da perspectiva da colonizao, duas categorias de projetos com aspectos distintos em uma mesma poltica governamental expressaram o acesso a terra: uma oficial, executada pelo governo, e outra de iniciativa particular. A execuo dos projetos oficiais ficou a cargo do Incra, que procurou desenvolver, ao longo das rodovias, inmeros ncleos de colonizao, mediante a distribuio de ttulos de propriedade de terra queles que desejassem deslocar-se e fixar-se no local. A contrapartida para que o colono recebesse o ttulo definitivo de posse da terra era o desmate obrigatrio de parte da propriedade recebida e o incio de atividades agrcolas.
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Para o desenvolvimento de tais atividades, o colono podia pleitear financiamentos junto ao Banco do Brasil, a juros subsidiados. Alm disso, recebia do governo, mensalmente, ajuda de custo equivalente a um salrio-mnimo durante os seis primeiros meses, e sem qualquer necessidade de posterior devoluo. Os projetos oficiais representaram 73,4% da terra apropriada para essa finalidade e apareceram de forma dispersa na Amaznia oriental e de forma concentrada na Amaznia ocidental, notadamente no Estado de Rondnia. Por sua vez, os projetos particulares, que representaram 26,6%, despontaram de forma mais expressiva no Estado de Mato Grosso, onde praticamente ficaram concentrados todos esses tipos de iniciativas. Exemplos desse tipo de colonizao foram as cidades de Sinop e Alta Floresta. As empresas colonizadoras adquiriam as terras e recebiam do governo federal a concesso para sua venda. Ficavam obrigadas, contudo, a montar infraestrutura bsica para o assentamento dos colonos. Na prtica, o que aconteceu foi uma parceria entre colonizadora e Estado, pois, embora esses projetos de infraestrutura fossem realizados por empresas, o financiamento da empreita era estatal. Visando ainda estimular o fluxo migratrio para a Amaznia, foi tambm criado, em 1974, o Programa de Polos Agropecurios e Agrominerais da Amaznia (Poloamaznia), com o fim de integrar reas selecionadas segundo o potencial agropecurio, agroindustrial e mineral. Observe-se que em razo dessa poltica de induo migratria, em meados dos anos de 1970, afluram inmeras caravanas Regio Norte. A propaganda sobre terras frteis e baratas atraiu inmeros pequenos agricultores.
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Assim, as propriedades comearam a se formar com a retirada da floresta e o plantio e cultivo de arroz, caf, feijo, milho, pastagens e outros. Os colonos construam, ainda, o seu local de moradia e galpes para guardar animais, maquinrios, ferramentas e colheitas. A derrubada da floresta, na maioria das vezes, sequer observava a rea de reserva legal, que era de 80% desde 1965, em face da edio de Lei n. 4.771/1965. De forma simplificada, com o passar do tempo, pode-se dizer que o processo de ocupao da Amaznia desenvolveu-se em trs estgios. O primeiro, em que trabalhadores braais e pequenos agricultores, cuja base era a agricultura familiar, abriram e prepararam a floresta para plantio, onde faziam o plantio manual de culturas como arroz, milho e feijo, alm de pequenas reas de pastagem. O segundo, em que fazendeiros adquiriram as pequenas propriedades e usaram as terras de cultivos ou mesmo reas de reserva legal para implantao de extensas pastagens. E, por fim, o terceiro, que perdura at os dias de hoje, em que empresrios do agronegcio mecanizam a terra e a utilizam para as monoculturas de soja, arroz ou milho, que so altamente lesivas ao meio ambiente. Com relao principalmente ao primeiro e ao segundo estgio de colonizao, foco da nossa explanao, a busca por uma cultura produtiva e com bom preo foi marcada por inmeros fracassos. Os solos da Amaznia, de modo geral, so pobres e, em muitos casos, imprprios plantao de culturas anuais. Permitem o cultivo satisfatrio por apenas curto espao de tempo, tornando-se improdutivos aps dois ou quatro anos de explorao, pois so, na maior parte, solos cidos, de pouca fertilidade e de baixa troca catinica. Observe-se que tais caractersticas foram desconsideradas pelos ncleos de colonizao ao elaborarem os projetos agrcolas. Essas mesmas caractersticas dificultaram, sobremaneira, tambm
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a implantao de atividades agropecurias nos moldes convencionais, ou seja, na modalidade extensiva. Trata-se de um ecossistema de caractersticas peculiares, que necessita de um modelo prprio para o uso e manejo da terra. Outro fator que comprometeu o sucesso da colonizao da rea foi o fato de o Incra, ao executar os loteamentos, no ter ido a campo identificar a topografia natural da rea a ser dividida nem o curso das guas. Os lotes, apesar de possurem a mesma metragem, eram desiguais em recursos naturais, havendo, por exemplo, alguns totalmente desprovidos de gua, recurso indispensvel atividade agropecuria. Tais fatores, aliados falta de orientao tcnica e s barreiras comercializao dos produtos da Amaznia (distncias dos centros comerciais, alto custo do transporte etc.), contriburam para a falncia da agricultura rudimentar e da pecuria, o que acabou por levar muitos colonos, que insistiram em permanecer na terra, a tornar a explorao da madeira como nica atividade vivel. Resultado: mais um fator de desmatamento indiscriminado. Lembre-se de que nessa poca, dcada de 1970, havia no Brasil um total desinteresse em relao s questes ambientais. A preocupao dos colonos e das autoridades governamentais brasileiras era estritamente relacionada capacidade produtiva da terra. A preocupao e a proteo do meio ambiente e da biodiversidade eram ignoradas em toda e qualquer pauta governamental. 3 O incio da preocupao ambiental por parte das autoridades brasileiras
A partir de 1986, o governo do Presidente Sarney (o primeiro governo civil depois de mais de vinte anos de ditadura militar) deu continuidade ao programa de ocupao da Amaznia. A ideia fixa
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dos militares de ocupar a Amaznia esteve tambm presente nesse governo. A justificativa foi a necessidade de acelerar o avano da fronteira agrcola e promover o desenvolvimento da regio.
As polticas de ocupao se transformam em uma das mais importantes estratgias de crescimento para o pas. O desenvolvimento da Amaznia representa a criao de novos mercados produtores e consumidores, o que tem como conseqncia o aumento significativo na taxa de desmatamento. Em 1988, no Governo Sarney, em decorrncia das queimadas e desmatamento na Amaznia, acentuadas em 1970 e 1980 (resultado desastroso de orientaes equivocadas do regime militar para a ocupao e o desenvolvimento daquela regio), a questo ambiental era um contencioso to grave para o pas, em termos de imagem negativa mundial, como o foram os desrespeitos aos direitos humanos durante o regime de exceo (Mesquita, 2005, p. 1). O desmatamento na Amaznia na dcada de 1980 chama a ateno das organizaes internacionais, e se torna uma questo mundial, provocando a suspenso de financiamentos para qualquer tipo de projeto econmico para o Brasil. Os bancos oficiais internacionais, como o Banco Mundial, BID, BIRD, Eximbank e a Comunidade Econmica Europia passam a fazer exigncias para liberar recursos, entre os quais, a necessidade de considerar os fatores socioambientais. O novo governo, pressionado pela imagem negativa do Brasil como destruidor da Floresta Amaznica, passa a adotar medidas para reverter essa imagem. Apesar de o pas j possuir uma legislao ambiental e uma secretaria de meio ambiente (Sema), no havia nenhuma poltica especfica nesse setor para a regio. Assim, o governo convocou um grupo de especialistas que deveriam fazer propostas que pudessem conciliar o desenvolvimento econmico com o respeito ao meio ambiente. Posteriormente, assinado o Decreto n. 96.944/1988 criando o Programa de Defesa do Complexo de Ecossistemas da Amaznia Legal (alterado pelo Decreto n. 97.636/1989). Denominado Programa Nossa Natureza, tinha como objetivo gerir as polticas oficiais relacionadas com a produo de recursos naturais renovveis e o seu uso adequado, dentro da linha do desenvolvimento sustentvel, seguindo os prinBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 199-235 jan./dez. 2010
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cpios estabelecidos na Conferncia das Naes Unidas sobre o Homem e o Meio ambiente. (Seluchinesk, 2008, p. 88-89)
Eleita a Assembleia Nacional Constituinte, espao de discusso dos mais variados temas nacionais, foi promulgada em 1988 a mais nova Constituio Federal ainda em vigor no Brasil. A Constituio de 1988 contemplou temas at ento ignorados em Constituies anteriores, como direitos quilombolas, questes ambientais etc. Historicamente, foi a primeira Carta Magna brasileira a reservar um captulo ao meio ambiente. Como consequncia da regulamentao de algumas de suas leis, em 1989, com a Lei n. 7.735, foi criado o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (Ibama), que ficou responsvel por fazer cumprir o Programa Nossa Natureza. Seria de responsabilidade do Ibama suspender financiamentos governamentais em projetos que implicassem desmatamento, bem como autorizar a derrubada de novas reas. Reconhece-se que estas estratgias ajudaram a reduzir as queimadas e o desmatamento na Amaznia, mas tais conquistas no foram duradouras, acredita-se, devido poltica de descentralizao que conferiu a responsabilidade aos governos locais. Estes, por interesse ou comprometimento exclusivo com o desenvolvimento e lucros econmicos, foram permissivos ou fizeram vistas grossas ao desmatamento indiscriminado. Com isso, o arco de desmatamento atingiu ndices impressionantes de destruio. Somente no governo do Presidente Fernando Collor as questes ambientais passaram a adquirir relativa importncia para os dirigentes polticos brasileiros. E isso se deve mais presso internacional que a algum tipo de tomada de conscincia. O Brasil sediaria a ECO 92. O clima de preparao e realizao da ECO 92, frum que discutiria as questes ambientais mundiais, exigiam uma postura ambientalmente mais responsvel do governo brasileiro. O evento foi crucial para o meio ambiente no Brasil, principalmente nas ques212
tes ligadas ao desmatamento da Amaznia. As organizaes internacionais cobravam atitudes imediatas do governo brasileiro. Preocupado com a imagem do Brasil no exterior e com os vultosos acordos econmicos que aspirava fazer, no rastro da notoriedade internacional sbita, o Presidente Collor assinou inmeros acordos ambientais internacionais, sendo os de maior relevncia o Acordo de Guadalajara e o Compromisso de Mendoza. Criou, ainda, a Secretaria de Meio Ambiente da Presidncia da Repblica (Semam/PR), vinculada ao Ibama, com atribuies de planejamento, coordenao, superviso e controle das atividades relativas Poltica Nacional do Meio Ambiente e preservao, conservao e uso racional dos recursos naturais renovveis. Mesmo no traando nenhuma estratgia voltada para a regio amaznica, algumas medidas econmicas adotadas promoveram a reduo das taxas de desmatamento. O governo Collor, a despeito do seu fracasso macroeconmico e da vergonhosa e escandalosa forma como foi finalizado, foi um governo que promoveu a globalizao da agenda ambiental, o fortalecimento das ONGs e do movimento ambientalista. O governo transitrio que o sucedeu, o de Itamar Franco, foi marcado pela criao do Ministrio do Meio Ambiente e pela implantao do Sistema de vigilncia da Amaznia (Sivam), mas, no obstante estas duas grandes iniciativas de defesa do meio ambiente brasileiro, a grave crise macroeconmica e institucional que o Brasil enfrentava acabou por relegar ao ostracismo as questes ambientais. O movimento ambientalista tambm sofreu enorme impacto e declnio. Na sequncia, o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, preocupado com a reestruturao do Estado com vistas globalizao, privilegiou uma concepo economicista da agenda
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pblica, em que as questes ambientais acabaram novamente por ficar relegadas a um plano secundrio. Muito embora o Presidente estivesse comprometido a marcar sua administrao com propostas diferenciadas de desenvolvimento, de forma que compatibilizasse o crescimento econmico com o uso sustentvel do meio ambiente, as aes acabaram por ficar apenas no discurso. Neste governo foi criado o Protocolo Verde, resultado da recomendao contida no Relatrio de Grupo de Trabalho, institudo para elaborar proposta de diretrizes, estratgias e mecanismos operacionais, para a incorporao da varivel ambiental no processo de gesto e concesso de crdito oficial e benefcios fiscais s atividades produtivas (Decreto de 28 de abril de 1995). Entretanto, apesar da edio desse conjunto de salvaguardas ambientais exigidas quando da concesso de emprstimos, os financiamentos de atividades impactantes continuaram a ser liberados sem a contrapartida da adoo de novas posturas para conter a destruio do meio ambiente. Repare-se que tambm foi criado no governo FHC o plano de infraestrutura Avana Brasil, que estimulou o desmatamento das florestas e no considerou nenhum tipo de discusso sobre o custo/ benefcio ante o potencial impacto socioambiental na Amaznia. Por fim, em 2003, iniciou-se o primeiro governo de Luiz Incio Lula da Silva, que, embora tenha mantido o discurso pr-meio ambiente do governo anterior, tambm no cumpriu todas as promessas de campanha concernentes defesa do meio ambiente e da biodiversidade brasileira. Salvo aes como a criao de unidades de conservao, o discurso, distanciado da prtica efetiva e ambientalmente responsvel, parece mais preocupado em criar uma imagem brasileira positiva perante o pblico externo. Na verdade, tal governo tem tido uma atuao paradoxal e sido marcado
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por crticas de membros da prpria equipe governista s nossas leis ambientais, vistas como um entrave ao desenvolvimento do pas. De atuao contraditria, tem aceitado indicaes de ambientalistas histricos e internacionalmente conhecidos para ministros do meio ambiente, mas no raro os embates desses ministros com ministros de reas relacionadas produo e ao desenvolvimento tm revoltado ambientalistas. Analisando-se as aes propostas, a mdio e longo prazo, nos mais recentes programas desse governo, verifica-se que a postura de implantao de grandes projetos continua vigorando, a despeito de estudos e recomendaes quanto ao seu impacto socioambiental. Exemplo disso o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), por meio do qual o governo vem injetando enormes quantias de recursos financeiros em obras de infraestrutura e desenvolvimento industrial, buscando fomentar o desenvolvimento econmico e industrial do Brasil. A meta de superar a mdia de desenvolvimento mundial, bem como o cumprimento de metas estabelecidas na campanha eleitoral para gerao de empregos, e a obsesso por apresentar resultados imediatos e visveis populao esto comprometendo a biodiversidade brasileira e podem vir a comprometer a existncia e qualidade de vida das geraes humanas futuras. O principal desafio do PAC a criao de novas fontes de energia que possam dar suporte demanda crescente, sobretudo no Sul e Sudeste do pas (zona mais industrializada e mais densamente povoada do Brasil). Entretanto, uma vez que todas as fontes de energia, principalmente hidroeltricas, destas regies encontram-se demasiadamente exploradas, o governo novamente volta os olhos para a regio amaznica como alternativa para a explorao dos recursos hdricos para fins energticos, esquecendo-se totalmente da especificidade do complexo ecossistema amaznico. Acena tambm para a construo de monumentais estradas (que alcancem os pases andiBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 199-235 jan./dez. 2010
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nos e o Oceano Pacfico) e para o desenvolvimento de polticas agrcolas para a regio amaznica, sob a velha mscara de estar levando desenvolvimento e novas perspectivas econmicas para a regio. O maior problema que o governo precisa criar alternativas econmicas e energticas de forma extremamente rpida, tendo em vista o iminente aumento da demanda energtica nacional. Assim, para cumprir as metas e os cronogramas estipulados, o governo deu incio a um conglomerado de obras simultneas na regio, ignorando os impactos sociais e, sobretudo, os ambientais que sero causados. visvel a presso crescente sobre rgos ambientais que fazem parte do prprio governo, a fim de que emitam licenas para construo de obras sem que sejam apresentados todos os estudos e relatrios exigidos pela prpria legislao ambiental brasileira. A Amaznia novamente palco de cobias e contendas, e somem-se aos ndios os posseiros, os garimpeiros, os colonos, os pecuaristas, os fazendeiros etc. e o prprio governo. 4 O desmatamento da Floresta Amaznica e o Ministrio Pblico Federal
Aps esse histrico da situao poltica e econmica da Amaznia, o presente trabalho pretende analisar as aes propostas pelo governo do Presidente Lula para desenvolvimento e proteo da regio, assim como a atuao do Ministrio Pblico Federal em relao a essas aes. Fazendo uma breve retrospectiva, at o incio dos anos 1970, a Floresta Amaznica brasileira permaneceu relativamente intacta. Com a inaugurao das rodovias de ligao com a Regio Norte, deflagrou-se um processo de devastao da floresta. Estudos mostram que dos desmatamentos entre os anos de 1978 e 1994 ocorreram dentro de uma faixa de 100 km de lar216
gura ao longo das Rodovias BR-010 (BelmBraslia), BR-364 (CuiabRio Branco) e PA-150. A construo das rodovias anteriormente citadas, aliada a polticas governamentais de concesso de subsdios para fortalecimento das atividades agrcolas e agropecurias, desencadeou uma forte migrao para a Amaznia. Esse movimento populacional foi um tipo de vlvula de escape utilizada pelo Estado para os problemas sociais de outras regies. O que se verificou, contudo, que a derrubada da mata, na maioria das vezes, foi infrutfera, uma vez que o modelo de colonizao adotado para a regio amaznica, que no comporta atividades agrcolas e agropecurias nos moldes convencionais, no foi o adequado para a realidade do solo e clima da regio. A expanso das atividades econmicas em larga escala sobre os recursos da Amaznia Legal brasileira tem contribudo para o aumento drstico da taxa de desmatamento. No perodo de 2002 a 2003, o ndice foi de 23.750 km, a segunda maior taxa j registrada na regio. De acordo com dados do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), esta marca somente foi superada pela marca histrica de 29.059 km2, de 1995 (Inpe, 2004). Em 2003, a rea de desmatamento acumulada na Amaznia Legal brasileira chegou a 653 mil km, correspondendo a 16,3%. Cabe salientar, entretanto, que este desmatamento no foi distribudo homogeneamente dentro da Amaznia, mas sim concentrado ao longo do denominado arco do desmatamento2 . Os estados que mais desmataram a Amaznia brasileira entre 2001 e 2003 foram Par, Rondnia, Mato Grosso e Maranho,
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O arco do desmatamento tem essa denominao devido ao seu aspecto geogrfico no mapa do Brasil, pois compreende em forma de um arco a rea que abrange do sudeste do Estado do Maranho ao sudeste do Acre, cortando os Estados de Tocantins, Par, Mato Grosso, Rondnia e Amazonas.
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que, juntos, correspondem a mais de 90% do desmatamento observado no perodo. Para o perodo 20072008, os dados fornecidos pelo Inpe revelaram que a rea desmatada totalizou 12.911 km, o que implicou o aumento de 12% da rea atingida. Entretanto, com base ainda em informaes fornecidas pelo prprio Inpe, infere-se que os Estados do Par e do Mato Grosso continuaram representando as maiores taxas de desmatamento da Amaznia, pois, somados, representaram 69% do desmatamento total da regio, com 43,4% e 25,2%, respectivamente. O Estado do Maranho liderou o ranking de desmatamento em 2008, com aumento de 108% em relao taxa de desmatamento de 2007. Com este aumento, o Maranho atingiu taxa de desmatamento superior de Rondnia, que, por sua vez, apresentou em 2008 reduo de 29% em relao a 2007. Um alvio para a Amaznia, analisando-se os ltimos dados gerais divulgados pelo Inpe para o perodo de agosto de 2008 a julho de 2009, estima-se que o desmatamento por corte raso (remoo total da cobertura f lorestal) na Amaznia Legal atingiu 7.008 km 2 , o que representou uma reduo de mais de 45% em relao ao perodo anterior. Essa foi a menor taxa de desmatamento verif icada desde o incio dos levantamentos em 1988. Alm dos nmeros gerais, no perodo citado, a situao em grande parte dos estados tambm teve grande melhora, ou, entenda-se melhor, menos piora/devastao. Nos Estados do Mato Grosso e do Par, tradicionais lderes no ranking de desmatamento, a queda foi significativa, de 65% e 35%, respectivamente, o que caracteriza um grande avano levando-se em considerao as assustadoras estatsticas anteriores.
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Grosso modo, essa visvel reduo de ndice geral de desmatamento verificada a partir de 2005 e pode ser parcialmente atribuda poltica do governo brasileiro de criar unidades de conservao. A maioria delas tem sido instituda em reas crticas de conflito fundirio, em zona de expanso de fronteira agrcola, onde eram urgentes medidas de ordenamento territorial para frear o desmatamento, a grilagem e a violncia contra populaes locais, trabalhadores rurais, assentados e lideranas do movimento social. A criao de unidades de conservao na Terra do Meio e na rea de influncia da Rodovia CuiabSantarm (BR-163), no Par, no perodo que compreendeu os meses de fevereiro a setembro de 2005, apresentou resultados relativamente rpidos na queda do desmatamento. Entre 2004 e 2005, esta queda variou entre 50% e 100% nas duas regies, segundo dados divulgados pelo prprio governo. Em junho de 2007, a Amaznia Legal atingiu a marca de 19,97% de seu territrio protegido sob a forma de unidades de conservao, sendo 9,89% em unidades federais e 10,08% em unidades estaduais. Desse total, 6,96% da Amaznia brasileira est protegida dentro de Unidades de Conservao de Proteo Integral principalmente em Parques Nacionais, Reservas Biolgicas e Estaes Ecolgicas e outros 13% da floresta se encontram dentro de Unidades de Conservao de Uso Sustentvel, como Reservas Extrativistas e Florestas Nacionais, entre outras categorias. Sobre a criao de unidades de conservao nos ltimos anos, vale destacar importante artigo de Joo Paulo Ribeiro Capobianco (2009), bilogo e ambientalista, professor visitante da Universidade de Columbia, Nova York, e pesquisador associado do Instituto de Pesquisas Ambientais da Amaznia (Ipam), intitulado As mudanas climticas e as reas protegidas na Amaznia:
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Entre as aes adotadas com grande sucesso pelo governo brasileiro para enfrentar as altas taxas de desmatamento na Amaznia destaca-se a criao de reas protegidas nas zonas de conflito e de expanso da fronteira agrcola predatria. O resultado desta estratgia levou ao aumento em cerca de 20 milhes de hectares de unidades de conservao, ampliando em quase 70% a extenso territorial dessas reas na regio, alm da homologao de aproximadamente 10 milhes de hectares de terras indgenas, no perodo de 2004 a 2007. Com essas novas reas, a Amaznia passou a contar com 224 unidades de conservao, abrangendo aproximadamente 908 mil km 2 e 284 terras indgenas, somando cerca de um milho de km2. O conjunto de reas protegidas na regio, portanto, chega a quase dois milhes de km2, um pouco menos do que a soma de toda a cobertura florestal existente da Repblica Democrtica do Congo e Indonsia, pases que ocupam respectivamente o segundo e terceiro lugares no ranking dos maiores detentores de florestas tropicais do planeta. Considerando que a Amaznia possui 4.245.023 km 2 , segundo o Mapa de Biomas do IBGE, dos quais j foram desmatados cerca de 627 mil km 2 , possvel constatar que a soma das reas protegidas na regio conserva atualmente o equivale a 50% da cobertura florestal remanescente.
A importncia da criao dessas reas como mecanismo para conter o desmatamento da Amaznia foi corroborada em recente estudo elaborado pelos pesquisadores Leandro V. Ferreira, do Museu Paraense Emlio Goeldi (MPEG), e Eduardo M. Venticinque, do Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia (Inpa), denominado reas protegidas dos parques de papel: a importncia de reas protegidas para a reduo do desmatamento na Amaznia brasileira. O trabalho concluiu que as reas legalmente protegidas, como unidades de conservao e as terras indgenas, so ferramentas eficazes para conter o desmatamento. O estudo demonstrou que a proporo de rea desmatada dentro das reas protegidas variou de 1,5% a 4,7%, enquanto a proporo de desmatamento fora delas variou de 29,2% a 48,1% em trs estados analisados (Par, Rondnia e Mato Grosso).
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A diferena do desmatamento dentro ou fora das reas protegidas variou aproximadamente dez vezes nos Estados de Mato Grosso e Rondnia e vinte vezes no Estado do Par. Esses resultados demonstram claramente a importncia das unidades de conservao e das terras indgenas como ferramentas para conter ou diminuir o processo do desmatamento nos trs estados que mais contriburam para a degradao da Amaznia Legal, ainda que muitas delas subsistam apenas formalmente e sem que o poder pblico tenha executado aes voltadas para o desenvolvimento dos espaos protegidos. No obstante a concluso do estudo citado, no sentido de que a simples criao da unidade de conservaao suficiente para reduzir os ndices de desmatamento, indispensvel a efetiva implementao da rea protegida por lei a fim de que se garanta a sua continuidade para as geraes futuras. Fundado em tal entendimento, o Ministrio Pblico Federal tem ajuizado inmeras aes judiciais no sentido de compelir o governo federal e/ou o estadual a interditarem todas as atividades no interior das reservas que sejam incompatveis com os seus ecossistemas; a promoverem a retirada de invasores das unidades de conservao; a manterem vigilncia adequada nas reas; a promoverem medidas de recuperao do ecossistema; e a estabelecerem planos de manejo das reservas. Como exemplo dessa atuao do Ministrio Pblico Federal, possvel citar o caso da Reserva Biolgica do Gurupi, no Estado do Maranho, e os casos da Reserva Extrativista Pacas e da Floresta Nacional do Bom Futuro, em Rondnia. A despeito da importncia da criao de unidades de conservao, existem outros fatores que tambm devem ser considerados determinantes para a queda nos percentuais de desmatamento verificados nos ltimos perodos, quais sejam:
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a) as aes de controle de desmatamentos implementados, principalmente a partir de 2007, propostas pela ento Ministra Marina Silva (e mantidas pelo atual Ministro do Meio Ambiente), entre as quais podemos citar o corte no crdito para agropecuria ilegal; o recadastramento rural obrigatrio; o reforo nas aes da Polcia Federal, do Ibama e do ICMBio; as Operaes Arco de Fogo e Arco Verde; b) a crise econmica global e os fortes impactos nos mercados dos principais vetores de desmatamento: explorao de madeira, produo de carne, soja e siderurgia (e a consequente queima de lenhas oriundas de florestas nativas), verificados principalmente entre o 2o semestre de 2008 e o 1o semestre de 2009; c) o aumento da conscientizao nacional sobre a importncia da manuteno da floresta em p, tendo em vista as recentes constataes de suas funes biolgicas e ambientais, acrescida da sua importncia no atendimento da crescente demanda alimentar no pas. No dia 2.2.2010, foram divulgados os mais recentes dados do desmatamento na Amaznia, referentes aos meses de outubro e novembro de 2009. O sistema de alerta, com base em satlites, do Inpe apontou 247,6 km de desmatamento por corte raso ou degradao progressiva na Amaznia Legal para esse perodo. Esse ndice representa uma reduo de 72,5% em relao ao mesmo perodo de 2008. Essa reduo de desmatamento recorde reflexo tambm, acredita-se, no s da adoo das medidas anteriormente mencionadas, mas principalmente do trabalho desenvolvido pelo Ministrio Pblico Federal, que, em conjunto com o Ibama, em estados como o Par, combateu a criao de gado dentro das unidades de conservao.
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A exemplo disso, em junho de 2009 foram ajuizadas 21 aes contra fazendas e frigorficos que adquiriram gados criados em reas desmatadas ilegalmente. Tais aes buscavam o reconhecimento da corresponsabilidade pelos danos ambientais de todas as empresas que participam da cadeia econmica que impulsiona o desmatamento na Amaznia. To logo ajuizadas, foram suspensas em razo da celebrao de Termos de Ajustamento de Condutas (TACs), propostos pelo prprio Ministrio Pblico Federal, em que as empresas rs se comprometeram a no mais adquirir matria-prima de fazendas que promovam a derrubada ilegal da floresta. Nos referidos termos de ajustamento de condutas, os frigorficos rus assumiram o compromisso de s adquirirem gado de fornecedores que satisfaam os seguintes requisitos: a) apresentem aos frigorficos, em at seis meses, o comprovante de que deram entrada ao pedido de obteno do Cadastro Ambiental Rural (CAR); b) apresentem, no prazo de 12 meses, o pedido de licenciamento ambiental junto Sema; c) tenham obtido a licena ambiental em 24 meses, contados da assinatura do TAC; e d) tenham a situao fundiria regularizada, no prazo de 60 meses da assinatura do TAC. Um indicador positivo: a partir da celebrao dos referidos termos de ajustamento de condutas, o nmero de propriedades rurais inscritas no Cadastro Ambiental Rural aumentou dez vezes. Em outra vertente, os TACs propostos pelo Ministrio Pblico foram decisivos na reduo do desmatamento ao quebrar a espinha dorsal da cadeia produtiva que lucra com a devastao ambiental. O problema passou a ser combatido em sua origem a criao de gado em terras ilegalmente desmatadas. A devastao ambiental tornou-se um mau e pouco lucrativo negcio.
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As polticas atuais para a Amaznia brasileira e o Ministrio Pblico Federal
Hoje, h o temor de que todo o trabalho desenvolvido, at agora, para reduzir o desmatamento da Amaznia possa ficar sem efeito. Os estudiosos consideram que, uma vez implementada a poltica agrria de regularizaco fundiria de terras pblicas federais dentro da Amaznia legal, da forma como autorizada e disciplinada pela Medida Provisria n. 458/2009 e convertida na recente Lei n. 11.952/2009, haver uma nova acelerao do desmatamento. A regularizao fundiria de fato essencial para o desenvolvimento pacfico e sustentvel da Amaznia, pois nela existem cerca de 111 milhes de hectares no titulados, e a situao fundiria ainda muito confusa e indefinida. Entretanto, a forma superficial e desastrosa como a Lei n. 11.952/2009 trata a questo bastante preocupante. Essa situao fundiria decorre, principalmente, do modelo equivocado de desenvolvimento at ento implantado na regio, fundado na explorao predatria da natureza e no favorecimento de grupos empresariais e de grandes fazendeiros (bem como na tolerncia do Estado com a grilagem de terras), e que a Lei n. 11.952/2009 no parece ser capaz de reverter, mas, bem pelo contrrio, torn-lo mais problemtico. A apropriao de lotes destinados reforma agrria por fazendeiros, que expulsam os camponeses dos arredores de suas terras com o intuito de ampliar as suas propriedades, comum na Amaznia desde os anos 1960. Tambm no incomum a venda de uma mesma terra a compradores diversos, a falsificao de documentos, a demarcao da terra comprada ser muito maior do que a que foi originalmente adquirida e a venda de terra pblica por pessoas que, utilizando-se de documentao forjada, apresentam-se como os reais proprietrios.
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Tais fatores tm gerado inmeras disputas e corridas para ocupao de reas pblicas ricas em recursos naturais, e esses conflitos contribuem, sobremaneira, para a insegurana na regio. Alm de afrontar os direitos humanos, os envolvidos nessas disputas utilizam-se largamente do recurso do desmatamento indiscriminado como forma de demonstrao de poder e de caracterizao da propriedade da terra. O desmatamento tem sido, portanto, uma das estratgias de se conseguir direitos de propriedade sobre terra florestada, com direitos de propriedade indefinidos ou mal protegidos. Nesse quadro, entende-se que os projetos de regularizao fundiria de terras federais na Amaznia devam-se pautar pela promoo da incluso social e da justia agrria. preciso que se d amparo aos posseiros de boa-f, que retiram ou que pretendam retirar da terra o seu sustento. Faz-se tambm necessrio o aperfeioamento do controle e da fiscalizao do desmatamento na Amaznia, permitindo uma melhor definio dos responsveis pelas leses ao meio ambiente nas reas regularizadas e a devida recuperao das reas. histrico o caos e a ilegalidade com que as ocupaes tm acontecido at o momento. A acelerao da regularizao das reas j ocupadas sem critrios rgidos, tal como proposta pela MP n. 458/2009, convertida na Lei n. 11.952/2009, que autoriza a regularizao de terras pblicas na Amaznia Legal, estimular novas ocupaes de terras pblicas e incentivar ainda mais a ilegalidade e o desmatamento. E, acredita-se, agravar os conflitos fundirios j existentes. O referido texto legal tem o objetivo de regularizar 67,4 milhes de hectares de terras pblicas ocupadas ilegalmente na Amaznia, o que corresponde a aproximadamente 13,42% de toda a Amaznia Legal, rea equivalente Alemanha e Itlia juntas. Para isso, prev a transferncia de duas formas: gratuita ou onerosa. O segundo caso acontecer em condies econmicas bastante vantajosas, sem a
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necessidade de realizao de prvio procedimento licitatrio, o que afronta os princpios constitucionais da legalidade e da isonomia. Em relao ao meio ambiente, percebe-se com clareza no art. 15 da referida lei a total inobservncia ao encargo imposto ao poder pblico e coletividade pela Constituio Federal, no art. 225, caput e seu 1o, ao no condicionar a regularizao fundiria recuperao das reas j degradadas, no passado, pelo prprio ocupante ou seus antecessores, e ao prever que apenas o desmatamento irregular realizado em rea de preservao permanente ou de reserva legal dar ensejo reverso da rea em favor da Unio, mas no o desmatamento irregular em outros trechos das terras regularizadas. Na verdade, a Lei n. 11.952/2009 premia aqueles que lesaram a Floresta Amaznica. Acredita-se que tal opo poder acarretar o aumento do desmatamento irregular em toda rea da Amaznia Legal que esteja fora das reas de preservao permanente ou reserva legal. Verificando a flagrante inconstitucionalidade dos arts. 4o, 2o, 13 e 15, 1o, 4o e 5o, da Lei n. 11.952/2009, a ento ProcuradoraGeral da Repblica, Deborah Duprat, ajuizou, em 9.7.2009, Ao Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, perante o STF (ADI n. 4.269), que adotou o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999, em razo da relevncia da matria. A questo encontra-se, portanto, submetida ao Poder Judicirio, a quem compete dar a ltima palavra na regularizao fundiria de terras da Unio na Amaznia brasileira. Outro fator que fatalmente contribuir para a degradao da Floresta Amaznica ser a aprovao do projeto de alterao do Cdigo Florestal (PL n. 6.424/2005), em trmite no Congresso Nacional, que prev, entre outras medidas, a reduo de 80% para
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50% da rea de reserva legal na Amaznia 3, bem como a criao do direito de explorao em terras j devastadas. A reduo pretendida pelos ruralistas acarretar a liberao de enormes extenses de floresta para serem exploradas e legalizar as derrubadas ilegais j praticadas, desobrigando legalmente os responsveis de recuperar os danos ambientais por meio da recomposio. Alerta-se que existem tambm outros projetos de lei em trmite, no Congresso Nacional, que tm como objetivo excluir os Estados de Tocantins, Mato Grosso e parte do Maranho da rea de abrangncia da chamada Amaznia Legal. Caso esses projetos sejam aprovados e se transformem em lei, a Amaznia ser reduzida em at um quarto do seu tamanho atual e haver reduo da rea de reserva legal das propriedades rurais localizadas nesses estados, o que autorizar um incremento das atividades agropecurias na regio. Esses projetos, se convertidos em lei, fragilizaro a proteo das florestas brasileiras, prejudicando, assim, todo o trabalho desenvolvido at o momento pelo Ministrio Pblico Federal, pelos rgos de proteo ao meio ambiente e por organizaes sociais. Ser, portanto, um retrocesso no processo de combate ao desmatamento da Amaznia e na preservao da biodiversidade amaznica. Por outro lado, a reconstruo e/ou o asfaltamento de rodovias que cortam e ligam o norte do pas a outras regies, obras previstas pelo Plano de Acelerao do Crescimento, ser, finalmente, o fator que mais contribuir para o aumento da degradao da Floresta
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Atualmente, a rea de reserva legal na Amaznia Legal de, no mnimo, 80% da propriedade. Nas propriedades onde a cobertura arbrea se constitui de fitofisionomias florestais no se admite o corte raso em pelo menos 80% da rea. Em caso de propriedades rurais situadas em rea de cerrado localizada na Amaznia Legal, aplica-se a reserva legal de 35%. O percentual mnimo de reserva legal nas propriedades rurais situadas em rea de floresta ou formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do pas de 20%.
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Amaznica. A pavimentao de tais BRs estimular ainda mais a expanso da fronteira agrcola e a explorao madeireira, podendo acarretar uma colossal converso de florestas em pastagens e reas agrcolas, que, a mdio e longo prazos, sero responsveis pela desertificao de vasta poro do territrio nacional.
A pavimentao e a construo de estradas consistem no principal determinante dos futuros padres de desmatamento da bacia Amaznica. Atualmente, vrios projetos de pavimentao esto sendo considerados pelo governo brasileiro: as obras de pavimentao de um trecho de cerca de 700 km da BR-163, da divisa do Par com o Mato Grosso ao porto de Itaituba, esto marcadas para serem iniciadas em breve. Grandes interesses econmicos esto por trs desse projeto que visa a conectar a regio produtora de soja do Mato Grosso a portos de calado internacional do sistema fluvial do Amazonas. Outros projetos de pavimentao incluem a BR-230 (Rodovia Transamaznica), BR-319 (Rodovia ManausPorto Velho), BR-156 (do Amap Guiana Francesa), BR-401 (de Roraima a Guiana), assim como muitos outros trechos de importncia secundria (Figura 2). Alm disso, projetos de integrao continental contemplam a pavimentao de rodovias atravs dos Andes, ligando no s a Amaznia, mas o restante do Brasil a portos no Pacfico, como Callao no Peru e Arica no Chile. Dentre esses projetos, prioridade foi dada ao asfaltamento do trecho da Rodovia Transamericana entre Assis Brasil, no Acre, a Cuzco, no Peru, a qual j se encontra asfaltada da para o Pacfico. Como alternativa, vislumbra-se tambm uma ligao entre Cruzeiro do Sul, no Acre, a Pucalpa, no Peru. Existe, igualmente, a possibilidade de se construir uma rodovia ligando Crceres, no Mato Grosso, a Santa Cruz na Bolvia. Santa Cruz, localizada no interior da bacia Amaznica, hoje um centro urbano em franca expanso, com importncia econmica maior do que a sua capital La Paz, graas aos seus campos de gs natural. Essa rota, embora at ento no priorizada, representa a conexo mais curta entre as regies industriais e altamente povoadas do sudeste brasileiro aos portos do norte do Chile, atravessando ainda a regio produtora de soja do Brasil central. Por fim, outros
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projetos de transporte fluvial, construo de barragens, hidreltricas e gasodutos completam esse quadro de investimentos em infraestrutura para a Amaznia (Nepstad et al., 2000; Carvalho et al., 2001; Laurance et al., 2001). (Soares-Filho, 2005, p. 3-4)
A pavimentao da BR-163 (CuiabSantarm) certamente estender o desenho atual do desmatamento da Amaznia de um arco para um W, pois a referida estrada est assentada sobre uma faixa de clima mais seco do que a maioria das reas florestadas da Amaznia, fator que facilitar a expanso agropecuria e a entrada de fogo por incndios rasteiros. Situao anloga ocorrer se reconstruda a BR-319, rodovia que corta a Amaznia Central, ligando as cidades de Manaus a Porto Velho, aberta durante o regime militar e, atualmente, recoberta pela floresta, em razo das dificuldades de manuteno. A reabertura dessa estrada permitir o acesso de atores do arco de desmatamento ao corao da floresta, poro mais preservada da Amaznia. Em razo dos relevantes e irreparveis danos que a reconstruo da BR-319 poder acarretar ao meio ambiente, o processo de licenciamento desse empreendimento vem sendo sistematicamente acompanhado pelo Ministrio Pblico Federal, que j constatou deficincias no Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e no Relatrio de Impacto Ambiental (Rima) apresentados. Em razo disso, a 4 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, em 1o.7.2009, expediu a Recomendao n. 07/2009, a fim de que o Ibama considerasse as deficincias do Estudo de Impacto Ambiental apontadas na Audincia Pblica realizada no dia 8.6.2009 e no parecer produzido pelo Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia. Recomendou, ainda, que se abstenha de proferir deciso sobre a viabilidade ambiental do empreendimento, e de expedir qualBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 199-235 jan./dez. 2010
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quer licena ambiental, at que sejam cumpridas todas as condicionantes estabelecidas no relatrio final do grupo de trabalho institudo pelo Ministrio do Meio Ambiente. Tambm recomendou que fosse determinada a complementao do EIA para que fosse includo, na anlise, estudo sobre os povos indgenas que vivem na rea de influncia do empreendimento. Mais recentemente, foi expedida a Recomendao n. 34/2009 pelo Ministrio Pblico Federal no Amazonas (Ministrio Pblico Federal/AM), agora dirigida ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (Dnit), recomendando nova complementao e reformulao do Estudo e do Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/Rima), a fim de que seja englobado o conjunto completo de comunidades indgenas, populaes quilombolas e tradicionais encontradas na rea de influncia direta ou indireta do empreendimento, bem como realizadas consultas especiais s comunidades indgenas, quilombolas e tradicionais localizadas nas reas de influncia da BR-319. Frisou-se, ainda, a necessidade de participao da Fundao Palmares e da Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais no processo de licenciamento do empreendimento. Cabe, hoje, ao Ministrio Pblico Federal, mais que nunca, defender a preservao da Amaznia, e como tem atuado at agora, pautando-se pela busca de um desenvolvimento responsvel e sustentvel para esta to importante macrorregio do pas. O objetivo maior, entenda-se, resguardar a regio de polticas imediatistas e desenvolvidas sem alicerce slido, formuladas com base em estudos deficitrios e que no consideram o impacto dessas aes sobre o meio ambiente e sobre a sociedade como um todo. Polticas que, em geral, ignoram as caractersticas e especificidades do ecossistema amaznico e da sua gente, ignoram a sua histria, ignoram os seus limites e os seus potenciais reais e renovveis.
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Concluso
Parece notrio que o processo de ocupao e explorao da Amaznia brasileira visou atender interesses econmicos quase sempre imediatistas, de governos que, ao longo do tempo, implantaram modelos de desenvolvimento fundados na explorao predatria e no desrespeito floresta. Observa-se que, em nenhum momento, foi realizado um plano ou estudo de ocupao e/ou colonizao que concretizasse aes de longo prazo ou de forma ordenada. Pelo contrrio, pelos fracassos contabilizados, os procedimentos adotados sempre foram ineficazes para atingir o objetivo de tornar a regio um polo prspero, que no gerasse conflitos ou que no fosse to nefasto ao meio ambiente e aos povos da floresta. Cabe ressaltar que por ter sido a Amaznia tratada de acordo com interesses imediatistas de governos, os diretos humanos e a necessidade de proteo ambiental no foram considerados, sobretudo nas dcadas de 1960 e 1970, quando houve grande fluxo migratrio para a regio. O objetivo era distribuir a grande populao agrcola do sul e sudeste do pas, regies onde comeavam a eclodir reiterados conflitos agrrios. O referido fluxo migratrio deu-se sempre muito rapidamente, subsidiado pela distribuio de terras pelo governo federal, desconsiderando o potencial agrcola, industrial e/ou mineral da Amaznia, motivo este que fez com que diversos lotes de terras fossem desmatados, sem qualquer estudo ou plano de uso e manejo. Esta ao transformou o que seria um projeto de melhoria de vida para os migrantes, um castelo de falsas esperanas. As condies naturais encontradas foram completamente diversas das esperadas. Para os colonos, a promessa do Novo Eldorado no passou de um engodo. Para as populaes indgenas que l habitavam, o caos criado com a chegada dos novos moradores no deve ter sido menos traumtico e desumano.
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Na dcada de 1990, quando as questes ecolgicas adquiriram grande importncia aos olhos do mundo, todos se voltaram para a Amaznia. Na ocasio, a comunidade internacional e as organizaes ligadas ao meio ambiente pressionaram o governo brasileiro, no sentido de ampliar a fiscalizao e de adotar polticas concretas na rea, visando preservao da Floresta Amaznica. Pressionado e ciente do descaso, e principalmente do fracasso da poltica rural desenvolvida em dcadas anteriores, o governo comeou a subsidiar e ampliar a fiscalizao e proteo ambientais, sobretudo com a criao de diversas unidades de conservao. Tais medidas serviram para frear o crescimento do desmatamento, mas sem, no entanto, conseguir reverter o estrago j feito. Foi necessrio que grandes potncias interviessem para que o Brasil pudesse olhar com mais carinho para o seu prprio quintal. Devido mesmo presso internacional, a proteo ao meio ambiente somente ganhou fora a partir de 2007, em razo da poltica implantada por uma ministra de governo, a Ministra do Meio Ambiente Marina Silva, nem sempre respaldada e apoiada dentro do prprio governo. Marina Silva executou vrias aes que foram fundamentais para a preservao da Amaznia brasileira, quais sejam: o corte no crdito para agropecuria ilegal; o recadastramento rural obrigatrio; as aes da Polcia Federal, do Ibama e do ICMBio; e as Operaes Arco de Fogo e Arco Verde. Vale ressaltar, tambm, o crescente processo de esclarecimento e conscientizao da sociedade sobre a importncia da preservao do meio ambiente, e o papel que ela tem na presso sobre as instituies pblicas. Tal presso, aliada ao constante trabalho do Ministrio Pblico Federal, no sentido de cobrar do governo a efetiva implementao das reas protegidas por lei e de combater a pecuria em reas ilegalmente desmatadas, culminou em uma
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reduo recorde dos ndices de desmatamento nos meses de outubro e novembro de 2009. Contudo, o avano alcanado at o momento, para a conteno do desmatamento na Amaznia, corre srio risco se for efetivada a regularizao fundiria de terras na Amaznia da forma como est prevista na Lei n. 11.952/2009. Ressalve-se, a constitucionalidade desta lei questionada pela ento Procuradora-Geral da Repblica Deborah Duprat. A aprovao da reforma do Cdigo Florestal e dos projetos de lei em trmite no Congresso Nacional, que preveem a excluso de estados da Amaznia Legal, acredita-se, tambm contribuiro para o aumento dos ndices de desmatamento. Esses projetos, como de conhecimento pblico, visam apenas atender interesses de ruralistas e do agronegcio. Por fim, o golpe de misericrdia, a construo de enormes barragens e a implementao de obras de pavimentao de rodovias que cortam a Amaznia, previstas no PAC, sero fatores determinantes na expanso do desmatamento, caso no se faam estudos mais criteriosos e as aes no sejam ambientalmente mais responsveis. As rodovias permitiro a penetrao de atores do desmatamento no corao da floresta, rea ainda conservada em razo das dificuldades naturais de acesso. A possibilidade dos irreparveis danos que essas obras podero acarretar ao meio ambiente faz com que, hoje, o Ministrio Pblico Federal acompanhe de perto todo o processo de licenciamento dos empreendimentos. Fica aqui a lamentvel constatao de que os governantes de hoje e os de perodos histricos outros, democrticos e no democrticos, jamais deixaram de entender a Amaznia como um quintal de explorao, e no como um patrimnio ambiental que deve ser resguardado. O Ministrio Pblico Federal estar lutando
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contra as polticas que so prejudiciais regio, pois seu dever zelar pelos bens coletivos e valiosos da sociedade, independentemente de interesses polticos e econmicos. De uma forma figurada, temos aqui mais uma vez o confronto entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, que permeia o direito desde os seus primrdios.
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Os remanescentes das comunidades de quilombos: o direito ao reconhecimento e diversidade cultural

Onsio Soares Amaral*
Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Tema. 1.2 Problema. 1.3 Justificativa e objetivos. 1.4 Hiptese. 1.5 Perspectiva de abordagem terico-metodolgica. 1.5.1 Marco terico-metodolgico. 1.5.2 Processo de abordagem do tema-problema e de verificao da hiptese. 2 Reconhecimento e titulao da propriedade definitiva aos remanescentes de comunidades de quilombos e a autonomia pblica e privada dos membros da comunidade. 2.1 Marco jurdico. 2.2 Autonomia pblica e privada dos remanescentes de comunidades de quilombos no processo de reconhecimento de identidades. 2.3 Interpretao jurdica do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 no Estado Democrtico de Direito. 3. Consideraes finais.
1 Introduo 1.1 Tema O presente artigo tem por objetivo analisar a correta interpretao jurdica, luz da Constituio da Repblica de 1988 CR/88 e dos pressupostos subjacentes ao paradigma de Estado Democrtico de Direito por ela adotados (art. 1o, caput), a ser conferida ao art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, que assim dispe:
* Onsio Soares Amaral Procurador da Repblica, membro do GT Quilombolas e Minorias tnicas da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal.
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Art.17.A titulao prevista neste Decreto ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades a que se refere o art. 2o, caput, com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade. Pargrafo nico.As comunidades sero representadas por suas associaes legalmente constitudas.
1.2 Problema Interessa analisar se a previso de titulao de territrio, mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades de remanescentes de quilombos, com representao pelas respectivas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade (art. 17 do Decreto n. 4.887/2003), compatvel com os direitos constitucionais fundamentais liberdade (inclusive de associao), igualdade (na diversidade), ao pluralismo poltico e diversidade cultural, entre outros direitos constitucionais fundamentais que garantem a identidade (dignidade da pessoa humana) e a autonomia aos remanescentes de comunidades quilombolas, na qualidade de membros (indivduos) de uma comunidade de cidados livres e iguais, para darem continuidade a sua histria individual e coletiva do modo como melhor lhes aprouver (adotarem a compreenso de vida boa que desejarem). Vale dizer, estuda-se se tal previso, mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades de remanescentes de quilombos, com representao pelas respectivas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade (Decreto n. 4.887/2003, art. 17), permite uma conduo autnoma dos destinos (modelo de vida boa ou bem lograda) dos membros (individualmente considerados) das comunidades de remanescentes de qui238
lombos e da prpria comunidade enquanto tal ou se, ao contrrio, a pretexto de lhes reconhecer um direito constitucional fundamental identidade e ao territrio (CR/88, arts. 1o, III e V, e 216, e ADCT, art. 68), acaba por impor-lhes um determinado modelo de vida boa, conforme o entendimento dado pelo grupo majoritrio sobre o modo e os limites pelos quais (o como) tais comunidades deveriam participar da integrao/reproduo social brasileira. Nesses termos, o problema tratado no presente artigo pode ser resumido na seguinte questo: o art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, ao dispor que a titulao do territrio quilombola ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s respectivas comunidades, representadas por suas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade, constitucional? 1.3 Justificativa e objetivos A escolha do tema-problema encontra vrias justificativas, das quais se destacam duas. Em primeiro lugar, a atualidade doutrinria da questo. Os poucos estudos jurdicos relativos temtica quilombola revelam quase sempre uma preocupao em ao menos indicar a necessidade de considerar aspectos relacionados ao que se denominou como emancipao decorrente do reconhecimento da existncia da diversidade e das diferenas de cultura, que envolvem distintos sujeitos1, ou como controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, que, como concretizao da diversidade
1
A particularizao do universal: povos e comunidades tradicionais em face das declaraes e convenes internacionais, in: Shiraishi Neto, 2007, p. 48.
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cultural, passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana 2 . No entanto, no h registro de trabalho algum (inclusive oriundo de no juristas) que tenha analisado especificamente a questo acerca das implicaes da interpretao jurdica do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 para o respeito autonomia jurdica (pblica e privada3) dos remanescentes das comunidades de quilombos. Em segundo lugar, a premente necessidade prtica de se estabelecer um parmetro seguro e constitucionalmente adequado, luz do Estado Democrtico de Direito (CR/88, art. 1o, caput), para a interpretao jurdica do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, j que as primeiras comunidades quilombolas esto em vias de ter seus territrios efetivamente titulados pelo Incra. A forma como o direito propriedade definitiva dos territrios que ocupam(vam) for efetivada ter implicaes diretas nos modos de reproduo sociocultural das respectivas comunidades e no direito dos seus membros livre escolha do modelo de vida boa que pretendem adotar, vale dizer, na forma de exerccio de suas autonomias pblica e privada. Por oportuno, ressalta-se que a discusso em termos constitucionais (e no meramente legais) da interpretao do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 justifica-se no s pelo fato de a validade, em geral, desse decreto j estar colocada nesses termos pela ADI n. 3.239 e em vrias aes judiciais concretas, como tambm pelo fato
2
3
O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade, in: Duprat, 2007, p. 9-10. Aqui, utilizam-se conceitos afetos teoria da ao comunicativa e sua aplicao ao Direito (teoria discursiva do Direito) de Jrgen Habermas, que poderiam ser utilizadas como categorias similares para a anlise dos conceitos e pr-compreenses descritas nos escassos trabalhos jurdicos sobre a temtica quilombola. Para uma melhor especificao dos conceitos de autonomia pblica e privada, cf. Habermas, 1987; Habermas, 1997, em especial Captulo III, p. 113 e ss., e Habermas, 2002, em especial Captulo 2, p. 82 e ss., e Captulo 10, p. 293-295.
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de que o contedo do referido dispositivo (Decreto n. 4.887/2003), ao disciplinar a forma como o direito propriedade definitiva dos territrios que os remanescentes de comunidades quilombolas ocupam(vam) for efetivada, implica interferncia direta em direitos fundamentais constitucionalmente previstos, uma vez que interferem diretamente na autonomia dos quilombolas. Com o presente estudo, objetiva-se oferecer uma pequena contribuio4 para a discusso acerca da fixao de parmetros constitucionalmente adequados, luz do Estado Democrtico de Direito, de interpretao do direito dos remanescentes das comunidades de quilombos propriedade definitiva do territrio que ocupam(vam) (ADCT, art. 68), em especial a partir da interpretao do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003. 1.4 Hiptese O termo hiptese utilizado num sentido fraco, no mesmo sentido e finalidade que lhe atribuda por Demo (2001, p. 47), segundo o qual:
[...] h muita resistncia noo de hiptese, porque seu bero geralmente apontado como positivista, sobretudo popperiano, no qual se definiu toda teoria como tentativa hipottica provisria de estilo dedutivo; embora essa crtica possa caber, sempre possvel delinear hipteses que tenham por funo apenas colaborar no roteiro de anlise, ajudando a estabelecer um caminho possvel e sempre aberto, realar categorias que sejam mais centrais, indicar preferncias bibliogrficas e resultados; sem hiptese de trabalho, a anlise pode vaguear a esmo em busca de um destino que no consegue pelo menos antever.
4
No papel de pesquisador, procurador da Repblica e cidado que reconhece filosofia do direito um papel de guardador de lugar da cincia ( jurdica) e de mediador das questes ( jurdico-normativas) e da que emerge do mundo da vida (Cattoni de Oliveira, 2002, p. 188), e no de tribunal da razo.
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O marco terico-metodolgico adotado e sua compreenso reconstrutiva do direito e da democracia indica que o art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, ao determinar que a titulao do territrio quilombola ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s respectivas comunidades, representadas por suas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade, deva ser interpretado (caso possvel) atentando-se s pr-compreenses prprias de um Estado Democrtico de Direito que institucionaliza o prprio sistema de direitos (medium) para a ideia democrtica de autolegislao. Esse sistema de direitos, segundo a teoria discursiva de Jrgen Habermas5, um pressuposto pragmtico-comunicativo que est juridicamente institucionalizado em uma coassociao de pessoas livres e iguais que querem regular legitimamente sua vida com os meios do direito positivo. Com base nessas pr-compreenses terico-metodolgicas, a hiptese da pesquisa a de que uma interpretao constitucionalmente adequada do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, luz do Estado Democrtico de Direito, deve compreender que (restringir) a determinao (sentido jurdico da norma) de que a titulao do territrio quilombola ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s respectivas comunidades, representadas por suas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade da terra, no engloba (alcana, abarca) todas as formas de registro juridicamente vlidas de territrios de remanescentes de comunidades de quilombos. Em outras palavras, a hiptese da pesquisa a de que a constitucionalidade do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 est condicionada a uma interpretao sua como meramente exemplificativo de uma das formas
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Cf. Habermas, 1987; Habermas, 1997, e Habermas, 2002.
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(em princpio, a padro) pelas quais o territrio deve ser registrado e a sua propriedade definitivamente reconhecida aos remanescentes de comunidades de quilombos, podendo tal forma de registro variar conforme o exijam as multiplicidades de situaes concretas dos modos de reproduo social pelos quais se organizem ou venham a se organizar os remanescentes de comunidades de quilombos, desde que respeitadas as pr-compreenses subjacentes ao reconhecimento constitucional do direito fundamental identidade e ao territrio (CR/88, arts. 1o, III e V, e 216 e ADCT, art. 68) e, ainda, titularidade difusa e transgeracional desses respectivos direitos. 1.5 Perspectiva de abordagem terico-metodolgica 1.5.1 Marco terico-metodolgico
Nos termos da teoria da ao comunicativa, Habermas defende uma teoria discursiva do direito reconstrutiva do nexo interno entre aquilo que se convencionou denominar de relao entre constitucionalismo e democracia (ou ainda de relao entre direitos humanos e soberania popular), para demonstrar que, se bem compreendida, a relao de cooriginalidade entre a autonomia pblica e privada dos cidados de uma sociedade cada vez mais plural e de riscos pode fornecer caminhos produtivos 6 para lidar com as tenses existentes seja no processo de elaborao/fundamentao de normas (discursos de justificao), seja nos processos de aplicao (discursos de aplicao)7:
6
[...] esse modo de criao do direito, ao qual cabe assegurar a todos igual autonomia, mantm para si um forte teor normativo. O procedimento democrtico fundamenta uma suposio de racionalidade, no sentido que acena com resultados neutros, isto , imparciais: a racionalidade procedimental deve garantir justia no sentido da regulamentao imparcial de questes prticas (Habermas, 2002, p. 303). Sobre a distino entre discursos de justificao e de aplicao de normas jurdicas, deve-se conferir a teoria da adequabilidade de Klaus Gnther. Cf. Gnther, 1993, p. 113 ss. Sobre a legitimidade do controle jurisdicional do devido processo legislativo com base na aplicao da teoria discursiva do direito, de Habermas, e na teoria da adequabilidade, de Gnther, cf. Cattoni de Oliveira, 2000.
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defendo o contedo racional de uma moral baseada no mesmo respeito por todos e na responsabilidade solidria geral de cada um pelo outro. A desconf iana moderna diante de um universalismo que, sem nenhuma cerimnia, a todos assimila e iguala no entende o sentido dessa moral e, no ardor da batalha, faz desaparecer a estrutura relacionada da alteridade e da diferena, que vem sendo validada por um universalismo bem entendido. Na Teoria da Ao Comunicativa, formulei esses princpios bsicos de modo que eles constitussem uma perspectiva para condies de vida que rompessem a falsa alternativa entre comunidade e sociedade. A essa orientao da teoria da sociedade corresponde, na teoria da moral e do direito, um universalismo dotado de uma marcada sensibilidade para as diferenas. O mesmo respeito para todos e cada um no se estende queles que so congneres, mas pessoa do outro ou dos outros em sua alteridade. A responsabilizao solidria pelo outro como um dos nossos se refere ao ns f lexvel numa comunidade que resiste a tudo o que substancial e que amplia constantemente suas fronteiras porosas (Habermas, 2002, p. 7, grifo do autor). Acredita-se que, a partir desses pressupostos tericos da teoria discursiva do direito, em especial da tese de que a idia da autonomia jurdica dos cidados exige, isso sim, que os destinatrios do direito possam ao mesmo tempo ver-se como seus autores (Habermas, 2002, p. 293) tem-se uma medida crtica que permite julgar as prticas de uma realidade constitucional intransparente (Habermas, 1997, p. 22) e, ao mesmo tempo, mostra-se operacionalmente vivel nessa complexa sociedade em que os riscos (inclusive os normativos) so constantemente incrementados. (Luhmann, 1985, p. 52 e ss.).
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1.5.2 Processo de abordagem do tema-problema e de verificao da hiptese Nos estreitos limites deste trabalho, o processo de abordagem do tema-problema e de verif icao da hiptese dar-se- do seguinte modo. Nessa breve introduo, apresentou-se a temtica objeto de estudo, situou-se o problema, as justif icativas e objetivos e, por f im, def iniu-se o marco-terico a orientar os pontos de partida. Em seguida, desenvolve-se a verificao da hiptese mediante a anlise das possibilidades de uma interpretao constitucionalmente adequada, luz do Estado Democrtico de Direito, da previso do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003. Vale dizer, confrontam-se as possibilidades de interpretao da previso de titulao de territrio mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades de remanescentes de quilombos, com representao pelas respectivas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade com o respeito aos direitos constitucionais fundamentais liberdade (inclusive de associao), igualdade (na diversidade), ao pluralismo poltico, e diversidade cultural dentre outros direitos constitucionais fundamentais que garantem a identidade (dignidade da pessoa humana) e a autonomia aos remanescentes de comunidades quilombolas, enquanto membros (indivduos) de uma comunidade de cidados livres e iguais, para darem continuidade a sua histria individual e coletiva do modo como melhor lhes aprouver (adotarem a compreenso de vida boa que desejarem). Tudo sob o j mencionado prisma da relao de co-originalidade entre a autonomia pblica e privada dos cidados. Por fim, apresentam-se as resumidas consideraes finais.
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Reconhecimento e titulao da propriedade definitiva aos remanescentes de comunidades de quilombos e a autonomia pblica e privada dos membros da comunidade
2.1 Marco jurdico O direito constitucional fundamental propriedade def initiva do territrio ocupado pelos remanescentes das comunidades de quilombos (art. 68 do ADCT) est previsto nos seguintes termos:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos.
Com fundamento na legislao pertinente, em especial na Lei n.7.668/88 e na Lei n. 9.649/988, o Decreto n. 4.887/2003 expedido pelo Presidente da Repblica para regulamentar o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao tratar especificamente da questo da titulao, prev em seu art. 17 que
Art. 17. A titulao prevista neste Decreto ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades a que se refere o art. 2o, caput, com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade. Pargrafo nico.As comunidades sero representadas por suas associaes legalmente constitudas.
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Dados os limites deste artigo, no se enfrenta nesta ocasio a j bem discutida questo acerca da suposta inconstitucionalidade formal do Decreto n. 4.887/2003, em razo de supostamente constituir-se em decreto autnomo. Cf. Rothenburg, 2008, p. 461-463. Cf. ainda o Parecer n. 3.333/2004 encaminhado pela PGR ao STF sobre a questo na ADI n. 3.239.
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Dando ainda concretude legislao de referncia e ao art. 68 do ADCT, o Decreto n. 4.887/2003 prev ainda, em seu art. 22, que
Art.22.A expedio do ttulo e o registro cadastral a ser procedido pelo Incra far-se-o sem nus de qualquer espcie, independentemente do tamanho da rea. Pargrafo nico.O Incra realizar o registro cadastral dos imveis titulados em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos em formulrios especficos que respeitem suas caractersticas econmicas e culturais.
Especificando ainda mais o Decreto n. 4.887/2003, foi publicada a Instruo Normativa IN n. 49/2008 do Incra (regulamenta[ndo] o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao, desintruso, titulao e registro das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que tratam o Art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988 e o Decreto n. 4.887, de 20 de novembro de 2003), a qual, por sua vez, foi revogada pela IN n. 56/2009 do Incra (art. 32). Posteriormente, a IN n. 57/2008 (art. 31) revogou a IN n. 20/2005. Seguindo os termos do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, tanto a IN n. 49/2008, quanto a IN n. 57/2009 prevem nos respectivos arts. 24 que:
Art. 24. O Presidente do Incra realizar a titulao mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso comunidade, em nome da associao legalmente constituda, sem nenhum nus financeiro, com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade, devidamente registrada no Servio Registral da Comarca de localizao das reas.
Toda esta regulamentao encontra apoio, ainda, na Conveno n. 169 da OIT, ratificada pelo Decreto n. 5.051/2004. Dispe a conveno, em seu arts. 2o e 7o, respectivamente, que
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Artigo 2o 1.Os governos devero assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participao dos povos interessados, uma ao coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. 2.Essa ao dever incluir medidas: a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condies de igualdade, os direitos e oportunidades que a legislao nacional outorga aos demais membros da populao; b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradies, e as suas instituies; c) que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar as diferenas scio - econmicas que possam existir entre os membros indgenas e os demais membros da comunidade nacional, de maneira compatvel com suas aspiraes e formas de vida. Artigo 7o I. Os povos interessados devero ter o direito de escolher suas, prprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. Alm disso, esses povos devero participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetveis de afet-los diretamente.
Eis, em sntese, os principais dispositivos jurdicos diretamente relacionados ao reconhecimento definitivo da propriedade dos territrios ocupados pelos remanescentes das comunidades de quilombos, os quais devem ser interpretados em consonncia ao respeito s autonomias pblica e privada dos membros quilombolas das respectivas comunidades.
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2.2 Autonomia pblica e privada dos remanescentes de comunidades de quilombos no processo de reconhecimento de identidades Na concretizao dos direitos fundamentais dispostos no art. 68 do ADCT, uma interpretao do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 que se pretenda constitucional deve necessariamente atentar-se para os pressupostos subjacentes ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, formalmente institudo no Brasil com a Constituio da Repblica de 1988, dentre eles o respeito s autonomias pblica e privada dos remanescentes das comunidades de quilombos. Em termos mais concretos, o respeito s autonomias pblica e privada dos remanescentes das comunidades de quilombos enquanto membros (indivduos) de uma comunidade de cidados livres e iguais buscam dar continuidade a suas histrias individuais e coletiva traduz-se, em especial, na efetivao dos direitos fundamentais identidade e dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CR/88), cidadania (art. 1o, II, da CR/88), ao pluralismo poltico (art. 1o, V, da CR/88), diversidade cultural (art. 216 da CR/88) e ao combate a todas as formas de discriminao que deve orientar uma sociedade baseada na solidariedade social (art. 3 o, I e IV, da CR/88). Em consequncia, todos esses princpios fundamentais da Repblica e direitos fundamentais dos cidados (inclusos, por bvio os remanescentes das comunidades de quilombos) em conjunto com diversas normas e tratados internacionais ratificados pelo Brasil ratificados tm como pressuposto fundamental a noo de que
no seio da comunidade nacional, h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico e fortalecer sua entidades, lnguas e religies,dentro do mbito dos Estados onde moram. Assim, a diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais,
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um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana 9 (destaques no original)
O compromisso da Repblica Federativa do Brasil com a institucionalizao de um Estado Democrtico de Direito (art. 1o, caput da CR/88), torna, em princpio e desde que razoveis10, todas essas vises tico-existenciais acerca do mundo e dos modelos de vida boa (ou bem lograda) legtimas e merecedoras de igual respeito e considerao, em especial pelo Poder Pblico. Assim, em face desta pluralidade de concepes de mundo h uma tendncia de relativizao do padro comum, a partir do qual se poderia exigir juridicamente e sob a ameaa de sano um determinado comportamento ou a absteno do mesmo (art. 5o, II, da CR/88), tolerando-se11, cada vez mais, os comportamentos ou modos de vida antes considerados divergentes e, at mesmo, aqueles antes considerados ilcitos na esfera penal. Da mesma forma, a igual legitimidade e validade de todas as distintas vises tico-existenciais razoveis (no s diversas entre si como, por vezes, inconciliveis) impede que as pr-compreenses e concepes de mundo subjacentes a qualquer uma delas seja, ab initio, tomada como parmetro (informador e conformador) de um processo deliberativo e legtimo12 (democrtico) sobre os modos de
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O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade, in: Duprat, 2007, p. 9-10.

Nos termos do pluralismo razovel de John Rawls (2002, p. 251 ss.). Luhmann (1985, p. 13) afirma que: em termos sociais, isso [a generalizao do direito e o prprio pluralismo social, acrescenta-se] significa indiferena em relao s implicaes simblicas da opinio ou do comportamento divergente ou, em outros termos, tolerncia. Obviamente, devem-se fazer os devidos temperamentos que a posio objetivante do autor exige. Que considere a todos e a cada um com igual respeito e considerao como membro de uma comunidade de princpios. Ou, nas palavras de Habermas, que assegure a autonomia pblica e privada de todos e de cada um como co-associado livre e igual de uma comunidade que busca condies recorrentemente melhores de vida.
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reproduo social pelos quais os remanescentes de comunidades de quilombos devem ou no dar continuidade a tradio deles. Certamente, as especificidades da identidade dos remanescentes de quilombolas, em cada caso concreto, e os respectivos reconhecimentos de diferenas relevantes13, que elas exigiriam para serem devidamente respeitadas pelos demais membros da sociedade brasileira (em geral) devem ser objeto, elas prprias de uma ampla discusso na esfera pblica. Conforme observa Habermas,
[...] determinados enfoques da questo [aspectos relevantes ou condies de tratamento sob condies de igualdade] devam ser aclarados em meio opinio pblica de cunho poltico, mais precisamente em controvrsias pblicas sobre a interpretao adequada de carncias e critrios, a comear pelos enfoques sob os quais as diferenas entre experincias e situaes de vida (de determinados grupos) de homens e mulheres tornam-se relevantes para que o uso de liberdades de ao subjetivas possa ocorrer em igualdade de chances (Habermas, 2002, p. 296).
Um exemplo dessa questo pode ser verificado nas mudanas das especificidades da relao dos remanescentes de quilombos com o territrio e com os proprietrios de terras (ou o denominado setor produtivo). Conforme Alfredo Wagner Berno de Almeida, interessante notar que, na atualidade, vive-se um processo socioeconmico inverso ao dos tempos da escravido quando se relaciona o trinmio quilombolas-proprietrios de terra - territrio:
Em termos histricos, o objetivo das tropas de linha ao combater os quilombos era tentar trazer a fora de trabalho, que idealmente estaria fora dos limites fsicos das grandes plantaes para dentro dos domnios e mant-las sob o controle dos fazendeiros. Fazer os quilombolas retornarem disciplina do trabalho nas plantaes constitua a finalidade precpua da ao militar.
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Para um aprofundamento na discusso acerca da relao entre individuao e socializao, cf. Ferreira, 2000.
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(...) Escasseando os recursos financeiros dos grandes proprietrios, os mecanismos de coero e justia privada no funcionam com a mesma intensidade. (...) Desta forma, a noo de [como se deveria tratar o] quilombo se modificou: antes era o que estava fora e precisava vir necessariamente para dentro das grandes propriedades; mas, numa situao como a de hoje, trata-se de retirar as famlias de dentro das fazendas, ou seja, expuls-las da terra14.
O estudo de Rafael Sanzio Arajo dos Anjos (2009, p. 50 e ss. e 104 e ss.), apesar ter foco distinto ligado mais especificamente Cartografia tnica Territrios Tradicionais, tambm confirma esta lgica da relao entre o trinmio quilombolas - proprietrios de terra (setor produtivo) territrio, em especial quando se compara a parte em que analisa o espao dos antigos quilombos e os ciclos econmicos coloniais em confronto com a anlise da geografia quilombola contempornea do Brasil uma introduo. Segundo Habermas, preciso acreditar na capacidade de exerccio pelos cidados de suas autonomias pblica e privada como modo de superao destas desigualdades por meio do reconhecimento recproco de direitos capazes de transcender um mero contexto tradicional:
A no se trata mais do que bom para ns como membros de uma coletividade (caracterizada por um ethos prprio), mas sim do que correto para todos, seja para todos os membros do universo de sujeitos capazes de agir ou fazer uso da linguagem, seja para todos os conjugues de uma comunidade jurdica (seja ela local ou at mesmo global, conforme o caso). Ao julgar essas questes de justia, procuramos uma soluo imparcial, em relao qual todos
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Os quilombos e as novas etnias, in: Odwyer, 2002, p. 58-59.
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os participantes (e atingidos) no tivessem sada seno manifestar sua concordncia, depois de muito ponderar sobre ele, no contexto de um dilogo isento de coeres e mantido sob condies simtricas de reconhecimento recproco. (Habermas, 2002, p. 305)
No caso dos remanescentes das comunidades de quilombos, vivia-se (e em boa medida ainda vive-se) uma situao em que o ns da coletividade brasileira vira as costas para esse grupo historicamente marginalizado. A resistncia promoo dos direitos dos remanescentes de quilombos seja pela ausncia de polticas pblica efetivas seja por meio de meras normas infralegais decretos os quais, a pretexto de regulamentar (especificar os procedimentos pelos quais se deve dever-poder da Administrao Pblica dar exeqibilidade legislao e Constituio da Repblica de 1988) a matria acabam por torn-la inoperante (declarao meramente formal e sem efetiva fora jurdico-constitutiva da realidade) tal qual se percebe no atual Decreto n. 4.487/2003 e suas alteraes constituem prticas15 j conhecidas e reiteradas no Brasil e j foram h muito denunciadas pelo doutrina especializada16. Por tudo isto, no se deve entender que o reconhecimento de diferenas relevantes dos remanescentes de comunidades de quilombolas pela sociedade em geral ser dado pela mera proclamao solene de normas jurdicas. No ser ingnuo nesse complexo processo social significa, antes de tudo, compreender que
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To bem denunciado por Foucault (1984). Entre outros trabalhos, destacam-se Walter Claudius Rothenburg, O processo administrativo relativo s terras de quilombos: anlise do Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001; Eurpedes Antnio Funes, Breves comentrios sobre o Decreto n. 3.912, do presidente da Repblica, de 10 de setembro de 2001, e Leinad Ayer de Oliveira, Sobre as datas e as competncias no Decreto n. 3.912/2001, in: . (Org.). Quilombos: a hora e a vez dos sobreviventes. So Paulo: Comisso Pr-ndio de So Paulo, 2001.
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Os prprios envolvidos precisam lutar em fruns pblicos pelo reconhecimento das interpretaes reprimidas ou marginalizadas sobre suas carncias, a fim de que novas situaes factuais sejam reconhecidas como relevantes ou carentes de regulamentao e de que se negociem critrios sob os quais se possa tratar com igualdade o que igual e com desigualdade o que desigual. Sem o princpio do tratamento em condies de igualdade, porm, transformado a fotiori em fundamento, no haveria base de sustentao para qualquer crtica ou reivindicao de reviso dos critrios antigos. (Habermas, 2002, p. 334)
2.3 Interpretao jurdica do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 no Estado Democrtico de Direito Atentando-se para todas essas questes, a forma de efetivao do direito propriedade definitiva do territrio aos remanescentes das comunidades de quilombo (art. 68 do ADCT) regulamentada pelo art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 deve ter em conta a situao atual segundo a qual
A mudana acelerada das sociedades modernas manda pelos ares todas as formas estacionrias de vida. As culturas s sobrevivem se tiram da crtica e da ciso a fora para a autotransformao. Garantias jurdicas s podem se apoiar sobre o fato de que cada indivduo, em seu meio cultural, detm a possibilidade de regenerar essa fora. E essa fora, por sua vez, no nasce do isolamento (Habermas, 2002, p. 252).
Assim, uma interpretao constitucionalmente adequada, luz do Estado Democrtico de Direito, do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 deve observar que
Em sociedades multiculturais, a coexistncia eqitativa das formas de vida significa para cada cidado uma chance segura de crescer sem perturbaes em seu universo cultural de origem, e de tambm poder criar seus filhos nesse mesmo universo; ou seja, significa a chance de poder confrontar-se com sua cultura de origem como com qualquer outra , dar-lhe continuidade
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ou transforma-la, ou ainda, a chance de distanciar-se com indiferena de seus imperativos, ou mesmo romper com ela, em uma atitude autocrtica, para viver a partir da coma marca deixada por uma ruptura consciente com a tradio ou ento com um identidade cindida. (Habermas, 2002, p. 252)
No mesmo sentido o posicionamento de Joaquim Shiraishi Neto ao afirmar que:

H uma mudana radical no sentido de eliminar qualquer forma de tutela, sempre presente nos dispositivos jurdicos, que notadamente tem visto esses povos e comunidades tradicionais como sujeitos inferiorizados, incapazes de discernirem os significados de seus prprios atos. Nesta perspectiva, o princpio da igualdade passa a ser o pressuposto no o objetivo a ser alcanado, uma vez que a emancipao decorre do reconhecimento da existncia da diversidade e das diferenas de cultura, que envolvem distintos sujeitos17.
Como j destacado, na atualidade, so mltiplas as formas em que se apresentam, se organizam e se reproduzem as diversas18 comunidades de remanescentes de quilombos espalhadas pelo Brasil. Igualmente, seus membros tm, cada vez mais, distintas histrias de vida e aspiram a modelos de vida boa cada vez mais plurais. Nesses termos, a previso de titulao de territrio mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades de remanescentes de quilombos, com representao pelas respectivas associaes legalmente constitudas, em princpio no ofende o direito fundamental liberdade (inclusive de associao), uma vez que objetiva, simplesmente, simplificar (princpio da praticidade) a outorga de uma propriedade como reconhecimento de um direito que tm tambm carter coletivo e, inclusive, transgeracional. Vale
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A particularizao do universal: povos e comunidades tradicionais em face das declaraes e convenes internacionais, in: Shiraishi Neto, 2007, p. 48. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade, in: Duprat, 2007.
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dizer, tal previso constitucional se interpretada como um (e no, o) modo de implementar um direito cujas dificuldades seriam inmeras caso se pretendesse registrar o territrio em nome de todos e cada um dos membros (individualmente considerados) das comunidades de remanescentes de quilombos. Alm disto, o registro do territrio em nome de todos e cada um dos membros (individualmente considerados) das comunidades de remanescentes de quilombos no s traria dificuldades prticas para a prpria transmisso da propriedade como ainda, de certo modo, dificultaria a gesto coletiva da propriedade e enfraqueceria o carter coletivo do direito; o qual, como j ressaltado, transgeracional e ainda refere-se ainda aos no quilombolas na medida em que lhes interessa tambm a possibilidade de preservao de outras tradies culturais com as quais, inclusive, podem aprender. Os direitos constitucionais fundamentais identidade (dignidade da pessoa humana (arts. 1o, III e V e 216 da CR/88) e autonomia aos remanescentes de comunidades quilombolas enquanto membros (indivduos) de uma comunidade de cidados livres e iguais, para darem continuidade a sua histria individual e coletiva do modo como melhor lhes aprouver (adotarem a compreenso de vida boa que desejarem) faz com que o modo de implementao do direito propriedade do territrio (tal qual previsto no art. 17 do Decreto n. 4.887/2003) deva ser flexvel na exata medida em que necessrio para permitir uma conduo autnoma dos destinos (modelo de vida boa ou bem lograda) dos membros (individualmente considerados) das comunidades de remanescentes de quilombos e da prpria comunidade enquanto tal. razovel presumir que, por vezes, a interpretao padro do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 dada a multiplicidade concreta das comunidades quilombolas e de seus membros sem entend-lo
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como meramente exemplificativo acabaria por impor um determinado modelo de vida boa, conforme o entendimento dado pelo grupo majoritrio sobre o modo e os limites pelos quais (o como) tais comunidades quilombolas deveriam participar da integrao/ reproduo social brasileira. 3 Consideraes finais
Aps a abordagem do problema, nos termos descritos no Processo de abordagem do tema-problema, verificou-se a hiptese luz da tese de que a idia da autonomia jurdica dos cidados exige, isso sim, que os destinatrios do direito possam ao mesmo tempo ver-se como seus autores (Habermas, 2002, p. 293). Nestes termos, comprovou-se que uma interpretao constitucionalmente adequada do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003, luz do Estado Democrtico de Direito, deve compreender que (restringir) a determinao (sentido jurdico da norma) de que a titulao do territrio quilombola ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s respectivas comunidades, representadas por suas associaes legalmente constitudas, e com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade da terra no engloba (alcana, abarca) todas as formas de registro juridicamente vlidas de territrios de remanescentes de comunidades de quilombos. Em outras palavras, a constitucionalidade do art. 17 do Decreto n. 4.887/2003 est condicionada a uma interpretao do mesmo como meramente exemplificativo de uma das formas (em princpio, a padro) pelas quais o territrio deve ser registrado e a propriedade do mesmo definitivamente reconhecida aos remanescentes de comunidades de quilombos, podendo tal forma de registro variar conforme o exijam a multiplicidades de situaes concretas dos modos
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de reproduo social pelos quais se organizem ou venham a se organizar os remanescentes de comunidades de quilombos, desde que respeitadas as pr-compreenses subjacentes ao reconhecimento constitucional do direito fundamental identidade e ao territrio (arts. 1o, III e V e 216 da CR/88 e art. 68 do ADCT) e, ainda, titularidade difusa e transgeracional desses respectivos direitos. Referncias Anjos, Rafael Sanzio Arajo dos. Quilombos: geografia africana Cartografia tnica Territrios Tradicionais. Braslia: Mapas Editora & Consultoria, 2009. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. . Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. Demo, Pedro. Pesquisa e informao qualitativa: aportes metodolgicos. Campinas: Papirus, 2001. Duprat, Deborah (Org.). Pareceres jurdicos: direitos dos povos e das comunidades tradicionais. Manaus: UEA, 2007. Ferreira, Rodrigo Mendes. Individuao e socializao em Jrgen Habermas: um estudo sobre a formao discursiva da vontade. Belo Horizonte: Unicentro Newton Paiva, 2000. Foucault, Michel. Vigiar e punir: a histria da violncia nas prises. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1984. Gnther, Klaus. The sense of appropriateness. Traduo de Jonh Farrel. New York: State University of New York Press, 1993.
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Direito Penal, Processual Penal e Eleitoral
Vida pregressa e condies de elegibilidade

Aline Gouveia de Andrade*
Sumrio: 1 Consideraes iniciais. 2 Disciplina constitucional e legal da matria. 3 Fundamento hermenutico do Direito: Constituio. 4 Probidade administrativa, moralidade para o exerccio do mandato, vida pregressa do candidato. Contornos constitucionais. 5 Posicionamento jurisprudencial. 6 Concluso.
Consideraes iniciais
No dia 10 de junho de 2008, o Tribunal Superior Eleitoral, instado a se manifestar em razo de questionamento formulado pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraba1, decidiu, por quatro votos a trs, pela possibilidade de candidatura daqueles que so rus em processos criminais, aes de improbidade administrativa ou ao civil pblica, desde que contra eles no haja condenao definitiva. Sustentando que a Lei de Inelegibilidades Lei Complementar n. 64/1990 delimita os critrios para o deferimento dos pedidos de registros de candidaturas, no podendo, por conseguinte, o Poder Judicirio estabelecer outros nela no previstos, sedimentou
*
1
Aline Gouveia de Andrade Servidora Pblica Federal e ps-graduanda em Direito Constitucional pela Escola Superior de Magistratura do Cear (ESMEC). Entendimento firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral, em 10 de junho de 2008, nos autos do Processo administrativo, PA 19919. TSE. Deciso n. 22842, rel. min. Ari Pargendler, DJ de 4 jul. 2008. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/internet/jurisprudencia/inteiro_teor_blank.htm> . Acesso em: 1o out. 2008.
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o Tribunal Superior Eleitoral o entendimento j consubstanciado na Smula 13 desta Corte, verbis:

TSE Smula n. 13 - DJ 28, 29 e 30/10/96. Casos de Inelegibilidade e Prazos de Cessao No auto-aplicvel o 9o, Art. 14, da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional de Reviso n. 4-94.
No obstante as razes sustentadas no decisum proferido pela Corte Mxima em matria eleitoral no pas TSE , ousa-se reascender, no presente artigo, o debate envolvendo a temtica da vida pregressa honrada, hgida, como condio de elegibilidade. 2 Disciplina constitucional e legal da matria
A Carta Magna de 1988 reserva dois captulos especficos para tratar da matria eleitoral. No Captulo IV, aborda a disciplina pertinente aos Direitos Polticos e, no Captulo seguinte, em apenas um artigo, dispe sobre os Partidos Polticos. Ao cuidar dos Direitos Polticos, estabelece, portanto, a nossa Constituio, no seu art. 14, 3o, as condies de elegibilidade, remetendo ao legislador infraconstitucional, mediante a edio de Lei Complementar, a disciplina de outras hipteses, com o fito de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerando-se para tanto a vida pregressa do candidato, consoante se extrai da leitura do 9o do citado art. 14. Eis o teor dos dispositivos mencionados:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
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[...] 3o So condies de elegibilidade, na forma da lei: I a nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. [...] 9o Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a inf luncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Grifo nosso)
Em atendimento diretriz constitucional consignada no 9 , foi publicada a Lei Complementar n. 64, de 18.5.1990, que, de fato, no previu, entre as condies de elegibilidade, a comprovao de uma vida pregressa proba daquele que pretende candidatar-se a um cargo de representao popular.
o
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Observe-se, todavia, que, posteriormente edio da LC n. 64/1990, o dispositivo constitucional, no qual este diploma encontra seu fundamento de validade, sofreu modificaes atravs da promulgao da Emenda Constitucional de Reviso n. 4, de 7 de junho de 1994. Desse modo, exercendo o comando inserto no art. 3o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), o Poder Constituinte Derivado Revisor2, acrescentou normatividade constante do 9o do art. 14 da CF/88 a necessidade de se observar, para fins de exerccio do mandato eletivo, determinadas condies que garantam a proteo probidade administrativa e moralidade, levando-se em considerao para tanto a vida pregressa do candidato. Note-se que, to logo decorrido o quinqunio exigido pelo art. 3o do ADCT, o constituinte derivado houve por bem ratificar, por meio das alteraes perpetradas naquele 9o, os anseios da sociedade brasileira de verem respeitadas a probidade administrativa e a moralidade, esta ltima, alis, erigida categoria de princpio constitucional, consoante preceitua o caput do art. 37 da Magna Carta:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].
2
Registre-se, que a expresso Poder Constituinte Derivado Revisor no unssona na doutrina ptria. Segundo posicionamento perfilhado por Pedro Lenza (2009, p.120), no se trata, em verdade, de um Poder Constituinte Derivado Revisor, mas de uma Competncia de Reviso, exercida aps decorridos cinco anos da promulgao da Carta de 1988, com o objetivo de atualizar o novo texto constitucional segundo os anseios sociais perceptveis durante esse perodo pr-fixado de vigncia da novel ordem constitucional. Assim, segundo o autor, melhor seria a utilizao da nomenclatura competncia de reviso, na medida em que no se trata, necessariamente de um poder [...]. O que se percebeu foi o estabelecimento de uma competncia de reviso para atualizar e adequar a Constituio s realidades que a sociedade apontasse como necessrias.
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Fundamento hermenutico do direito: Constituio
A acepo moderna que se tem de Constituio fruto de um longo repensar histrico acerca do verdadeiro papel que este instrumento desempenha na sociedade. Deixando-se de lado a viso extremamente positivista de outrora, os princpios constitucionais galgaram papel fundamental no processo interpretativo do Direito, perdendo o carter de normas eminentemente programticas, adquirindo, por conseguinte, fora normativa. Com a consagrao do princpio da supremacia constitucional, a Constituio foi posta no pice do Ordenamento Jurdico, tendo os mecanismos de controle de constitucionalidade sido criados de modo a lhe garantir preponderncia sobre as demais normas, possibilitando, assim, a retomada da compreenso do Direito sob um aspecto de unicidade. Consoante acentua Rodolfo Viana Pereira (2006):
A Constituio o locus hermenutico do Direito; o lugar a partir do qual se define a amplitude dos significados possveis dos preceitos jurdicos infraconstitucionais. Isso no poderia ser de maneira diferente em funo da afirmao do constitucionalismo moderno como modo de regulamentao da convivncia poltica, bem como da consagrao do princpio da supremacia constitucional.
Na mesma linha, de acordo com o professor Glauco Barreira Magalhes (2004, p. 207), A Constituio a norma bsica do ordenamento jurdico, aquela que lhe confere unidade e coerncia, sendo todas as demais normas do sistema por ela validadas. Assim, partindo-se da premissa de que a Constituio Federal do Brasil um todo harmnico, regido por princpios e regras que
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lhe do unidade e coerncia, faz-se mister que o estudo de suas normas d-se de forma sistmica, de maneira que o Ordenamento Jurdico com ela guarde consonncia, em obedincia precpua ideologia que lhe serve de fundamento de validade. 4 Probidade administrativa, moralidade para o exerccio do mandato, vida pregressa do candidato. Contornos constitucionais
O tema das elegibilidades insere-se, como visto, no rol dos Direitos Polticos, que, por sua vez, est inserto no Ttulo II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Tanto os Direitos Polticos quanto os Individuais e Coletivos integram aquele. A nota distintiva reside, todavia, precipuamente, no objeto do direito. Enquanto para os Direitos Individuais tem-se como foco de incidncia o indivduo, donde exsurge a mxima de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria 3, nos Direitos Polticos, a questo perpassa a esfera do indivduo, alcanando toda a coletividade, o povo, verdadeiros detentores da soberania popular. Essa diferena de abordagem explica-se pela relao umbilical que os Direitos Polticos guardam com as diretrizes emanadas dos princpios da soberania popular e da democracia representativa, princpios estes, ressalte-se, de carter eminentemente transindividuais. Por bastante elucidativos, transcrevem-se excertos do posicionamento perfilhado pelo eminente Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, Carlos Ayres Britto, que, delineando os contornos nor3
CF/88, art. 5o, LVII.
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mativos em que insertos os Direitos Polticos, esclarece, com bastante propriedade, a lgica interpretativa a que esto submetidos4:
6. Est-se a lidar com direitos e garantias fundamentais, porm ressalve-se gozando de perfil normativo prprio. [...] O que j antecipa que o particularizado regime jurdico de cada bloco menor ou subconjunto de direitos e garantias fundamentais obedece a uma lgica diferenciada. Tem a sua peculiarizada ontologia e razo de ser. [...] 8. Nessa vertente de idias, veja-se que o bloco dos direitos e garantias individuais e coletivos (captulo I do ttulo II da Constituio Federal) est centralmente direcionado para a concretizao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1o). A reverenciar por modo exponencial, ento, o indivduo e seus particularizados grupamentos. Por isso que protege mais enfaticamente os bens de personalidade individual e os de personalidade corporativa, em tradicional oponibilidade pessoa jurdica do Estado. [...] 10. E o subsistema dos direitos polticos? Bem, esse o que se define por um vnculo funcional mais prximo de outros dois geminados proto-princpios constitucionais: o princpio da soberania popular e o princpio da democracia representativa ou indireta [...]. Dois geminados princpios que tambm deitam suas razes no Estado Liberal, certo, porm com esta marcante diferena: no so os indivduos que se servem imediatamente deles, princpios da soberania popular e da democracia representativa, mas esses dois princpios da soberania popular e da democracia representativa que so imediatamente servidos pelos indivduos. Quero dizer: os titulares dos direitos polticos no exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos, como sucede, agora sim, com os titulares dos diretos e garantias individuais e coletivos e os titulares dos direitos sociais [...]. Aqui, o exerccio do direito no para servir imediatamente a seus titulares, mas para servir imediatamente a valores de ndole coletiva: os valores que se consubstanciam, justamente,
4
Brito, Carlos Ayres. Voto. TSE. Deciso n. 22842, rel. Ari Pargendler, DJ de 4 jul. 2008. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/internet/jurisprudencia/inteiro_ teor_blank.htm>. Acesso em: 1o out. 2008.
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nos proto-princpios da soberania popular e da democracia representativa (tambm chamada democracia indireta). (Grifos nossos)
Exercer o direito de representao popular significa, pois, estar frente da mquina estatal gerindo os interesses de toda uma coletividade. Trata-se, em verdade, de um mnus pblico que no deve, tampouco pode, ser confiado a qualquer pessoa que pretenda exerc-lo. Vale dizer, no se deve perquirir se factvel ao indivduo, que almeja alar em cargo de representao poltico-eletiva, sofrer ou no limitao em seu direito de ser candidato ao se negar o seu pedido de candidatura, mediante a constatao de que ele se encontra na condio de ru em processos criminais, aes de improbidade administrativa ou aes civis pblicas, nas quais ainda no houve o trnsito em julgado. Em verdade, o objeto de anlise, consoante j sobejamente repisado, deve ser outro. Explica-se. Ao se negar a candidatura de algum que se encontra na condio de ru nas hipteses explicitadas, no se lhe est afastando, ipso facto, o direito presuno de inocncia, insculpido no art. 5o, LVII, da Carta de 1988. Ao contrrio, est-se resguardando o direito pblico subjetivo de todos os indivduos que compem uma dada coletividade in casu, os verdadeiros sujeitos de direito , de terem como seu representante, algum que no disponha de uma idoneidade moral mnima, necessria ao exerccio da atividade a que se prope. Dada a pertinncia, trazem-se novamente colao excertos do entendimento esposado pelo Ministro Carlos Ayres Britto5:
5
Brito, Carlos Ayres. Voto. TSE. Deciso n. 22842, rel. Ari Pargendler, DJ de 4 jul. 2008. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/internet/jurisprudencia/inteiro_ teor_blank.htm>. Acesso em: 1o out. 2008.
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15. [...] os direitos polticos de eleger e ser eleito se caracterizam por um desaguadouro impessoal ou coletivo. Esto umbilicalmente vinculados a valores, e no a pessoas, sob a benfaseja imediatidade do seu exerccio. A exigir o reconhecimento de uma ontologia e operacionalidade prprias, bem distanciadas daquelas que timbram os outros dois paradigmticos modelos de direitos e garantias fundamentais (os direitos sociais e garantias individuais e coletivos)
Note-se que, se para exercer funes das mais simples s mais complexas do aparato administrativo Estatal exige-se que o candidato, alm de ter sido anteriormente aprovado nos exames objetivos, subjetivos e, muitas vezes, ainda fsicos, tenha conduta ntegra, proba, jamais tendo cometido atos desabonadores na sua vida pregressa, no se pode admitir como razovel deixar-se de exigir o mesmo daquele que almeja alar na posio de representante da coletividade, na qualidade de membro dos Poderes Legislativo e Executivo, que, no exerccio de suas funes precpuas, tem ampla ingerncia sobre a coisa pblica. Ademais, h que se considerar, ainda, o status constitucional que o Poder Constituinte Originrio deu ao princpio da moralidade, ao inseri-lo, como diretriz a ser seguida pelo administrador pblico, no caput do art. 37 da Carta de 1988. A respeito, observa Djalma Pinto (2008, p. 87-88):
A exigncia de vida pregressa compatvel com a magnitude da representao popular, contida no art. 14, 9o, da Constituio, uma proposio com fora normativa que vincula o aplicador do direito, independentemente da criao ou no de nova lei complementar para dizer em quais casos a conduta de algum deve provocar restrio para o acesso ao poder poltico. Resume-se, no referido princpio, a positivao de um valor cuja materializao ansiosamente almejada pela sociedade. A necessidade de concretizao da grande aspirao social, de ser o poder poltico exercido por pessoas idneas, levou sua incluso no prprio texto constitucional. Ainda que uma lei complementar afirmasse que est autorizado a ser registrado como candidato o cidado indiciado pela morte de at 12
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pessoas, ou que seja condenado, apenas em primeira instncia, por desvio de verba da sade, essa norma se mostraria incompatvel com a Constituio que consagra a supremacia do interesse pblico sobre o privado. No se pode, assim, prestigiar o direito individual de um delinquente, em detrimento do interesse coletivo, literalmente ameaado pela simples participao de criminosos no processo eleitoral. [...] A forma enftica como a Constituio determina a anlise da vida pregressa no deixa dvida sobre haver erigido nessa exigncia um princpio de grande relevncia. Ocorreu, sim, a constitucionalizao de um valor (a boa reputao), tido como imprescindvel para a investidura na representao popular. oportuno reiterar que, ao recomendar a criao de outras hipteses de inelegibilidade, o Texto constitucional, no citado 9o do art. 14, especificou seu objetivo: proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato. Para tanto, teve como imprescindvel a avaliao da vida pregressa do candidato. (Grifos nossos)
Pelo exposto, observa-se que, levando-se em conta o princpio da supremacia da constituio, no h como desprezar a aferio da moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato6, sob pena de entrar em choque com as diretrizes emanadas dos princpios da moralidade7, da soberania popular e da democracia representativa8, de forma a macular a unidade e coerncia do texto constitucional. 5 Posicionamento jurisprudencial
Em que pesem os argumentos aqui delineados, o entendimento que vem sendo adotado pelas Cortes Superiores do pas percorre caminhos completamente opostos.
6 7 8
Art. 14, 9o, da CF/88. Art. 37, caput, da CF/88. Art. 1o, I c/c com pargrafo nico, e Art. 14, caput, da CF/88.
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Partindo-se de interpretao literal das normas aplicveis matria, em especial a Constituio, a Corte mxima em matria eleitoral TSE firmou, em 10 de junho de 20089, entendimento no sentido de no ser factvel ao Poder Judicirio a inadmisso, sob o argumento da necessidade de comprovao de uma vida pregressa hgida, do registro da candidatura daqueles que se encontrem na condio de ru em processos criminais, aes de improbidade administrativa ou aes civis pblicas, pendentes de trnsito em julgado. Entendeu aquele Tribunal que admitir a comprovao de uma vida pregressa hgida como condio de elegibilidade implicaria flagrante afronta aos princpios da presuno de inocncia e da repartio dos Poderes, na medida em que se estaria ferindo direito individual do candidato (de ser considerado presumidamente inocente), bem como adentrando nas atribuies de um outro Poder, j que a Constituio Federal de 1988 conferiu Lei Complementar a disciplina da matria. Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 14410, houve por bem adotar semelhante entendimento, sepultando de vez a discusso, haja vista os efeitos erga omnes e vinculantes11 inerentes a essa deciso. Dada a relevncia, transcreve-se o decisum em comento:
9
10
11
Entendimento firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral, em 10 de junho de 2008, nos autos do Processo administrativo, PA 19919. TSE. Deciso n. 22842, rel. min. Ari Pargendler, DJ de 4 jul. 2008. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/internet/ jurisprudencia/inteiro_teor_blank.htm>. Acesso em: 1o out. 2008. ADPF 144, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-08, Informativo 514. STF. Constituio e o Supremo. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao>. Acesso em: 10 set. 2009. A Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental est disciplinada na Lei n. 9.882/1999, que prev, no art. 1o, o seu objeto, e, no art. 10, 3o, seus efeitos, verbis:
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O Tribunal, por maioria, julgou improcedente argio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, em que questionava a validade constitucional das interpretaes emanadas do Tribunal Superior Eleitoral TSE em tema de inelegibilidade fundada na vida pregressa dos candidatos, bem como sustentava, por incompatibilidade com o 9o do art. 14 da CF, na redao que lhe deu a ECR n. 4/94 [...], a no-recepo de certos textos normativos inscritos na Lei Complementar n. 64/90, nos pontos em que exige o trnsito em julgado para efeito de reconhecimento de inelegibilidade e em que acolhe ressalva descaracterizadora de hiptese de inelegibilidade [...]. No mrito, entendeu-se que a pretenso deduzida pela AMB no poderia ser acolhida, haja vista que desautorizada [...] pelo postulado da reserva constitucional de lei complementar [...]. Afastou-se, tambm, a alegao de que a ressalva contida na alnea g do aludido inciso I do art. 1o da LC n. 64/90 estaria em confronto com o que disposto na ECR n. 4/94 porque descaracterizaria a hiptese de inelegibilidade referida no preceito legal em questo. [...]. Alm disso, reputou-se insustentvel a suposta transgresso a preceitos fundamentais pelo fato de determinada regra legal ressalvar, para efeito de superao da clusula de inelegibilidade, o acesso ao Poder Judicirio, em ordem a neutralizar eventual deliberao arbitrria que haja rejeitado, de modo abusivo, as contas do administrador. Asseverou-se que estaria correto o entendimento do TSE no sentido de que a norma contida no 9o do art. 14 da CF, na redao que lhe deu a ECR n. 4/94, no auto-aplicvel (Enunciado 13 da Smula do TSE), e que o Judicirio no pode, sem ofensa ao princpio da diviso funcional do poder, substituir-se ao legislador para, na ausncia da lei complementar exigida por esse preceito constitucional, definir, por critrios prprios, os casos em que a vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade. Concluiu-se, em suma,
Art. 1o A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. [...] 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.
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que o STF e os rgos integrantes da justia eleitoral no podem agir abusivamente, nem fora dos limites previamente delineados nas leis e na CF, e que, em consequncia dessas limitaes, o Judicirio no dispe de qualquer poder para aferir com a inelegibilidade quem inelegvel no . Reconheceu-se que, no Estado Democrtico de Direito, os poderes do Estado encontram-se juridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidado e que, em tal contexto, o Estado no pode, por meio de resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente reconhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva para, em transgresso inaceitvel aos postulados da no culpabilidade, do devido processo, da diviso funcional do poder, e da proporcionalidade, fixar normas ou impor critrios que culminem por estabelecer restries absolutamente incompatveis com essas diretrizes fundamentais. Afirmou-se ser indiscutvel a alta importncia da vida pregressa dos candidatos, tendo em conta que a probidade pessoal e a moralidade representam valores que consagram a prpria dimenso tica em que necessariamente se deve projetar a atividade pblica, bem como traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formao e composio dos rgos do Estado, observando-se, no entanto, as clusulas constitucionais, cuja eficcia subordinante conforma e condiciona o exerccio dos poderes estatais. Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato eletivo consubstancia medida da mais elevada importncia e significao para a vida poltica do pas, e que o respeito a tais valores, cuja integridade h de ser preservada, encontra-se presente na prpria LC n. 64/90, haja vista que esse diploma legislativo, em prescries harmnicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trnsito em julgado das decises, no podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte.
Observe-se, que tanto o Tribunal Superior Eleitoral, quanto o Supremo Tribunal Federal consideraram como ponto-chave para anlise da questo posta o indivduo e, em decorrncia, os direitos que lhe so inerentes, maximizando-os em contraposio aos princpios da soberania popular e da democracia representativa, que tm como titular primeiro a coletividade.
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Concluso
Ser operador do direito consiste em tarefa das mais rduas, demandando bastante esforo e dedicao. Para preservar a unidade e a coerncia do texto constitucional, durante o exerccio do processo interpretativo das normas, mister se faz que os princpios que lhe servem de fundamento de validade sejam observados e respeitados. nesse contexto que a presente exposio buscou defender a tese de que a exigncia de idoneidade moral daquele que almeja ocupar cargos de representao poltico-eletiva consiste em uma decorrncia lgica da aplicao de princpios constitucionalmente consagrados, tais como a moralidade, a soberania popular e a democracia representativa. Buscou-se, portanto, defender a ausncia de quaisquer violaes a direitos subjetivos do indivduo que tem seu pedido de registro de candidatura indeferido em face da existncia, contra ele, de demandas judiciais imputando-lhe, por exemplo, a prtica de atos de improbidade administrativa ou mesmo o cometimento de infraes de natureza criminal. que, em se tratando de Direitos Polticos, o objeto do direito deixa a esfera particularizada do indivduo para, ampliando seu campo de incidncia, projetar-se na coletividade. No exemplo posto, a anlise da questo deve cingir-se seguinte indagao: o indeferimento da candidatura do aspirante a candidato representa mcula aos seus direitos individuais ou, ao revs, resguarda os interesses dos verdadeiros titulares do direito em questo, qual seja a coletividade? Sem dvida, ficamos com a segunda opo.
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O posicionamento aqui defendido representa, portanto, apenas um esboo do anseio que temos de ver a Constituio Federal interpretada de maneira legtima, conferindo aos seus princpios e regras a fora normativa que, de fato, -lhes inerente, sem que isso implique qualquer violao da competncia atribuda a outro Poder. Referncias Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Magalhes Filho, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da constituio. 3.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Pereira, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Pinto, Djalma. Elegibilidade no direito brasileiro. So Paulo: Atlas, 2008.
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O art. 305 do Cdigo de Processo Penal Militar e o direito ao silncio

Maria Elizabeth Guimares* Cynthia Coelho Cortez**
Sumrio: 1 Introduo. 2 O direito ao silncio nas Constituies brasileiras. 3 O direito ao silncio como meio de prova e de defesa. 4 O direito de mentir. 5 Ordenamento jurdico hierarquizado supremacia constitucional. 6Concluso.
Introduo
Reflexo jurdica relevante na doutrina penal militar versa sobre a inconstitucionalidade material do art. 305 do CPPM em face da Lei Maior promulgada em 1988 e sua consequente revogao pela Carta Poltica. O dispositivo prescreve que o silncio do acusado, por ocasio do interrogatrio, poder ser interpretado em prejuzo de sua defesa. Leia-se a aludida disposio do CPPM:
Art. 305. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa.
A expresso contida na parte final do artigo transcrito possui forte carga subjetiva. Adentra na esfera teleolgica da dicotomia do
* Doutora em Direito Constitucional. Professora Universitria. Ministra do Superior Tribunal Militar. ** Bacharela em Direito pelo Centro de Ensino Universitrio de Braslia (UniCEUB).
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poder/dever presente no mbito jurdico. Por certo h uma linha tnue a distinguir as duas possibilidades. Reza o inciso LXIII do art. 5o da Constituio Federal que:
Art. 5o [Omissis] [...] LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
A disposio transcrita da Lei Fundamental maneja garantia fundamental do cidado, de aplicao imediata, conforme o 1o do art. 5o da Carta Poltica. Alia-se aos princpios da ampla defesa (art. 5o, inciso LV) e da presuno apriorstica da no culpabilidade (art. 5o, inciso LVII), arcabouo jurdico de resguardo aos direitos do acusado. Nesse diapaso, o dito popular quem cala consente no tem guarida na esfera legal. A presuno de inocncia, consoante o preceito constitucional esculpido no inciso LVII do art. 5o, deve lastrear o processo penal at que se d a formao do conjunto probatrio que conduza irrefutvel culpabilidade do denunciado. Afirma Grinover (1984, p. 109): do silncio no podem deduzir-se presunes que superem a presuno de inocncia do ru. Decorre da, o direito de o acusado permanecer calado, bem como o de produzir prova ampla a seu favor sem que tal prerrogativa lhe cause prejuzo de qualquer espcie. Sobre a ampla defesa, o art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem assegura:
[...] todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada
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de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
O direito ao silncio nas Constituies brasileiras
Historicamente, a consolidao desse princpio na normatividade ptria percorreu as diversas Constituies. A Lei Imperial de 1824 estatua em seu art. 179, inciso XIX, a abolio de aoites, tortura, marca de ferro quente e penas cruis, reprimindo o uso de meios opressores irregulares para forar a produo de prova oral. Por seu turno, a Constituio da Primeira Repblica, de 1891, preconizou o princpio da ampla defesa de forma explcita no 16 do art. 72:
Aos acusados se assegurar na lei a mais ampla defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusado e das testemunhas.
Semelhantemente, a Lei Fundamental de 1934, em seu art. 113, n. 24, disps que A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta. Positivou-se na Constituio de 1937 (art. 122, n. 11) o princpio do contraditrio, consubstanciado na Carta Poltica de 1946 (art. 141, 25), que o associou ampla defesa no curso da instruo criminal resguardando, ainda, a possibilidade de autodefesa do investigado/acusado. J na Constituio de 1967, emendada em 1969, evidenciaram-se os institutos da ampla defesa e do contraditrio, alm de outras garantias. No entanto, foi somente com a promulgao da vigente Carta Magna que se imprimiu amplitude sem precedentes aos direitos individuais e sociais bsicos do cidado.
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De forma efetiva, coube a Lex Fundamentalis, promulgada em 1988, incrementar o rol de garantias, em sede de processo-crime, com o explcito direito ao silncio. Consigne-se que anteriormente Constituio de 19341, o Cdigo de Processo Penal de Minas Gerais impunha limitao ao juiz de, unicamente, fazer duas perguntas ao acusado: uma sobre os dados pessoais do interrogado e outra o convidando a fazer alguma alegao a bem da defesa (Haddad, 2000, p. 52). Ironicamente, na contramo do processo evolutivo da normatizao garantista ao cidado, o Cdigo de Processo Penal de 1941 recrudesceu o tratamento jurdico sobre o direito de calar-se em juzo. A disposio codificada previa, semelhantemente ao vigente Cdigo de Processo Penal Militar, que o silncio poderia ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Tal disposio processual penal assim estabelecia, in verbis:
Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa.
quele tempo, a disposio processual conduzia utilizao do silncio do acusado como presuno de culpabilidade, formatando-o em prejuzo da defesa. Por essa razo, provectos doutrinadores, antes mesmo da vigncia da novel Carta, insurgiam-se contra essa sistemtica processual vista da presuno de tal prerrogativa reverter em desfavor do ru (Franco, 1960, p. 222-226). As opinies, no entanto, colidiam, pois outros juristas aduziam que:
1
A partir da Constituio de 1934, a competncia para legislar sobre processo penal tornou-se privativa da Unio.
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[...] a decorrncia do prejuzo pelo exerccio do silncio ensejaria apenas uma faculdade judicial, vista de ter dispositivo legal mencionado que o seu silncio apenas poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Rosa, 1982, p. 298)
A Lei Fundamental de 1988, contudo, dissipou as divergncias e estabeleceu um consenso doutrinrio: a invocao e/ou o exerccio do silncio no acarreta presuno de interpretao desfavorvel ao acusado/investigado. Assim, ningum seria privado da defesa por calar em seu prprio benefcio. Sintetiza a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenao2 .
A propsito, o Ministro Celso de Mello aduziu:

Cabe registrar que a clusula legitimadora do direito ao silncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual nemo tenetur se detegere, nada mais fez seno consagrar desta vez no mbito do sistema normativo instaurado pela Carta da Repblica de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compe o Bill of Rights norte-americano3.
Em deciso unnime da Segunda Turma da Suprema Corte, tomada na sesso de 23.6.2009, nos autos do Habeas Corpus n. 99.289, relatado pelo Ministro Celso de Mello, anulou-se decreto de priso preventiva fundamentado na falta de colaborao da acusada, r em ao penal referente a homicdio duplamente qualif icado, que evocou seu direito constitu2
STF, HC n. 84.517/SP, Primeira Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 19.10.2004, DJ de 19 nov. 2004. STF, Deciso ref. medida cautelar no HC n. 80.530/PA, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17 nov. 2000, p. 0040.
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cional de permanecer em silncio e no produzir provas contra si durante interrogatrio. Sobre a caracterizao do silncio na esfera penal, preleciona Tucci (2004, p. 368):
Com efeito, essa opo concedida ao preso, investigado ou indiciado, j no incio da persecuo penal, ou a partir da instaurao da informatio delicti, e ao acusado, aps a formulao da proposio acusatria, representa, outrossim, por um lado, a preambular conformao da autodefesa, com ou sem a integrao da defesa tcnica; e por outro, o reconhecimento de que ela resulta do exerccio de um direito constitucionalmente estabelecido, encartado no de ampla defesa e particularizado no contraditrio.
O direito ao silncio como meio de prova e de defesa
A doutrina mais balizada tem identificado o direito ao silncio como um mecanismo de autodefesa e eventualmente como meio de prova. Dessa forma, o pice do momento processual se d no interrogatrio, o primeiro ato de instruo criminal elevado a estandarte para o julgador, uma vez que, a partir daquele momento, so traados os rumos que nortearo o processo penal. A autodefesa est marcadamente presente no fato de que o acusado no obrigado a oferecer elementos probatrios que lhe sejam desfavorveis. Por outro lado, entendida como meio de prova, pois exsurgem das respostas do interrogado fundamentos de convencimento para o juiz proferir seu veredicto. Para Nucci (2008, 5. ed., p. 422-423 e 432), o interrogatrio a oportunidade que tem o ru de apresentar a sua verso sobre a acusao. Sintetiza o autor: O momento de autodefesa, primordialmente. Em segundo plano, forma-se a prova, contra o ru ou em seu benefcio, caso deseje falar.
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Nessa vertente, tem-se que o interrogatrio foi inicialmente reconhecido como meio de prova, por ser o primeiro ato de instruo criminal. Entretanto, numa releitura contempornea do instituto, prevalece sua expressiva natureza defensiva, apesar de, topologicamente, estar no incio da instruo penal. No rito dos processos submetidos ao Juizado Especial Criminal, com maior nfase, o interrogatrio concebido como defesa, porquanto posto no f inal da instruo, aps a coleta das provas testemunhais. Acirrando o tratamento jurdico conferido ao interrogatrio, o Supremo Tribunal Federal4 o concebe tanto como prova quanto como defesa, numa vertente mista, ao passo que o Superior Tribunal de Justia 5, aliando-se doutrina, empresta a este ato processual meio de defesa e fonte de prova, posio mais acurada com os postulados jurdicos. Didaticamente, Mirabete (1999, p. 262) comentando o art. 185 do Cdigo de Processo Penal aduz ser o interrogatrio um ato de instruo, sob a presidncia do juiz, no qual o ru indagado sobre os fatos narrados na denncia ou queixa, dando-lhe a oportunidade para defender-se. A lei considera-o, portanto, como meio de prova e, a doutrina, como meio de defesa. 4 O direito de mentir
Por certo, o exerccio do direito ao silncio pelo acusado no fica adstrito ao interrogatrio. Nesse diapaso, perfeitamente aceitvel que se alastre tal prerrogativa por todo iter processual, dentro
4
RTJ n. 73/758. STF, RHC n. 53.195, Primeira Turma, rel. Min. Antonio Nader, j. em 6.5.1975. RT n. 731/542. STJ, REsp n. 62.515, Sexta Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. em 4.12.1995, DJ de 11 mar. 1996.
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dos parmetros de um processo justo, no qual seja assegurado ao denunciado o pleno exerccio das garantias peculiares ao Estado Democrtico de Direito. Ele exercer a garantia da ampla defesa se adotar uma postura ativa ou passiva, de modo a atender convenincia de seus propsitos. Ativamente poder exprimir suas manifestaes por gestos ou palavras, utilizando-se, inclusive, do expediente da mentira. Ao revs, postar-se- em uma postura passiva se recorrer prerrogativa do silncio. Em singular abordagem acerca da matria, o Ministro Seplveda Pertence sintetizou-a em ementa de julgado do STF:
Mas, em matria de direito ao silncio e informao oportuna dele, a apurao do gravame h de fazer-se a partir do comportamento do ru e da orientao de sua defesa no processo: o direito informao oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opo entre o silncio que faz recair sobre acusao todo o nus da prova do crime e de sua responsabilidade e a interveno ativa, quando oferece verso dos fatos e se prope a prov-la: a opo pela interveno ativa implica abdicao do direito a manter-se calado e das conseqncias da falta de informao oportuna a respeito 6.
Prado (2001, p. 653) enfaticamente preleciona sobre a situao do denunciado frente ao tipo legal do falso testemunho:
Ressalte-se, nessa trilha, que a condio de imputado exclui a de testemunha. Alm de ser parte no processo penal, no tem ele a obrigao de dizer a verdade limite da punibilidade de uma declarao falsa. No delito em foco a condio de testemunha em sentido material elemento do tipo penal [falso testemunho]. E tal condio no possui o imputado, ainda que se declare como testemunha. Por conseguinte, fora concluir que h na hiptese ausncia de tipicidade da ao. De igual modo, tambm
6
STF, HC n. 78.708/SP, Primeira Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 9.3.1999, DJ de 16 abr. 1999.
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no ocorre falso testemunho em se tratando de declarao mendaz do acusado relativa aos fatos atribudos ao seu co-ru.
A seu turno, afirma Marques (2000, p. 389) que O ru no obrigado a depor contra si prprio e tem o direito de responder mentirosamente ao juiz que o interroga. Semelhantemente, aduz Tourinho Filho (2007, p. 272):
[...] se o ru tem o direito ao silncio (CF, art. 5, LXIII); [...] se no h lei que obrigue o ru a falar a verdade, induvidoso que o interrogatrio (melhor seria denomin-lo declarao) meio de defesa e no de prova.
A mentira possui uma particularidade: mesmo se corolrio de um discurso ativo do acusado est protegida pelo seu direito ao silncio; isso se d, por exemplo, quando afirmado um fato falso intentando-se obscurecer ou encobrir algo acerca do que deseja calar. A jurisprudncia tem-se firmado no sentido de que tem o sujeito o direito de permanecer calado e at mesmo o de mentir para no se auto-incriminar com as declaraes prestadas 7. Ratificando, pronuncia-se Nucci (2008, p. 262):
Sustentamos ter o ru o direito de mentir em seu interrogatrio de mrito. Em primeiro lugar, porque ningum obrigado a auto-acusar-se. Se assim , para evitar a admisso de culpa, h de
7
STF, HC n. 75.257-8/RJ, Primeira Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. em 17.6.1997, DJ de 29 ago. 1997 (Observao: Este julgado refere-se ao caso de indivduo que mente sobre haver assinado termo de declarao. No configurao, in casu, do delito do art. 299 do CP. O STF entendeu tratar-se de um direito de no autoincriminao, derivado do direito ao silncio). No mesmo sentido: STJ, HC n. 52.370/SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 9.5.2006, DJ de 5 jun. 2006. STJ, REsp. n. 54.781/SP, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 9.10.1995, DJ de 26 fev. 1996.
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afirmar o ru algo que sabe ser contrrio verdade. Em segundo lugar, o direito constitucional ampla defesa no poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir incriminao. Alis, o que no vedado pelo ordenamento jurdico permitido. E se permitido torna-se direito. [...] No campo processual penal, quando o ru, para se defender, narra mentiras ao magistrado, sem incriminar ningum, constitui seu direito de refutar a imputao. O contrrio da mentira a verdade. Por bvio, o acusado est protegido pelo princpio de que no obrigado a se auto-incriminar, razo pela qual pode declarar o que bem entender ao juiz. , pois, um direito.
Por sua vez, forar a quebra do silncio deve ser entendido como tortura. Fere mortalmente os princpios estruturais do Estado Democrtico de Direito. A propsito, o Marqus Cesare de Beccaria, em obra clssica Dos delitos e das penas, escrito por volta de 1764, sustentava:
Direi ainda, monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer nascer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos msculos e nas fibras do infeliz! (Beccaria, 1874, p. 44)
Inconteste a garantia do direito ao silncio proteger o acusado, tendo por desiderato impedir que o ru facilite a prpria condenao pela inquirio ou produo de provas contra si. Representa os princpios bsicos de liberdade do ser humano. Preciosa sntese fornecida por Moraes (2008, p. 66):
O direito de permanecer em silncio, constitucionalmente consagrado, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princpios do due process of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado no s o direito ao silncio puro, mas tambm o direito a prestar declaraes falsas e inverdicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que no se conhece em nosso ordenamento jurdico o crime de perjrio [para o acusado].
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Saliente-se que o silncio no h de ser encarado como forma de dificultar a apurao da conduta ou empecilho para punio, uma vez que a materialidade e a autoria do fato tpico, ilcito e culpvel carecem de comprovao por esforo do Estado, e no do ru. 5 Ordenamento jurdico hierarquizado supremacia constitucional
A propsito, o Pacto de So Jos da Costa Rica8 estabelece o direito do cidado em no incorrer na autoincriminao. o que pode ser confirmado na dico de Rangel (2002, p. 784-785) abaixo:
De acordo com o Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8 o, 2, g), toda pessoa tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada e, portanto, no est o indiciado obrigado a fornecer os escritos autoridade policial. O nus da prova, no processo penal moderno, pertence todo ao Ministrio Pblico, no sendo admissvel que o indiciado tenha que suportar o encargo de municiar o rgo de acusao para que este oferea denncia contra aquele.
Internalizado na ordem jurdica nacional pelo Decreto n. 678, 6 de novembro de 1992, vigora na positividade com o status de norma supra legal. Ora, inadmite-se na positividade confrontos ou distores entre os diversos dispositivos legais existentes. O direito processual h de estar intimamente alinhado aos ditames da Lei Maior, dando azo existncia de um direito processual constitucional9.
8
O Pacto de So Jos da Costa Rica foi aprovado pelo Congresso Nacional em 1992, por intermdio do Decreto Legislativo n. 27/1992 e com cumprimento integral determinado pelo Decreto n. 678/1992. No magistrio de Cintra, Grinover e Dinamarco (1992, p. 72-74): inegvel o paralelo existente entre a disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve. [...]
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Isto porque o arcabouo jurdico-normativo deriva de um

Todo o direito processual, como ramo do direito pblico, tem suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a declarao do direito objetivo, que estabelece alguns princpios processuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como direito constitucional aplicado s relaes entre autoridade e liberdade. Mas alm de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os ramos do direito, o direito processual fundamentalmente determinado pela Constituio em muitos de seus aspectos e institutos caractersticos. Alguns dos princpios gerais que o informam so, ao menos inicialmente, princpios constitucionais ou seus corolrios: em virtude deles o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da publicidade das audincias [...]. Isso significa, em ltima anlise, que o processo no apenas instrumento tcnico, mas sobretudo tico. E significa, ainda, que profundamente influenciado por fatores histricos, sociolgicos e polticos. [...] Mas justamente a Constituio, como resultante do equilbrio das foras polticas existentes na sociedade em dado momento histrico, que se constitui no instrumento jurdico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenmeno processo e de seus princpios. [...] O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional. A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde s normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias. A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da Administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos remdios constitucionais-processuais habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data e ao popular. [...] Mas a tutela constitucional do processo matria atinente teoria geral do processo, pelo que passamos a examin-la em sua dplice configurao: a) direito de acesso justia (ou direito de ao e de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal). O antecedente histrico das garantias constitucionais da ao e do processo o art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem-Terra a seus bares: nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destrudo, nem o castigaremos nem mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do pas.
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sistema hierarquizado e deve primar pela unidade. Caso ocorram situaes de confronto de disposies legais, mesmo que no mbito principiolgico, existem ferramentas adequadas para sanar as antinomias, pois o ordenamento jurdico sustenta-se, to somente, sobre bases harmnicas10.
Clusula semelhante, j empregando a expresso due process of law, foi jurada por Eduardo III; do direito ingls passou para o norte-americano, chegando Constituio como V Emenda. A anlise da Constituio brasileira em vigor aponta vrios dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ao e do processo. Nota-se, inicialmente, que a prpria Constituio se incumbe de configurar o direito processual no mais como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do direito material, mas, cientificamente, como instrumento pblico de realizao da justia. Acerca da matria, esclarece Bobbio (1989, p. 59-114) Posto um ordenamento de normas de diversas procedncias, a unidade do ordenamento postula que as normas que o compem sejam unificadas. Essa reductio ad unum no pode ser realizada se no pice do sistema no se pe uma norma nica, da qual todas as outras, direta ou indiretamente, derivem. Essa norma nica no pode ser seno aquela que impe obedecer ao poder originrio do qual deriva a Constituio, que d origem s leis ordinrias, que, por sua vez, do origem aos regulamentos, decises judicirias etc. Se no postulssemos uma norma fundamental, no acharamos o ubi consistam, ou seja, o ponto de apoio do sistema. E essa norma ltima no pode ser seno aquela de onde deriva o poder primeiro. [...] A situao de normas incompatveis entre si uma dificuldade tradicional frente qual se encontravam os juristas de todos os tempos, e teve uma denominao prpria caracterstica: antinomia. A tese de que o ordenamento jurdico constitua um sistema no terceiro sentido exposto pode-se exprimir tambm dizendo que o Direito no tolera antinomias. Em nossa tradio romanstica o problema das antinomias j foi posto com muita clareza nas duas clebres constituies de Justiniano, e com ele se abre o Digesto; aqui Justiniano afirma imperiosamente que no Digesto no h normas incompatveis e usa a palavra antinomia. [...] As regras fundamentais para a soluo das antinomias so trs: a) o critrio cronolgico; b) o critrio hierrquico; c) o critrio da especialidade.
10
291
Destarte, com o fito de ajustar-se Carta Magna, o Cdigo de Processo Penal comum foi alterado em seu art. 186 pela Lei n. 10.792/2003, cuja redao preceitua:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
O critrio cronolgico, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derrogat priori. [...] Textualmente: As leis no so revogadas a no ser por incompatibilidades entre as novas disposies e as precedentes. O critrio hierrquico, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. [...] O terceiro critrio, dito justamente da lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. [...] lei especial aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria). A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatria menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigncia fundamental de justia, compreendida como tratamento igual das pessoas que pertencem mesma categoria. [...] [...] Quando se aplica o critrio cronolgico ou o hierrquico, tem-se geralmente a eliminao total de uma das duas normas. Diferentemente dos relacionamentos cronolgico e hierrquico, que no suscitam necessariamente situaes antinmicas, o relacionamento de especialidade necessariamente antinmico. [...] Uma regra que se refere s normas de um ordenamento jurdico, como o a proibio de antinomias, pode ser dirigida apenas queles que tm relao com a produo e aplicao das normas, em particular ao legislador, que o produtor por excelncia, e ao juiz, que o aplicador por excelncia. Dirigida aos produtores de normas, a proibio soa assim: No deveis criar normas que sejam incompatveis com outras normas do sistema. Dirigida aos aplicadores, a proibio assume esta outra forma: Se vocs esbarrarem em antinomias, devem elimin-las. Trata-se agora de ver se e em quais situaes existem uma ou outra dessas duas normas, ou ambas.
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Acertadamente firmou a ratio legis, em sua literalidade, o direito ao silncio com uma garantia inarredvel ao acusado, dantes sedimentado em sede jurisprudencial11. Em boa hora, a Lei n. 10.792/2003 foi sancionada reformulando a disposio processual penal ordinria12, pois no deve o silncio do interrogado ser encarado como obstculo para a persecutio criminis. Ao revs, o Estado deve valer-se de sua estrutura e dos mecanismos jurdicos cabveis para comprovar a materialidade e a autoria da imputao delituosa. Nesse diapaso, o julgado do STF, in litteris:
A submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca em evidncia a relao de polaridade conf litante que se estabelece entre a pretenso punitiva do Poder Pblico e o resguardo intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo ru. A persecuo penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes signif icativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru. O processo penal condenatrio no um instrumento de arbtrio do Estado. [...] Ao delinear um crculo de proteo em torno da pessoa do ru que jamais se presume culpado, at que sobrevenha irrecorrvel sentena condenatria , o processo penal revela-se instrumento que inibe a opresso judicial e que, condicionado por parmetros tico-jurdicos, impe ao rgo acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar sua inocncia, o direito de defender-se [...]. A prpria exigncia de processo judicial representa pode11
12
Vide: RT n. 709/313: [...] no mais prevalece a advertncia final do art. 186 do CPP, pois no ser lcito ao Juiz considerar culpado o ru, simplesmente porque permaneceu silente. acusao que cumpre produzir a prova da culpabilidade lato sensu do acusado. Esposando entendimento idntico, Tourinho Filho (2007, p. 280).
293
roso fator de inibio do arbtrio estatal e de restrio ao poder de coao do Estado13.
Assim, o ajuste operado na codificao processual penal comum buscou a adequao pertinente ao postulado constitucional. Isto porque o ordenamento jurdico um conjunto de normas hierarquicamente estruturadas, conferindo a Lex Magna o fundamento de validade para todas as espcies normativas vigentes no sistema jurdico. Preleciona Bonavides (2002, p. 409):
A relao [...] estabelecida entre a Constituio e a lei a relao dispositiva, estipulativa ou de vinculao. A norma mais alta regula o ato, mediante o qual se produz a norma inferior, e no s define o procedimento de produo da norma mais baixa seno que determina tambm eventualmente o contedo da norma a ser produzida.
Concernente ao art. 305 do CPPM, antagnico Carta de 1988, de indiscutvel relevncia para adentrar-se no mrito da discusso, o fenmeno da recepo das normas infraconstitucionais. Sabido que, sendo a lei material e formalmente compatvel com a Constituio, ser ela recepcionada pela nova ordem jurdica. Todavia, verificando-se a desconformidade hierrquica do dispositivo legal pretrito, configura-se o fenmeno da revogao, acorde o brocardo lex posterior derogat priori, uma vez ser inidnea a ao direta de inconstitucionalidade para atos normativos pretritos. O juzo negativo de recepo d ensejo revogao de norma materialmente desconforme ao ordenamento constitucional superveniente, em substituio ao fenmeno da no recepo de outrora, conforme assentado pelo STF14. Tal como colocado pela
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STF, HC n. 73.338/RJ, Primeira Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. em 13.8.1996, DJ de 19 dez. 1996. A propsito, a deciso da Suprema Corte na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 74-8/RN, que respalda a revogao acima explicitada.
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Suprema Corte, a incompatibilidade entre a lei infraconstitucional anterior em face da Constituio posterior se resolve pela revogao da primeira e no por sua inconstitucionalidade15.
Ao direta de inconstitucionalidade. Impugnao de ato estatal editado anteriormente vigncia da CF/88. Inconstitucionalidade superveniente. Inocorrncia. Hiptese de revogao do ato hierarquicamente inferior por ausncia de recepo. Impossibilidade de instaurao do controle normativo abstrato. Ao direta no conhecida. A ao direta de inconstitucionalidade no se revela instrumento juridicamente idneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Pblico que tenham sido editados em momento anterior ao da vigncia da Constituio sob cuja gide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalizao concentrada de constitucionalidade supe a necessria existncia de uma relao de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Poltica sob cujo domnio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pr-constitucionais no se predispem, vigente uma nova Constituio, tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstrato orientao jurisprudencial j consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 95/993 99/544) foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Pblico, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hiptese de pura e simples revogao dessas espcies jurdicas, posto que lhe so hierarquicamente inferiores. O exame da revogao de leis ou atos normativos do Poder Pblico constitui matria absolutamente estranha funo jurdico-processual da ao direta de inconstitucionalidade. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 74-8/RN, Pleno do STF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 7.2.1992, DJ de 25 set. 1992). RTJ 143/355. Deste teor o Acrdo proferido em sede da ADIn n. 2-1/DF, cuja ementa segue transcrita: CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei
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Por pertinente, a lio de Brossard (1992, p. 127), para quem:

[...] as leis anteriores Constituio no podem ser inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel, e a lei constitucional, como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe oponham.
Exige-se, ento, relao de contemporaneidade entre a edio da lei e a vigncia da Constituio com o desiderato de propiciar a fiscalizao da verticalidade fundamentadora. 6 Concluso
Nesse diapaso, considerando a incompatibilidade material do art. 305 do Cdigo de Processo Penal Militar com os ditames constitucionais em vigor ex vi do art. 5o, LXIII, sua revogao pela Carta da Repblica medida que se impe ao magistrado militar, incidentalmente, no curso do processo penal, uma vez que o silncio do acusado no pode, em nenhuma hiptese, ser interpretado em seu prejuzo. A efetiva atuao do Judicirio na defesa das garantias e direitos assecuratrios do cidado, mormente o do devido processo legal, projeta o futuro da democracia enquanto expresso, sntese e substncia das quatro geraes de direitos, cuja concretude, garantia e universalidade necessitam do aparelho judicirio. Afinal, conforme afirmou Ruy Barbosa, quem d s Constituies realidade, no nem a inteligncia que as concebe, nem o pergaminho que as estampa; a magistratura que as defende.
fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. 2. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. 3. Ao direta de que se no conhece por impossibilidade jurdica do pedido. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2-1/DF, Pleno do STF, rel. Min. Paulo Brossard, j. em 6.2.1992, DJ de 21 nov. 1997).
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Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo*
Desconstruindo a ordem pblica Quando se reflete sobre a ordem pblica como hiptese de cabimento da priso preventiva (CPP, art. 312), o estudioso do assunto defronta-se com um srio problema hermenutico, entre tantos outros. Tal problema refere-se melhor conceituao que se pode atribuir a tal expresso. E quando se reflete sobre o ato de conceituar preciso lembrar que todo conceito uma metfora, uma vez que sempre a generalizao de um evento singular e irreptvel (Nietzsche, 2007, p. 9). Alis, entre o evento e a linguagem h sempre uma generalizao ao quadrado. H sempre dois abismos gnosiolgicos entre o evento e o conceito (Adeodato, 2009b, p. 212). O primeiro encontra-se entre o evento e o pensamento que este desperta no observador. E o segundo reside entre o pensamento e o uso da linguagem, que, como se sabe, se vale do uso de conceitos. Os conceitos, por sua vez, so metforas da realidade que foi experimentada por meio do arsenal sensorial humano, com base nas quais se constitui a memria. Ah, a memria, esse arquivo de metforas, crcere do aprendizado (Bricmont; Sokal, 2006, p. 56) e depsito de culpas!
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo Professor de direito penal da Universidade Salvador (Unifacs), Professor de processo penal da Universidade Catlica de Salvador e Analista Previdencirio da Procuradoria Federal Especializada do INSS.
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Diante disso, possvel concluir que no h uma identificao entre conceitos e eventos (Ccero, 2005, p. 33). Conceitos so como mscaras; ao mesmo tempo em que escondem a individualidade do ator, auxiliam na representao de um personagem (Foucault, 1992, p. 45). A individualidade do ator a atuao do ser humano no teatro de sua existncia. O personagem um papel da pea da vida (Luhmann, 2002, p. 23), escrita por um nico roteirista, a linguagem (Blumenberg, 1999, p. 102), uma criana levada que joga dados com os signos, que brinca com o silncio, que se vale dos gestos e abusa da imagem. Eis o que a razo moderna, um milagre derivado da f humana na linguagem (Adeodato, 2009a, p. 27), a mais sofisticada das formas de controle. E, como ensina Ferraz Jnior (2002, p. 21), poder controle. Ciente desses esclarecimentos, a primeira recomendao que cabvel quanto ao uso da expresso ordem pblica que seja entoado pela doutrina o rquiem ingenuidade. No convm discutir qual seria, em tese, a melhor definio de tal expresso, uma vez que todo significante tem o seu significado determinado pelo intrprete diante das peculiaridades de cada caso e segundo os valores determinantes (Ross, 1976, p. 31). Em suma, se o significante semntico e sinttico, todo significado pragmtico. Logo, discutir se a expresso ordem pblica deve ser entendida como clamor pblico ou como prtica de um crime de relevante gravidade (Lopes Jnior, 2010, p. 251), por exemplo, intil. Tal discusso s tem algum sentido para os adoradores da legalidade e os beatos da segurana jurdica, mas preciso adverti-los: a credulidade irm da ingenuidade (Nietzsche, 2009, p. 24). Ademais, preciso anotar que a linguagem no o produto de uma conveno racional humana em torno do emprego de alguns signos. Isso porque, se assim fosse, foroso seria admitir que a razo
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precede a linguagem, o que , por bvio, um absurdo lgico. Afinal, como possvel haver razo sem uma linguagem prvia que a constitua? Sendo assim, a origem da linguagem no se encontra em uma conveno, mas no instinto humano. E aqui, uma vez mais, preciso invocar Nietzsche (2002, p. 44) e lembrar que o instinto humano uma finalidade criada pelo prprio homem de forma inconsciente. Essa finalidade no outra, seno a de sobrevivncia. Em uma s palavra, a origem da linguagem se confunde com a necessidade de sobreviver do homem. Logo, a linguagem tentativa inconsciente do homem de sobreviver em um mundo que lhe inspito e ao qual no se encontra adaptado. A linguagem esconde consigo muitos outros mistrios (Blumenberg, 1999, p. 86). Um deles a sua relao intrnseca com o tempo. De um lado, somos levados a pensar que o tempo um produto da linguagem, uma vez que se trata de uma conveno racional humana. Entrementes, o ser humano, em um dado momento da histria, no se sabe exatamente qual nem em que lugar, comeou a constituir uma linguagem. Em outros termos, a linguagem um acontecimento histrico, mas, por outro lado, a histria produto da linguagem (Nietzsche, 2007, p. 22). A linguagem surgiu no tempo, e o prprio tempo levou o homem a se esquecer da origem dela. Eis a teia na qual o bicho homem se encontra envolvido. No sabe do que fala nem quando comeou a falar, s sabe que fala e que precisa falar, ainda que no saiba, exatamente, se fala do mundo que o cerca ou, apenas e o tempo todo, de si prprio (Bricmont; Sokal, 2006, p. 62). Esclarecida a natureza metafrica peculiar a todo conceito, logo se percebe que o conceito ordem pblica pode ser desconstrudo. Desconstruir no destruir conceitos, mas reconstru-los (Derrida, 2010, p. 37) de acordo com a singularidade do caso e dos valores envolvidos. Afinal, todo conceito uma caricatura da
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percepo (Wittgenstein, 2005, p. 148). E a percepo, esse fenmeno que o processo penal nomina como prova, sempre limitada. Como limitada a compreenso humana sobre a singularidade do evento, pois o todo demais para o ser humano (Coutinho, 2002, p. 65). E o ser humano, em tempos de modernidade tardia (ou ps-modernidade), no o super-heri racionalista de Descartes, mas o ser carente de Blumenberg (2004, p. 201). Assim falou Zaratrusta (Nietzsche, 2008, passim)! Logo, o art. 312 no uma norma, mas um texto de lei (Sobota, 1996, p. 129). E o texto de lei no se confunde com a norma, antes colabora de forma parcial com a sua produo. A norma o fruto da relao dialtica entre texto de lei, caso e valor (Adeodato, 2009b, p. 214). Enquanto a lei genrica, a norma concreta. Enquanto a lei declarada, a norma construda. E, enquanto existir um seminarista doutrinado pela Escola de Exegese, haver o desejo de que o processo penal busque uma verdade (real, formal, processual, ou seja, l qual for...) e de que o intrprete alcance o esprito da norma, como se o processo hermenutico fosse uma lipoaspirao epistemolgica (Streck, 2000, p. 152). Pobres fiis! Reconstruindo a priso preventiva Ora, se a expresso ordem pblica no norma, e se a norma no uma entidade fantasmagrica errante possuda por um esprito obsessor que precisa ser exorcizado pelo sacerdote intrprete, ento, possvel reconstru-la. Eis o ponto, preciso reconstruir, em tempos de sociedade do espetculo (Debord, 1997, p. 41), o conceito de ordem pblica, de sorte a ajust-lo realidade social contempornea (bem diferente daquela existente nos idos da dcada de 1940, quando o Cdigo de Processo Penal vigente foi gestado) e a harmoniz-lo
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natureza cautelar da priso preventiva. Em suma, reconstruir a ordem pblica salvaguardar a to combalida presuno de inocncia. Sempre to propalada, nunca antes pela mdia to questionada! Reconstruir a ordem pblica implica compreend-la com os olhos de Orwell (2009, passim) e com a advertncia de Foucault (2007, p. 89) inspirada em Bentham (2008, passim). Se o clamor publicado que importa ordem pblica, ento, a partir da lgica do reality show que esta expresso precisa ser reconstruda pelo processo penal contemporneo. Isso porque, na sociedade do espetculo, a eloquncia das imagens substituiu a sonolncia das palavras. As relaes sociais tornaram-se representaes cnicas e os indivduos foram substitudos por pessoas. E, como se sabe, ser pessoa atuar (Hobbes, 2003, p. 48) segundo o enredo da cultura de massa estabelecido pelas modernas condies de produo. Em suma, quando o mundo real se tornou uma repblica das imagens, o processo penal se tornou um game show, e a sentena, uma mercadoria fast food (Baudrillard, 2008, p. 123), os meios de comunicao de massa se transformaram em mquinas de alienao do indivduo (Ramonet, 2007, p. 46). Ora, quando os meios de comunicao de massa foram alados a tal condio, a mdia se tornou o grande irmo que tudo v e a todos vigia. E, nesse instante, foi reconstrudo o significado da expresso ordem pblica. O clamor pblico, que antes justificava a decretao da priso preventiva, tonar-se, ento, motivo de manuteno da liberdade do acusado durante o curso do processo. Afinal, para que prender algum que se encontra vigiado? Quando o inqurito policial se transformou em chamada de abertura do telejornal que vai ao ar em rede nacional, o modelo do panptico foi reinventado, e o acusado, de desconhecido, se tornou celebridade. Para que prender algum que j perdeu a liberdade? Por conseguinte, quando as relaes sociais se tornaram mais complexas, as instncias informais de controle (a exemplo, a reliBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 299-307 jan./dez. 2010
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gio) se diluram e o Direito experimentou uma sobrecarga tica (Adeodato, 2009a, p. 31), o processo penal se viu obrigado a se adaptar a essa nova realidade. E, nesse contexto, a expresso ordem pblica tornou-se motivo de manuteno ou concesso da liberdade ao acusado (CPP, art. 310, pargrafo nico). Em outras palavras, a ordem pblica transformou-se em hiptese de revogao da priso preventiva, por ausncia de qualquer cautelaridade (inexiste o periculum libertatis) e em respeito preservao da presuno de inocncia (princpio que determina a subsidiariedade do instituto da priso provisria). Afinal, qual a possibilidade de fuga para o acusado quando este tem o seu rosto mostrado, repetidas vezes, em todo o territrio nacional? Qual o perigo que a liberdade do acusado traz ao processo, se ele j se encontra vigiado pelas cmeras e encarcerado pelos holofotes? Se a expresso ordem pblica no um disfarce hermenutico (De Man, 1996, p. 26) para transformar a priso preventiva em medida de antecipao de pena, ento, foroso convir que assista razo tese aqui sufragada. Quando o processo penal se tornou a novela diria do tele-expectador alienado, o acusado se tornou o Cristo a ser crucificado. E ao acusado resta rogar aos cus e repetir as palavras do Messias dos cristos: Pai, perdoa-lhes, porque no sabem o que fazem (Bblia Sagrada, 1987, p. 289)! Referncias Adeodato, Joo Maurcio. A retrica constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009a. . tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009b. Azevdo, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade disfarada. [S.l.]: Lumen Juris, 2011.
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Streck, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. Wittgenstein, Ludwig. Investigaes filosficas. Petrpolis: Vozes, 2005.
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ESMPU Boletim Cientifico 32 - 33

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Marcello Paranhos de Oliveira Miller

M inistrio P blico do trabalho Helder Santos Amorim

Jos Claudio Monteiro de Brito Filho

M inistrio P blico M ilitar Pricles Aurlio Lima de Queiroz

Selma Pereira de Santana

Rose Meire Cyrillo

Ano 9 Nmeros 32/33 janeiro/dezembro 2010 Braslia-DF

Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

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A dignidade da pessoa humana

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Populaes e Meio Ambiente

Os procedimentos do licenciamento ambiental

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A etapa mencionada encontra previso na Resoluo Conama n. 9, de 3 de dezembro de 1987.

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Disponvel em: <http://tudoglobal.com/blog/capa/110164/pacote-de-dilma-pode-agilizar-licenca-ambiental-para-estaleiro.html>. Acesso em: 22 fev. 2011.

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Livia Maria de Sousa Procuradora da Repblica na Procuradoria da Repblica no Municpio de Sousa-PB.

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Direito ao desenvolvimento e papel do Estado na sua implementao

Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/issues/developmente/right/ index.htm>. Acesso em: 23.10.2009.

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 9 n. 32/33, p. 71-102 jan./dez. 2010

Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22.9.2009.

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Declarao e Programa de Ao de Viena, 14-25 de junho de 1993, 25.

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Bachof apud Sarlet, 2007, p.339.

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Disponvel em: <www.pnud.org.br/estudos/livro1>. Acesso em: 22.10.2009.

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