ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA CRIMINALIZAO DO ASSDIO SEXUAL Tiago Felipe Coletti Malosso Maria Carolina Ramos

RESUMO O presente trabalho desenvolve uma anlise dogmtica e poltico criminal da Lei Ordinria Federal n. 10.224, de 15 de maio de 2001, que incluiu o artigo 216-A no Cdigo Penal, criminalizando a conduta de assdio sexual. A edio desta Lei foi acompanhada de grande divergncia doutrinria, tanto no tocante a utilizao do direito penal como instrumento de controle da conduta, como da construo tpica empregada pelo legislador que causou significativas celeumas exegticas. No tocante a anlise poltico criminal, aps 6 (seis) anos de vigncia da Lei criminalizadora, o presente artigo alm de revisar o tema, traz a lume a divergncia entre minimalistas e a estratgia de parte do movimento feminista que por intermdio do simbolismo do direito penal busca o reconhecimento de sua luta por igualdade e dignidade para as mulheres.

PALAVRAS CHAVES ASSDIO SEXUAL; GNERO; SIMBOLISMO; FEMINISMO; MINIMALISMO

ABSTRACT The present article develops a dogmatic and political analysis of the Federal Ordinary Law n. 10.224, on 15th May 2001, that included the article 216-A in the Penal Code establishing punishment for the sexual harassment. This Law was accompanied by relevant divergence concerning either the use of the penal law as an instrument of conduct control or the typical construction used by the legislator that caused significant interpretative divergences. Concerning politic analysis, after 6 (six) years of validity of the Law, the present article besides revising the theme, raises the divergence between

Mestrando em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba, bolsista FAPESP - Fundao de Amparo a Pesquisa do Estado de So Paulo. Mestranda em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba; Ps-graduanda em Direito Tributrio pela PUC/Campinas.

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minimalists and the strategy of the feminist movement that through the symbolism of the penal law search the recognition of their fight for equality and dignity for the women

KEYWORDS SEXUAL HARASSMENT; GENDER; SYMBOLISM; FEMINISM; MINIMALISM

INTRODUO As pesquisas acerca do assdio sexual tiveram seu incio na dcada de 70, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, mais especificamente na Universidade de Cornell, onde pesquisadores desenvolveram um trabalho que tinha por finalidade estudar a relao entre os gneros no mercado de trabalho. Nesta pesquisa, constatou-se que no relacionamento social entre os trabalhadores de gneros diferentes ocorria constantemente um fenmeno bastante peculiar relacionado a importunaes de ordem sexual, denominado sexual harassment (assdio sexual).1 Desde ento, diversos estudos vem sendo desenvolvidos procurando conhecer mais profundamente o assdio sexual, pesquisando suas caractersticas, causas e conseqncias, bem como a elaborao de modelos de polticas para o enfrentamento do fenmeno. A relevncia do fenmeno pode ser constatada a partir de dados de diversas pesquisas: trabalho realizado pelo Instituto Louis Harris constatou que na Frana 12% das mulheres afirmaram j terem sido submetidas a assdio sexual por chantagem e 48% enfrentaram um clima desprezvel; a Unio Geral dos Trabalhadores na Espanha ainda em 1987 constatou que 84% das mulheres de distintos setores declararam haver sofrido assdio sexual verbal, 35% sofreram assdio sexual consistente em olhares lascivos, gestos insinuantes; no Brasil em 1995, constatou-se que 52% das mulheres que realizam trabalho externo sofreram com o assdio sexual.2 Neste sentido, vale destacar tambm uma pesquisa realizada pelo Sindicato das Secretrias do Estado de So Paulo no mbito de sua circunscrio, apresentando os

BELLO, Carlos Eduardo Silveira. Assdio Sexual A Problemtica da Tipificao Penal. 2004. 143 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, UNIMEP, Piracicaba. p. 20. 2 BARROS, Alice Monteiro. Assdio Sexual no Direito do Trabalho Comparado. Revista LTr. 1998, v. 62, n. 11, p. 1464.

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seguintes dados: 52% das mulheres do Brasil j sofreram assdio sexual, sendo que 26,8% das
entrevistadas j foram vtimas de assdio e 24,7% conhecem mais de uma pessoa que foi vtima de assdio. Constatou ainda a pesquisa que 59% das pessoas que cometem assdio sexual so de classe mais alta e 14,3% das mulheres sofreram represlias (demisso, transferncia, clima hostil) em decorrncia de repulsa ao assdio.
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PASTORE e ROBORTELLA destacam as conseqncias causadas pelo fenmeno s vtimas e tambm empresa. As vtimas, de acordo com sua sensibilidade e a freqncia das importunaes, podem chegar a sofrer srias perturbaes de ordem psquica e ainda sofrer prejuzos de ordem econmica e profissional. O fenmeno tambm atinge a empresa na medida em que o ambiente hostil provocado pelo assdio reduz significativamente a produtividade do trabalho. 4 Outro dado que revela bastante interesse o de que as vtimas do fenmeno so preponderantemente mulheres. Embora exista registro de alguns casos apontando em sentido contrrio, estes nmeros so insignificantes, face o nmero de ocorrncias que apresentam mulheres na condio de vtima.5 Esta caracterstica do fenmeno explica e justifica o envolvimento poltico do movimento feminista na luta pelo reconhecimento pblico do assdio sexual e na reivindicao de medidas estatais para seu enfrentamento. A influncia do movimento feminista pode ser constatada principalmente pelo reconhecimento do problema nas normas internacionais, como Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial Sobre a Mulher realizada em Pequim em 1995 e legislao nacional. No mbito nacional o assdio sexual auferiu maior destaque na dcada de noventa, perodo em que se constata significativo nmero de trabalhos jurdicos, bem como a proposio de vrios projetos de leis no Congresso Nacional relativos ao fenmeno.6

Pesquisa realizada com 1040 mulheres, publicada no stio do Sinesp - Sindicato das Secretria do Estado de So Paulo disponvel em: <http://www.sinesp.com.br.html>. Acesso em: 13/08/2005. 4 PASTORE, Jos; ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Assdio Sexual no Trabalho: O que fazer? So Paulo: Mkron Books, 1998. p. 18. 5 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio sexual: questes conceituais. In: Assdio Sexual. JESUS, Damsio Evangelista de; GOMES, Luiz Flvio. (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 109-135. 6 Nmeros dos Projetos de Lei em mbito federal: 235/1995, 242/1995, 4.255/1998, 858/1999, 61/1999. Anteprojeto de Cdigo Penal apresentado em 24/03/1998.

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Embora a principal resposta normativa tenha ocorrido apenas em 15 de maio de 2.001, quando foi publicada a Lei Ordinria Federal n. 10.224 que criminalizou o assdio sexual, o fenmeno j havia auferido destaque anteriormente na seara do direito do trabalho, que apesar de no indicar disciplinamento especfico, utilizava de institutos jurdicos gerais pr-existentes que se adaptavam aos casos ventilados nos processos judiciais, como a indenizao por danos morais, a resciso indireta do contrato de trabalho pelo empregador e a reintegrao na empresa, fruto de intensa discusso doutrinria.

1 DESENVOLVIMENTO 1.1 Conceito No mbito da doutrina brasileira, foi na seara do direito do trabalho em que se iniciou e houve maior debate acerca do conceito de assdio sexual. Com efeito, por no existirem balisas legais a doutrina e a jurisprudncia trabalhista passaram a exercer papel significativo na delimitao do conceito. Neste sentido, para se estabelecer um ponto inicial, vale destacar a definio de assdio sexual apresentada por PAMPLONA FILHO:
De fato, conceituamos assdio sexual como toda conduta de natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio, continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual. 7 (g.n.)

Relativamente ao primeiro elemento citado, qual seja, a conduta do sujeito ativo, quando se imagina a ocorrncia do assdio sexual necessariamente se vislumbra a prtica de uma ao por parte dele, seja atravs de palavras, gestos, ou sinais, mas, sempre por um ato, uma conduta positiva, no sendo possvel em hiptese alguma que o assdio sexual ocorra nica e exclusivamente por omisso.8 Pode at se considerar a relevncia da omisso de uma terceira pessoa acerca da ocorrncia do fato, no entanto, um elemento externo que interessa mais de perto a apurao de eventuais responsabilidades no ao estabelecimento do conceito.9

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. 2002. p. 115. DAL BOSCO, Maria Goretti. Assdio sexual nas relaes de trabalho. IBCCRIM, So Paulo, ago. 2001. Seo Artigos Nacionais. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br.html>. Acesso em: 26 mar. 2005 9 Acerca da responsabilidade criminal e civil de terceiros, cf.: OLIVEIRA, Francisco Antonio de. O Assdio Sexual e o Dano Moral. Revista LTr. 2002, v. 68, n. 8, p. 14/15.
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Como tambm se ressaltou necessrio que a conduta tenha conotao sexual, isto , o sujeito ativo deve incitar o prazer sexual em sua abordagem demonstrando de alguma forma o seu intento libidinoso pela vtima. Desta forma, estariam abarcadas nesta conduta vrias atitudes, desde a troca de olhares com forte carga de desejo sexual at contato corporal com conotao sexual. Neste passo vale destacar oportuna ponderao de Rodolfo Pamplona Filho, quando afirma que a conotao sexual da conduta deve ser auferida de acordo com os valores morais e os costumes de cada sociedade, questo fundamental para distinguir o assdio ilcito da simples paquera, como se ver no prximo item.10 Indispensvel ainda o repdio da vtima ao intento do sujeito ativo, pois, se a mesma aderir voluntariamente ao desgnio deste no haver qualquer antijuridicidade na conduta, no caso especfico do direito do trabalho no estar ocorrendo qualquer prejuzo ao empregado ou ao ambiente de trabalho. Contudo, esta rejeio no necessita de nenhuma formalidade, o dissenso pode tanto ser expresso, quando a pessoa manifesta verbalmente a sua repulsa quela conduta, quanto tcito, pela observao do que ordinariamente acontece (as mximas da experincia).11 Na definio apresentada se constata que a reiterao da conduta pelo assediador elemento essencial para a caracterizao do assdio sexual. A importunao do sujeito ativo tem de se repetir por algumas vezes, no basta um mero ato para que exista o assdio. No entanto, a incluso deste elemento motivo de divergncia doutrinria, afirmando alguns que a necessidade de caracterizao deste elemento varia de acordo com o grau de ofensividade da conduta, ofensividade auferida a partir da concepo moral de sexualidade de cada grupo social.12 Quanto aos sujeitos do fenmeno ressalta que inexiste exigncia alguma no que pertine ao gnero, contudo constata que na esmagadora maioria dos casos noticiados, o sujeito ativo do comportamento configurador do assdio sexual o homem, e so afetadas, predominantemente, as mulheres.13
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PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. 2002. p. 118-119. Ibid. p. 119. 12 DUARTE, Liza Bastos. Assdio Sexual sob a perspectiva do direito do gnero. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n 5, p.16/29, dez.jan. 2001, p. 16. 13 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. p. 116-117.

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1.1.1 Espcies A doutrina aponta basicamente a existncia de duas espcies de assdio sexual, uma ocasionada pela intimidao e outra pela chantagem. A primeira espcie foi definida por BARROS nos seguintes termos:
O assdio sexual por intimidao caracteriza-se por incitaes sexuais importunas, de uma solicitao sexual ou de outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar atuao laboral de uma pessoa ou de criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso no trabalho.14

Esta espcie tambm denominada pela doutrina de assdio sexual ambiental ou assdio sexual horizontal, seria a conduta constrangedora imbuda de conotao sexual empregada por qualquer pessoa da empresa, ocupante de qualquer cargo, intimidando ou abusando de algum, conturbando alm da vtima o ambiente de trabalho. Nesta espcie o que verdadeiramente procura se defender a liberdade sexual da pessoa, a faculdade de eleger os meios para a sua satisfao sexual, incluindo entre os sujeitos passivos at mesmo o empregador ou superior hierrquico.15 Pelo que se pode compreender da definio apresentada, a conduta do assediador deve ser ofensiva. A ofensividade um elemento importante para discernir o assdio sexual ilcito das simples paqueras, cantadas ou flertes, na anlise do caso concreto imprescindvel que se realize um juzo de razoabilidade, uma vez que o ambiente de trabalho um lugar em que o relacionamento humano muito intenso e estreito, propiciando os relacionamentos afetivos. Em razo disto h que se ver com muita cautela cada caso para medir o grau de ofensividade da conduta e assim apurar a ocorrncia do assdio sexual por intimidao que atinge negativamente a vtima. 16 Um elemento que pode auxiliar na formao deste juzo de razoabilidade o elemento indicado no item anterior: reiterao da conduta por parte do assediador, ou seja, mesmo aps a manifestao do dissenso pelo sujeito passivo persiste a abordagem indesejada.17
BARROS, Alice Monteiro. Op. Cit. p. 48. GONALVES JR., Mrio. Chefe tambm pode ser vtima de assdio sexual. SARAIVAJUR, So Paulo, out. 2003. Seo Direito Penal. Disponvel em: <http://www.saraivajur.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2005. PASTORE, Jos; ROBORTELLA, Luiz Carlos A. Op. Cit. p. 69. 16 PASTORE, Jos; ROBORTELLA, Luiz Carlos A. Op. Cit. p. 71. MARQUES, Fabola. Assdio sexual nas relaes de trabalho. Revista do Advogado. 2005, ano XXV, n. 82, p. 49. 17 CARDONE, Marly apud BELLO, Carlos Eduardo Silveira. Op. Cit. p. 31.
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J a segunda espcie, denominado como assdio sexual por chantagem, seria uma proposta formulada por superior hierrquico a um subordinado, para que se preste atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefcios advindos da relao de trabalho.18 Nesta espcie estariam presentes os elementos relao de subordinao hierrquica entre os sujeitos ativo e passivo e a proposio de chantagem envolvendo vantagens ou desvantagens no ambiente laboral em relao ao assediado para a consecuo do intento sexual do sujeito ativo.19 Todavia, no fica excludo do mbito desta espcie o assdio praticado por empregado da empresa, desde que exera alguma forma de poder sobre a vtima, ou mesmo, quando em mesmo nvel hierrquico, possa vir a prejudicar ou cercear de alguma forma a situao da vtima pela influncia que possui na empresa.20 O assdio sexual por chantagem, ao contrrio da espcie anterior, est lastreado fundamentalmente na relao de poder ou influncia do agressor, na posio de comando do superior, no poder de barganhar benefcios ou determinar prejuzos vtima, por ter atribuies de dirigir as atividades do inferior ou de alguma forma atingir no mbito do trabalho o sujeito passivo.21

1.1.2 Definio do Cdigo Penal brasileiro A Lei n. 10.224/01, que criou a figura delitiva do assdio sexual, um marco divisor para a seara penal no que pertine ao conceito de assdio sexual, pois, diante do princpio da legalidade22, a definio apresentada no artigo 216-A praticamente afastou do direito penal esta anlise. Antes da edio da Lei, os penalistas esboavam uma definio partindo dos elementos j existentes na definio tpica de outros crimes e contravenes que, por sinal, eram utilizados pela jurisprudncia para a represso do assdio sexual. Contudo,

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BARROS, Alice Monteiro. Op. Cit. p. 1467-1468. Para definio de superioridade hierrquica cf.: MANUS, Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2002. 20 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. p. 122/123. 21 Ibid. p. 122-123. 22 ZAFFARONI, Eugnio Raul. Et. Al. Directo Penal Brasileiro: teoria geral do directo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renavam, 2003. v. 2. p. 200-224.

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incluam na definio o elemento superioridade hierrquica23. Neste sentido, ELUF propunha trs elementos como fundamentais para a elaborao do tipo penal do assdio sexual:
- que abranja palavras ou escritos, gestos ou atos de contedo sexual. Os dois ltimos (gestos e atos) no devem consistir em carcias ou toques em partes ntimas, caso em que devero configurar crime mais grave; - que a conduta se restrinja ao mbito do trabalho, pedaggico, domstico, de confiana ou profissional de qualquer natureza, desde que o autor se prevalea de posio de autoridade ou de hierarquia superior vtima;- que qualquer pessoa, de qualquer sexo, possa ser autor ou vtima do delito.24

Como se pode constatar, diferentemente do conceito cunhado pelos doutrinadores da seara trabalhista, as definies apresentadas pelos penalistas utilizavam costumeiramente o elemento superioridade hierrquica, afastando, portanto, o assdio sexual ambiental ou horizontal. Seguindo as proposies dos penalistas, o fenmeno restou assim definido pelo legislador brasileiro:
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.

1.2 Anlise Dogmtica do Artigo 216-A Neste item ser desenvolvida uma anlise dogmtica da tutela jurdico-penal do assdio sexual. Em razo do espao disponvel neste artigo, sero estudadas apenas as questes que despertam maior controvrsia no debate jurdico acerca do artigo 216-A do CP. 1.2.1 Bem Jurdico

Entre as figuras penais que eram indicadas esto os artigos 146, 147, 233 do Cdigo Penal, e as contravenes penais dos artigos 61 e 65 do Decreto-Lei n 3.688/1941. Entre os autores que partiam deste enfoque, destacando o elemento superioridade hierrquica: CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Assdio Sexual. Jornal Sntese. 1998, n. 22, p. 4; MOREIRA, Rmulo de Andrade. Assdio Sexual Um Enfoque Criminal. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal. 2001, n. 7, p. 45. GOMES, Luis Flvio. Lei do Assdio Sexual 10.224/01: primeiras notas interpretativas. IBCCRIM, So Paulo, jun. 2001. Seo Artigos Nacionais. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br.html>. Acesso em: 26 mar. 2005. 24 ELUF, Luiz Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1995. p. 132.

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A doutrina majoritria aponta para a multiplicidade dos bens jurdicos atingidos pela conduta do assdio sexual, tais como a liberdade sexual, a dignidade humana e a igualdade nas relaes de trabalho25. Apesar de diferentes, existe uma peculiaridade entre estes bens jurdicos, todos so eminentemente individuais. No entanto, o CP brasileiro afastando-se da esfera individual de proteo da liberdade sexual, da dignidade humana e coloca o assdio sexual como uma agresso aos valores da sociedade, ao classific-lo no Ttulo VI do Cdigo sob a rubrica Dos Crimes Contra os Costumes.26 Ocorre que a sociedade no mantm uma concepo nica de sexualidade, sendo que a indicao deste bem jurdico traz ao prprio texto normativo um tratamento negativamente discriminatrio que ofende o princpio da isonomia. Nesta perspectiva, inadmissvel que o direito tutele a moral sexual enquanto bem jurdico, visto que ela no pode ser colocada como um sentimento universal, uma vez que ela se constitui de certos valores que nem sempre so compartilhados por todos os indivduos que compe a sociedade e assim no pode estar entre os valores do Direito, o qual protege e regula a conduta do grupo social como um todo. 27 Ademais, a aparente neutralidade da indicao dos costumes no texto normativo pode ser afastada a partir da anlise dos demais dispositivos inseridos neste mesmo Ttulo, que at a reforma introduzida pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, mantinha expresses discriminatrias como mulher honesta, ou mesmo dispositivos como o que estabelecia a extino da punibilidade dos estupradores pelo casamento com a vtima, ou ainda por posicionamentos doutrinrios que consideravam o estupro praticado pelo marido contra sua esposa como exerccio regular de direito. Estas circunstncias demonstram que o que verdadeiramente se tutela e propaga com esta rubrica a moral patriarcal que toma a mulher como simples objeto .28 Trazendo este conceito para o problema ora enfrentado fica evidenciado que a norma penal deveria buscar defender a possibilidade da pessoa em efetivar suas opes,
25

Neste sentido: Damsio Evangelista de Jesus, Alice Bianchini, Cezar Roberto Bitencourt, Luis Flvio Gomes. 26 SABADELL, Ana Lucia. A Problemtica dos delitos sexuais numa perspectiva do direito comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 7, n. 27, jul/set 1999, p. 85. FRANCO, Alberto Silva. et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 2v. p. 3059. 27 PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v.1. p. 90. 28 SABADELL, Ana Lcia. Op. Cit. p. 85.

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proporcionando a cada indivduo a garantia de ter respeitada suas escolhas e opes no desenvolvimento de sua sexualidade, sancionando condutas que ofendessem esta liberdade do indivduo e no, como prega o entendimento patriarcal, a proteo da ordem familiar, dos bons costumes, ou seja, todos os valores defendidos no mbito da moral patriarcal. Levando em considerao todos estes elementos seria mais correta e coerente com o sistema jurdico classificao destes delitos dentro do ttulo Dos Crimes Contra a Pessoa, visto que a prtica do assdio sexual afeta com maior gravidade a liberdade sexual da prpria pessoa, do que aos valores compactuados pela sociedade classificados como costumes.29

1.2.2 A Desastrosa Construo Tpica 1.2.2.1 Constranger: Verbo Ncleo do Tipo Penal O verbo utilizado para descrever a conduta no tipo penal do assdio sexual foi constranger. A utilizao deste verbo veementemente contestada pela doutrina, posto que se trata de um verbo bi-transitivo (direito/indireto), que necessita de complementao verbal (objeto direto e/ou indireto), inexistente no tipo penal, sendo gramaticalmente incorreto o seu emprego da forma como foi realizado. 30 Para a superao do problema, parte da doutrina afirma que a simples mudana no sentido do verbo constranger, ainda que de forma gramaticalmente incorreta, utilizado nos outros tipos penais que possuem o complemento gramatical exigido com o significado de compelir, coagir, obrigar, determinar, pelo sentido de embaraar seriamente a vtima, importunar, acanhar, criar uma situao ou posio constrangedora para a vtima, seria suficiente para corrigir a dificuldade.31 Para outros, entretanto, o sentido do verbo deve ser o adotado nos demais tipos penais que se utilizam do mesmo verbo nuclear, ou seja, obrigar, forar, compelir, coagir. Os defensores deste posicionamento consideram que realmente houve um equvoco gramatical, mas o sentido convencionado, aps debates doutrinrios e jurisprudenciais, no pode ser alterado.32
29 30

FRANCO, Alberto Silva. Op. Cit. p. 3059. JESUS, Damsio Evangelista; FERNANDES, Paulo Srgio Leite; BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luis Rgis; PIERANGELI, Jos Henrique; PRADO, Luis Regis. 31 PRADO, Luis Regis; BELLO, Carlos Eduardo Silveira; BITENCOURT, Cezar Roberto;. 32 Neste sentido: JESUS, Damsio Evangelista; ANDRADE, Rmulo Pereira.

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Existe ainda um terceiro posicionamento que aventa a possibilidade de conjugao de ambos os sentidos, considerando possvel a interpretao tanto com o sentido j delineado pelas fontes do direito nos outros delitos (artigos 147, 213 e 214 do Cdigo Penal), quanto no significado apresentado anteriormente.33 Embora seja extremamente desaconselhvel no mbito do direito penal utilizar significados diferentes para uma mesma expresso, dada a exigncia de segurana jurdica que lhe peculiar, a manuteno do significado convencionado para constranger nos artigos 147, 213 e 214 do CP atenta contra a lgica do prprio dispositivo, pois justamente por no existir complemento verbal no tipo penal impossvel adotar o sentido de compelir, coagir ou obrigar. Com efeito, da leitura do artigo se constata inexistir resposta para a pergunta: constranger a qu? Neste sentido, o nico significado que pode se harmonizar com os demais elementos empregados na construo tpica o de embaraar, importunar ou acanhar. Ademais, trata-se de um crime formal que independe da ocorrncia do resultado obter vantagem ou favorecimento sexual, sendo que a simples proposta de natureza sexual, desde que idnea a causar constrangimento na vtima e atendido os demais elementos do tipo, caracteriza o tipo penal. Neste ponto, vale destacar a necessidade de se realizar um juzo de razoabilidade sobre cada conduta para se constatar se o grau da ofensa atinge o constrangimento exigido na descrio tpica. Com efeito, a maior parte da doutrina assevera que mister que o constrangimento seja ofensivo, insistente, embaraoso, chantagioso, importunao sria, para que se possa diferenciar o assdio ilcito das tentativas normais, sadias, de aproximao entre os seres humanos seja por simples atrao sexual, seja por finalidade afetiva. 34 Por no existir indicao das formas de execuo do delito no tipo penal, esta avaliao torna-se extremamente discricionria, facultando ao exegeta avaliaes de toda ordem, que podem conduzir a concluso pela atipicidade da conduta at a caracterizao de outro delito. A ttulo de exemplo, para BITENCOURT, mesmo se a

Neste sentido: GOMES, Luis Flvio; MIRABETE, Jlio Fabbrini. GOMES, Luis Flvio. Lei do assdio sexual (10224/01): primeiras notas interpretativas in Assdio Sexual. JESUS, Damsio Evangelista de; GOMES, Luiz Flvio (Coordenadores). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 65-87. p. 72. BITENCOURT, Cezar Roberto. Assdio sexual: contribuio jurdico-normativa da globalizao in Assdio Sexual. JESUS, Damsio Evangelista de; GOMES, Luiz Flvio (Coordenadores). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 31. ELUF, Luiza Nagib. Op. Cit. p. 130.
34

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conduta for praticada com emprego de violncia existe a possibilidade de restar caracterizado o artigo 216-A, o que excede o significado fixado nos pargrafos anteriores e aproxima-se daquele estabelecido para constranger nos delitos dos artigos 213 e 214 do CP.35 Contudo, esta dificuldade poderia ter sido evitada, se o legislador tivesse utilizado na construo tpica o mesmo verbo da locuo assdio sexual, ou seja, assediar. Como destaca PIERANGELI a utilizao do verbo assediar se adequaria melhor ao nomen juris do delito e tambm expressaria com mais preciso o sentido real da ao atingindo com maior efetividade o princpio da legalidade e evitaria a insegurana jurdica ocasionada por celeumas exegticas como esta.36

1.2.2.2 Elemento normativo: ascendncia Diferentemente de superioridade hierrquica, o elemento normativo

ascendncia empregado no tipo penal no est relacionado a uma escala hierrquica formal, mas a uma relao de domnio, de influncia, de temor reverencial.37 Devido a utilizao deste termo na redao tpica, parte da doutrina considera que vrias situaes foram abarcadas no mbito de aplicao da sano penal, como a relao entre docente e discente38 e a relao entre trabalhadores de mesmo nvel hierrquico que consubstancia o assdio sexual horizontal, desde que o sujeito ativo tenha maior influncia com o empregador que a vtima. 39 Nas palavras de Luis Flvio Gomes h o assdio em razo das relaes empregatcias (quando presente hierarquia entre os sujeitos) e tambm o assdio por ocasio da relao empregatcia (quando presente ascendncia entre os sujeitos).40 Todavia esta no uma posio unssona, pois parte da doutrina entende que a ascendncia no contempla a relao docente, posto que a relao especfica entre docente-discente no de emprego, funo ou cargo, demais elementos includos no
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 31. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial arts. 121 a 234. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. V. 2. p. 794-795. 37 Ibid. p. 795. 38 Neste sentido: PRADO, Luis Rgis; JESUS, Damsio Evangelista; GOMES, Luis Flvio; BELLO, Carlos Eduardo Silveira. 39 Neste sentido: PRADO, Luis Rgis cita interessante exemplo do assdio praticado pelo filho(a) do(a) patro(ao) contra colega de trabalho que est em mesmo nvel hierrquico na empresa. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial arts. 184 a 288. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. V. 3. p. 298. 40 GOMES, Luis Flavio. Op. Cit. p. 76.
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tipo penal e que devem ser considerados de forma harmnica com o elemento ascendncia.41

1.2.3 Veto do Pargrafo nico do Artigo 216-A do Cdigo Penal e suas Conseqncias Jurdicas

O Projeto de Lei Substitutivo ao Projeto n 61/99 que deu origem a Lei 10224/2001, propunha o acrscimo ao caput do artigo 216-A do Cdigo Penal de um pargrafo nico. O pargrafo nico ampliava a abrangncia do tipo nos seguintes termos
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem cometer o crime: I prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; II com abuso ou violao de dever inerente a ofcio ou ministrio.

Como se pode constatar, com este pargrafo nico estaria sendo ampliado o mbito de aplicao da norma, estendendo a criminalizao do assdio as condutas praticadas nas relaes domsticas, de coabitao, de hospitalidade e tambm quelas praticadas mediante o aproveitamento por parte do sujeito ativo de dever inerente a ofcio ou ministrio. No entanto, o Presidente da Repblica exercendo seu poder de veto previsto no artigo 84, inciso V, da Constituio da Repblica de 1988, vetou parcialmente a Lei 10224/2001, restringindo a sua aplicao apenas ao caput do artigo 216-A, excluindo assim o citado pargrafo nico. A justificativa para o veto presidencial foi a seguinte:
No tocante ao pargrafo nico projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assdio sexual cometido nas situaes que descreve, implica inegvel quebra do sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal, e indevido benefcio que se institui em favor do agente ativo daquele delito. que o art. 226 do Cdigo Penal institui, de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situaes descritas nos incisos do pargrafo nico projetado para o art. 216-A. Assim, no caso de o pargrafo nico projetado vir a integrar o ordenamento jurdico, o assdio sexual praticado nas situaes nele previstas no poderia receber o aumento de pena do art. 226, hiptese que evidentemente contraria o interesse pblico, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 36.

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A justificativa presidencial est equvocada, pois ao vetar o pargrafo nico, o Presidente da Repblica ao invs de imprimir maior reprimenda ao sujeito que pratica a conduta prevalecendo-se de relaes domsticas, coabitao ou hospitalidade, situaes em que se aplicariam s causas de aumento de pena previstas no artigo 226 do Cdigo Penal, excluiu do mbito de aplicao da norma penal a conduta praticada nestas circunstncias.42 Com efeito, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil adotou em seu artigo 5, inciso XXXIX, expressamente o princpio da legalidade na seara penal, pelo qual no se pode considerar criminosa uma conduta se no for prevista em lei. Ora, se o caput do artigo 216-A restringe a ilicitude da conduta do assdio sexual ao sujeito que a pratica prevalecendo-se nica e exclusivamente de cargo, emprego ou funo, no existe qualquer ilegalidade na conduta do sujeito que assediar sexualmente algum fora destas circunstncias uma vez que a lei absolutamente omissa a este respeito. Vale destacar que nas justificativas apresentadas, no existe qualquer meno ao inciso II, do pargrafo nico vetado, circunstncias que compreenderiam o assdio sexual praticado com abuso ou violao de dever inerente a ofcio (profissionais da sade, educao, direito), ou ministrio (padres, bispos, pastores, diconos).

1.3 Posies Poltico Criminais acerca da Criminalizao do Assdio Sexual A criminalizao do assdio sexual despertou acirrada divergncia acerca da necessidade de utilizao do direito penal como instrumento de controle social do fenmeno. Neste sentido, alguns autores, influenciados pelo iderio minimalista, consideram que a criminalizao ofendeu os princpios da interveno mnima e da subsidiariedade do direito penal.43 Estes autores reconhecem que o assdio sexual viola bens jurdicos e que estes bens so dignos de tutela, no entanto, consideram que existem outras medidas possveis

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GOMES, Luis Flvio. Op. Cit. p. 77. Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto; ANDRADE, Rmulo Pereira de; COELHO, Yuri Carneiro; FRANCO, Alberto Silva; BELLO, Carlos Eduardo Silveira.

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e mais eficazes no enfrentamento do assdio sexual, o que demonstraria a desnecessidade do direito penal.44 No mbito do direito trabalho, algumas das medidas indicadas so: aplicao de penas disciplinares ao agente ativo, com advertncia ou suspenso; dispensa por justa causa do empregado que o praticar, com base no artigo 482, alnea b, da Consolidao das Leis do Trabalho, qual seja, a incontinncia de conduta, que se liga diretamente moral e a desvios de comportamento sexual; resciso indireta do contrato de trabalho, a pedido da vtima de assdio, com base no artigo 483, alneas a, d e e da Consolidao das Leis do Trabalho, ou seja, servios contrrios aos bons costumes e alheios ao contrato, descumprimento de obrigaes legais e contratuais e atos lesivos honra.45 Na rea civil existiria a indenizao por danos morais ou materiais, variando uma ou outra espcie, ou as duas cumulativamente, de acordo com as conseqncias de cada caso concreto. Em relao seara administrativa citam duas leis estaduais que estabelecem sanes de cunho administrativo ao assdio sexual ocorrente no mbito da Administrao Pblica Direta e Indireta. So elas a Lei Complementar n 11.487/00 promulgada no Estado do Rio Grande do Sul e a Lei n 12804/01 promulgada no Estado da Bahia. Ademais, mesmo no mbito das previses penais, ressaltam a existncia de vrias outras figuras tpicas que j vinham sendo utilizadas para a represso penal a conduta do assdio sexual. De outro lado, a parte da doutrina favorvel a criminalizao, destaca que o valor dos bens jurdicos tutelados autorizam e recomendam a criminalizao do assdio sexual. Neste ponto, vale destacar que a criminalizao do assdio sexual teve grande influncia do movimento feminista em sua luta pelo tratamento jurdico isonmico entre os gneros. Notadamente no direito penal as reivindicaes alcanam especial destaque

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p. 24. COELHO, Yuri Carneiro. O Novo Delito de Assdio Sexual: a necessidade de uma anlise crtica em face do direito penal moderno. IBCCRIM, So Paulo, set. 2001. Seo Artigos Nacionais. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br.html>. Acesso em: 26 mar. 2005. 45 PASTORE, Jos; ROBORTELLA, Luiz Carlos A. Op. Cit. p. 74-75.

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diante da omisso punitiva durante longo tempo no tocante as formas de violncia que atentam especialmente contra o gnero feminino.46 Neste sentido ressalta-se ainda a necessidade de atualizao do Cdigo Penal de 1940 no que pertine a criminalizao dos delitos sexuais ante as significativas alteraes nos padres comportamentais, culturais e sociais ocorridos da dcada de 40 at o sculo XXI, que exigem nova reflexo e urgente reviso das figuras tpicas ento elaboradas.47 Com este objetivo, a criminalizao do assdio sexual seria uma forma de preveno aos delitos sexuais de maior gravidade, considerando que muitos crimes de carter sexual comeam com o assdio e terminam no estupro.48 No que pertine crtica dos minimalistas acerca da pr-existncia Lei n. 10.224/01 de outras figuras tpicas, BIANCHINI, utilizando-se de uma anlise detida de cada um dos tipos penais indicados como adequados utilizao do direito penal na represso ao assdio sexual, constata a impropriedade das redaes tpicas destes para a caracterizao do assdio sexual. 49 Adverte a autora que existem peculiaridades do fenmeno que no estariam contempladas pelos tipos penais existentes, sendo que a utilizao destes acabaria por ocasionar elevado grau de impunidade, posto que alguns elementos utilizados nas construes tpicas exigiriam a caracterizao de algumas circunstncias que nem sempre esto presentes no fenmeno do assdio sexual. Acarretaria tambm o emprego de um tratamento legal desigual aos agressores, posto que condutas que de igual forma ofendessem os bens jurdicos tutelados na represso ao assdio sexual redundariam em respostas totalmente opostas. Situao que s seria supervel no caso de utilizao de uma ampliao excessiva no significado dos elementos dos tipos penais, o que obviamente seria invivel em virtude das regras de interpretao em direito penal. Relativamente ao argumento da violao ao princpio da subsidiariedade do direito penal, argumenta-se que o tratamento dispensado pelo direito do trabalho
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BELLO, Carlos Eduardo Silveira. Op. Cit. SMAUS, Gerlinda apud BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero in Criminologia e Feminismo. CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Porto Alegre: Sulina, 1999. p. 38-60. 47 ELUF, Luiza Nagib. Op. Cit. p. 129-130. 48 ELUF, Luiza Nagib. Op. Cit. p. 128. 49 BIANCHINI, Alice. A Legitimao do processo de incriminao do assdio sexual in Assdio Sexual. JESUS, Damsio Evangelista de; GOMES, Luiz Flvio (Coordenadores). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 11-14.

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insuficiente, posto que se reserva ao assdio sexual ocorrido no mbito laboral, ignorando o fenmeno ocorrido em outros ambientes, como, por exemplo, na relao docente.50 Mesmo na esfera civil, com as indenizaes por danos morais e materiais, o instrumento no seria adequado, vez que em inmeras situaes o agressor ou mesmo a empresa, pensando em termos de responsabilidade solidria, poderia no possuir patrimnio suficiente para o pagamento da indenizao. Sem embargo, ressalta-se a importncia dispensada pelo povo brasileiro ao direito penal como forma de satisfao das ofensas a moral ou a honra individual, sendo que as indenizaes pecunirias, largamente utilizadas em outros pases como nos Estados Unidos, no seria suficiente para reprimir a conduta, tanto por esta tradio, quanto pela dificuldade do acesso da populao ao Judicirio aliada experincia judicial brasileira de fixao de inexpressivos valores de indenizao que no atingiriam ao grande desiderato da real intimidao dos agressores.51 Por fim, aduzem os defensores deste posicionamento que a Repblica Federativa do Brasil signatria de diplomas internacionais que determinam a adoo de medidas concretas para a preveno e represso de todas as formas de discriminao e violncia contra a mulher, o que compreenderia a adoo de polticas pblicas para enfrentar o assdio sexual.52

CONSIDERAES FINAIS As crticas apresentadas no item 1.2 revelam a impreciso e falta de tcnica da Lei n. 10.224/06, que alm de erros primrios, como o indicado no veto da proposta que inclua pargrafo nico ao artigo 216-A, est em descompasso com a descrio sociolgica do fenmeno, excluindo do mbito de incidncia da norma, condutas que esto includas no conceito de assdio sexual, como o assdio praticado com abuso de ofcio ou ministrio. Estas imprecises ofendem o princpio orientador da atividade legislativa em direito penal da mxima taxatividade legal, posto que a descrio tpica no atingiu o

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Ibid. p. 14-16. GOMES, Luis Flvio. Op. Cit. p. 68/69. ELUF, Luiz Nagib. Op. Cit. p. 131. 52 Neste sentido: Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher.

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grau de determinao e abstrao exigido para a definio da conduta assdio sexual, de forma a reduzir a meros detalhes as discusses exegticas. Princpio que foi assimilado pelo ordenamento jurdico brasileiro na Lei Complementar n 95/1998.53 A aprovao de leis penais com problemas desta natureza atenta contra a segurana jurdica, pois at o deslinde das vrias celeumas exegticas, que passam a complementar a norma, os cidados sofrero um perodo de grande instabilidade na aplicao do dispositivo pelo Poder Judicirio, situao que, por bvio, em nada se coaduna com um Estado Democrtico de Direito.54 De outro lado, no plano da discusso poltico criminal abordada no item 1.3, diante da ofensividade e relevncia dos bens jurdicos atingidos, reconhecidas por diversos documentos internacionais, a utilizao do direito penal est justificada. Particularmente neste caso, em se tratando de delitos sexuais, o reconhecimento da tutela penal do assdio sexual atende a necessidade de reestruturao do direito penal, que constitudo por conceitos eminentemente patriarcais, exclui a mulher do seu mbito de proteo, ignorando as formas de violncia que atingem fundamentalmente o gnero feminino.55 No entanto, h que se considerar que o emprego exclusivo do direito penal no atende a expectativa da efetiva resoluo do problema do assdio sexual, tanto que aps 6 (seis) anos de vigncia da Lei, o nmero de denncias extremamente insipiente. Deveria ter sido utilizado um mtodo mais completo, planejado estrategicamente, empregando o direito penal apenas como o ltimo elemento da poltica estatal destinada ao enfrentamento do fenmeno.56 Neste passo, tendo em conta os diversos fatores que provocam o silncio das mulheres (acanhamento, constrangimento de que a publicidade do assdio sexual afete sua dignidade, temor pelos prejuzos econmicos que podem acarretar), seria indispensvel, o envolvimento de sindicatos e diversos organismos de defesa dos direitos das mulheres no mbito da participao numa estratgia definida legalmente para a obteno de resultados mais satisfatrios.57

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ZAFFARONI, E. Raul; et. al. Direito Penal Brasileiro I. p. 206-207. BELLO, Carlos Eduardo Silveira. Op. Cit. p. 121; JESUS, Damsio Evangelista de. Op. Cit. p. 47-48; 55 SMAUS, Gerlinda apud BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 38-60. 56 GOMES, Luis Flvio. Op. Cit. p. 69-71). 57 BARROS, Alice Monteiro de. Op. Cit. p. 1464.

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Por outra borda, os argumentos apresentados pelos minimalistas tambm no parecem se sustentar. O uso exclusivo do direito do trabalho ou administrativo seria insuficiente, pois, primeiro, embora a tipificao penal tenha restringido o assdio sexual ao ambiente de trabalho e para alguns ao ambiente acadmico, o fenmeno pode ocorrer em relaes que no sejam de trabalho, como em um hospital (mdico-paciente, enfermeiro-paciente) ou Igreja (padre-fiel, religioso-fiel, etc). Da mesma forma, inconcebvel o argumento de que antes mesmo da edio da Lei 10.224 de 2.001 j existiam previses tpicas que poderiam ser empregadas, posto que com este argumento estaria se aderindo ao pensamento da necessidade de aplicao do direito penal no enfrentamento ao assdio sexual, e em ltima anlise violando o princpio da mxima taxatividade, pois as descries tpicas anteriores no compreendem o fenmeno do assdio sexual, sendo necessrio ampliar o significado dos elementos constantes daqueles tipos penais, caracterizando-se a criao de um tipo penal especfico para a conduta aqui descrita como uma forma muito mais adequada de superao do problema. Destarte, aps 6 (seis) anos de edio da lei criminalizadora, embora a utilizao do direito penal esteja justificada, conclui-se que a utilizao isolada do direito penal no alcana efetividade no enfrentamento do assdio sexual, prova disto o insignificante nmero de ocorrncias levadas ao sistema de justia penal, tendo o direito penal sido utilizado pelo Estado, por mais uma vez, como medida paliativa em resposta aos reclamos dos movimentos sociais e exigncias internacionais.

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