Revista Jurdica Electrnica de la Universidad de Aquino Bolivia

LA LEY 004 Y LA NORMA PENAL EN EL TIEMPO Abog. Flix Peralta Peralta Msc.1 Abog. Boris Wilson Arias Lpez Msc.2 Cnl. DESP Oscar Muoz Colodro3 I. INTRODUCCIN. La obligacin del Estado boliviano de luchar contra la corrupcin no surge nicamente de la voluntad del legislador constituyente (art. 123, 112, 108-8 de la Constitucin entre otros), sino surge adems de los convenios internacionales suscritos por Bolivia como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (suscrita en Caracas Venezuela en fecha 29 de marzo de 1996) y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (suscripta en Nueva York el 31 de Octubre de 2003). Dichos instrumentos internacionales obligan al Estado boliviano a luchar y combatir a la corrupcin con todas las medidas legislativas y administrativas idneas, en razn a que este mal socava a las instituciones fundamentales del Estado pues permite que se propague la idea de que los servidores pblicos se sirven del Estado y de la colectividad, carcome los valores democrticos de la poblacin en general al provocar que la tica individual se gue por el inters particular en desmedro del inters colectivo y del bienestar comn e impide la realizacin de la justicia comprometiendo el desarrollo al crear inseguridad y zozobra en los ciudadanos que pierden la fe en sus instituciones, el sistema y la democracia. La ley 004 de 31 de marzo de 2010 que desarrolla la Constitucin y los Tratados Internacionales suscritos por Bolivia, tiene como finalidad bsica: prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupcin as como recuperar el patrimonio afectado del Estado; sin embargo, debe recordarse que el fenmeno de la corrupcin y su institucionalizacin en una sociedad excede el mbito normativo, es decir que siendo que no todo acto de corrupcin se encuentra tipificado su respuesta no puede ser nicamente normativa sino que debe alcanzar al plano econmico, social, cultural y fundamentalmente educativo. En este contexto, el presente trabajo pretende desarrollar la Ley 004 en el marco del artculo 123 de la Constitucin y ms precisamente en el marco del denominado Bloque de Constitucionalidad integrado por la Constitucin, los tratados de derechos humanos suscritos por Bolivia y el Derecho Comunitario (art. 410-II de la Constitucin). II. EL ARTCULO 123 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO. El artculo 123 de la Constitucin Poltica del Estado establece que:

El presente artculo se public en la Revista de la Facultad de Derecho de la UMSA en la gestin 2010. de materia y docente Titular de la UMSA. 2 Abog. constitucionalista y coordinador de la revista. 3 Director Nacional de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen.
1 Fiscal

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La ley slo dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos sealados por la Constitucin. De la simple lectura del artculo 123 de la Constitucin puede extraerse que la garanta de irretroactividad de la norma emergente del principio de legalidad contenido en el artculo 116-II de la Constitucin, no es absoluta sino que cuenta con excepciones en: 1) Materia Laboral, cuando expresamente lo establezca la ley, aspecto que ciertamente reduce el mbito de aplicacin referido por el art. 33 de la Constitucin abrogada que haca referencia a materia social que poda implicar adems materia familiar, agraria, etc. 2) Materia penal, cuando sea ms beneficioso a la o al imputado, sin que sea necesario que la norma lo establezca expresamente al ser un mandato constitucional incondicionado. 3) Materia de corrupcin, que es una materia y rama del derecho nueva creada constitucionalmente y que pareciera constituirse en una excepcin de la excepcin anterior; es decir, de la materia penal. Asimismo, debe hacerse notar que en el marco del artculo 123 de la Constitucin tampoco se requiere para su aplicacin retroactiva que la ley de forma expresa establezca su retroactividad sino que su aplicacin es incondicional en razn a la importancia para el legislador constituyente de los valores y bienes jurdicos tutelados. 4) Otros casos expresamente sealados por la Constitucin. En este marco, debe advertirse sobre el extremo cuidado en la interpretacin del artculo 123 de la Constitucin respecto a la retroactividad en materia de corrupcin en razn a las siguientes consideraciones: El artculo 123 de la Constitucin se encuentra en el Ttulo IV de la Constitucin referido a las Garantas Jurisdiccionales y Acciones de Defensa y ms especficamente en el Captulo Primero referido a las Garantas Jurisdiccionales; es decir, que el artculo 123 de la Constitucin en su integridad se constituye en una garanta constitucional a favor de los ciudadanos emergente del principio de legalidad que resguarda principalmente a la seguridad jurdica; de tal forma, que resultara contraria a su naturaleza jurdica la interpretacin de que el imputado por corrupcin tiene la garanta de que la norma penal ms desfavorable le sea aplicada retroactivamente o que dicha norma es una garanta a favor del Estado, pues existe una opinin mayoritaria ratificada por la configuracin de los derechos humanos de que el Estado por el necesario poder que implica es garante de los derechos y no su titular. La propia Constitucin resguarda el principio de legalidad al establecer que: Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho punible (art. 116.II de la Constitucin) y del cual puede extraerse que una sancin penal en un estado democrtico debe cumplir una funcin bsicamente motivadora; es decir, debe permitir que el ciudadano conozca claramente el comportamiento prohibido y sus consecuencias para que la conducta del ciudadano este motivada en funcin de la norma penal vigente. Lo contrario es decir la aplicacin del derecho penal sustantivo de forma retroactiva significara que la pena no cumple finalidad alguna provocndose adems una total incertidumbre e inseguridad
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jurdica en razn a que los ciudadanos no podran adivinar o predecir si su comportamiento presente ser tipificado y sancionado de forma posterior. Los tratados de Derechos Humanos que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad y por ende tienen rango constitucional y se constituyen en parmetro de control de constitucionalidad (SSCC 04/2001, 0045/2006, entre otras) y que incluso pueden tener una aplicacin preferente respecto a la propia Constitucin cuando sean ms favorables (artculo 256.I concordante con el art. 116-I de la Constitucin) establecen que: o Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito (artculo 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). o Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito (artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). o Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito (artculo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). III. INTERPRETACIONES DEL ART. 123 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO En el marco de lo anteriormente referido debemos indicar que consideramos que el artculo 123 de la Constitucin al menos puede interpretarse de cuatro maneras diferentes, es decir: 1. Absoluta retroactividad de la ley penal en materia de corrupcin por delitos cometidos por servidores pblicos lo que resultara claramente inaceptable por ser contrario a los tratados internacionales suscritos por Bolivia en materia de derechos humanos, por anular al artculo 116-II de la Constitucin y porque provocara que la pena sea impuesta sin cumplir ninguna finalidad. 2. La interpretacin del artculo 123 de la Constitucin en el marco del artculo 112 de la misma Constitucin que establece que: los delitos cometidos por servidores pblicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave dao econmico, son imprescriptibles; es decir, que la norma penal en materia de corrupcin sera retroactiva nicamente en los casos de persecucin penal contra conductas que causen grave dao econmico. Esta interpretacin si bien reducira la aplicacin de la norma penal en materia de corrupcin dejara las mismas refutaciones referidas en el punto anterior pero nicamente respecto a delitos graves concepto que adems es indeterminado y debi ser precisado por el legislador ordinario en la Ley 004. 3. Efecto del artculo 123 de la Constitucin limitado por el efecto normativo de la Constitucin abrogada, es decir que la Constitucin abrogada de 1967 reformada el ao de 1994 y 2004 tendra efecto normativo lo que impedira a la Constitucin del ao 2009 tener un efecto retroactivo anterior al mes de febrero de 2009; de tal forma que por ejemplo, una ley referida a materia de corrupcin imaginemos el ao 2020
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podra tener efecto retroactivo nicamente hasta el mes de febrero de 2009 pero no hasta antes. Dicha interpretacin tambin podra observarse bajo los argumentos referidos en los dos puntos anteriores (violacin de derechos humanos, colisin entre normas constitucionales, etc.) adems que dejara sin efecto til al artculo 123 de la Constitucin por lo que tambin resulta inaceptable. 4. Diferenciacin entre derecho sustantivo y adjetivo a efectos de la aplicacin del artculo 123 de la Constitucin para lo cual debe partirse de la idea que cuando se establece la retroactividad de la norma penal para investigar, procesar y sancionar delitos de corrupcin por servidores pblicos debe entenderse a la proposicin conjuntiva y equivalente a para; de tal forma, que la norma penal en materia de corrupcin es retroactiva para investigar (derecho adjetivo), procesar (derecho adjetivo) para alcanzar la finalidad de sancionar (derecho sustantivo) a los corruptos. Esta interpretacin que parte de la diferenciacin entre leyes penales sustantivas que crean facultades y son eminentemente irretroactivas y de leyes penales adjetivas que regulan los procedimientos y que excepcionalmente pueden ser retroactivas no violara los tratados de derechos, la doctrina mayoritaria, el concepto de garanta, ni colisionara con el artculo 116-I de la propia Constitucin. Es decir nicamente en materia adjetiva puede la norma tener efecto retroactivo aunque lo doctrinalmente correcto sera indicar retroactividad no autntica o retrospectividad (diferenciado claramente en la SC 11/20024) aspecto que de ninguna manera afectara ningn derecho del imputado; en este sentido recurdese por ejemplo, el proceso de implementacin de la Ley 1970 nuevo Cdigo de Procedimiento Penal cuyas instituciones jurdicas como las medidas cautelares se aplican sin mayor contratiempo a los procesos iniciados y tramitados con el Cdigo de Procedimiento Penal de 1972. En el mismo sentido el Tribunal Andino de Justicia estableci uniformemente que: El Tribunal en sus pronunciamientos ha garantizado la seguridad jurdica, y en los casos de trnsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carcter sustancial de aquellos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, sealando de manera reiterada que la norma comunitaria de carcter sustancial no es retroactiva, por lo que no afectar derechos consolidados en poca anterior a su entrada en vigor. As pues, la norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepcin se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garanta de estabilidad de los derechos adquiridos. Contrariamente, las normas de carcter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicacin procede sobre los hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento5.

La SC 0011/2002 sostuvo que: Una Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o relaciones jurdicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, cuando incide sobre relaciones jurdicas legalmente establecidas y consagradas. La retroactividad implica la aplicacin de una Ley nueva a hechos anteriores a su promulgacin. A esta altura del anlisis conviene recordar que en la doctrina constitucional se hace una distincin entre la retroactividad "autntica" y la "no autntica" de la Ley; entendindose por la primera la regulacin con una nueva disposicin una existente situacin jurdica con efectos en el tiempo pasado, que sustituyen el lugar de un orden jurdico vigente en perodos anteriores, por una diferente; en cambio se entiende por retroactividad no autntica conocida tambin como retrospectividad cuando una Ley regula o interviene en situaciones fcticas an no concluidas. 5 Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina - PROCESO 21-IP-2010

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Aunque en este contexto, es imprescindible recordar que la diferenciacin entre derecho adjetivo y derecho sustantivo no depende del cdigo en el cual se encuentre la norma, as se sostuvo en la SC 101/2004 que: como qued precisado, el baremo (medida de valoracin) para la determinacin de la aplicacin retroactiva de la ley penal favorable no est en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesado; pues, no es infrecuente que en el Cdigo penal, por ejemplo, existan disposiciones de indiscutible naturaleza procesal (arts. 3 y 90, entre otros), y en sentido inverso, que en el Cdigo de procedimiento penal existan normas de indiscutible naturaleza sustantiva posicin adoptada tambin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que sostuvo que: la garanta de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensin de la denominada garanta contra leyes ex post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto de la evolucin del derecho penal y procesal penal6; por lo que, cada juez debe juzgar en cada caso concreto cuales son las normas adjetivas y cuales las sustantivas a efectos de negar la aplicacin retroactiva de la norma en cuestin. Sin embargo, existe una excepcin a la aplicacin de la norma penal sustantiva en el tiempo conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano (Exp. No. 2798-04-HC/TC Lima Gabriel Orlando Vera Navarrete) cuando los delitos son permanentes aspecto igualmente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la SC 1190/01-R aunque nuevamente debe advertirse el extremado cuidado en la diferenciacin entre los delitos permanentes y los delitos instantneos con efecto permanente (como sucede con el incumplimiento de deberes SC 0187/2004-R, la estafa SC 1510/2002-R, entre otros); por lo que, la constitucionalidad y convencionalidad en lo referente la aplicacin retroactiva de los delitos de Enriquecimiento Ilcito (artculo 27 de la Ley 004) y el delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares con afectacin al Estado (artculo 28 de la Ley 004) depender de esta naturaleza (Disposicin Final Primera de la Ley 004). A modo ejemplificativo podra sostenerse que la aplicacin del artculo 123 de la Constitucin en casos concretos resultara de la siguiente forma: Si el delito anteriormente no exista no puede tener efecto retroactivo pues la pena no cumplira una funcin motivadora. Si la norma sustantiva penal prev una pena ms gravosa debe aplicarse la norma ms favorable es decir que la norma penal abrogada o derogada tendr efecto ultractivo (principio de favorabilidad) situacin que debe valorarse caso por caso por parte del juez natural. La norma penal sustantiva ms favorable tendr efecto retroactivo (principio de favorabilidad) cosa que no sucede en general con la Ley 004 que agrava los tipos penales y las penas. Ante delitos permanentes es posible la aplicacin de la norma penal sustantiva vigente incluso sea ms desfavorable a la norma penal sustantiva que rega la conducta al momento de iniciarse el acto delictuoso siempre y cuando la consumacin del delito no haya cesado pero este razonamiento no podra aplicarse a delitos instantneos con efecto permanente.

Caso N 11.888 (Informe N 83/00/Per de 19.10.2000 sobre el caso Alan Garca)

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En materia adjetiva la norma penal es aplicable a los casos en trmite mediante retroactividad no autntica o retrospectividad debindose por cada juez en cada caso concreto decidir si la norma es de naturaleza adjetiva (rige el procedimiento) u sustantiva (establece facultades para los ciudadanos) debindose adems considerar que muchas normas que estn en el Cdigo Penal tienen naturaleza adjetiva en cambio muchas normas sustantivas se encuentran en el Cdigo de Procedimiento Penal.

IV. CONCLUSIONES Todo anlisis debe dejar atrs la aparente disyuntiva entre derechos individuales y colectivos de tal forma que se destierre entre otros la falsa creencia de que el derecho individual esta subordinarlo o supeditado al derecho de la colectividad es decir que en realidad el bienestar de la colectividad depende del bienestar de los individuos que la conforman y el individuo nicamente puede realizarse en la colectividad resultando as interdependientes el uno del otro (artculo 109 de la Constitucin). El artculo 123 de la Constitucin admite diversas interpretaciones; sin embargo, su interpretacin debe estar acorde a los tratados de derechos humanos y sobretodo guardar coherencia con el resto del articulado de la propia Constitucin. No existe una contradiccin entre el artculo 123 y 116-II de la Constitucin, ni resulta que el artculo 116II es una excepcin del artculo 123 de la propia Constitucin. En este sentido, el derecho sustantivo penal no puede ser retroactivo sino cuando existe un delito permanente (en cuyo caso debe diferenciarse claramente los delitos permanentes con los delitos instantneos con efectos permanentes) mientras que el derecho adjetivo penal es retroactivo (retroactividad no autntica o restrospectividad) lo que no de ninguna manera afecta los derechos humanos, ni fundamentales de los ciudadanos imputados de cometer actos de corrupcin. El artculo 123 de la Constitucin refiere expresa y nicamente a los servidores pblicos en cambio la Disposicin Final Primera refiere a que dicha norma se aplicara al delito de Enriquecimiento Ilcito de particulares con afectacin al Estado sin hacerse ninguna fundamentacin al respecto motivo por el cual deber analizarse con mucho cuidado su constitucionalidad. Resultaba idneo que el legislador ordinario mediante la Ley 004 regule el concepto de grave dao econmico del artculo 112 de la Constitucin cuya indeterminacin afecta al principio de legalidad y permite a los jueces subjetivamente la determinacin del trmino grave ignorndose que el rgano de poder ms democrtico resulta ser la Asamblea Legislativa Plurinacional por su representacin plural y diversa y no as el rgano Judicial que no tiene la funcin de crear normas sino la de aplicarlas.