TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

ACRDO RECURSO ORDINRIO N 2.339 SO PAULO. CLASSE 37a SO PAULO -

Relator: Ministro Marcelo Ribeiro. Recorrente: Coligao Melhor pra So Paulo. Advogados: Hlio Freitas de Carvalho da Silveira e outros. Recorridos: Gilberto Kassab e outro. Advogado: Carlos Eduardo da Costa Pires Steiner. Recorridos: Jos Serra e outro. Advogados: Arnaldo Malheiros e outros. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO COMO ORDINRIO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. REPRESENTAO. PROPAGANDA INSTITUCIONAL. SEMELHANA. PROPAGANDA ELEITORAL. ABUSO. DESCARACTERIZAO. REPRESENTAO. CUMULAO OBJETIVA. LEI N 9.504/97 E LC N 64/90. COMPETNCIA. CORREGEDOR ELEITORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL. 1. No programa eleitoral lcito que o candidato apresente as realizaes de seu governo, sem que isso configure, necessariamente, abuso de poder. 2. Abuso de poder e violao ao art. 30-A da Lei n 9.504/97 inexistentes. 3. O art. 515, 3o, do CPC aplicvel aos recursos ordinrios de competncia do Tribunal Superior Eleitoral, dado que a celeridade princpio bsico da Justia Eleitoral. 4. Recurso improvido. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em receber o recurso como ordinrio e o desprover, julgando totalmente improcedente a Representao, nos termos das notas taquigrficas. Braslia 5 de fevereiro de 2009.

CARLOS AYRES BRITTO

- PRESIDENTE

MARCELO RIBEIRO

- RELATOR

RO n 2.339/SP.

RELATRIO

SENHOR

MINISTRO

MARCELO

RIBEIRO:

Senhor

Presidente, o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB) e a Coligao PMDB-PP ajuizaram ao de investigao judicial eleitoral, com pedido de liminar, contra Jos Serra, Alberto Goldman, ento candidatos aos cargos de governador e vice-governador, respectivamente, do Estado de So Paulo, nas eleies de 2006, Gilberto Kassab, ento prefeito do Municpio de So Paulo, e Marcus Vincius Sinval, Secretrio Executivo Municipal, com base nos arts. 19, pargrafo nico, 22, XIV, da Lei Complementar n 64/90, 24, II, 25 e 30-A, 2o, da Lei n 9.504/97, por abuso do poder poltico e econmico. Alegaram que a publicidade institucional do Municpio de So Paulo, veiculada a partir de 5 de setembro de 2006, configurou verdadeira extenso da propaganda eleitoral de Jos Serra e Alberto Goldman. Sustentaram a prtica de condutas abusivas, consistentes na veiculao da propaganda institucional dos Programas "Me Paulistana", "Distribuio de Remdios de Graa", "Remdios Pelo Correio" e "Ler e Escrever", de teor semelhante quele utilizado nos programas eleitorais dos representados candidatos. Afirmaram que a propaganda institucional era transmitida "nos horrios e com a frequncia estabelecidas segundo a convenincia da Administrao Municipal chefiada pelo investigado Gilberto Kassab e segundo a coordenao da Secretaria Municipal de Comunicao, que tem como titular o investigado Marcus Vincius Sinval" (fl. 6). Asseveraram que a publicidade era "veiculada em larga escala, para reiterar a mensagem promocional de JOS SERRA nos dias e horrios em que sua campanha" (fl. 6) detinha menor espao de visibilidade. Requereram liminarmente a suspenso da veiculao da propaganda, e, no mrito, a procedncia da ao para declarar a inelegibilidade dos investigados, bem como a cassao do diploma dos eleitos.

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A Coligao Melhor Pra So Paulo requereu sua admisso no plo ativo da demanda, na condio de assistente litisconsorcial dos autores (fls. 61-63), o que foi deferido aps a anuncia das partes (fl. 363). A liminar foi indeferida (fl. 41) e a ao foi julgada improcedente pelo TRE/SP, em acrdo assim ementado (fl. 473): REPRESENTAO - INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL ALEGAO DE ABUSO DE PODER POLTICO E ECONMICO EM DECORRNCIA DA UTILIZAO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL DO MUNICPIO DE SO PAULO COM O FIM DE PROMOVER A CANDIDATURA DE SEUS ALIADOS POLTICOS CONTEDO E TEMAS SEMELHANTES AO DA PROPAGANDA ELEITORAL DOS INVESTIGADOS CANDIDATOS - INEXISTNCIA DE COMPROVAO - AUSNCIA DE POTENCIALIDADE PARA O COMPROMETIMENTO DA LISURA E NORMALIDADE DO PLEITO - REPRESENTAO JULGADA IMPROCEDENTE. Opostos embargos de declarao (fls. 487-490), foram rejeitados pela Corte Regional (fls. 497-500). Da o presente recurso especial interposto pela Coligao Melhor Pra So Paulo (fls. 508-536). Aponta divergncia jurisprudencial e violao aos arts. 30-A da Lei n 9.504/97, 19, 20, 21 e 22, XIV e XV, da LC n 64/90, 5o, XXXV, 14, 9o, e 121 da Constituio Federal, 113, caput e 2o, do Cdigo de Processo Civil. Em relao competncia para o julgamento da ao proposta com base no art. 30-A da Lei n 9.504/97, sustenta, em sntese, que: a) da competncia do Corregedor Eleitoral o julgamento

das aes propostas com base no art. 30-A da Lei das Eleies, cuja disciplina representa, em essncia, modalidade de abuso do poder econmico, sendo regra de competncia absoluta prevista nos arts. 19 e 22 da LC n 64/90; b) o art. 96 da Lei n 9.504/97 no pode afastar a incidncia

dos arts. 19 e 22 da LC n 64/90, tendo em vista a superioridade hierrquica da lei complementar sobre lei ordinria e, ainda, considerando o disposto no art. 121 da CF que determina que somente lei complementar dispor sobre a

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organizao e competncia dos tribunais, juzes e juntas eleitorais; c) ainda que o Tribunal Regional "entendesse pela

incompetncia do Exmo. Corregedor Regional Eleitoral para apreciar a prtica do ilcito do art. 30-A da L. 9.504/97, no se poderia pura e simplesmente no se julgar o pedido formulado" (fl. 517), devendo ter determinado a remessa ao juzo competente para a instruo do feito, nos termos do art. 113 do CPC. Requer, caso no se entenda pela competncia do Corregedor Regional Eleitoral, o provimento do recurso especial para determinar o encaminhamento dos autos ao juzo competente para o processamento da demanda. Quanto ao mrito, aduz vrios argumentos, que podem ser assim sintetizados: a) a coincidncia da publicidade institucional e a propaganda eleitoral, conforme admitido pela prpria Corte Regional, "j indica o desvio de finalidade, que desaguou na confeco de uma publicidade institucional voltada a promover

determinada candidatura, logrando a manobra ser eficaz quanto ao seu fim" (fl. 522); b) ainda que no tenha havido divulgao da propaganda nas cidades do interior, a veiculao reiterada na capital, que congrega grande parte do eleitorado do Estado de So Paulo, feita por meio de "inseres em televiso, confundindo o eleitor a partir da indevida promiscuidade da publicidade do Municpio de So Paulo e da agremiao que suporta a candidatura do Senhor Jos Serra" (fl. 523), revelou-se capaz de macular a lisura do processo eleitoral; c) "ofcios respondidos por diversas Emissoras do conta de uma mirade de inseres veiculadas [...]. Somente a Rede Globo de Televiso, apontou a veiculao de, ao menos 17

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inseres do material intitulado 'Eu amo Ler e Escrever'; e ao menos 6 inseres do material denominado 'Eu amo esta cidade sade - II - 30'", sendo que "vinte e trs inseres de 30 segundos de durao renderam a Jos Serra um total de 11 minutos e 30 segundos na emissora lder de audincia do Estado e do Brasil" (fl. 527); d) "Se considerar-se que tempo similar foi expendido na divulgao da publicidade institucional em, ao menos, mais quatro emissoras de TV de sinal aberto (as mais vistas pelos eleitores brasileiros, certamente), h que se concluir que houve mais de 40 minutos de promoo indevida de Jos Serra no meio de comunicao acessvel que a televiso" (fl. 528); e) a jurisprudncia do TSE no sentido de que para a configurao do abuso no necessrio que tenha havido a participao do candidato beneficiado na prtica abusiva, sendo suficiente a potencialidade do ato para influir no resultado da eleio, o que afasta a exigncia de prova de conluio entre os representados, como entendeu a Corte Regional no caso dos autos; f) "Conforme j demonstrado, o Sr. Srgio Kobayashi, mais impactante e

responsvel pela rea de comunicao do Governo Municipal de Jos Serra, solicitou Agncia Agnelo Pacheco a subcontratao da Agncia GW, de propriedade de Luis Gonzalez, o mesmo dono da empresa CAMPANHAS 2006, que cuidou da propaganda de campanha de Jos Serra" (fl. 529); g) "os agentes pblicos respondem pela publicidade

institucional e os candidatos pela propaganda eleitoral gratuita que desenvolveram. Se ambas convergem para os mesmos temas a fim de beneficiar as pretenses de Jos Serra, de rigor a procedncia da UE para se cassar o registro do candidato e se aplicar a pena de inelegibilidade a todos eles" (fl. 534).

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Ao final, requer o provimento do recurso especial, para que seja julgada procedente a ao de investigao judicial eleitoral, aplicando-se aos recorridos as sanes previstas no art. 22, XIV, da LC n 64/90. Requer, ainda (fl. 536), o provimento do recurso especial para se determinar o processamento da UE quanto ao ilcito do art. 30-A da L. 9.504/97, a ser processada pela Corregedoria Regional Eleitoral. Caso se entenda que de fato no competncia da Corregedoria Regional Eleitoral instruir e processar a demanda que versa sobre o ilcito do art. 30-A, que seja determinada a remessa dos autos ao juzo competente, na forma do art. 113 do CPC. Nas contra-razes de fls. 574-584, Gilberto Kassab e Marcus Vincius Sinval alegam que da competncia do juiz auxiliar o julgamento das representaes ajuizadas com base no art. 30-A da Lei n 9.504/97, e que o feito no poderia ser remetido ao juzo competente, pois remanesceria a competncia do Corregedor Eleitoral para julgar a demanda sob a tica do abuso de poder. Ressaltam que a veiculao da propaganda institucional foi feita de forma absolutamente impessoal, sem a veiculao de qualquer imagem ou aluso direta ou indireta a nomes ou cargos que pudesse ocasionar promoo pessoal indevida ou violao ao princpio constitucional da impessoalidade. Asseveram que a publicidade institucional no foi divulgada em grande escala, como afirmado pela recorrente, no tendo sido transmitida em canal por assinatura e nem nos dias coincidentes com os da propaganda eleitoral dos candidatos representados. Argumentam que o ento prefeito municipal no poderia ter sido includo no plo passivo da lide, tendo em vista que no teve ingerncia sobre a divulgao da publicidade institucional. Nas contra-razes de fls. 586-599, Jos Serra e Alberto Goldman sustentam que agiu corretamente o Corregedor em apreciar a demanda somente em relao prtica de abuso de poder, considerando que na ao no se cogitou da violao ao art. 30-A da Lei n 9.504/97, pois no se tinha em vista a captao de recursos ilcitos, mas somente suposto

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recebimento indireto de recursos por meio da publicidade, na forma prevista no art. 24 da Lei das Eleies. Ponderam os recorridos que no vedada a veiculao de propaganda institucional similar propaganda eleitoral, no estando a municipalidade proibida de divulgar os servios postos disposio da populao e nem os candidatos de propor ideias iguais s adotadas pelos administradores pblicos. Alegam que no ficou demonstrado o proveito ilcito decorrente da veiculao da publicidade institucional da prefeitura nem a potencialidade do ato para influenciar no resultado da eleio, at porque, antes mesmo do incio da campanha eleitoral, as pesquisas j indicavam a larga vantagem dos recorridos em relao aos demais candidatos. Afirmam que inepto o pedido de cassao de mandato ou de diploma, uma vez que, tendo sido a ao julgada aps a eleio, incide espcie o disposto no inciso XV do art. 22 da LC n 64/90, que determina a remessa dos autos ao Ministrio Pblico, para os fins previstos nos arts. 14 da Constituio Federal e 262 do Cdigo Eleitoral. Opina a Procuradoria-Geral Eleitoral pelo conhecimento do recurso como ordinrio e, no mrito, pelo seu no-provimento (fls. 604-609). o relatrio.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Senhor Presidente, inicialmente, de acordo com a jurisprudncia da Corte, conheo do recurso como ordinrio, com base no art. 121, 4 o , III, da Constituio Federal1, por se tratar de eleio estadual, em processo no qual se discute a
1 Constituio Federal. Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. [] 4 o - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando:

III - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais;

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violao ao art. 22 da LC n 64/90, cuja pena prevista a de inelegibilidade, nos termos do inciso XIV do mencionado dispositivo legal. Precedentes: Acrdos nos 1.514/TO, DJ de 6.8.2008, rei. Min. Felix Fischer; 1.530/SC, DJ de 18.3.2008, rei. Min. Jos Delgado. Passo ao exame do mrito. Alegaram os autores que foi veiculada propaganda institucional da Prefeitura Municipal de So Paulo no segundo semestre do ano eleitoral de 2006, de teor semelhante ao da propaganda eleitoral gratuita do candidato ao Governo do Estado, Jos Serra, e de seu vice, Alberto Goldman, acarretando desequilbrio na disputa eleitoral. Com base nos mesmos fatos, apontaram os representantes violao ao art. 22 da LC n 64/90, por abuso do poder econmico e poltico, e ao art. 30-A da Lei das Eleies, em razo da captao e gastos ilcitos de recursos pblicos para fins eleitorais. O feito foi distribudo ao Corregedor Regional Eleitoral, que afastou a ocorrncia de abuso, e deixou de apreciar a violao ao art. 30-A da Lei n 9.504/97, em razo de sua incompetncia para o julgamento das representaes propostas com base na Lei das Eleies, sendo acompanhado pelo colegiado, em deciso unnime. No presente recurso, interposto pela Coligao Melhor Pra So Paulo, admitida como assistente litisconsorcial, sustenta-se que houve abuso do poder econmico e poltico, em virtude do benefcio eleitoral auferido pelo ento candidato ao Governo do Estado, pela veiculao, no perodo eleitoral, de publicidade institucional dos programas sociais da prefeitura de So Paulo, relativos poca em que Jos Serra assumiu a chefia do Executivo Municipal. Importante ressaltar que a publicidade institucional realizada no perodo eleitoral somente proibida aos agentes pblicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleio, nos termos do pargrafo 3 o do art. 73 da Lei n 9.504/97, no atingindo, portanto, a propaganda institucional do municpio, em ano de eleio estadual, como no caso dos autos.

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Por outro lado, o que se examina no presente caso o possvel excesso praticado na divulgao da propaganda institucional da prefeitura, coincidente com a propaganda dos ento candidatos Jos Serra e Alberto Goldman, ao Governo do Estado. Foram juntados aos autos sete DVD's, contendo entrevista do candidato Jos Serra a um canal de televiso, propagandas institucionais da prefeitura e programas eleitorais transmitidos no horrio gratuito. Importante frisar que no foram juntadas aos autos as degravaes de todos os referidos DVD's, constando apenas, s fls. 23 e 24, a degravao referente ao programa eleitoral exibido em 6.9.2006. Apesar de entender essencial a juntada aos autos de todas as degravaes, o contedo dos DVD's foi examinado, at mesmo porque a ausncia das degravaes no foi objeto de impugnao. Da anlise dos autos, verifiquei que na propaganda

institucional no se fez qualquer referncia direta ao nome ou candidatura de Jos Serra a governador ou sua administrao, na qualidade de prefeito municipal. De fato, os programas sociais realizados pela prefeitura e divulgados na propaganda institucional foram tambm divulgados no horrio gratuito da propaganda eleitoral do candidato Jos Serra, como realizaes de governo. Ocorre que, alm das aes de Jos Serra como prefeito de So Paulo, tambm foram exploradas na propaganda eleitoral suas aes como deputado e ministro da sade, o que no vedado pela legislao vigente. Ademais, entende esta Corte que "no programa eleitoral lcito que o candidato [...] apresente as realizaes de seu governo sem que isso configure abuso de poder" (Acrdo n 1.098/DF, 20.4.2007, rei. Min. Cesar Rocha). No que se refere ao desequilbrio na disputa, creio que no ficou demonstrada a potencialidade do ato para influenciar no resultado do pleito, como bem ressaltou a Corte Regional, nos seguintes termos (fls. 482-483): /~x

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Convm destacar que a procedncia da investigao judicial requer, ainda, a comprovao da forte probabilidade de que os atos praticados comprometeram a lisura e normalidade da eleio, de forma que, in casu, ainda que a campanha institucional fosse veiculada com o fim de promover a candidatura dos representados, certo que esta no seria potencialmente capaz de desequilibrar o pleito, uma vez que o favoritismo da chapa dos representados se manteve desde o incio da campanha [...]". Para corroborar esse entendimento, destaco trecho do parecer ministerial, f l . 413: Finalmente, ainda que a campanha institucional fosse veiculada com o fim de promover a candidatura dos co-representados, certo que esta no seria potencialmente capaz de desequilibrar o pleito, haja vista ter o co-representado obtido 57,93% dos votos vlidos (12.381.038 votos, enquanto o segundo colocado obteve 6.771.582), conforme informao junto ao Tribunal Superior Eleitoral, diferena esta de votos vlidos que no se pode atribuir publicidade ora atacada, que foi basicamente vinculada a Grande So Paulo. Dessa forma, sem razo o recorrente quanto ocorrncia de abuso. No entanto, entendo que procede a tese da competncia do Corregedor para o julgamento da ao ajuizada com base no art. 30-A da Lei n 9.504/97, em razo da cumulao com a AIJE por abuso de poder, a que se refere o art. 22 da Lei Complementar n 64/90. No caso em questo, os fatos trazidos na petio inicial foram abordados sob a tica do abuso do poder econmico e poltico, com pedido expresso da aplicao da pena de inelegibilidade prevista no inciso XIV do art. 22 da LC n 64/90, e tambm em relao arrecadao de recursos em desacordo com a disciplina do art. 24, II, da Lei das Eleies, requerendo-se a imposio da pena de cassao do diploma prevista no pargrafo 2 o do art. 30-A da Lei n 9.504/97. O feito foi distribudo ao Corregedor-Regional Eleitoral, que analisou a ao apenas em relao ao abuso de poder, por entender ser da competncia do juiz auxiliar o exame da violao ao art. 30-A da Lei n 9.504/97. Destaco do acrdo (fls. 480-481):

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Questo ainda a ser abordada antes de adentrar ao mrito, o afastamento do pedido de aplicao da sano do art. 30-A, da Lei n 9.504/97, uma vez que referido artigo trata de condutas que fogem seara do abuso do poder poltico e econmico, nos moldes da Lei Complementar n 64/90, ainda, que no obstante sejam apuradas sob o rito do art. 22 do referido diploma legal, sua adoo no implica deslocamento de competncia para o Corregedor Regional Eleitoral. Nesta mesma linha, em recente manifestao do Exmo. Senhor Corregedor-Geral da Justia Eleitoral, Ministro Csar Asfor Rocha, nos autos da representao n 1229, assentou-se a competncia dos Juzes Auxiliares para julgamento das representaes com base no art. 30-A da Lei n 9.504/97. Superadas estas questes, cumpre analisar o cerne do suposto abuso do poder econmico e de autoridade, consistente na realizao concomitante de propaganda institucional do municpio com teor semelhante ao utilizado na propaganda eleitoral dos representados Jos Serra e Alberto Goldman, ento candidatos ao governo do Estado, em razo da ligao poltica entre os representados agentes pblicos e os candidatos. Ressalte-se que, no julgamento da Representao n 1.229, mencionada como precedente pelo Tribunal Regional, no obstante o

e. Min. Cesar Asfor Rocha haver se manifestado pela sua incompetncia para a relatoria como Min. Corregedor, aps o feito ser redistribudo ao juiz auxiliar, o Min. Presidente reconsiderou sua deciso e determinou o restabelecimento da distribuio, inicialmente feita ao Min. Corregedor, em despacho com o seguinte teor: O pedido inicial envolve investigao eleitoral, considerado o disposto no artigo 30-A da Lei 9504/97. A atuao dos Ministros Auxiliares est ligada propaganda eleitoral, cessando com a diplomao. 2. H de ser observada a atuao do Ministro Corregedor, presente a previso, por similitude, da Lei 64/90. 3. Reconsidero o ato de folha 64, restabelecendo a distribuio inicialmente ocorrida. O art. 30-A da Lei n 9.504/97 trata da irregularidade da arrecadao e gastos de recursos para fins eleitorais, prevendo como sano a cassao do diploma. Assim reza o mencionado dispositivo legal: Art. 30-A. Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral relatando fatos e indicando provas e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas arrecadao e gastos de recursos.

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1 o Na apurao de que trata este artigo, aplicar-se- o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, no que couber. 2 o Comprovados captao ou gastos ilcitos de recursos, para fins eleitorais, ser negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido outorgado. Esta Corte, no julgamento da Representao n 1.176/DF, proposta com base nos arts. 22 da LC n 64/90 e 30-A da Lei n 9.504/97, o feito foi distribudo e julgado pelo Min. Corregedor-Geral oportunidade, consignou-se que: 5. A matriz do art. 30-A da Lei n 9.504/97 (redao da Lei n 11.300/2006) seguramente o art. 22 da LC n 64/90, que estabelece: "Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder representar Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indcios e circunstncias, e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito" 6. Como se pode observar, o art. 22 da LC n 64/90 e o art. 30-A da Lei n 9.504/97 (redao da Lei n 11.300/2006) veiculam mensagens normativas idnticas, pondo em realce a necessidade legal de a Representao Eleitoral vir a apoiada em fatos e provas (art. 30-A da Lei n 9.504/97) ou em fatos, provas, indcios e circunstncias (art. 22 da LC n 64/90) [...]. Na Questo de Ordem suscitada na Representao n 994/DF, este Tribunal se posicionou no sentido de ser vivel a dualidade de exames da representao por propaganda eleitoral antecipada e por propaganda Eleitoral. Na

partidria desvirtuada, tanto sob a tica da Lei n 9.504/97, quanto da Lei n 9.096/95, incumbindo ao corregedor a apreciao dos feitos, na hiptese de cmulo objetivo. No presente caso, a representao foi proposta com base nos arts. 22 da LC n 64/90 e 30-A da Lei das Eleies, razo pela qual entendo, de acordo com a jurisprudncia da Corte, que o feito deva ser julgado sob a relatoria do Exmo. Sr. Corregedor, at para se evitar decises conflitantes, considerando que se trata dos mesmos fatos.

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Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinrio, apenas para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, para o julgamento da representao com base nos arts. 24, II, e 30-A, da Lei n 9.504/97, tendo como relator o Exmo. Juiz Corregedor.

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Senhor Presidente, em relao questo da propaganda, so juntados vrios DVD's, mas sem degravao, o que seria obrigao do autor da ao. Apenas um deles degravado. Mas, mesmo assim, assisti aos DVD's para saber exatamente o que ocorreu e pude constatar o mesmo que o Tribunal de So Paulo: o que o ex-prefeito Jos Serra, ento candidato, fez em sua propaganda eleitoral? Reportou-se quilo que considerou serem as suas realizaes como prefeito do Municpio de So Paulo. Este Tribunal tem vrios julgados no sentido de que possvel o candidato, em sua propaganda eleitoral, referir-se aos feitos de sua gesto que julga serem bons. E o adversrio, certamente, vai dizer o que ele fez de errado quando era administrador pblico. At a, no verifiquei qualquer abuso. Alm disso, a

potencialidade tambm foi examinada pelo Tribunal Regional de So Paulo, entendendo-se que no haveria potencialidade lesiva; ainda que se

considerasse abusiva a ao, no teria potencial suficiente para alterar o resultado da eleio. E concordo com isso. Em relao ao artigo 30-A, tive um pouco de dvida. O que acontece? O Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo no apreciou a violao ao artigo 30-A. E o fundamento que usou para no apreciar, data vnia, est equivocado, segundo a jurisprudncia de nossa Corte, porque entendemos, em casos semelhantes, que, quando o corregedor possui competncia para uma matria e a representao abrange mais de uma, ele julga tambm aquela matria, atuando como relator, exatamente para evitar

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desmembramento do feito, com desnecessrias delongas e, eventualmente, decises contraditrias. No entanto, os fatos so imbricados; so os mesmos fatos. A representao alega tanto a ocorrncia de abuso, como violao ao artigo 30-A. Assim, com devida vnia, ele deveria ter apreciado o artigo 30-A e, a meu ver - tambm pela competncia - , a relatoria seria do corregedor. Meu voto, Senhor Presidente, inicialmente, no sentido de prover parcialmente o recurso, j examinando o mrito da ao de investigao judicial eleitoral e mantendo a deciso de improcedncia do Tribunal Regional, e determinar o retorno dos autos origem para que o Tribunal de So Paulo aprecie a alegao segundo a tica do artigo 30-A. Mas quero j colocar ao Tribunal que fiquei em dvida em relao a isso. O Ministro Arnaldo Versiani parece at ter posio um pouco diferente. Segundo entende uma parte da doutrina, e j de logo tendo em vista a nova redao do artigo 515 do CPC, poderamos, como se trata de um recurso ordinrio, fazer essa analogia com a apelao. Dispe o artigo: Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. 3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. (Includo pela Lei n 10.352. de 26.12.2001) Confesso, Senhor Presidente, que, nos Tribunais Superiores, de forma geral - refiro-me, basicamente, ao Superior Tribunal de Justia - , eu teria uma certa dificuldade de aplicar esse artigo 515, se compusesse aquela egrgia Corte. Aqui, entretanto, tratando-se de Justia Eleitoral - onde a celeridade se faz ainda mais necessria - , talvez o entendimento devesse ser outro.. Assim, haveria esse confronto entre a natureza do recurso, que ordinrio - e, ento, assemelhando, sem dvida, apelao - e, por isso, poderia aplicar-se o artigo 515, apreciando-se aqui, desde logo, a matria que no foi apreciada na origem. Se se entender que somos Tribunal Superior e no aplicvel esse entendimento, teramos de devolver.

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Confesso que fiquei sensibilizado com as ponderaes no sentido de que estamos tratando de matria eleitoral. O quanto mais rpido pudermos dar fim aos processos, melhor. Quanto mais eficcia e celeridade houver, melhor. Isso princpio do processo eleitoral, at porque os mandatos so curtos. Nesse caso, o mandato de governador de quatro anos; se mandarmos devolver - estamos em 2009, j se passaram dois anos - , ficar mais tempo, depois voltar ainda para c. Com tudo isso, seja para o bem ou para o mal, fica um processo pendente. Ento, confessando a minha perplexidade, estou votando assim, mas sujeito a evoluir, conforme entender a Corte. Tenho at posio em relao ao artigo 30-A. Se a Corte entender que podemos, de logo, examinar essa questo, que no foi examinada na origem, posso votar. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(presidente): Exclusivamente quanto violao do artigo 30-A, no ? Porque a AIJE foi julgada improcedente. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Os fatos so os mesmos. Aqui no h necessidade de provas. Nem seria possvel, a meu ver, produzir prova nenhuma, pois j teria passado o momento de isso ocorrer. Ento, como sabia da possibilidade de o Tribunal entender de forma diferente, tambm estudei a questo em relao ao artigo 30-A e estaria em condio de proferir voto oral.

VOTO (preliminar)

SENHOR

MINISTRO

ARNALDO

VERSIANI:

Senhor

Presidente, como o Ministro Marcelo Ribeiro disse, a tendncia de processo eleitoral em si j causa gravame aos candidatos. Acredito que quanto mais rpido pudermos decidir, melhor. E, no caso, ainda, h essa peculiaridade: os fatos so os mesmos. A consequncia jurdica desses fatos que poderia variar.

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Em relao consequncia jurdica dos fatos, essa matria que cabe ao prprio juiz decidir. No fica atinente parte escolher aquele ou tal tribunal, ou devolver os fatos que j foram examinados pelo tribunal de origem, que entendeu no configurado o abuso e no examinou a questo sob o ponto de vista da prestao de contas. Fico preocupado, Senhor Presidente, a partir da observao do Ministro Marcelo Ribeiro - de que o recorrente no pediu que fosse provido recurso para considerar aplicvel o artigo 30-A; apenas com relao ao abuso. E solicitou expressamente que os autos retornassem ao Tribunal para exame, pois isso poderia gerar recurso extraordinrio no Supremo, sob o fundamento de cerceamento de defesa. Em princpio, eu estaria propenso a sugerir que, de logo, examinssemos o processo como um todo. Porque se at nas apelaes, em caso de extino do processo sem julgamento de mrito, o Tribunal pode, considerado que no seria procedente a sentena, passar de logo ao exame do mrito, se no houvesse provas a produzir e a questo for eminentemente de direito; quanto mais aqui, nessa hiptese, que os fatos foram j examinados. Apenas a consequncia jurdica desses fatos, segundo o autor, que poderia possuir dois resultados diversos. Determinar que o Tribunal reexamine os mesmos fatos que ele j examinou c entendeu no configurado o abuso e devolver para que examinasse sob outra tica, seria, talvez, um preciosismo, mas que pode ser levantado para uma instncia superior. A, sob pretexto de que ns estaramos encerrando um processo, talvez crissemos um fundamento para que esse processo continuasse a existir. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Essa observao verdadeira. Eu conferi e o pedido do recurso unicamente em relao ao artigo 30-A. Ele pede que seja provido em relao investigao judicial, ou seja, o abuso. Em seguida, pede seja devolvido para o Tribunal apreciar o artigo 30-A, mas no pede que ns apreciemos aqui essa matria. O Tribunal pode entender que, mesmo no tendo pedido, a questo est posta, colocada, e pode ser julgada.

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SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA:

Senhor

Presidente, h um obstculo, que o pedido. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): O pedido assim. A no ser que entendssemos que, embora no tenha pedido, pudssemos examinar o mrito. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(presidente): Trata-se de matria exclusivamente de direito. O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES: Pode haver a supresso de um grau. Se julgarmos, encerramos a matria. Ele est pedindo para voltar e isso lhe d direito a mais um eventual recurso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Assim

cercearamos. Ele pede para voltar, porque quer explorar todos os graus de jurisdio disponveis. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Por outro lado, se entendermos lcito ao Tribunal apreciar, desde logo, essa matria, nega-se o pedido de retorno ao Regional e aprecia-se a matria. Se entendermos que o art. 515, com a nova redao, aplicvel Justia Eleitoral, ento, no cabe o retorno dos autos, mas o julgamento.

VOTO (preliminar)

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, j que todos os dados esto no processo e o Tribunal entendeu que o art. 30-A se aplica ao processo eleitoral e, enfim, no h mais prova a produzir, nem pode ser produzida, sugiro que apreciemos desde logo a questo, sobretudo tendo em vista as peculiaridades do processo eleitoral. E liquidemos de vez essa questo.

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VOTO (preliminar)

O SENHOR MINISTRO FELIX FISCHER: Senhor Presidente, eu tambm acompanho o voto do Ministro Ricardo Lewandowski.

VOTO (preliminar)

O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES: Senhor Presidente, entendo tambm que a causa, estando madura, pode ser julgada. A nica objeo que fao com relao ao problema da supresso de um grau de jurisdio, tendo em vista o pedido expresso da parte. O SENHOR MINISTRO ARNALDO VERSIANI: que pode vir amanh o recorrente e dizer que no submeteu essa questo ao Tribunal. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): A minha dificuldade, como relator, no foi essa. O problema : h supresso de instncia ou no? Se a lei permite que o Tribunal avance e julgue o mrito em se tratando de apelao - e aqui estaramos julgando um recurso ordinrio, que semelhante apelao - , ento no cabe o retorno. Ele pode pedir o que quiser, mas no cabe o retorno. Se eu for negar provimento a isso, porque no cabe. Se eu, no mrito, teoricamente, prover o recurso, tenho certeza de que o recorrente no reclamar. Mas, se eu negar, ser em decorrncia do reconhecimento da competncia. Quando se trata de apelao, dirigida a Tribunal de Justia, no h nenhuma dvida de que deve examinar o mrito integralmente. Est previsto na lei expressamente. Ou seja, o juiz extingue um processo sem exame do mrito; h uma apelao; o Tribunal de Justia, examinando aquela apelao, supera a questo que levou extino do processo. No h nenhuma dvida que o Tribunal deve examinar o mrito e julgar. Isso est previsto expressamente. ,

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A questo que coloco a seguinte: no Tribunal Superior Eleitoral, ao se julgar um recurso ordinrio, essa regra aplicvel? O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(presidente): O recurso especial aqui, no ? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Mas, no caso, estou recebendo como ordinrio. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(presidente): da natureza do recurso especial o debate. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Se fosse especial, no haveria prequestionamento, e no poderia haver esse julgamento. Essa situao pior para o recorrente. Examinar melhor para ele. O SENHOR MINISTRO ARNALDO VERSIANI: que, mesmo nas hipteses de apelao do art. 515, vemos que o Superior Tribunal de Justia tem alguns casos em que se reclama disso s vezes, supresso de instncia, a causa no estava madura, no h provas. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): O Superior Tribunal de Justia no tem aplicado isso, tem? Por exemplo, quanto a mandado de segurana, penso que no caberia. Os outros casos de recurso ordinrio, para o Supremo Tribunal Federal, so raros. O SENHOR MINISTRO ARNALDO VERSIANI: Quando o Tribunal avana, reformando a sentena e j examinando o mrito, acredito que, perante o Superior Tribunal de Justia, h recursos especiais alegando que, s vezes, houve supresso de instncia, que ele queria ter produzido provas etc; quer dizer, estaria eternizando um processo, quando, na realidade, no sei se esse seria o objetivo do processo eleitoral. E a at o Supremo Tribunal Federal julgar o recurso extraordinrio e o agravo de instrumento, vai todo o mandato. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): De qualquer forma, aqui cabe recurso extraordinrio, porque uma parte j perdeu.

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VOTO (preliminar)

SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA:

Senhor

Presidente, ficarei com a ortodoxia. Penso que h um pedido da parte para que seja remetido instncia inferior e vou respeit-lo.

VOTO (preliminar - retificao)

O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES: Senhor Presidente, ficarei com o Ministro Joaquim Barbosa. Reformulo meu voto no sentido de que retorne ao juzo a quo. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Fiz essas ponderaes todas, mas desde o incio que estou dizendo que meu voto pelo retorno. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(presidente): Eu estava computando o voto de Vossa Excelncia no sentido de julgarmos logo o mrito em homenagem s caractersticas da justia eleitoral, de celeridade, na linha da ponderao do Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO ARNALDO VERSIANI: O Ministro Marcelo Ribeiro colocou uma questo que, tambm, importante, porque j caber recurso extraordinrio dessa nossa deciso.

VOTO (preliminar - retificao)

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Senhor Presidente, diante dos debates, acabei me convencendo: devemos fazer o processo caminhar para frente. Voto no sentido de que examinemos logo a violao do art. 30-A, tendo em vista as peculiaridades do processo eleitoral.

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VOTO (preliminar - desempate)

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

AYRES

BRITTO

(presidente): Ento, desempato pela nossa competncia para julgar o mrito de imediato.

VOTO (mrito)

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Senhor Presidente, a alegao de que seria violado tambm o art. 30-A. O que diz o art. 30-A? Art. 30-A. Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral relatando fatos e indicando provas e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas arrecadao e gastos de recursos. O 1 o procedimental; Diz o 2o: 2o Comprovados captao ou gastos ilcitos de recursos, para fins eleitorais, ser negado diploma ao candidato, ou cassado, se j houver sido outorgado. Ento, aqui, Senhor Presidente, o que se teria que ver o seguinte: se a suposta utilizao de uma propaganda eleitoral semelhante propaganda institucional configuraria de alguma forma captao ou gasto ilcito de recurso. A meu ver, evidentemente, que no configura. A captao ilcita de recursos pode at se dar por meios indiretos, por exemplo, a propaganda pode configurar captao ilcita de recursos. Por exemplo: se algum oferece uma propaganda e isso no contabilizado; vamos supor: algum manda imprimir milhares de cartazes e isso no entra na contabilidade da campanha; manda fazer bons, camisetas etc, e isso tudo no

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contabilizado. Isso, certamente, uma captao ilcita de recurso, indireta porque no dinheiro, mas a utilizao de uma propaganda... O SENHOR MINISTRO ARNALDO VERSIANI: Nesse caso, a propaganda institucional. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO (relator): Tem a institucional e a eleitoral. Ento, no captao ilcita de recurso. Penso at que na petio inicial, no se d muita nfase a isso. Cita-se o art. 30-A, diz-se que se aplica, mas, a meu ver, no se estende e no convence. Superada a questo preliminar, voto, tambm, no sentido de negar provimento ao recurso, j julgando, tambm, o mrito em relao ao art. 30-A, julgando improcedente a representao.

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EXTRATO DA ATA

RO n 2.339/SP. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro. Recorrente: Coligao Melhor pra So Paulo (Advogados: Hlio Freitas de Carvalho da Silveira e outros). Recorridos: Gilberto Kassab e outro (Advogado: Carlos Eduardo da Costa Pires Steiner). Recorridos: Jos Serra e outro (Advogados: Arnaldo Malheiros e outros). Deciso: O Tribunal, por unanimidade, recebeu o recurso como ordinrio e o desproveu, julgando totalmente improcedente a representao, nos termos do voto do relator. Presidncia do Sr. Ministro Carlos Ayres Britto. Presentes os Srs. Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Felix Fischer,

Fernando Gonalves, Marcelo Ribeiro, Arnaldo Versiani e o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Vice-Procurador-Geral Eleitoral em exerccio.

SESSO DE 5.2.2009*.

CERTIDO DE PUBLICAO Certifico a publica<x.deste. Acrdo no lDirio da Justia Certifico a pumicaao.deste,Acordao no eletrnico de rff/f/Cl')/ TO . pg. 3i? Eu,_ DiaimmJ
/VCRISTINA

M&
Aselteta

_, lavrei a presente certido.

* Notas orais sem reviso dos Ministros Carlos Ayres Britto e Arnaldo Versiani.