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En: VILLORIA, M; WENCES, I. (Eds.) Instituciones, procesos y estructuras de la cultura de la legalidad. Los libros de la Catarata, Madrid, 2010.

EL DERECHO INTERNACIONAL AL SERVICIO DE UNA TRANSFORMACIN DEMOCRTICA GLOBAL Alicia Cebada Romero1

I)

EL

CONCEPTO

DE

HUMANIDAD

COMO

VECTOR

DE

TRANSFORMACIN DEMOCRTICA El concepto de humanidad va hacindose un hueco no slo en el mbito poltico, sino tambin en el jurdico. Es, por ejemplo, la base sobre la que se construye la nocin de crmenes contra la humanidad, que se ha consagrado jurdicamente, tanto en el ordenamiento jurdico internacional, como en los ordenamientos jurdicos nacionales. As, en Espaa la LO 15/2003 tipific por primera vez los delitos de lesa humanidad, recogidos a partir de ese momento en el artculo 607 bis del Cdigo Penal. La Audiencia Nacional, en Sentencia 16/2005, de 19 de abril, aplic por primera vez este tipo, en el caso Scilingo. As mismo, despus de la denuncia de los abusos cometidos en el marco de la llamada guerra contra el terrorismo (war on terror) por parte incluso de la propia Administracin estadounidense, el terreno parece abonado para la consagracin

definitiva de un nuevo concepto de seguridad, ms amplio, en el que tiene cabida la seguridad humana. Incluso la Administracin norteamericana parece ms dispuesta ahora a aceptar un nuevo paradigma de la seguridad en el que no se piensa en exclusiva en la proteccin de los intereses nacionales. Desde centros de pensamiento cercanos a Barack Obama se est tratando de introducir lo que han dado en llamar seguridad sostenible que en la acepcin estadounidense no tiene tanto que ver con la conexin entre seguridad y cambio climtico, sino que se trata ms bien de un replanteamiento de la idea de seguridad que girara en torno a tres ejes: seguridad nacional, seguridad colectiva y seguridad humana (Center for American Progress)2. El concepto de humanidad resulta clave para combinar acertadamente estos tres componentes que integraran el nuevo paradigma de la seguridad. Este reforzamiento del concepto de humanidad que acta incluso como vector de transformacin del ordenamiento jurdico internacional, no se ha visto suficientemente reflejado en las teoras sobre la democracia. Todava no se ha construido ninguna teora

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sobre la democracia humana o la democracia sostenible. El desarrollo de cualquiera de estas formulaciones tendra que basarse en una superacin de la conexin entre democracia e intereses estatales y de los grupos humanos nacionales. Hay que superar, en definitiva, lo que Hauke Brunkhorst, citando a Beck, denomina methodological nationalism: Political Sociologists rightly and successfully have criticized the methodological nationalism (Beck) of their own discipline, and have started to replace the pluralism of national societies by the singular concept of a global social system (Parsons) or a world society (Luhmann) (Brunkhorst, 2009: 224). Tambin Habermas apunta en la misma direccin: si se amplan las preferencias valorativas ms all de la percepcin de los intereses nacionales en favor de la puesta en marcha de la democracia y de los derechos humanos, cambian entonces las condiciones bajo las cuales funciona el sistema de potencias (Habermas, 1994: 155). En relacin con la teora democrtica, la referencia a la sociedad mundial o internacional no tiene que remplazar a la que se hace a las sociedades nacionales. Ambas pueden coexistir. Lo que s parece necesario es establecer dos dimensiones del concepto de democracia: la nacional y la global. Habr puntos de conexin y tambin diferencias. No obstante, el desarrollo de una teora global de la democracia influir, no cabe duda, en la teora nacional de la democracia. En este sentido un fenmeno destacable es la proliferacin de Organizaciones Internacionales como un fenmeno que favorece el carcter inclusivo de las democracias nacionales. O dicho de otra manera, gracias a la existencia de estos marcos institucionalizados de cooperacin, que son las Organizaciones Internacionales (OOII), los Estados se abren a la posibilidad de tener en cuenta los intereses de otros actores internacionales en la toma de decisiones. Esta es la esencia del multilateralismo, que tiene un coste de oportunidad especialmente relevante en el caso de los Estados hegemnicos. stos, que tienen los medios necesarios para adoptar y ejecutar decisiones puramente unilaterales deciden transferir el poder para tomar esas decisiones a instituciones multilaterales, en las que la decisin no es ya unilateral, sino colectiva. Se est aceptando, de este modo, la existencia de un marco ms inclusivo para la adopcin de decisiones, un marco en el que unos Estados tienen necesariamente que escuchar y tener en cuenta los intereses de otros Estados. Esto, en s mismo, tal y como establece Christian Joerges, en relacin con la UE, supone una correccin del dficit democrtico

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estatal, dficit que deriva en ltima instancia del desajuste entre la aplicacin de la metodologa nacional a la hora de definir la democracia y la existencia de una sociedad internacional universal. En efecto, Joerges sostiene que en la UE se

compensan the shortcomings of constitutional nation-states(Joerges, 2006:21), y que we should stop complaining about the democracy deficits of the EU and, instead, turn our attention to the democracy failures of the constitutional national State(Joerges, 2006:22). Esta visin de la legitimidad de la Unin Europea recuerda el modo en que Habermas plantea la legitimidad del Derecho (Habermas, 1995:12). De esto modo, la UE se considera un marco supranacional en el que cada Estado miembro debe tener en cuenta los intereses de los otros. Y en esta lnea, Jrgen NEYER llega a sostener que esto lleva a un reforzamiento de la justicia transnacional (Neyer, 2009:59 y ss.). Lo cierto es que los dficits democrticos de los Estados tampoco se corrigen completamente en el mbito de organizaciones regionales como la UE, porque el marco de referencia sigue sin ser global (Cebada, 2009: 117). Aunque es verdad que el modelo de accin exterior que pretende desarrollar la UE3 y por el que ahora tambin apuesta EEUU, favorece la inclusin y tiene efectos legitimantes; si lo que pretendemos es superar los desajustes provocados por la aplicacin de la metodologa nacional (o regional, en el caso de marcos supranacionales como la Unin Europea) para medir la calidad de una democracia, cuando al mismo tiempo se sostiene que existe una sociedad internacional universal, lo que necesitamos son marcos institucionales autnticamente universales, en los que, adems, se favorezca la posibilidad de que todos los Estados puedan defender sus intereses. A nadie se le escapa que articular democrticamente este tipo de marcos no es sencillo y que el nmero de habitantes de un Estado no es el nico dato relevante. Habra que encontrar tambin el modo de evaluar, conforme a parmetros democrticos, el grado de representatividad de un determinado Gobierno, pues habr veces que los intereses de una determinada poblacin estn siendo mejor defendidos por la Comunidad internacional o por algunos miembros de la misma que por sus propios Estados encarnados en Gobiernos no democrticos. Habra tambin que decir que las OOII, como la materializacin del multilateralismo han sido objeto de fuertes crticas, que provienen tanto de determinados sectores acadmicos4; como de la sociedad civil (movimientos antiglobalizacin). Estas reacciones son una expresin de la falta de legitimidad de las OOII, entendida como

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falta de aceptacin o reconocimiento. Las OOII son conscientes de ello y vienen desarrollando acciones de diplomacia pblica. A pesar de las crticas, lo cierto es que la existencia de Organizaciones Internacionales no slo es necesaria, sino que es inevitable. La influencia de las Organizaciones Internacionales puede ser muy positiva para la evolucin del Derecho internacional porque pueden seguir promoviendo su humanizacin. De hecho, los Tratados internacionales fundacionales de las Organizaciones Internacionales, como tales Tratados, estn sometidos al ius cogens, de acuerdo con lo regulado en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por lo tanto, si pensamos que el sometimiento de las Organizaciones Internacionales al ius cogens es una condicin previa a su existencia y tenemos en cuenta que las Organizaciones estn tratando de ganar legitimidad, la direccin en la que pueden influir en la transformacin del Derecho internacional debera quedar clara. Las Organizaciones no tienen que legitimarse frente a los Estados que las han creado y que las mantienen vivas, sino ante otros actores internacionales.

La proliferacin de OOII debe tambin conectarse con la transformacin radical que se est produciendo en uno de los atributos esenciales del Estado, la soberana. (Pablo Antonio Fernndez Snchez, habla de la soberana polidrica (Fernndez Snchez, 2005: 587). El concepto de soberana se ha ido transformando al ritmo de los cambios en la sociedad internacional, una sociedad global, de problemas e intereses globales en la que se impone la colaboracin institucionalizada. Aunque todava sigue siendo una sociedad desintegrada y slo parcialmente solidaria, lo cierto es que existe un nuevo contexto en el que parece necesario trabajar para construir un concepto de democracia global, lo cual pasa por conectar la democracia con la idea de humanidad. Una democracia redefinida sobre esta base no estar necesariamente ligada al Estado o por lo menos no estar al servicio de un inters definido exclusivamente en el mbito estatal. El Derecho internacional actual puede contribuir a fortalecer la posicin del individuo y de la sociedad civil frente a su Estado, pudiendo servir de apoyo o revulsivo para la transformacin o la transicin democrtica interna. El Derecho internacional es un elemento ms que puede ayudar a reforzar el Estado de Derecho y fomentar el equilibrio de poderes en un Estado. Pinsese en la actuacin de algunos jueces internos que estn asumiendo, en algunos casos, el papel de jueces de Derecho internacional, incluso en pases con tradicin dualista (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos

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en relacin con medidas adoptadas por la Administracin Bush en el marco de la lucha contra el terrorismo 5). Y para que el Derecho internacional pueda ejercer esa influencia en el mbito domstico de los Estados es necesario que siga reforzando su dimensin humana. Si queremos construir un concepto de democracia global la referencia al Derecho Internacional actual es ineludible, haciendo una determinada interpretacin o lectura

del ordenamiento jurdico internacional. Defender una determinada concepcin del ordenamiento jurdico internacional, en la que se ponga el acento en la proteccin de los intereses de la humanidad de las personas por encima de los intereses del Estado puede contribuir a una transformacin democrtica global. En el mbito internacional no slo se discute ya sobre la legalidad de determinados comportamientos, sino que se impugna la legitimidad no slo de esos comportamientos, sino incluso de las normas internacionales en las que se amparan. Esta discusin sobre la legitimidad es un reflejo de la introduccin de una dinmica democratizadora. En efecto, la exigencia de legitimidad es un recurso muy til para aquellos sujetos cuyos intereses se ven afectados por las normas internacionales y que sin embargo no tienen posibilidad alguna de participar en los procesos de creacin de las mismas. La referencia a la legitimidad, que se ha ido ampliando en las ltimas dcadas, no es ms que el reflejo de la progresiva y creciente atencin que los nuevos sujetos y actores prestan al ordenamiento jurdico internacional, y de la mayor importancia que confieren a ste. Para entender la importancia que la legitimidad ha alcanzado en el momento presente hay que referirse al proceso de universalizacin de la sociedad internacional que nos ha conducido a la situacin actual. La universalizacin comenz con la descolonizacin americana, aunque el sistema americano de Estados que surgi de tal proceso era muy similar al europeo. Haba nicamente dos diferencias destacables: la preponderancia del principio republicano frente al monrquico, as como la eleccin del modelo federal en relacin con la organizacin del Estado. Adems a partir de ese momento se abre la puerta al principio de libre determinacin de los pueblos, base de la ulterior universalizacin real de la sociedad internacional. Los pueblos acompaan, desde entonces, a los Estados en el grupo de actores internacionales. Despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando los imperios coloniales caen definitivamente y la gran mayora 5
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de colonias se convierten en Estados independientes, la legitimidad del Derecho internacional es cuestionada por primera vez, incluso despus de la refundacin que de ese Derecho ser haba hecho sobre la base de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas. Por qu? Porque las normas existentes no reflejaban suficientemente los intereses de los nuevos Estados. El Derecho internacional es un producto de la Sociedad internacional. Hasta el siglo XX la Sociedad estaba satisfecha con su Derecho. Eso cambia en la segunda mitad del siglo, cuando por primera vez nos encontramos con un Derecho internacional que no satisface las expectativas de los miembros de la Sociedad internacional. Los nuevos Estados tenan, no obstante, la posibilidad no slo de impugnar la legitimidad de las normas, sino de intentar transformarlas participando en los procesos nomogenticos. Y adems, en el nuevo marco establecido por la Carta de Naciones Unidas, sus reclamaciones se convertan en legtimas. El movimiento de Derechos Humanos, que no olvidemos que en el plano universal fue iniciado por un instrumento de soft law: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas), ha contribuido claramente a fortalecer la posicin de las personas como sujetos de Derecho internacional. Es bien sabido que en la actualidad se trata de un movimiento imparable (Hauke Brunhorst habla de la revolucin de los derechos humanos) que convierte a la persona en titular de derechos, y que establece que los individuos pueden incurrir en responsabilidad internacional por crmenes de guerra o contra la humanidad. Pero el Derecho internacional contemporneo no tiene como nica funcin la proteccin de los derechos humanos y en algunos casos sus normas no satisfacen las expectativas de las personas (individualmente o agrupadas en organizaciones de la sociedad civil). Y, para impulsar la satisfaccin de sus expectativas en el mbito internacional, las personas no tienen la posibilidad de participar directamente en los procesos de adopcin de decisiones. El estatuto jurdico-internacional de la persona no incluye el poder para adoptar normas internacionales. En este contexto, legitimidad y democracia se convierten en puntos de referencia cruciales. En relacin con la democracia, se deben distinguir dos planos:

En el plano interno: Se debe impulsar la democratizacin de los Estados. Cuando existe una democracia de calidad en el mbito domstico, las personas

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(ciudadanos) tienen la posibilidad de exigir a sus Gobiernos que acten en una determinada direccin en el escenario internacional. El Derecho internacional de los derechos humanos se ve reforzado en contextos democrticos y en estos contextos las Instituciones internacionales tienen ms posibilidades de llegar a los ciudadanos para familiarizarlos con los intereses globales. En el plano internacional: la democratizacin tiene que ver con la transformacin del ordenamiento jurdico internacional para favorecer un ajuste mayor entre las normas internacionales y los intereses de la humanidad, de la persona.

La existencia de Estados democrticos (con mayor o menor calidad democrtica) y el empoderamiento de los individuos y de los pueblos como sujetos de Derecho internacional es el caldo de cultivo que permite atisbar la aparicin de un contexto adecuado en el que se puede seguir impulsando la transformacin democrtica de la sociedad internacional y de su Derecho. Es un crculo virtuoso: las personas prestan ms atencin al Derecho internacional, a medida que en el mbito de ste, se va reforzando la subjetividad internacional de los individuos. Sheldon Wolin teoriza sobre la

democracia no como una forma de gobierno, sino como un juicio poltico que puede existir al margen del Estado. Wolin califica al ciudadano, como una importante democratic category(Wolin, 1993: 465)6.

En el mbito del ordenamiento jurdico internacional, con la excepcin cualificada de la Unin Europea, no se ha utilizado la nocin de ciudadano. Segn Wolin el ciudadano debera ser el actor principal en una sociedad democrtica. Y es bien sabido que Kant en el marco del ius cosmopoliticum habl ya de ciudadanos mundiales cuyo derecho deba limitarse a las condiciones de una universal hospitalidad.7 Los ciudadanos son, en el plano estatal, los titulares de la soberana, cualidad que viene atribuida en el plano internacional al Estado. Una sociedad internacional en la que se atribuye la soberana al Estado, al que se reconoce como el primer actor, slo puede ser calificada como mximo como pre-democrtica (si se tiene en cuenta que se asume la extensin de las democracias estatales como un objetivo). Pero lo que vengo a defender en esta contribucin es que aunque la persona no es todava el actor principal en la sociedad internacional, va adquiriendo un innegable protagonismo y que esto es muy positivo si lo interpretamos en clave democrtica. La persona y la humanidad pueden ser la 7
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categora equiparable a la de ciudadano para la construccin de una nocin global de democracia.

La desaparicin del Estado no es una condicin necesaria para la democratizacin de la sociedad internacional. Tampoco sera necesario crear una mega-estructura

institucional, una especie de Super-Estado. Aunque en determinados mbitos institucionales organizados, como ya se ha dicho, se ha desarrollado limitadamente la idea de ciudadana ms all del Estado.

As pues, una de las claves que permite definir el concepto de democracia en el mbito global se refiere al empoderamiento de la persona y a la habilitacin de espacios desde los cuales sta puede ejercer de algn modo en la evolucin del ordenamiento jurdico internacional. En relacin a las organizaciones internacionales se podra establecer otra nocin de democracia, asociada a la mejora de los mecanismos de gobernanza. Pero no es ese aspecto el que quiero tocar.

En las secciones que siguen tratar de ofrecer algunos indicios de que la transformacin democrtica, categorizada en los trminos que acabo de exponer, se est dando.

II) LA IMPORTANCIA DE DEFINIR ADECUADAMENTE EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Hoy es ya un lugar comn decir que el Derecho internacional contemporneo es un derecho ms humanizado8 Adems, resulta destacable el proceso de internalizacin de las normas internacionales por parte de actores internacionales que adems, cada vez son ms conscientes de su poder para exigir su cumplimiento9 o incluso su modificacin en los casos en que dichas normas no reflejen adecuadamente sus intereses. Si vemos el Derecho Internacional como un producto dinmico de la sociedad internacional, constataremos que se ha ido modificando a medida en que lo ha ido haciendo esta ltima y que, en un proceso que se retroalimenta a s mismo, los cambios en la sociedad internacional han acabado poniendo ms en valor (empoderando, reforzando) al Derecho internacional, algunas de cuyas normas pueden, a su vez, ser utilizadas para impulsar nuevos cambios sociales. Se trata de un juego de expectativas y de anlisis de la legitimidad de las normas en funcin del grado de satisfaccin de las mismas, un 8
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juego en el que parte del soft law se acaba convirtiendo en hard law y en el que parte del hard law es deslegitimizado y acaba siendo transformado o superado.

Esta lectura de la realidad del Derecho internacional actual no puede verse empaada por la constatacin de la existencia de incumplimientos graves de normas internacionales; pues lo importante, desde una perspectiva histrica, es compararlos no con lo que podran ser, sino con lo que eran hace tan slo unos aos, antes de la Primera Guerra Mundial. Los cambios que se han producido en la sociedad internacional hasta ahora han sido enormes y sera una ingenuidad pretender que una transformacin de tal calibre se pueda recoger fcilmente en el ordenamiento jurdico. La sociedad todava est por delante del Derecho. Los ajustes se siguen produciendo, ajustes dentro de la sociedad internacional, ajustes en su ordenamiento jurdico y sigue siendo necesario que los cambios sociales encuentren encaje en las normas.

La sociedad civil puede jugar un papel fundamental en la evolucin del Derecho internacional, pues las personas en su dimensin individual y colectiva constituyen un componente esencial de la sociedad internacional. Y ya sealaba Antonio Poch de Caviedes que cada orden jurdico se conforma segn el tipo social en que se inserta, al modo y medida de la sociedad cuyas relaciones rige (Poch G. De Caviedes, 1968: 369)10. La influencia de la persona es quizs todava escasa en el plano jurdico, pero no lo es en el plano poltico. En este sentido, se puede mencionar el papel de las ONG en el control de la aplicacin del Derecho internacional: control autnomo, de un lado, y supervisin mediante la participacin en los mecanismos internacionales institucionalizados de control, de otro11.

Deca Poch de Caviedes, en referencia al Derecho internacional clsico, que estaba ms volcado a defender el statu quo y la seguridad que a servir de cauce al dinamismo social y a la Justicia (Poch G. De Caviedes, 1968: 411). Para evitar que se pueda seguir aplicando la misma descripcin al Derecho internacional contemporneo, se debera hacer mayor hincapi en el desarrollo de aquellas nociones, mtodos y prcticas que conllevan el reconocimiento de un papel ms relevante a los individuos, lo que acabar tambin dando mayor visibilidad a los Estados que hoy en da estn infrarepresentados. Es necesario re-examinar las Instituciones clsicas del Derecho internacional pblico si queremos hacer un planteamiento coherente y llevar hasta sus 9
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ltimas consecuencias la idea de comunidad internacional y defender la existencia de categoras jurdicas como la constituida por el ius cogens. Porque cuando el Derecho internacional pblico ha alcanzado el grado de humanizacin que hoy disfrutamos no se puede entender sino desde un compromiso tico, para la realizacin de intereses generales12. El Derecho internacional influye y orienta el comportamiento de los actores internacionales13. Impulsando una determinada concepcin del ordenamiento jurdico internacional tambin estaremos determinando el comportamiento de esos actores. Se puede pues contribuir a impulsar una transformacin democrtica. En este sentido Victoria Abelln, afirma que no es posible un anlisis neutral de las normas, sino que cualquier anlisis debe partir de un compromiso tico (Abelln Honrubia, 2005: 55). As pues, decir qu es el Derecho internacional se convierte en una cuestin trascendental y no olvidemos que in many ways international law is what international lawyers say it is (Chimni, 2004: p. 4).

III) EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y LA PROTECCIN DE LA PERSONA

Cules son las funciones que desempea el Derecho internacional contemporneo?

En primer lugar no podemos dejar de hacer mencin a la funcin clsica, originaria, del Derecho internacional: la de regular la coexistencia de los Estados. A sta se han ido sumando otras que ponen de relieve la aparicin de elementos de naturaleza comunitaria en la base social del Derecho internacional14. ste trata tambin de facilitar la cooperacin entre los Estados porque el cierre de la sociedad internacional (en trminos de R.J. Dupuy), la fusin de todas las sociedades internacionales en una sola, desemboca necesariamente en el planteamiento de problemas globales que interesan a la mayora de los Estados y para los que las respuestas unilaterales no resultan adecuadas, sino que requieren de soluciones consensuadas y aplicadas globalmente. Esta necesidad de afrontar conjuntamente los problemas que afectan a los Estados ha producido tambin una extensin sin precedentes de los mbitos materiales objeto de regulacin por parte de normas internacionales. Otra de las misiones que actualmente se asigna al Derecho internacional es la de garantizar la realizacin de unos valores comunes que se consideran esenciales para la 10
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comunidad internacional. Dentro de estos valores esenciales que se incorporan a los principios estructurales del ordenamiento jurdico internacional, encontramos algunos que son el reflejo de la estructura relacional de la sociedad internacional: igualdad soberana, no intervencin, integridad territorial. El que se siga considerando como fundamentales a estos principios demuestra que la concepcin relacional del Derecho internacional sigue teniendo un gran peso. Entre los valores cooperativos o comunitarios encontramos el que se refiere al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Otro de los valores comunitarios sera la proteccin de los derechos humanos, que se conecta a su vez con otros principios bsicos como el mantenimiento de la paz, ya mencionado, o la promocin del desarrollo econmico. En efecto los pueblos del Tercer Mundo defienden la importancia de un derecho al desarrollo humano a la vista de la fractura que se abre entre el llamado primer mundo y los otros mundos, y que hace de la igualdad formal entre los Estados un inquietante sarcasmo15. En esta lnea algunos autores (como Pastor Ridruejo 16 o Gutirrez Espada17, en Espaa, o Flory18 en Francia) hablan de una funcin que el Derecho internacional debera asumir plenamente, la de promover el desarrollo integral de los pases del tercer mundo. Funcin que se conecta con la referida a la preservacin de la paz mundial porque como escribe J.A. Pastor Ridruejo: las injusticias individuales y sociales son fuente de discordias y tensiones entre los Estados. Y es que la paz autntica tiene un significado ms profundo que el puramente negativo de la ausencia de guerra. La paz autntica tiene un sentido positivo y dinmico que postula el respeto de los derechos del hombre y de los pueblos. Flory hablaba de la dimensin econmica de la paz porque una sociedad en la que a algunos pases no les falta de nada, mientras que otros carecen de todo es una sociedad peligrosa para la paz (Flory, 1991: 152)19. Y ya se ha hecho referencia a las recientes evoluciones del concepto de seguridad en el que se empieza a dar cabida a la idea de seguridad humana. La aceptacin y el desarrollo de las funciones comunitarias y cooperativas del Derecho internacional hacen que se vaya, en consecuencia, limitando el domaine reserve de los Estados (Rodrguez Carrin, 2005: 58). A pesar de los frenos que de tanto en tanto se ponen, lo cierto es que el proceso de configuracin de un autntico Derecho constitucional global va avanzando. A la vista de los progresos que se han ido haciendo en el rea de la proteccin de los derechos humanos, llegando a proteger a alguno de ellos a travs de normas imperativas, se debe decir hoy que la proteccin de la persona humana es tambin una funcin del Derecho 11
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internacional. Esta idea nos llevara a defender el vigor de la subjetividad internacional de la persona humana a cuyo servicio se pondra el Derecho internacional. Para

SCELLE el individuo era el nico y verdadero sujeto tanto del Derecho internacional, como de cualquier otro Derecho (Scelle, 1933: 339-346). Carrillo Salcedo alude a un cambio ideolgico de la sociedad internacional que estaba a punto de verse traducido en un cambio en la naturaleza del Derecho internacional (Carrillo Salcedo, 1996: 132)20. Un Derecho internacional con todas estas funciones, un Derecho internacional social y humano (Pastor Ridruejo, 1986: 61) es un Derecho que se refuerza frente a los Estados hegemnicos, sobre todo si stos disfrutan de una alta calidad democrtica. Esta concepcin del Derecho internacional es ms sostenible y parece la nica viable en la sociedad internacional actual. Una vuelta atrs debera ser inasumible por los actores internacionales que ahora operan en esa sociedad, junto con el Estado.

IV) LA PERSPECTIVA AXIOLGICA: EL IUS COGENS Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL

El ius cogens evoca la existencia de una cierta jerarqua entre las normas internacionales (Akehurst, 1974-75: 281-285)21. De hecho la introduccin de esta nocin en el sistema jurdico internacional hace perfectamente posible introducir el mtodo deductivo en el anlisis de las normas internacionales22. Si bien es cierto que el mtodo inductivo sigue imperando en la fase de identificacin tanto de los principios estructurales como de las concretas normas de ius cogens. No resulta menos cierto que tambin se puede partir de los principios estructurales y de las normas de ius cogens para contrastar la validez del resto de normas internacionales, en una manifestacin de indiscutible superioridad jerrquica de las imperativas. Por otro lado en relacin con el ius cogens es importante hacer hincapi en que se trata de una nocin evolutiva y que este ncleo de normas que representa el conjunto de valores sobre los que se asienta hoy todo el edificio jurdico internacional, podra ser reemplazado, y que se podra producir, por tanto, una regresin en el ya mencionado proceso de humanizacin del ordenamiento jurdico internacional. Parece inconcebible que las personas, que hemos obtenido ventajas concretas a raz de ese proceso lleguemos a admitir, que nuestros Estados incurran y acepten tal retroceso, pero no conviene bajar la guardia. Aunque el cambio de Administracin en Estados Unidos es un signo positivo, no queda completamente descartada una eventual modificacin de los 12
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cimientos del ordenamiento jurdico internacional, en un sentido regresivo, pues el enfoque post-ontolgico que se generaliz tras el fin de la guerra fra, sigue siendo hoy en da prematuro23. La nocin de ius cogens es importante, precisamente desde la perspectiva ontolgica porque resulta esencial para definir qu es el Derecho internacional. La sociedad civil por un lado y los tribunales internos, por otro, pueden jugar un papel esencial en el pulso entre los principios y las normas sobre la base de los que se articula la funcin coexistencial del Derecho internacional y los principios o las normas que regulan el ejercicio de la funcin relativa a la proteccin de la persona. En primer lugar porque no slo las actuaciones ilegales, sino tambin las ilegtimas sern condenadas tanto en el mbito internacional por los actores internacionales interesados en mantener y reforzar el proceso de humanizacin del ordenamiento jurdico interno, como en el mbito interno (pinsese en el papel que han desempeado los tribunales estadounidenses en relacin con la situacin de los presos detenidos en Guantnamo). Tambin se puede propulsar una evolucin positiva del Derecho internacional mediante la aceptacin o realizacin de actuaciones ilcitas pero legtimas, que den prioridad a los principios comunitarios frente a los coexistenciales. En este sentido la referencia a la desobediencia civil resulta pertinente, desobediencia civil que de acuerdo con el modelo de Habermas, y debido a los particulares modos de creacin del Derecho existentes pueden contribuir a la consolidacin de la comunidad internacional. Este tema tambin ha sido tratado recientemente por Katz Cogan24. A nadie se le escapa que existe una tensin provocada por la supuesta existencia, de un lado, de un Derecho internacional edificado sobre valores esenciales que tienen que ver, en gran medida, con la proteccin del individuo y de sus derechos fundamentales, y la subsistencia del Estado (independientemente de su carcter democrtico) como componente bsico de la sociedad internacional, de otro lado. O tambin se podra decir que la tensin que surge en las relaciones entre la sociedad internacional y su Derecho provienen en gran medida del hecho que la materializacin de los valores universales sobre los que el Derecho internacional se construye, sigue dependiendo de los Estados, con sus fronteras. Ya se ha dicho que este poder estatal ha resultado matizado hoy en da tanto por la presencia de organizaciones internacionales, en las que se expresa un inters multilateral ms cercano por definicin a los principios universales y que participan en la creacin y aplicacin de normas internacionales; como por el creciente protagonismo de la persona y de la sociedad civil que en el plano poltico pueden influir 13
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sobre los Estados en relacin con esos procesos de creacin y aplicacin de normas internacionales25. Los Estados han ido creando un Derecho dirigido a proteger a las personas sin estar completamente dispuestos a hacer honor al mismo, y, por tanto, mostrando reticencias a la creacin y pleno funcionamiento de mecanismos institucionales de control o de depuracin de responsabilidades en caso de violacin de las normas que ellos han creado. La tensin entre cumplimiento e ignorancia de las normas internacionales est siempre presente en los Estados a la hora de disear su comportamiento en el escenario internacional26. Nico Krisch lo ha expresado con claridad al estudiar la interaccin entre los Estados hegemnicos y el Derecho internacional, sosteniendo que ste ltimo es para los primeros un instrumento de poder y simultneamente un lmite a su ejercicio. Esa es la gran paradoja, como l dice: It is always apology and utopia (Krisch, 2005: 369). Por qu los Estados se ven movidos a fabricar un Derecho internacional ms cercano al individuo y cuyo cumplimiento se vuelve un problema para ellos mismos? La consolidacin de la democracia ha tenido una gran influencia. Desde luego ha empujado a los Estados en esta lnea hacia una bsqueda de legitimidad. El reconocimiento, la legitimidad les llega en cuanto hacen honor a esas normas que pretenden articular una sociedad internacional y un ordenamiento jurdico a medida de la persona, limitando el poder del Estado. Pero como ese lmite en algunos casos se revela como meramente terico e incapaz de frenar la fuerza desatada de algunos Estados en la bsqueda por la imposicin de su inters unilateral, las dudas sobre la eficacia del Derecho internacional o incluso sobre su existencia, aparecen. Esas dudas, en realidad, lo que reflejan es el cuestionamiento de los valores que tericamente estn en la base de ese Derecho. Son los valores comunitarios? O son los tradicionales, los valores coexistenciales que permiten mayor margen de maniobra a los Estados ms poderosos para imponer sus intereses particulares y verlos reflejados en el ordenamiento jurdico internacional27? Lo cierto es que ni siquiera los Estados ms poderosos tienen capacidad para controlar las fuerzas que la creacin de normas y la proclamacin abundante de los valores comunitarios han desatado. Esos valores han sido internalizados por los distintos actores que concurren en la sociedad internacional. Y a pesar de que la falta de mecanismos de rendicin de cuentas sigue siendo uno de los grandes males que aqueja al universo del Derecho internacional, lo cierto es que esa debilidad que existe en el plano jurdico, es menor en el plano poltico. Hoy por hoy es en este plano en el que la persona o los

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grupos organizados de la sociedad civil pueden desarrollar ms claramente su influencia. Un ejemplo de cmo el ordenamiento jurdico internacional puede influir en la interpretacin que los jueces internos hacen de la propia Constitucin lo tenemos en EEUU. En marzo de 2005 la posicin de Estados Unidos en lo concerniente a la aplicacin de la pena de muerte a menores se modific a raz de una Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense que declar en el asunto Roper vs. Simmons que la ejecucin de menores de 18 aos era inconstitucional. Aos antes, en 1989, el Tribunal Supremo haba declarado constitucional la ejecucin de menores, de 16 y 17 aos (en el momento de comisin del delito)28, por lo que para justificar el cambio de posicin el Tribunal se fundamenta en lo que denomina el surgimiento de un nuevo consenso nacional en contra de la aplicacin de la pena capital en esos casos. A la consolidacin de ese nuevo consenso habran contribuido los llamamientos de las organizaciones de derechos humanos que sostenan que la prohibicin de la pena de muerte en el caso de menores tena carcter absoluto y estaba recogida en el ordenamiento jurdico internacional. Desde luego, despus del cambio de posicin estadounidense parecera quedar ms claro el carcter imperativo de la prohibicin. Ese proceso de internalizacin se fomenta y precipita, tiene lugar con mayor intensidad en mbitos como la Unin Europea y, por ello, actores como la Unin pueden contribuir al reforzamiento de lo que se podra ser denominado el sistema internacional de valores. Hoy en da el nico Derecho internacional al que se atribuye fuerza legitimadora es aquel que refleja esos valores esenciales a los que antes hacamos referencia. Esto se ve con claridad cuando se analiza el discurso sobre el que ciertas Organizaciones, en una bsqueda desesperada de aceptacin y reconocimiento, basan sus planes de diplomacia pblica.

En otras pocas los valores que hoy consideramos esenciales no estaban presentes y an as el Derecho internacional produca ese efecto legitimizador (Krisch, 2005: 376). Desde mi punto de vista la gran diferencia con lo que ocurre en la actualidad es que en aquellas pocas la legitimacin slo se produca frente a otros actores estatales. En cambio hoy en da, cualquier proceso de legitimacin debe incluir a los individuos, de ah que un Derecho internacional legitimador debe inspirarse indefectiblemente en la proteccin de la persona. De ah que la relevancia del Derecho internacional de los derechos humanos sea tan destacada. Deca Arundathi Roy que los derechos humanos 15
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son un plido reflejo de la justicia y llegaba a insinuar que el movimiento pro derechos humanos es, en cierto modo, una claudicacin29. Sin embargo acaso tengamos que admitir que la idea de justicia en toda su extensin siempre ha estado ausente de la escena internacional, por lo que no parece poco el que, por lo menos, se hayan recogido algunos ecos en el movimiento internacional pro derechos humanos. A nadie se le escapa que desde 2001 hasta hace muy poco con total claridad, en ese ir y venir de los Estados hegemnicos entre el sometimiento al Derecho internacional y el incumplimiento del mismo, se atisbaba una tendencia a la limitacin del alcance de la proteccin de la persona, que trataba de justificarse mediante la invocacin de la perentoria necesidad de preservar la seguridad, y considerando tal limitacin como imprescindible para obtener una victoria en la lucha contra el terrorismo. Se ha estado tratando en los ltimos tiempos de persuadir a las personas de que su seguridad est seriamente comprometida y de que para preservarla deberan aceptar limitaciones en sus derechos y en la proteccin de los derechos humanos, en general. Esta situacin es bien conocida en Estados diezmados por conflictos endmicos, cuyas sociedades estn traumatizadas de tal manera que los ciudadanos se muestran dispuestos a aceptar de buen grado un recorte amplio de sus libertades a cambio de seguridad (por ejemplo en Colombia o en Israel, pero tambin en otros pases ms descompuestos como puede ser el caso de Afganistn o en otros que sufren la lacra del terrorismo). En estos entornos resulta ms factible una transformacin del Derecho internacional que se produzca en detrimento de los derechos humanos, coadyuvando a que el Derecho internacional as transformado sea percibido como un Derecho tan legitimador como el actual30. Las tensiones a las que ha estado sometido el Derecho internacional son especialmente preocupantes, porque se trata de un Derecho que bsicamente gracias a los desarrollos habidos en materia de proteccin de los derechos humanos se estaba aproximando a ese ideal de la humanidad unida o de la unin de la humanidad. De hecho su humanizacin es uno de los factores que ms claramente contribuye al reforzamiento del ordenamiento jurdico internacional porque explican e impulsan su expansin universal. Especialmente, en los ltimos tiempos habamos venido asistiendo a una preocupante concentracin de indicios de que se poda estar forjando un retroceso en el proceso de humanizacin del ordenamiento jurdico internacional31. En esta lnea nos parecieron preocupantes los intentos impulsados por algunos Estados hegemnicos de modificar el contenido de normas de ius cogens, como la que prescribe el uso de la fuerza o la que prohbe la tortura. Igualmente se pueden mencionar tambin las presiones para 16
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modificar el Derecho humanitario en vigor, creando categoras intermedias diferenciadas de las actualmente existentes: combatiente y civil32. El profesor Manuel Prez Gonzlez lo ha dicho con toda claridad: Bajo el Derecho internacional humanitario, no pueden existir vacos, lagunas o zonas grises en la proteccin, y en todo caso una proteccin bsica debe en cualquier circunstancia ser garantizada. Por ello quienes no sean acreedores al estatuto de prisionero de guerra con arreglo al tercer Convenio podrn ser considerados personas protegidas segn el cuarto Convenio relativo a la proteccin de personas civiles, en caso de que renan las condiciones por l exigidas (Prez Gonzlez; Rodrguez Villasante, 2002: 28).

En el caso de la prohibicin del uso de la fuerza se puede hacer referencia a las presiones para extender el mbito de aplicacin de una de las excepciones a la prohibicin: la legtima defensa, mediante el reconocimiento de la institucin de la legtima defensa preventiva33. En el caso de la prohibicin de la tortura, por desgracia hemos sido testigos de los intentos por parte de algunos Estados de limitar tambin el alcance de la prohibicin, tratando de incrementar el grado de tolerancia hacia ciertas prcticas que sin duda son calificables como tortura. La involucin pareca posible hasta hace muy poco tiempo. El viraje de la poltica exterior norteamericana que se ha producido recientemente es, sin embargo, un signo positivo que contribuye a extender una cierta tranquilidad. Aunque debemos ser consciente de que un acontecimiento de la naturaleza de los que tuvieron lugar en septiembre de 2001 podran dar un giro a la situacin actual.

V)

EL

POLIMORFISMO

CRECIENTE

DE

LA

SUBJETIVIDAD

INTERNACIONAL LA CARA HUMANA DE LA SOBERANA ESTATAL

Entre los que estudian el Derecho internacional, la sacralizacin del Estado no es una posicin infrecuente. David Kennedy habla de un aferramiento casi fetichista del Derecho internacional al Estado y a la soberana (Kennedy, 2002: 4). Identificar el origen del Derecho internacional con el hito que para la sociedad internacional supuso el nacimiento del Estado es una posicin ideolgica. Es el momento de dar por superado ese punto de partida westfaliano, porque tal vez estemos viviendo un nuevo momento fundacional, de modo que generaciones venideras podrn situar el origen de la sociedad 17
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internacional tal y como ellos la conocern en el actual proceso de globalizacin. La nocin de Derecho internacional es evolutiva y su evolucin debe ir al comps de los cambios en la sociedad internacional, tal vez sea cierto que ni la sociedad internacional ni su Derecho pueden prescindir de los Estado34 . Pero tambin deberamos tratar de consolidar la idea de que el Derecho internacional no puede existir sin que junto al Estado se contemple a la persona y a los pueblos como titulares de derechos35. En definitiva, es concebible una sociedad internacional en la que lo que sobreviva de la nocin de Estado tenga que ver muy poco con la nocin que se consolid en el siglo XVII. La sociedad internacional ha ido evolucionando y lo sigue haciendo y no hay razn alguna para trabar esos desarrollos mediante la sacralizacin del Estado, con arreglo a los mismos principios que se aplicaban en el siglo XVII, momento en que el ideal democrtico liberal empezaba tan slo a configurarse. El Estado s, pero al servicio del ser humano. S al Estado, pero al servicio de la humanidad. Hay dos fenmenos fundamentales que contribuyen a la transformacin limitadora del dominio estatal en la aplicacin y creacin de normas internacionales. En primer lugar, la consolidacin del Estado de Derecho en entornos democrticos hace cada vez ms comn el sometimiento de la poltica exterior realizada por los Gobiernos al control de rganos del poder legislativo y del poder judicial, rganos que han asumido la existencia de un Derecho internacional humanizado (Slaughter, 2000: 1103). Por otro lado, en la esfera internacional tambin es muy relevante la consolidacin de nuevos sujetos y actores internacionales que han asumido las nuevas funciones del Derecho internacional y tratan de potenciarlas (JACKSON, 2003: 789), en una bsqueda por satisfacer expectativas perfectamente legtimas. Como dije antes, el Derecho internacional contemporneo es un Derecho reforzado sobre todo frente a Estados hegemnicos democrticos, en los que se da la combinacin mgica: democracia, derechos humanos, Estado de Derecho.

Aunque el Estado sigue siendo, desde luego, una de las piezas esenciales de la sociedad internacional36, ya no es la nica. Y eso hace que principios que estaban bsicamente destinados a preservar el dominio del Estado en el ordenamiento jurdico internacional, vayan cediendo terreno a favor de principios que se inscriben mejor en ese proceso de humanizacin del ordenamiento jurdico internacional del que vengo hablando desde el principio. Por eso hay resistencia a renunciar al desarrollo de marcos conceptuales como el de la responsabilidad de proteger, en el contexto del debate sobre la legitimidad de las 18
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intervenciones humanitarias37, por eso se sigue proponiendo privar a los Estados de inmunidad en casos relativos a la violacin de derechos humanos38. En el primer caso se trata de un supuesto que plantea dudas por la preocupacin derivada del riesgo de que las intervenciones humanitarias se conviertan en un instrumento al servicio nicamente de los Estados poderosos, en una excepcin ms al uso de la fuerza con respecto a la cual sera difcil de controlar la discrecionalidad en su aplicacin. No obstante hay algunos cambios que se podran introducir, algunas matizaciones a la prohibicin del uso de la fuerza, que resultaran razonables en los casos en que un Estado viola de manera flagrante y sistemtica los derechos humanos de su poblacin. En este contexto se encuadra el Informe de la Comisin internacional sobre intervencin y soberana, titulado Responsabilidad de proteger39. La responsabilidad de proteger conlleva una reconceptualizacin de la soberana que pasa de ser una condicin vinculada al control, a una condicin vinculada a la responsabilidad40. Posteriormente, en el mbito de Naciones Unidas, hay dos Informes relevantes que acogen ese concepto de responsabilidad de proteger, aunque asignando dicha responsabilidad al Consejo de Seguridad, y que resaltan la importancia de la seguridad humana, situndola por encima de la seguridad estatal41. La pobreza, las pandemias o la degradacin medioambiental son catalogadas como amenazas a la seguridad. Esto no es en s mismo ninguna novedad, ya desde hace tiempo estos factores son sopesados por la UE a la hora de calcular el ndice de conflictividad de un pas o regin al elaborar los correspondientes documentos estratgicos (strategy papers). Segn Slaughter la novedad que introducen los Informes referidos es que la seguridad humana se convierte en un objetivo autnomo, junto a la seguridad estatal. Segn la autora las amenazas mencionadas no se destacan por el riesgo que entraan para el Estado y que puede llevarlo a una situacin crtica, sino que se contemplan como amenazas para la vida de los ciudadanos dentro del Estado (Slaughter, 2005: 623). Tal y como dice Slaughter si se logra desplazar la atencin desde la seguridad estatal hacia la seguridad humana tambin se debera cambiar el orden de prioridades a la hora de hacer frente a las amenazas. La pobreza o las pandemias, por ejemplo, acaban con ms vidas humanas que el terrorismo, que tambin es contemplado como una amenaza. El supuesto de la privacin de inmunidad a los Estados en los casos en que hubiesen incurrido en una flagrante violacin de los derechos humanos parecera plantear menos dudas e incluso sorprende que cueste tanto desprenderse de privilegios ligados a la nocin de igualdad soberana42. Por qu no privar de inmunidad al Estado por lo menos 19
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en los casos en que las violaciones de derechos humanos en las que ha incurrido se pueden calificar como una violacin grave de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho internacional general? En relacin con este tema, ha habido recientemente dos decisiones judiciales importantes en Europa. En el caso Ferrini, la Corte de Casacin italiana ha considerado que la Repblica Federal de Alemania no gozaba de inmunidad de jurisdiccin en un caso en que se acusaba a este pas de haber deportado y sometido a trabajo forzoso a Luigi Ferrini durante la Segunda Guerra Mundial. Tanto el Tribunal de Primera Instancia, como la Corte de apelacin haban previamente defendido la inmunidad de Alemania en este asunto, sin embargo la Corte de Casacin decide que estas acciones no se benefician de la inmunidad de jurisdiccin iure imperio (Bianchi, 1999: 237). Aunque la Corte de Casacin considera que la regla que otorga inmunidad iure imperii a los Estados extranjeros es una norma consuetudinaria de Derecho internacional, tambin sostiene que la aplicacin de esta regla se ha ido limitando gradualmente. En concreto, el Tribunal italiano argumenta que se ha creado una nueva norma consuetudinaria que permitira privar de inmunidad a un Estado extranjero en los casos de comisin de crmenes internacionales. El caso Ferrini ha venido seguido por otros muchos procedimientos iniciados contra Alemania ante los Tribunales italianos. Se han producido ya otras Sentencias del mximo Tribunal italiano, el 29 de mayo de 2008 (caso Matelli) y el 21 de octubre de 2008 (caso Melde)43 en las que se ha reiterado que en estos casos el Estado alemn no disfruta de inmunidad. El asunto ha sido llevado ante el TIJ por Alemania (procedimiento contencioso inciado el 23 de diciembre de 2008) . Aqu el Estado demandante establece que enforcemente measures have already been taken against German assets in Italy: a judicial mortgage on Villa Vigoni, the German-Italian centre of cultural Exchange, has been recorded in the land register. In addition to the claims brought against it by Italian nationals, Germany also cites attempts by Greek nationals to enforce in Italy a judgment obtained in Greece on account of a massacre committed by German military units during their withdrawal in 1944. Se refiere Alemania a un caso en el que los tribunales griegos no haban reconocido la inmunidad de jurisdiccin. Se trata del asunto de la Prefectura de Voiotia c. la Repblica Federal de Alemania, caso 11/2000 del Tribunal Supremo griego, Sentencia de 4 mayo de 200044. En este caso se demandaba al Estado alemn por las atrocidades cometidas en la villa de Distomo por las fuerzas ocupantes alemanas en junio de 1944. El Tribunal griego sostuvo que, en este caso concreto, Alemania haba 20
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cometido actos para aterrorizar a la poblacin civil que podan ser calificados como crmenes de guerra. Tales actos, en opinin de la Corte griega, constituyeron violaciones de normas internacionales imperativas y no podan considerarse actos iure imperii por los que Alemania pudiera beneficiarse de inmunidad de jurisdiccin. A la vista de estas actuaciones judiciales y en espera de lo que dictamine el Tribunal Internacional de Justicia, parece lcito preguntarse: se puede utilizar esta prctica para apoyar la idea de que en Europa se est produciendo un desarrollo regional del ius cogens relativo a los derechos humanos? Aqu se refleja de nuevo la importancia que tienen los jueces internos y lo relevante que resulta que stos analicen y apliquen las normas internacionales desde una perspectiva axiolgica. La jurisprudencia internacional da a entender que la norma consuetudinaria no ha sido todava creada, pero es lcito preguntarse si la jurisprudencia nacional mencionada puede ser considerada una prctica relevante en relacin con un proceso consuetudinario que conducira a la formacin, en un futuro prximo, de la norma o si, simplemente se deben considerar casos aislados de incumplimiento de la norma consuetudinaria en vigor que sera la que habran aplicado los tribunales internacionales. En este sentido habra que mencionar el asunto Yerodia45 en el que el TIJ considera que no existe una norma consuetudinaria que permita privar de inmunidad a un ministro de asuntos exteriores extranjero en supuestos de comisin de crmenes contra la humanidad (recordemos que las inmunidades de Jefes de Estado, de Gobierno y Ministros tienen el mismo fundamento que las inmunidades estatales46). Al margen de los

pronunciamientos judiciales, resulta tambin necesario mencionar la Convencin de Naciones Unidas sobre inmunidades del Estado, resultado de los trabajos de la CDI sobre la materia, que tampoco recoge referencia alguna a la prdida de inmunidad como consecuencia de la violacin de normas imperativas de Derecho internacional general (Stewart, 2005: 206-207). Incluso si se considera que la actuacin de los tribunales griego e italiano se puede tachar de simple incumplimiento del Derecho internacional, susceptible de comprometer la responsabilidad internacional de sus respectivos Estados, lo cierto es que tambin nos podramos preguntar si no se trata de una actuacin ilegal, pero legtima, un acto de desobediencia que tiene cabida en el marco del ordenamiento jurdico internacional, pues encaja bien con los procedimientos nomogenticos caractersticos de este ordenamiento. Tambin cuando, en algunos Estados se empez a restringir la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros a los supuestos de actividades iure imperii, se 21
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consider que dicha prctica en principio era un incumplimiento de la norma consuetudinaria que impona la inmunidad de jurisdiccin absoluta. Sin embargo esa prctica se consolid y se generaliz dando lugar a una nueva norma consuetudinaria. En los ltimos tiempos estamos asistiendo a incumplimientos del Derecho internacional que ponen en cuestin los cimientos del ordenamiento jurdico internacional, en el caso de las actuaciones jurisdiccionales mencionadas se tratara, por el contrario, de incumplimientos que seran legtimos porque reforzaran esos cimientos, recortando los mbitos exentos de control internacional, las reas de jurisdiccin interna de los Estados, con el objetivo ltimo de elevar los umbrales de proteccin de la persona. Finalmente, y en relacin con la evolucin del concepto de soberana estatal, me gustara aadir que el principio de igualdad soberana debera ser tambin matizado por la idea de que el Derecho internacional debe intentar acabar con lo que Fernando Mario denomina las situaciones de desigualdad que se consideran injustas. Desde esta perspectiva tiene gran importancia el anlisis del principio de discriminacin positiva47. La solidaridad, entendida como solidaridad regional, cohesin social, que se ha desarrollado en determinadas regiones, debe poder ser aplicada a nivel global. De hecho, nos podramos preguntar si el tratamiento diferenciado como expresin de solidaridad se ha convertido en una de las rules of the game a las que se refera Schachter de este modo These rules or tacit agreements are generally not characterized by lawyers as legal obligations On the other hand in some cases, these rules of the game constitute the most crucial international obligations of our time (Schachter, 1971: 14). Desde luego, en mbitos materiales concretos se puede considerar que el tratamiento diferenciado es una regla de juego. Pinsese en la Organizacin Mundial del Comercio 48. La existencia de un marco multilateral podra favorecer a los Estados pequeos, aunque lo cierto es que las reglas de la OMC reflejan en gran medida el inters de las grandes potencias comerciales y que los pases en vas de desarrollo carecen, en gran medida, del desarrollo institucional o de la escala mnima necesaria para manejarse en la selva de la OMC, por lo que el reconocimiento del tratamiento especial y diferenciado a favor de estos pases parece necesario (Lin, 2005: 730). Sera quizs recomendable diferenciar entre los pases en vas de desarrollo, pues se trata de un grupo demasiado amplio. La selectividad a la hora de disear y aplicar el tratamiento especial podra ser positiva. En la OMC, la clusula de habilitacin situ al tratamiento especial y diferenciado como un elemento central del sistema multilateral 22
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del comercio. En la Declaracin Ministerial de Doha se declar expresamente que la disposiciones sobre tratamiento especial y diferenciado forman parte de los acuerdos OMC . Se decidi en ese momento que haba que revisar las disposiciones en esta materia para reforzarlas y hacerlas ms precisas, efectivas y operativas. Dentro del tratamiento diferenciado en este marco encontramos disposiciones que facilitan el acceso al mercado, excepciones o facilidades para desarrollar normas OMC, incluyendo perodos transitorios ms largos, y asistencia tcnica49. La necesidad de otorgar asistencia a los pases en desarrollo en el mbito de la OMC fue reconocida expresamente en el prrafo 57 de la Declaracin de Hong Kong, en diciembre de 2005, que se refiere a la creacin de un mecanismo de ayuda para el comercio que deber tener el objetivo de ayudar a los pases en desarrollo, en particular a los pases menos avanzados, a crear la capacidad de oferta y la infraestructura relacionada con el comercio que necesitan para poder aplicar los Acuerdos de la OMC y beneficiarse de ellos y, ms en general, para aumentar su comercio. Se podra hablar de una funcin del Derecho internacional consistente en desmontar las situaciones de desigualdad injustas: desigualdad econmica? Esto exigira la asuncin de un valor como es la solidaridad global (Abelln, 2002, p. 17).

VI HACIA UN DERECHO CONSTITUCIONAL GLOBAL.

De todo lo dicho, se puede inferir la existencia de un Derecho Constitucional de alcance global (Nickel, 2008: 309 y ss.), que se correspondera con lo que hasta ahora se ha considerado como la Constitucin material del ordenamiento jurdico internacional, en el que las normas que garantizan los derechos humanos ocupan un lugar privilegiado50. Este Derecho constitucional global estara integrado por las normas de ius cogens, que a su vez desarrollan principios fundamentales (Canado, 2001)51. De acuerdo con el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), el ius cogens es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Sin embargo los cambios experimentados por la sociedad internacional desde los aos 60 hasta el momento presente pueden llevarnos a afirmar que hoy la comunidad de Estados no es la nica que define el contenido del ius cogens. En la actualidad no es destacable nicamente el hecho de que con el reconocimiento de la existencia del Derecho imperativo se supera el principio del consentimiento; sino que sobre todo hay que empezar a subrayar que en el consenso 23
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sobre la base del cual se define el contenido del ius cogens no slo participan los Estados, sino tambin otros actores internacionales, incluyendo las organizaciones internacionales, los individuos, pueblos e incluso las organizaciones de la sociedad civil. Y resaltar que las normas de Derecho imperativo no se pueden modificar si no existe ese mismo consenso (pinsese en los intentos infructuosos de modificar la norma imperativa que prohbe la tortura). De este modo el Derecho constitucional global se sita definitivamente por encima de la voluntad estatal, incluso por encima de la voluntad estatal colectiva. Se tratara de un Derecho que se basa en un consenso amplio en una comunidad internacional que no est integrada nicamente por Estados. De este modo se convierte en el nico Derecho que tiene una legitimacin de alcance realmente universal. El Derecho constitucional global as definido est por encima del Derecho internacional, en que el consentimiento estatal sigue siendo un elemento bsico, y debe servir de marco de inspiracin para la evolucin y transformacin de las normas internacionales. Los preceptos constitucionales son profundamente democrticos porque impulsan un empoderamiento de la persona. Ese Derecho global tambin influye en los ordenamientos jurdicos nacionales. En primer lugar, impulsando el principio democrtico en el mbito estatal, pues las democracias nacionales son instrumentales al Derecho global. Los individuos y las organizaciones de la sociedad civil, las minoras y los pueblos integrados en Estados tendrn ms posibilidades de influir en el desarrollo de ese Derecho de cariz constitucional cuanto mayor sea la calidad democrtica de sus Estados. Tiene sentido, pues, que se favorezca la apertura de los ordenamientos jurdicos nacionales a ese Derecho constitucional global. Apertura, que ya se est produciendo (pinsese en la jurisprudencia Roper en Estados Unidos ya mencionada o en la jurisprudencia Makwanyane de la Corte constitucional sudafricana declarando inconstitucional la pena de muerte (Kende, 2009: 52).

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Profesora Titular de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales. Universidad Carlos III

de Madrid.
2

El concepto seguridad humana se acua por primera vez en el informe Anual, de 1994, del Programa

de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). En el documento se dice expresamente que la seguridad est centrada en el ser humano.
3

Sobre las caractersticas de este modelo, vase: Alicia Cebada Romero: La accin Europea: una

accin exterior inteligente?, Iustel, Madrid, 2008.

29
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Vase por ejemplo: Chimni: International Institutions today: an imperial global state in the making. 15 European Journal of International Law, n. 1, p. 1-38

En:

5 Sobre la Sentencia Hamdan v. Rumsfeld, vase: Mara Dolores, Bollo Arocena: Hamdan v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos el 29 de junio de 2006, Revista electrnica de estudios internacionales, N. 12, 2006
6

Wolin va ms all: the citizen should be the main actor in a democratic society, hence the primary

importance of political participa- tion to democratic practice and to democratic notions of legitimate power and authority
7

La comunidad -ms o menos estrecha- que ha ido establecindose entre todos los pueblos de la tierra

ha llegado ya hasta el punto de que una violacin del derecho, cometida en un sitio, repercute en todos los dems; de aqu se infiere que la idea de un derecho de ciudadana mundial no es una fantasa jurdica, sino un complemento necesario del cdigo no escrito del derecho poltico y de gentes, que de ese modo se eleva a la categora de derecho pblico de la Humanidad y favorece la paz perpetua, siendo la condicin necesaria para que pueda abrigarse la esperanza de una continua aproximacin al estado pacfico. E. Kant. La paz perpetua. Traduccin de F. Rivera. Biblioteca virtual Miguel de Cervantes. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01383853100359830755024/p0000004.htm
8

J.A. Pastor Ridruejo habla del acusado carcter humanista y social del Derecho internacional pblico

contemporneo. Curso de Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 1 ed., 1986, p. 68.
9

Es lo que P.M Dupuy califica como lo importance croissante du rle de lopinion. P.M. Dupuy. Droit

International public, Dalloz: Paris, 8 ed., 2006, p. 261.


10 11

Vase tambin: SCELLE, G. Cours de droit international public, Paris, 1948, p. 9. Sobre la relevancia de las ONG en relacin con la aplicacin y la creacin del Derecho internacional,

vase: Montserrat Abad: Una alternativa solidaria frente a la barbarie?. Las ONG en la nueva sociedad global, CIDEAL, Madrid, 2004; Felipe Gonzlez: El control internacional de las organizaciones no gubernamentales, Revista IIDH, 1997, n 25, p. 29-44; Xavier Pons Rafols: La actualizacin de las disposiciones que rigen el estatuto consultivo de las ONG en Naciones Unidas Anuario de Derecho Internacional, 1998, vol. 14, p. 381-416; J.M Sobrino Heredia: La determinacin de la personalidad jurdica de las Organizaciones Internacionales No Gubernamentales: Contribucin del Consejo de Europa, REDI, vol. 42, 1990, pp.101-124
12

En el sentido de Chimni (, B.S. Chimni. An Outline of a Marxist Course on Public International Law",

Leiden Journal of International Law, Vol.17, No.1 (2004) pp.1-30, p. 4 (compromiso para impulsar la realizacin de generalizable interests, en contraposicin a un compromiso basado en el compromise that actualizes particular interests.
13

poder:

En contra, la teora instrumental formulada por Posner y Goldsmith parte de la base de que las normas

internacionales no influyen en el comportamiento de los Estados, que actan guiados nicamente por el inters propio. J.L. Goldsmith; E.A Posner: The limits of International Law, Oxford University Press,

30
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New York, 2005. Se puede encontrar una crtica de esta obra en: Allen Buchanan: Democracy and the commitment to international law. Georgia Journal of International and Comparative Law, Vol. 34, 2005/2005, p. 305-332. Ver tambin en el mismo nmero de esta Revista: Kal Raustiala: Refining the limits of International Law, p. 423.
14

Abelln Honrubia se refiere al binomio coexistencia-cooperacin. Victoria Abelln: Sobre el mtodo y

los conceptos en Derecho internacional pblico. En: Rodrguez Carrin; Prez Vera (Coord.):Soberana del Estado y Derecho internacional: Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Universidad de Crdoba, Universidad de Sevilla y Universidad de Mlaga, 2005, p. 62-63.
15

Sobre las diferentes clases de soberana, se puede ver: Pablo Antonio Fernndez Snchez: La

soberana polidrica. En: Rodrguez Carrin; Prez Vera (Coord.): Soberana y Derecho internacional op. cit, p. 586-618. Habla de soberana asimtrica: soberana impotente, soberana excluida, soberana fallida, soberana desafiante, soberana delincuente y soberana ficticia.
16

J.A Pastor Ridruejo habla del Derecho internacional contemporneo como un ordenamiento jurdico de

carcter social, institucionalizado y democrtico.: Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales. 9 ed. 2003, p. 61.
17

la mayora de los Estados en desarrollo ha urgido, en una profundizacin del objetivo de la

cooperacin, para que el DIP atienda a una funcin ms: No slo debe proteger la coexistencia pacfica y promover la cooperacin internacional sobre las bases de una estricta igualdad y no discriminacin entre los Estados, sino que debe, adems articular la cooperacin de manera que se proteja y mejore el status de los menos desarrollados. En suma, el Derecho internacional tambin debera ser un Derecho de la cooperacin para el desarrollo. C. Gutirrez Espada: Derecho Internacional Pblico, Trotta, Madrid, 1995, p. 17.
18

Maurice Flory: Pour un Droit Social International. En: Humanit et Droit International. Mlanges

Ren-Jean Dupuy. Pedone, Paris, 1991, pp. 149-157


19

Y Para Rodrguez Carrin, una de las principales caractersticas novedosas del Derecho internacional

contemporneo es la aparicin de un Derecho internacional social, que tiene en cuenta las desigualdades reales entre los Estados. Hablaba tambin del incremento en el nmero de sujetos y de la modificacin de las funciones del Derecho internacional. En materia de aplicacin de normas internacionales se ha producido un fenmeno de importancia indudable: han aparecido normas y obligaciones jurdicas que no vinculan ni establecen una relacin de Estado a Estado, sino que establecen obligaciones erga omnes p. 67. Sin embargo Rodrguez Carrin mostraba un cierto pesimismo esperanzado a la hora de analizar el terreno de la aplicacin prctica de las normas: el Derecho internacional aparece siempre como un ordenamiento de esplndido futuro, aunque desgraciadamente iluminado por un permanente oscuro presente, con tendencia a olvidarse que las aspiraciones de su pasado son ya logros en el presente. A. Rodrguez Carrin : Lecciones de Derecho Internacional Pblico. Madrid: Tecnos, 5 ed. Reimpr. 2005, p. 59.
20

Tambin se refera al proceso quizs irreversible de humanizacin de la sociedad internacional y de

su Derecho Alejandro Rodrguez Carrin: Lecciones de Derecho op. cit, p. 61 y ss.

31
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21

Recientemente en la doctrina espaola, vase:, Joaqun Alcaide Fernndez. Orden Pblico y Derecho

Internacional: Desarrollo normativo y dficit institucional. En: RODRGUEZ CARRIN; PREZ VERA (Coord.): Soberana y Derecho internacional op. cit., p. 91-115, en p. 92 y ss.
22

Dice Fernando Mario: se ha planteado tambin la posibilidad de que ciertos principios generales del

Derecho Internacional sirvan para fundar la formulacin y aplicacin judicial de normas por va deductiva, sin necesidad de demostrar que stas se han aplicado en la prctica. En: Derecho

Intenacional Pblico. Parte General. Trotta, Madrid, 2005, p. 420. Y tambin Dominic: the inductive and deductive methods are not necessarily mutually exclusive. Their combined utilization within the framework of the international legal order can be envisaged, and several writers have proposed it. Methodology of international law. En: Encyclopedia of Public International Law, vol. 7, 1984, p. 334. Antonio Fernndez Toms ha escrito tambin que: los principios generales del Derecho internacional los nicos medios de expresin eficaz del ius cogens en manos de un juez y en materia de Derechos fundamentales. En: El Ius Cogens y las obligaciones derivadas de normas imperativas: entre el mito y la realidad. En: RODRGUEZ CARRIN; PREZ VERA (Coord.): Soberana y Derecho internacional. op. cit., p. 624.
23

Un enfoque post-ontolgico fue aplicado, por ejemplo, por: Thomas Franck: Fairness in International

Law and Institutions. Oxford University Press, 1995.


24

J. Katz Cogan: Non compliance and the International rule of law 31 Yale Journal of International

Law, 2006, p. 189-211. En la p. 191 habla de la intervencin en Kosovo como operational noncompliance, non-compliance that keeps a partially effective system, such as international law, operational by reconciling formal legal prescriptions with changing community policies or by bridging the enforcement gap created by inadequate community mechanisms of control.
25

Kal Raustiala. Refining the limits op. Cit. P. 431: Private actors may also promote compliance with

International Law through their political activities.


26

Cesreo Gutirrez Espada. Derecho Internacional p. 47, apunta que los incumplimientos no son

siempre voluntarios sino que a veces son el resultado de la ambigedad de las normas internacionales: En ocasiones, forzoso es researlo, el incumplimiento de lo que en trminos objetivos el Derecho parece estipular se debe a que no resulta claro en toda situacin cul es el Derecho, qu permite y qu prohbe en su aplicacin a un supuesto dado. Y esta incertidumbre, que, repito, es en ocasiones real y no fingida, no slo atae a la aplicacin de normas jurdicas concretas o muy particularizadas sino tambin al juego de los mismos principios bsicos o fundamentales del ordenamiento. No siempre, en efecto, ser fcil para los Estados decidir si la conducta que ponen en prctica se encuentra o no amparada por el Derecho. Su violacin, por tanto, no siempre es fruto de una eleccin plenamente consciente (a favor de ste) entre su inters nacional y las exigencias del Derecho internacional pblico. Con todo, este defecto del Derecho internacional no es fruto necesario e indisoluble de su naturaleza, y a este respecto los Estados son culpables en cierto sentido, puesto que ellos podran evitar o atenuar las ambigedades o incertidumbres existentes.
27

F Mario Menndez: Derecho Internacional op. cit. p. 20: puede afirmarse que la Comunidad

internacional gobierna determinados asuntos pblicos que interesan a toda la Sociedad Internacional y, en

32
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ese sentido global, a la Humanidad misma. Tal gobierno, sin embargo, se ejerce sin regularidad, por procedimientos que, a pesar de lo indicado, se hallan precariamente institucionalizados y muchas veces, cuando su orientacin genuina a ser utilizados para la proteccin de valores y principios universales se debilita, se aplican nicamente en defensa de intereses particulares e incluso al margen del ordenamiento jurdico internacional. Esos intereses particulares, como se indicar, son en muchas ocasiones sencillamente los de los Estados ms poderosos o de grupos de poder defendidos o protegidos por stos.
28

Segn UNICEF medio siglo despus de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,

solamente en Estados Unidos, cerca de 85 personas se encontraban condenadas a pena de muerte por delitos cometidos cuando tenan menos de 18 aos. Y hasta 13 fueron ejecutadas en este pas entre 1990 y 2001 http://www.enredate.org/enredate/actualidad/historico/pena_muerte_menores/ . La decisin del Tribunal Supremo de abolir la pena de muerte para aquellas personas que tuvieran menos de 18 aos cuando cometieron un asesinato al considerar que viola la Constitucin estadounidense -, es un importante paso adelante para la abolicin de la pena capital en el resto del mundo. Supone adems una respuesta favorable para las voces annimas, los movimientos sociales y civiles y los grupos pro derechos humanos que llevan tiempo reivindicando el derecho a la vida.
29

Even among the well-intentioned, the expansive, magnificent concept of justice is being substituted with the reduced, far more fragile discourse of

gradually

'human rights. Arundhati Roy, Peace and the New Corporate Liberation Theology, THE HINDU,
30

Nov.

7,

2004,

disponible en:

http://www.hindu.com/mag/2004/11/07/stories/2004110700640200.htm Deca Cesreo Gutierrez Espada que El Derecho internacional avanza lentamente, pero avanza, por un

camino de mejora y perfeccionamiento. En: Derecho Internacional op. cit., p. 45.


31

C. Ramn Chornet. (Ed.): Derechos y libertades ante la nueva amenaza a la seguridad global Tirant lo

Blanch, Valencia, 2005, 276 pp.


32

Este tema ha sido claramente analizado por: Marco Sassli,: La guerre contre le terrorisme, le droit

international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre. The Canadian Yearbook of International Law, Vol. XXXIV, 2001, p. 211-251. R. Abril,, De Guantnamo a Bagdad. Estatuto jurdico y trato a los detenidos en la lucha contra el terrorismo, REEI, Nm. 9, 2005, pp. 1-33., M. DOLORES, BOLLO Hamdan v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos el 29 de junio de 2006 http://www.reei.org/reei%2012/BolloArocena(reei12).pdf
33

Sobre este tema, vase: C Ramn Chornet. (Ed.): Uso de la fuerza y proteccin de los derechos

humanos en el nuevo orden internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 291 pp.
34

Roberto Mesa Garrido: Teora de las relaciones internacionales, Madrid, 1980, p. 184; A. Truyol y

Serra: De una sociedad internacional fragmentada a una sociedad mundial en gestacin (a propsito de la globalizacin). Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. VI, 2002, pp. 33-34; P Allot: The Health of Nations. Society and Law beyond the State, Cambridge, 2004, pp. 92-96. H. Ruiz Fabri : Gense et disparition de l'tat l'poque contemporaine. A.F.D.I., 1992, p. 153
35

Escriba J.A. Pastor Ridruejo: Si le droit international sest construit dans le pass sur une socit

dtats souverains, il aspire aujourdhui se fonder en autre sur une communaut dtres humains. En: Le droit international la veilee du XXIme sicle: normes, valeurs et faits. Cours gnral de droit

33
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international public. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, 1998-IV, vol. 274, p. 113. Y Celestino Arenal: En torno al concepto de Sociedad Internacional. En: Soberana y Derecho Internacional. Homenaje a J.A. Carrillo Salcedo op. cit., p. 452-464. l habla de tres realidades sociales que conforman la sociedad internacional, en p. 460 y ss.: Por lo tanto, cuando nos referimos a la sociedad internacional no nos podemos referir exclusivamente a las comunidades polticas independientes que la conforma, sino que tenemos que hacer referencia a tres realidades sociales que coexisten e interactan, conformando todas ellas la sociedad internacional, aunque desempeando papeles y funciones muy diversas a lo largo de la historia de la misma. Estas tres realidades son la sociedad o el sistema de comunidades polticas o Estados o, con otras palabras, el sistema poltico-diplomtico, la sociedad o el sistema transnacional y la sociedad humana.
36

En palabras del Profesor Carrillo, la soberana "no es un principio destructor del derecho internacional,

sino el punto de partida en la comprensin de este peculiar ordenamiento jurdico. Simboliza la relevancia de la voluntad y del consentimiento del Estado en el proceso de creacin, desarrollo progresivo y aplicacin del Derecho internacional, la discrecionalidad del Estado o, por decirlo en otros trminos, el relativismo del derecho internacional". J.A Carrillo Salcedo: Soberana del Estado y Derecho internacional. Madrid, 1976, p. 103.
37

Sobre la intervencin humanitaria: Romualdo Bermejo Garca: Del principio de no intervencin al

derecho-deber de injerencia. Algunas reflexiones. Tiempo de Paz, 1992/1993, n 26, pp. 29-44; C. Ramn Chornet: Violencia necesaria? La intervencin humanitaria en Derecho internacional. Trotta, Madrid, 1995, 120 pp; Mario Bettati: Souverainete et asssistance humanitaire. Reflexions sur la portee et les limites de la resoluction 43/131 de lAssemblee Generale de lONU En: Humanit et Droit International. Mlanges Ren-Jean Dupuy. Paris: Pedone, 1991, p. 37; Mario Bettati: Un droit dingerence? RGDIP, 95 (1991, n 3, pp. 639-68; W. Michael Reisman: Unilateral Action and the transformations of the world constitutive process: the special problem of humanitarian intervention. EJIL, 2000, Vol. 11, N 1, pp. 3-18. Vase tambin sobre el tema la Resolucin adoptada en la Reunin del Instituto de Derecho Internacional, en Santiago de Compostela, 1989 La proteccin de los derechos del hombre y el principio de no internvencin en los asuntos internos de otros Estados. http://www.idiiil.org/idiF/resolutionsF/1989_comp_03_fr.PDF
38

Vanse: L.M Caplan: State inmunity, Human Rights and ius cogens: a critique of the normative

hierarchy theory. American Journal of International law, Vol. 97, 2003, p. 740-781.
39

Se trata de un informe publicado en diciembre de 2001, disponible en: http://www.iciss.ca/pdf/Spanish-

report.pdf . Sobre la responsabilidad de proteger, vase: C. Espsito; J. Almqvist (eds.): Building a New Role for the United Nations: the Responsibility to Protect. FRIDE, Madrid, 2005 (www.fride.org); C. Espsito: Uso de la fuerza y responsabilidad de proteger. El debate sobre la reforma de la ONU. FRIDE, Madrid, 2005, (www.fride.org) ; Rafael Garca Prez: La responsabilidad de proteger: un nuevo papel para Naciones Unidas en la gestin de la seguridad internacional En: REEI, n. 11, 2006, disponible en: http://www.reei.org .
40

Vase el informe ICISS, prrafo 2.14, p. 13. Sobre la transformacin del concepto de soberana se ha

escrito mucho. Recientemente, vase el debate reflejado en el Stanford Journal of International Law, Vol.

34
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40, 2004, particularmente:, A-M. Slaughter Sovereignty and power in a networked world order, p. 283 y ss.
41

Un mundo ms seguro: la responsabilidad que compartimos. Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las

amenazas, los desafos y el cambio. Nueva York, 2 de diciembre de 2004 (A/59/565) www.un.org/spanish/secureworld/report_sp.pdf Vase tambin el subsiguiente Informe del Secretario General: Un concepto ms amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos. Informe del Secretario General. Nueva York, 21 de marzo de 2005 (A/59/2005) (www.un.org/spanish/largerfreedom//report-largerfreedom.pdf ). Tambin se puede consultar el discurso de Annan con ocasin de la presentacin de su informe ante la Asamblea General (www.un.org/spanish/largerfreedom//annex.htm ) . Vase tambin: K. Annan: En mayor libertad: hora decisiva en la ONU, Foreign Affairs en espaol, julio-septiembre 2005 (www.foreignaffairsesp.org/20050701faenespessay050308/kofi-annan/en-mayor-libertad-hora-decisiva-en-laonu.html?mode=print ) Sobre estos informes vase: A.M. Slaughter: Security, Solidarity and Sovereignty: the grand themes of the UN Reform. American Journal of International Law, n. 99, 2005, p. 619 y ss.
42

Hay, por ejemplo, jurisprudencia del TEDH en la que se establece que las normas internacionales

generales sobre inmunidad del Estado prevalecen sobre el derecho de acceso a los tribunales previsto en el prrafo 1 del artculo 6 del Convenio Europeo. TEDH, Sentencia de 21 de noviembre de 2001, sentencia en el asunto Al-adsani c. Reino Unido, Reports 2001 XI, pgina 100, prrafo 55. No obstante, habra que diferenciar estos casos de aquellos en los que el Estado incurre, no respetando los derechos humanos, en una violacin grave de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho internacional general.
43 44 45

http://www.adh-geneva.ch/RULAC/national_judical_decitions.php?id_state=114 Vase el comentario de Maria Gavouneli; Elias Bantekas. AJIL, 95, 2001, p. 198 En este caso el TIJ sostiene la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, cuya busca y

captura haba sido ordenada desde Blgica. Sabido es que las inmunidades de los ministros y jefes de Estado tienen la misma base que las inmunidades estatales.
46

En un trabajo reciente de Santiago Torres Bernrdez, comentando una Resolucin sobre el tema del

Instituto de Derecho Internacional (La resolucin de Vancouver sobre Inmunidades de jurisdiccin y ejecucin de los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno en Derecho internacional, con Verhoeven como relator: http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2001_van_02_fr.PDF . Especialmente relevante es el artculo 11 de la Resolucin), se abogaba por una limitacin de la inmunidad cuando se hubiesen cometido crmenes internacionales. Santiago Torres Bernrdez: Acerca de las inmunidades del Jefe de Estado o de Gobierno en Derecho internacional y de sus lmites. En: MARIO (Ed.) El Derecho internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje al Profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa. Trotta, Madrid, 2002, p. 639-686.
47

O desigualdad compensadora., M. Virally: La Charte des droits et dvoirs conomiques, AFDI, XX

(1974), 57-77, p. 75
48

Al respecto vase Ana Manero. OMC y desarrollo. Evolucin y perspectivas del trato desigual en el

Derecho del comercio internacional. Tirant lo Blach, Valencia 2006. En el marco del Derecho del mar,

35
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vese por ejemplo: A. Martnez Pual: Los derechos de los Estados sin litoral y en situacin geogrfica desventajosa en la Zona Econmica Exclusiva (participacin en la explotacin de los recursos vivos). Xunta de Galicia, Servicio Central de Publicaciones, 1988, 421 pp.
49

L. Pez; R. Saner: Technical assistance to least-developed countries in the context of the Doha

Development Round: High Risk of Failure, JWT, Vol. 40,(2006), n. 3, p. 467-494. Y en el mismo nmero del Journal of World Trade, vase: Matsushita: Reclaiming development in the World Trade System, p. 549-551.
50

En Espaa, el Profesor Fernando Mario ha mantenido la tesis de la existencia de una Constitucin

material del ordenamiento jurdico internacional. Vase: Fernando Mario Menndez. Derecho Internacional Pblico. Parte General. Trotta, Madrid, 2005, p. 77
51

Albert Galinsoga habla tambin del desarrollo de una conciencia jurdica universal. Y afirma que esta

toma de conciencia est vinculada al desarrollo de una sociedad civil de mbito universal como expresin de una democratizacin de las relaciones internacionales El reconocimiento de los principios jurdicos en el Derecho internacional contemporneo y el desarrollo de la conciencia jurdica universal. En: Rodrguez Carrin; Prez Vera (Coord.). Soberana del Estado y op. Cit., p. 649.

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