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POUR UNE FRANCE ATTRACTIVE Comptitivit Scurit juridique Sauvegarde de lemploi

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SOMMAIRE
Programme de la journe TABLE RONDE N1: Un regard europen - pratiques franaises et europennes dans laccompagnement des restructurations dentreprises
Enjeux Biographies des participants Documents

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TABLE RONDE N2: Le regard du juge sur lentreprise et lconomie


Enjeux Biographies des participants Documents Bibliographie

TABLE RONDE N3: employabilit, formation et mobilit


Enjeux Biographies des participants Documents

TABLE RONDE N4: Pacifier et scuriser les restructurations


Enjeux Biographies des participants

30 30 31

Antoine GARAPON, ancien magistrat, Directeur gnral de l'IHEJ Biographie & Bibliographie

33 33

Philippe D'IRIBARNE, Directeur de recherche au CNRS Biographie & Bibliographie

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PROGRAMME
9h00 - Accueil 9h30 - Propos introductif par Philippe Mabille 9h45-11h00: Premire table ronde : un regard international. Pratiques franaise et europennes dans l'accompagnement des restructurations d'entreprise. Rodrigo PEDUZZI, Policy Officer la DG Entreprises de la Commission europenne Dominique de la GARANDERIE, Avocat au barreau de Paris, Cabinet La Garanderie et Associs, ancien btonnier de l'ordre des avocats de Paris Herv BOULHOL, conomiste , responsable du Bureau France l'OCDE Modrateur: Philippe MABILLE, La Tribune

11h00-11h15: Pause caf 11h15-12h30: Deuxime table ronde : le regard du juge franais sur l'entreprise et l'conomie. Yves STRUILLOU, Conseiller d'Etat, Conseiller la Cour de cassation en service extraordinaire Franoise FAVENNEC-HRY, Professeur agrg des Facults de droit, Paris II Panthon-Assas Lon-Bernard KREPPER, PDG d'Intersa SAS, Vice-Prsident de la Commission de l'emploi et des affaires sociales de la CCIP Modrateur: Franoise CHAMPEAUX, Semaine Sociale Lamy

12h30: Perspectives par Antoine GARAPON, ancien magistrat, Directeur gnral de l'IHEJ 12h45: Djeuner 14h00: Propos introductif par Philippe D'IRIBARNE, Directeur de recherche au CNRS 14h15: Troisime table ronde : employabilit, formation et mobilit Charles de FROMENT, Charg de mission auprs de la prsidente de Manpower France, enseignant Sciences Po et expert associ l'IDE Ren BAGORSKI, ancien ngociateur formation pour la CGT, prsident de Ren Bagorski Conseil Catherine de TROGOFF, Associe, Cabinet BPI Stphane LARDY, Secrtaire confdral Force ouvrire Modrateur : Isabelle MOREAU, Journaliste indpendante

15h45: Pause 16h00: Quatrime table ronde : pacifier et scuriser les restructurations Marcel GRIGNARD, secrtaire gnral adjoint de la CFDT Philippe DARANTIRE, Directeur des tudes l'Institut Suprieur du Travail Nicolas de WARREN, Directeur Relations institutionnelles ARKEMA Jean MARTINEZ, Avocat au barreau de Paris, Cabinet Hogan Lovells Modrateur : Marc LANDR, Le Figaro

17h30: Clture des travaux

-4Colloque 27 mars 2012 Pour une France attractive : comptitivit, scurit juridique et sauvegarde de lemploi

TABLE RONDE N1: Un regard europen pratiques franaises et europennes dans laccompagnement des restructurations dentreprises
Enjeux Cette table ronde vise examiner, dans une perspective comparative incluant lanalyse conomique, les choix franais en matire daccompagnement des restructurations. Les restructurations vises ici sont celles qui entranent des rductions partielles ou totales deffectifs. Au sens large, laccompagnement dsigne lensemble des mesures dployes par la puissance publique pour encadrer le droulement des restructurations (intervention de ladministration, consultation des reprsentants du personnel, laboration de mesures sociales y compris le contrle judiciaire y affrent) et leurs consquences (indemnisation du licenciement et assurance chmage, reclassement externe par lentreprise ou le service public de lemploi et contestations en justice des licenciements). Parmi les pays de lOCDE, la France se distingue par un haut niveau de protection rglementaire de lemploi :

Ce dispositif rglementaire est relay par une jurisprudence interventionniste : en tmoigne la rcente affaire Viveo , par laquelle la cour dappel de Paris esquisse une interdiction judiciaire des licenciements jugs dpourvus de motif. Cette situation est critique par certains responsables RH dentreprises1.
Jean-Christope Sciberras, prsident de lAsssociation Nationale des DRH, dclare ainsi "Le droit de licenciement conomique est incertain, l'entreprise est en inscurit juridique sur le contrle du motif conomique, ainsi que sur l'obligation de reclassement" (Le Monde, 27 fvrier 2012, Le droit du travail est-il un frein la comptitivit ? Anne Rodier)
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-5Les dfenseurs dun encadrement rigoureux des licenciements conomiques insistent sur la ncessit de protger ainsi lemploi. Cette ambition doit dabord tre confronte aux statistiques selon lesquelles les licenciements conomiques ne constituent quune part extrmement faible des causes des pertes demploi : autour de 1% toutes causes confondues (chiffres DARES 3e trimestre 2011), et seulement 4% des causes de pertes involontaires demploi au plus fort de la crise (3,2% aujourd'hui, chiffres Ple emploi). Elle doit ensuite tre value au regard de ses effets induits sur lconomie et sur le march du travail, souligns par certains auteurs (Setting It Right: Employment Protection, Labour Reallocation and Productivity, John P. Martin Stefano Scarpetta, IZA Policy Papers, May 2011, Protection de lemploi et procdures de licenciement, Olivier Blanchard et Jean Tirole, 2003). En temps de crise, le rle des rgles encadrant les restructurations et favorisant le remploi des salaris licencis mrite tout particulirement dtre rexamin dans une perspective compare : cest lobjet du Livre Vert de la Commission europenne intitul Restructurations et anticipation du changement: quelles leons tirer de l'exprience rcente? Quelles diffrences dans lapprhension des restructurations entre la France et nos voisins ? Quelles corrlations entre nos rgles et nos checs ? Quelles bonnes pratiques imiter ?

Biographies des participants Rodrigo Peduzzi, Policy Officer la DG Entreprises de la Commission Europenne Ancien lve de Sciences Po Paris (1998-1999), Rodrigo Peduzzi a t conseiller senior pour les affaires conomiques et financires de la dlgation auprs de l'Union Europenne de l'association italienne d'entreprises Confindustria. Il est aujourd'hui, et ce depuis septembre 2010, Policy Officer au sein de la DG Entreprises de la Commission Europenne. Dominique de La Garanderie, Avocat au barreau de Paris, Cabinet La Garanderie et Associs, ancien Btonnier de l'Ordre des Avocats de Paris Premire femme Btonnier de l'Ordre des Avocats de Paris (1998-2000), Dominique de la Garanderie est fondatrice dun cabinet spcifiquement ddi au droit social, la gouvernance dentreprise et la responsabilit socitale. Dominique de La Garanderie a assur pendant de nombreuses annes des enseignements Paris II, lESCP, ainsi que des cycles de formation dans sa spcialit. Ancien membre de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme et membre du Comit d'Ethique du Medef, elle est administrateur indpendant de Renault et de Holcim Western Europe. Elle prside aujourdhui l'Institut Franais des Experts Juridiques Internationaux et a publi La longue marche. L'entreprise, les droits humains et la mondialisation (Franois-Xavier de Guibert, 2008). Herv Boulhol, conomiste, responsable du Bureau France l'OCDE Herv Boulhol est diplm de l'Ecole nationale de la statistique et de l'administration conomique, de l'Institut des Actuaires franais et est titulaire d'un doctorat en sciences conomiques sur les interactions entre la

-6globalisation et le march du travail. Aprs avoir travaill la Caisse des Dpts et au sein de IXIS CIB, notamment dans le domaine du trading international, Herv Boulhol est aujourd'hui conomiste senior responsable du Bureau France l'OCDE et fait partie de l'quipe de recherche Thorie et Applications en Microconomie et macroconomie de l'universit de Paris I Panthon Sorbonne et CNRS. Philippe Mabille, journaliste, La Tribune Ancien lve de Sciences Po Paris (1987-1989), Philippe Mabille a exerc diverses fonctions au sein du groupe Les Echos pendant plus de dix ans. Directeur adjoint de la rdaction du quotidien conomique La Tribune depuis 2011, il y a auparavant t Editorialiste, charg des pages Opinions et Rdacteur en chef Economie, Politique et International. Auteurs de nombreux articles, Philippe Mabille a galement co-crit "N'enterrez pas la France" avec Jean-Pierre Jouyet (Ed. Robert Laffont, octobre 2006).

Documents
Commission europenne Communiqu de presse, 17 janvier 2012

La Commission lance le dbat sur les restructurations: quelles leons tirer de la crise?
Strasbourg, le 17 janvier 2012 La Commission europenne lance un dbat europen sur les restructurations dentreprises et lanticipation du changement. La consultation se droulera jusquau 30 mars 2012. Son objectif est de recenser les pratiques et les politiques efficaces en matire de restructurations et dadaptation au changement. Les rsultats viendront alimenter le futur paquet emploi et devraient contribuer amliorer la coopration entre les reprsentants des travailleurs et des employeurs, les gouvernements, les autorits locales et rgionales et les institutions de lUnion europenne. La consultation permettra galement didentifier des mesures de restructuration spcifiques qui pourraient contribuer apporter une rponse aux problmes demploi et aux dfis sociaux, et aider les entreprises europennes amliorer leur comptitivit grce linnovation et une adaptation au changement rapide, mais sans heurts. Les restructurations font partie de la vie des entreprises et sont l'un des principaux instruments de la prservation de leur comptitivit. La crise conomique et financire a soumis les entreprises des contraintes supplmentaires: de 2002 2010, lEuropean Restructuring Monitor a recens plus de 11 000 restructurations, avec un ratio de presque deux emplois perdus pour un emploi cr (1.8:1). De 2008 2010, ce ratio a t de 2,5 pour 1. De nombreuses entreprises et leurs salaris ont mis au point des solutions innovantes pour limiter les pertes demplois. Les partenaires sociaux ont jou un rle prpondrant cet gard. Parmi ces solutions, on citera notamment, titre d'exemple, l'adaptation du temps de travail, le renforcement du dialogue social, des mesures dajustement ou l'intervention des services publics lemploi. Ce type de solutions risque toutefois dtre moins efficace si la faiblesse de la demande persiste. Lszl Andor, commissaire europen lemploi, aux affaires sociales et linclusion, a prsent le nouveau livre vert en ces termes: Pour nous donner les moyens de mieux ragir lavenir, nous devons comprendre les raisons qui expliquent le succs de certaines mesures dans certains pays ou secteurs pendant la crise. Nous

-7devons examiner comment des dispositifs tels que le chmage partiel, par exemple, peuvent nous aider affronter les difficults qui nous attendent probablement dans la priode venir. Et dajouter: Nous voulons galement dterminer la meilleure faon danticiper les besoins futurs en matire demplois et de comptences, notamment au regard des nouveaux enjeux et des ingalits sociales croissantes entre les tats membres. Enfin, un autre aspect important est de dterminer comment limiter l'incidence sociale des restructurations. Le commissaire a en outre insist sur laide que lUE est prte apporter aux tats membres par la politique de cohsion, notamment par lintermdiaire du Fonds social europen et du Fonds dajustement la mondialisation.

Contenu du livre vert Le livre vert s'articule autour de plusieurs questions et porte notamment sur les aspects ci-aprs.

Les enseignements de la crise les politiques et les pratiques en vigueur sont-elles adaptes?

Quels sont les facteurs de russite et les enjeux futurs? Comment les dispositifs de chmage partiel ontils fonctionn pendant la crise et comment ont-ils permis de faire face la faiblesse persistante de la demande?

Ajustement conomique et industriel quelles sont les conditions-cadres et les bonnes

pratiques en matire daccs au financement qui permettent daccompagner lajustement structurel?

Adaptabilit des entreprises et employabilit des travailleurs lanticipation est-elle la

meilleure mthode? Est-il ventuellement ncessaire dactualiser les orientations en matire de restructurations et leurs modalits d'application?

Cration de synergies dans le processus de mutation industrielle comment amliorer les

synergies entre les entreprises, les autorits locales et les autres acteurs? Comment intgrer durablement la formation la gestion des ressources humaines?

Rle des autorits rgionales et locales comment encourager les autorits publiques jouer

un rle dappui tenant compte des diffrentes traditions nationales?

Incidences des oprations de restructuration que peuvent faire les entreprises et les

salaris pour attnuer autant que possible limpact des restructurations sur lemploi et en matire sociale et comment l'action publique peut-elle faciliter ces changements? Le livre vert est tay par le document de travail des services de la Commission sur les restructurations en Europe en 2011 (Restructuring in Europe 2011), qui sappuie sur les principaux enseignements tirs de lexprience des dernires annes en matire danticipation et de gestion du changement et de restructuration. La priode de consultation court jusquau 30 mars 2012. Pendant cette priode, toutes les personnes intresses par la question peuvent soumettre leurs observations par courrier lectronique ou par la poste. Contexte La question des restructurations a t souleve par la Commission dans son initiative phare sur la politique industrielle doctobre 2010, linitiative phare Une stratgie pour des comptences nouvelles et des emplois et dans lActe pour le march unique. La Commission souhaite renouveler le dbat sur les restructurations la lumire des leons tires de l'exprience rcente.

-8Les rsultats de cette consultation viendront alimenter le futur paquet emploi et dans la stratgie de flexicurit redynamise. Ils pourraient relancer le dbat lchelle de lUnion europenne sur un nouveau cadre pour les restructurations. Pour plus dinformations: Livre vert: Restructurations et anticipation du changement: quelles leons tirer de lexprience rcente? (http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=7310&langId=en) Document de travail des services de la Commission: Restructuring in Europe 2011 (http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=7311&langId=en) http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=333&langId=fr Consultation sur les restructurations et lanticipation du changement (http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=fr&catId=699&consultId=9&furtherConsult=yes): Voir galement: Documents cls sur les restructurations: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=782&langId=fr

Telos, 15 janvier 2008, Herv Boulhol

La protection de lemploi : un frein la croissance ?


Une tude rcente de l'INSEE amne rviser de moiti le dcompte des flux de cration et de destruction demplois en France. Cela repose la question de l'influence de la protection de l'emploi sur le dynamisme conomique. La protection de lemploi occupe une place part parmi les causes avances par les pourfendeurs de la rglementation du march du travail, pour expliquer la monte du chmage dans les annes 1970 et son maintien, depuis, des niveaux levs dans certains pays dEurope continentale. La gnrosit des allocationschmage, un niveau lev des prlvements sur les salaires ou des salaires ngocis par les syndicats tendraient accrotre le chmage. En fait, les consquences dune forte protection de lemploi, par exemple sous la forme de cots levs de licenciement, sont thoriquement ambigus. Si la protection de lemploi, en renchrissant le cot du travail, a un impact ngatif sur les crations demploi, elle diminue aussi, cest une de ses fonctions essentielles, les licenciements, et donc les entres dans le chmage. De fait, les tudes empiriques ne parviennent pas dgager un effet robuste de la protection de lemploi sur le chmage, ni la hausse, ni la baisse. Certes, la protection de lemploi sest accrue dans les annes 70 en Allemagne, en Autriche, en Belgique, en France et en Sude, mais la plupart des pays europens avaient dj une protection largement suprieure celle des EtatsUnis dans les annes 60, priode o le taux de chmage tait plus lev outre-Atlantique.

-9En revanche, ce qui ne souffre aucune ambigut, cest limpact de la protection de lemploi sur les flux de crations ou de destructions demploi : la protection diminue ces flux. En thorie, mais pas en pratique, du moins jusqu' une date rcente. Jusqu prsent, en effet, les spcialistes du march du travail relevaient quenviron 15% des emplois taient crs et dtruits chaque anne, aussi bien aux Etats-Unis, o la protection de lemploi est pratiquement inexistante, quen France, o elle est leve. Un tel constat est incompatible avec les thses selon lesquelles la protection de lemploi limite les licenciements, exerce un effet sclrosant sur lconomie et / ou conduit, par une ncessit de contournement, une dualit croissante du march du travail au dtriment des moins qualifis. De plus, ce fort taux de rotation des emplois serait le signe que le mouvement de destruction cratrice au cur de la croissance schumpetrienne est luvre. Comment expliquer ce paradoxe ? Lune des explications les plus intressantes a t propose par Giuseppe Bertola et Richard Rogerson dans un article de 1997. Elle repose sur limpact de la compression des salaires. Lorsque les salaires sont rigides (cest--dire ne baissent pas assez en cas de chocs dfavorables et ne augmentent pas assez en cas de chocs favorables), la variable dajustement face aux volutions conjoncturelles devient lemploi. Ainsi la rigidit des salaires joue un rle oppos sur les flux demplois celui de la protection de lemploi. Or, les pays qui protgent davantage le march du travail sont trs souvent ceux qui ont une forte centralisation des ngociations salariales, et des rigidits fortes en matire de salaires. Au final, selon cette thse, limpact de la protection sur les flux demplois serait donc masqu par celui d linertie des salaires. L'tude rcente de Claude Picart de lINSEE permet, si elle est confirme par les recherches futures, de fournir une explication dcisive ce paradoxe. Les donnes exploites jusqualors conduisaient une comparaison fallacieuse des flux demplois entre la France et les Etats-Unis, car le suivi longitudinal des tablissements tait insatisfaisant dans les tudes sur la France. Cela signifie que des flux artificiels taient comptabiliss lorsquune entreprise changeait de nom, tait rachete ou encore en cas de restructuration interne. Les chercheurs avaient bien sr soulign que les comparaisons internationales taient dlicates en raison de diffrences mthodologiques. Mais ils navaient pas relev ces diffrences lies la dmographie des entreprises et navaient certainement pas envisag que ces problmes de mthode puissent avoir un tel impact. Car ltude de Claude Picart rvle que la prise en compte du suivi des tablissements conduit rviser de moiti le dcompte des flux demplois en France. En consquence, le taux de crations / destructions demplois serait denviron 7% 8% en France, contre 15% aux Etats-Unis. Il serait mme infrieur 5% pour les entreprises de plus de 20 salaris. Toutefois, linterprtation de lampleur des flux agrgs comme refltant simplement leffet de la protection de lemploi est sans doute exagre. Le taux de rotation varie beaucoup dun secteur lautre : il serait 20 fois plus lev dans laudiovisuel que dans le nuclaire. Or, la structure sectorielle de lemploi est assez diffrente entre la France et les Etats-Unis, avec une part plus importante des services aux Etats-Unis, secteurs o les taux de rotation sont levs. A ce stade, la contribution de la composition sectorielle sur les flux demplois compars entre pays nest pas connue. Il reste que la protection de lemploi jouerait bien son rle : elle amortirait les chocs de court terme, mais ralentirait les ajustements ncessaires long terme. Si ltude de lINSEE tait corrobore, elle constituerait une avance majeure pour valider notre comprhension du fonctionnement du march du travail en cohrence avec les formalisations thoriques qui constituent la bote outils des conomistes. Il sagit dun pralable ncessaire lanalyse normative de la protection de lemploi.

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Revue de Droit du Travail, Dalloz, 2012, par Dominique de la Garanderie

Licenciements Boursiers, une expression usurpe


Dans l'enceinte parlementaire, le licenciement boursier a dj t voqu, notamment lors d'une question au gouvernement en 2006, l'orateur le dfinissait ainsi : La fermeture des entreprises pour cause de dlocalisation la recherche de la plus grande rentabilit prcisment pour satisfaire l'apptit des actionnaires ou le gel des salaires et les plans sociaux injustifis . Dsormais, une proposition de loi visant interdire les licenciements boursiers a t dpose le 13 septembre 2011 au Snat par un groupe parlementaire. Dans des termes emprunts au raccourci mdiatique, le lien entre les licenciements et une finalit boursire fait l'objet d'une dfinition (Proposition de loi, Snat 13 sept. 2011, Interdiction des licenciements boursiers www.senat.fr/leg/ppl10-790.htlm). Pour autant, le vocable de licenciement boursier n'apparaissait mme pas dans la jurisprudence. Que ce soient les affaires Michelin (1999), Total (2009), Alstom (2010) ou la trs clbre affaire Lu, alors qu'articles et chroniques sur ces affaires utilisaient ce vocabulaire. Les syndicats dnoncent rgulirement les licenciements boursiers en confrontant les bons rsultats de l'entreprise aux mesures de licenciement (aff. Siemens (2009), Merck (2011), Abbott (2011) et mme Thales Services, o les syndicats prcisaient qu'il s'agissait bien des licenciements boursiers, mais Thales pour ne pas ternir son image d'entreprise socialement responsable, invente des licenciements low cost en sous-traitant un autre le recul social et les licenciements programms (2011) . S'agissant d'Accor, la CGT s'exprimait ainsi ce plan n'est pas justifi par la crise, mais par un plan d'conomie voulu par les actionnaires. Ces dparts s'assimilent des licenciements boursiers et auraient pu tre vits par de la formation, des reclassements internes et une exigence de rentabilit qui ne soit pas aussi leve . Comment se dfinissent les licenciements boursiers ? Le licenciement boursier devrait tre celui qui a pour but la seule satisfaction financire des investisseurs : qu'ils bnficient d'une augmentation du cours de bourse ou de dividendes grce au licenciement. Le but financier est alors l'origine des mesures de licenciement et le profit en est la cause premire. Or, la dmonstration a t faite par des conomistes, amricains d'abord, puis franais (G. Capelle et N. Condera, Licenciements boursiers chez Michelin et Danone : beaucoup de bruit pour rien , Revue Franaise d'conomie, vol. 21), que l'phmre effet de surprise de l'annonce des licenciements provoquait une hausse de l'action par rapport son rendement normal. Ce fut le cas pour Michelin o l'action passe de 42,4 46,9 le lendemain de l'annonce, un mois plus tard le rendement est ngatif, notamment parce que la socit Michelin annonce une baisse de 71 % de son rsultat net d la provision exceptionnelle de 370 millions pour financer la suppression d'emplois. Quelques mois plus tard, le cours de l'action enregistre une baisse de 33 % (alors que sur la mme priode le CAC 40 enregistrait une hausse de 38 %). L'analyse des cours boursiers de Danone a dmontr que les investisseurs n'ont tir aucun bnfice des annonces des licenciements et que la raction des marchs a t ngative aux trois annonces du 1 semestre 2001 . Alcatel avec un bnfice de 2,3 M en 1998, annonce la suppression de 12 000 postes le 11 mars
er

- 11 1999, le cours de bourse augmente de 2,5 %. Le 24 mars il perd plus de 10 % par rapport au 10 mars. Des tudes sur la priode 1990 2006 ont conclu il en ressort que l'effet sur la capitalisation boursire des entreprises des annonces de licenciements est ngatif. Ces rsultats sont globalement valables quel que soit le pays... Les marchs sanctionnent plus fortement les entreprises qui licencient en raction une baisse de la demande qui leur est adresse que celles qui manifestent leur volont de procder des restructurations et rorganisations . Selon cette dernire observation, les ractions seraient nuances en fonction du degr de confiance des investisseurs dpendant lui mme de l'anticipation par les dirigeants des risques conomiques les conduisant des restructurations ou rorganisations. On pourrait noter aussi que le cours de bourse est beaucoup plus sensible au changement des dirigeants : changement de structures, nouvelles stratgies, expression de confiance (Air France KLM, Mersen (aot 2011), Yahoo (sept. 2011), mais sanction si le dpart d'un dirigeant est motif d'incertitudes sur l'avenir (Gecina Nom ; Olympus dont l'action baisse de 17,60 % l'annonce du dpart du dirigeant britannique). Il n'y a pas de licenciements boursiers en ce sens que la valeur de l'action rpond des mcanismes complexes o les mesures de licenciement n'ont pas de caractre dterminant. La recherche de la satisfaction de l'actionnaire peut aussi porter sur la distribution des dividendes ; la proposition de loi s'en tient une donne objective : le paiement ou non de dividendes dans l'anne comptable coule interdit les licenciements. Le motif conomique disparait, il n'y a pas rechercher un lien de causalit entre une logique boursire ou financire, indpendantes de toute ncessit conomique ou industrielle, et les licenciements. Dans ce cas, il n'y a pas de licenciement boursier , puisque peuvent tre distribus des dividendes aux actionnaires dans les socits non cotes. C'est reconnatre quel point le vocabulaire mdiatique est entr dans le champ lgislatif, la proposition tant prsente comme visant interdire les licenciements boursiers (rappelons au passage la loi du 28 juill. 2011 sur la prime de partage de profits en cas d'augmentation des dividendes verss par la socit qui dmontre l'intrt de ces dividendes dans l'ide de partage de valeurs). Ainsi, le paiement de dividendes est en lui-mme un signe de prosprit qui s'oppose des licenciements. Or, l'entreprise doit tenir compte en permanence de ses obligations et de ses responsabilits l'gard des actionnaires, des salaris et des parties prenantes, fournisseurs, clients... et ce dans l'intrt de l'entreprise. Les salaris sont la valeur essentielle de l'entreprise confronte des risques Il ne fait pas de doute que la protection de l'emploi, au titre de l'humanisme et du drame social du chmage, rejoint l'intrt de l'entreprise. La crise de 2008 (Le Monde, Le taux de chmage par zone d'emploi , Courbe du chmage : Source INSEE.) a dmontr que le capital humain avait t, dans un premier temps, prserv tant les entreprises dans leur ensemble reconnaissent l'importance des salaris bien forms et productifs. L'emploi est essentiel pour l'conomie. En consquence, le caractre prioritaire de l'emploi et donc, des contrats de travail, est au cur du dbat.

- 12 Dans le mme temps, le chef d'entreprise est confront aux risques ; en terme de comptitivit des concurrents nationaux, europens, internationaux, mais aussi au risque de rcession dfaut d'investissement par exemple dans la recherche et le dveloppement, au risque de ne pas pouvoir investir faute de fonds propres (et donc de capacit d'emprunt) faute d'attirer des capitaux, au risque de dcourager les actionnaires, alors qu'en priode de crise la perte de valeur de leurs titres est constante, et plus gnralement au risque d'tre confront la perte de confiance de tous les acteurs la soutenant. C'est prcisment pour retrouver la confiance et relancer l'conomie, que doit se construire la prennit moyen et long terme. Au regard de la crise financire et conomique dsormais le court terme est proscrit. Les choix des dcisions stratgiques et de gestion sont guids par ces impratifs. Il y a donc des degrs d'urgence dans l'apprciation : la dcision de gestion doit tre prise au bon moment sur le plan conomique et sur le plan social. Toute la question est donc d'apprcier o arrter le curseur qui tiendra compte, dans l'intrt de l'entreprise, du moment o les dcisions de gestion imposent des licenciements. La jurisprudence de la Cour de cassation est ferme et subtile : seul le motif conomique est contrl et non pas le choix dans la gestion, toutefois, les options de gestion pour des entreprises saines et mme profitables ne peuvent tre un motif conomique de licenciements. La dcision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002 en censurant la sauvegarde de l'activit au motif que ce texte aurait retard les rorganisations dcides pour assurer la sauvegarde de la comptitivit de l'entreprise, jusqu' ce que l'existence de l'entreprise soit menace ... texte qui aurait conduit le juge exercer son contrle sur des choix de gestion de l'entreprise prcisait cette disposition aurait desservi cette exigence en retardant des rorganisations inluctables et conduit aussi plus de licenciements . Le critre de sauvegarde de la comptitivit s'est substitu dfinitivement Intrt de l'entreprise pour justifier une rorganisation depuis 1995 (Soc. 25 avr. 1995, Videocolor Thomson Tubes et Displays) et le contrle du juge du fond s'exerce pour chaque espce sur les difficults conomiques allgues en termes de sauvegarde de comptitivit . Cette analyse met en cause, fut-ce indirectement, des choix de gestion. L'Assemble plnire de la Cour de cassation (Ass. pln. 8 dc. 2000, Sat, n 97-44.219, D. 2001. Jur. 1125 , note J. Plissier ; GADT, 4 d. 2008, n 114-116) a distingu ce qui relevait de l'apprciation du motif
e

conomique - la ncessit de suppression d'emplois pour la sauvegarde de la comptitivit de l'entreprise - de la dcision de gestion, c'est--dire, le choix de l'employeur entre les solutions possibles. L'expert comptable dsign par le comit avait fait part de son choix adopt par la cour d'appel. Lorsque les arrts Pages Jaunes (Soc. 11 janv. 2006, Pages Jaunes, D. 2006. Jur. 1013, obs. E. Chevrier , note J. Plissier ; ibid. Somm. 2002, obs. J. Plissier, B. Lardy-Plissier et B. Reyns ; GADT, 4 d. 2008,
e

n 114-116) avaient prcis que ne pouvait tre reproch l'employeur d'avoir anticip des difficults conomiques prvisibles et mis profit une situation financire saine pour adapter ses structures l'volution de son march dans les meilleures conditions , la Cour de cassation, en rponse certains commendataires (V. not. J.-Y. Frouin, RJS 2006. 187), prcisait aussitt que les mutations technologiques en l'espce rvlaient des difficults futures justifiant les mesures d'anticipation (c'tait donc le rattacher l'art. L. 1233-3 C. trav. sans ambigit). La jurisprudence de la Cour de cassation est fixe et s'en tient l'apprciation des juges du fond lesquels se

- 13 rfrent aux travaux des experts comptables des comits sur l'ensemble des donnes financires, conomiques et sociales pour retenir ou non la sauvegarde de la comptitivit. Parmi de nombreux exemples sont exclues l'amlioration de la rentabilit (Soc. 1
er

dc. 1999, Miko), les

difficults d'une activit dans un secteur en progression au niveau du groupe (Soc. 29 avr. 2009,n 07-44.116, Kennamtal). La situation prospre qui carte toute menace sur la comptitivit (Soc. 29 janv. 2003, Logidis) et la recherche des profits supplmentaires pour rpondre aux exigences de la banque qui avait financ l'acquisition du fonds (Soc. 29 mai 2001, Desrouette et a.). Dans l'affaire VMI (Soc. 8 dc. 2010, n 09-43.008, VMI), la socit anticipait sur le retournement de conjoncture des secteurs industrie-artisanat, le cabinet Syndex qui avait reconnu la baisse rgulire des rsultats, remarquait les fortes marges , la structure financire confortable et une trsorerie excdentaire, concluant que la comptitivit du groupe n'tait pas menace. L'employeur s'expliquait sur la complexit du fonctionnement et le dtail de sa gestion, la baisse de son activit et de ses rsultats sur trois annes, la baisse du chiffre d'affaires consolid du groupe, et le bon rsultat en 2004, exceptionnel, d la plus-value d'une cession d'un ensemble immobilier. Pour la Cour de cassation la cour d'appel apprciant souverainement les lments qui lui taient soumis, a constat que la situation de l'entreprise et du secteur d'activit du groupe auquel elle appartient, s'tait amliore l'poque du licenciement et fait ressortir que la rorganisation invoque rpondait seulement un souci de rentabilit . Ainsi, les juges du fond ne se livrent pas une analyse conomique et ne retiennent pas l'anticipation de moyen ou long terme concernant une rduction des cots des investissements, d'amlioration d'une situation financire, mesures prventives d'un avenir incertain. Les dcisions les plus rcentes concernant la sauvegarde de la comptitivit imposent qu'elle soit lie des difficults conomiques qui n'apparaissent pas tant que l'entreprise, ou le groupe, connait une situation saine a fortiori profitable. Le Doyen Waquet avertit que le licenciement ne devrait tre qu'une solution ultime bien que les rorganisations n'aient pas tre diffres jusqu' ce que l'existence de l'entreprise soit menace. Encore faut-il que la preuve soit rapporte du caractre inluctable de la rorganisation pour une difficult prsente et dtermine. Il n'y a pas lieu de rglementer particulirement pour des licenciements boursiers Par nature, il est dmontr qu'ils n'existent pas et la cration prtorienne de la sauvegarde de la comptitivit exclut la prise en compte de l'ensemble des donnes et des analyses de l'entreprise sur son risque de comptitivit terme et les arbitrages qu'elle doit faire. La logique conomique du chef d'entreprise et celle du juge social ne se rejoignent pas quant au moment (curseur adquat) pour prendre des mesures de rorganisation entranant des licenciements. Pour autant le tissu conomique franais est compos de petites entreprises respectueuses de l'intrt des salaris et du capital humain, soucieuses de la prservation des emplois des hommes et des femmes essentiels pour euxmmes, pour l'entreprise et pour l'conomie. Quel moment pour anticiper les difficults venir ? Faut-il ou non accepter une gestion prudente et une analyse des risques qui puisse faire objet d'une vritable discussion au regard des impratifs de l'entreprise concerne ?

- 14 Dans nos socits, dsormais participatives, s'il existe encore des zones d'affrontement, il serait sain qu'il y ait un change qui permette de faire le point en tenant compte de toutes les composantes et en intgrant le moyen et le court terme. Peut-on laisser au seul expert du comit l'apprciation du bon moment pour la rorganisation par une analyse conomique partiale ? Il est ncessaire que chacun joue son rle pour la prennit de l'entreprise et de l'emploi. Entreprises et parties prenantes sont concernes. Aucune nouvelle lgislation n'est techniquement ncessaire pour les licenciements improprement dclars boursiers . En revanche, dans un monde conomique, transform par les crises, l'analyse de moyen et long terme de l'entreprise, pour l'emploi et pour son quilibre conomique mrite des innovations techniques et juridiques (renforcement de GPS, des transformations d'emploi...). dfaut d'une rglementation, ces questions mriteraient des regards croiss.

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Colloque 27 mars 2012 Pour une France attractive : comptitivit, scurit juridique et sauvegarde de lemploi

TABLE RONDE N2: Le regard du juge sur lentreprise et lconomie


Enjeux Le droit du travail et lconomie pourraient de prime abord sembler frapps dincommunicabilit. Dans un article publi la revue Droit social, le doyen Canivet rsumait cette situation en ces termes : Lincidence des facteurs conomiques sur la jurisprudence sociale est-elle un sujet tabou ? A premire vue, il peut surprendre le juriste et davantage celui qui a fait du droit du travail sa spcialit : en tant que discipline juridique autonome et enseigne comme telle, le droit du travail sest, en effet, construit comme le droit de la protection du travailleur. Le sujet peut tout autant tre regard avec incrdulit par lconomiste : accompagnant une lgislation spcifique souvent adopte au terme de conflits collectifs visant obtenir des progrs sociaux, la jurisprudence a favoris lmergence de concepts juridiques finalit sociale lgard desquels la science conomique est gnralement rserve tant ils sont regards comme des facteurs perturbateurs du march du travail. Mais en tant quil applique les rgles gouvernant les licenciements conomiques, le juge est oblig de se confronter lentreprise et lconomie. Or le juge ny est pas ncessairement form : pour un juriste, lapprentissage de lconomie et de la gestion est presque accidentel. Il sy ajoute une absence de dialogue institutionnel entre magistrat et reprsentants des entreprises, lequel permettrait pourtant de remdier, par la connaissance mutuelle, lincommunicabilit des deux mondes. Est ainsi pose la question de la connaissance question carte par ceux qui rappellent que le juge ne peut, par dfinition, tre spcialiste de tous les domaines de la vie sociale quil apprhende - mais question ncessaire. En effet, lexamen de la jurisprudence sociale rvle parfois que la mise distance des concepts de lconomie peut nuire la clart et la prvisibilit de la rgle. Il en va ainsi de lchelle laquelle sapprcie le motif conomique de licenciement : Lorsque lentreprise appartient un groupe qui dispose de plusieurs activits, la Cour de cassation indique dit que le motif de licenciement sapprcie laune de lensemble du secteur dactivit dont elle relve. Mais quest-ce quun secteur dactivit ? La thorie conomique des marchs, que connat le droit de la concurrence, et qui dlimite les marchs de produits et les marchs gographiques, pourrait aider baucher une dfinition du secteur dactivit. Au lieu dy recourir, la jurisprudence se limite poser des indices ngatifs, mus par une logique indiscernable : relvent d'un mme secteur d'activit les entreprises dont l'activit conomique a le mme objet <mais quest-ce dire au juste?>, quelles que soient les diffrences tenant aux modes de production des biens ou de fourniture des services comme aux caractristiques des produits ou services (Ph. Waquet). Parmi ces indices, figure aussi lide que la spcialisation dune entreprise dans le groupe ou son implantation dans un pays diffrent de ceux o sont situes les autres socits du groupe ne suffit pas exclure son rattachement un mme secteur dactivit, au sein duquel doivent tre apprcies les

- 16 difficults conomiques (Soc 23 juin 2009, arrt Calcic Spcialits). Le secteur dactivit sapprcie ainsi tous pays confondus. Remarquable exigence qui empche la filiale franaise de justifier dun motif si les activits asiatiques, anglaises ou amricaines du groupe se portent bien (v. article S. Bal prc.) : lconomiste est perplexe. Cest peut-tre que la mise distance de lconomie est consubstantielle un droit qui se veut avant tout protecteur des salaris. Mais cette vise est-elle exclusive ? Le Code du travail actuel ne traduit-il pas plutt la recherche dun quilibre entre les intrts des salaris et ceux des entreprises ? Et si tel est le cas, cet quilibre se retrouve-t-il dans la jurisprudence ? Est ainsi pose la question de lorientation du juge : question taboue, limpartialit tant de mise, mais question qui affleure titre dexemple dans laffaire du CNE, o la Cour dappel de Paris a pris position dans le dbat conomique en affirmant : que dans la lutte contre le chmage, la protection des salaris dans leur emploi semble tre un moyen au moins aussi pertinent que les facilits donnes aux employeurs pour les licencier et quil est pour le moins paradoxal dencourager les embauches en facilitant les licenciements . Les rapports entre le juge et lentreprise invitent enfin voquer la question de la dlimitation des pouvoirs : pouvoir de juger, dune part, pouvoir de direction, dautre part. Par un clbre arrt dassemble plnire, la Cour de cassation indique (arrt SAT, 8 dcembre 2000) que le juge na pas substituer son apprciation celle de lemployeur dans le choix de restructuration pertinent. Seule la raison dtre de cette restructuration fait lobjet du contrle judiciaire dans le cadre de la vrification de la cause relle et srieuse de licenciement. Une jurisprudence de non-immixtion relaye par le Conseil constitutionnel le 12 janvier 2002, qui annule certaines dispositions de la loi de modernisation sociale2. Onze ans et deux crises plus tard, le durcissement judiciaire est patent, comme latteste la tentative jurisprudentielle dannuler les procdures de licenciements conomiques pour dfaut de motif, cas non prvu par la loi (affaires Sodimedical, Viveo et Ethicon). Une dmarche critique par les uns comme une mauvaise rponse une bonne question (C. Favennec-Hry) ou comme la dernire tape dune trilogie infernale (S. Bal) et salue par dautres comme une salutaire rupture avec le tabou de la nullit (A. Lyon-Caen). A en juger par les campagnes menes dun ct par le syndicat Avosial et de lautre par le SAF loccasion de cette affaire, on constate que la question du regard du juge sur lentreprise est pose avec une minente actualit. Quel tat des lieux de la vision des entreprises par la magistrature ? Et quels moyens de remdier aux incomprhensions mutuelles ?

Le Conseil constitutionnel, non sans parent avec larrt SAT, affirme ainsi qu'en subordonnant les licenciements conomiques " des difficults conomiques srieuses n'ayant pu tre surmontes par tout autre moyen ", la loi conduit le juge non seulement contrler, comme c'est le cas sous l'empire de l'actuelle lgislation, la cause conomique des licenciements dcids par le chef d'entreprise l'issue des procdures prvues par le livre IV et le livre III du code du travail, mais encore substituer son apprciation celle du chef d'entreprise quant au choix entre les diffrentes solutions possibles .

- 17 Biographies des participants Yves Struillou, Conseiller d'Etat, Conseiller la Cour de cassation en service extraordinaire Diplm de l'IEP Paris (1981), ancien inspecteur du travail (1984-1992), lve de l'ENA (1992), Yves Struillou a t nomm membre du Conseil d'Etat, affect la section du contentieux d'Etat puis la section sociale. Conseiller d'Etat, il est dtach la Cour de cassation en qualit de Conseiller en service extraordinaire (Chambre sociale) depuis mars 2011. Franoise Favennec-Hry, Professeur agrg des Facults de droit, Paris II Panthon-Assas Docteur en droit et agrg des facults de droit, Franoise Favennec-Hry est professeur de droit social et droit social compar l'universit de Paris II Panthon-Assas. Elle y est co-responsable du Master 2 Professionnel Droit Social et Relations du Travail ainsi que directrice du centre de formation permanente. Elle est l'auteur de nombreux ouvrages dont "Droit du travail" (Ed. LJDG, avril 2011), "Temps de travail des cadres, temps de travail de demain?" (Ed. Liaisons, mai 2003), "La ngociation collective" (Ed. Panthon-Assas, mars 2004). Lon-Bernard Krepper, PDG d'Intersa SAS, Vice-Prsident de la Commission de l'emploi et des affaires sociales de la CCIP Diplm d'tudes suprieures conomiques du Conservatoire National des Arts et Mtiers, Lon-Bernard Krepper a t prsident de la socit CEDAP-Informatique avant d'tre prsident de diverses socits de services de 1992 ce jour. Il a galement t prsident du Directoire de la Banque des professions librales de 1988 1991 et directeur central de Natexis Banque Populaire. Lon-Bernard Krepper est aujourd'hui Viceprsident de la commission de l'emploi et des affaires sociales de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris ainsi que Prsident de la socit Intersa SAS intervenant dans le domaine des prestations informatiques. Franoise Champeaux, journaliste, Semaine Sociale Lamy Titulaire d'un DEA de droit social obtenu l'Universit Paris I Panthon-Sorbonne, Franoise Champeaux est rdactrice en chef de la Semaine Sociale Lamy, et ce depuis 2000. De 1997 2000, elle a t en charge de la rubrique Jurisprudence du quotidien Liaisons Sociales. Elle est charge d'enseignement dans le Master 2 formation continue de droit social l'universit Paris I ainsi que dans les Masters 2 de droit social des universits de Lorraine et de Strasbourg. Franoise Champeaux est co-auteur, avec Sandrine Foulon, d'un ouvrage paraitre en mars 2012: "Derniers recours: le monde du travail devant les tribunaux" (Ed. Seuil, 8 mars 2012).

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Documents
La Semaine Juridique Social n 4, 24 Janvier 2012, act. 35

Recadrer la nullit du licenciement pour motif conomique


Libres propos par Franoise Favennec-Hry professeur l'universit Panthon-Assas (Paris II)

Effet de la crise, rponse certaines politiques de groupe, stratgies de certains comits d'entreprise et de leur conseil... les actions en nullit de la procdure de licenciement conomique pour absence de motif fleurissent. L'arrt Vivo de la cour d'appel de Paris a, non seulement dclench la polmique, mais encore fait cole sur la base de motivations diverses : Dfaut de cause conomique rendant sans objet la consultation des reprsentants du personnel (CA Paris, 12 mai 2011, n 11/01547), plan de sauvegarde ncessairement vici par le dtournement de procdure voire la fraude (TGI Troyes, 4 fvr. 2011, n 10/02475), motif conomique, condition ncessaire la mise en uvre d'un plan de licenciements (TGI Nanterre, 21 oct 2011, n 11/7214 et n 11/7607), projet prsentant comme existant un motif conomique qui est en ralit inexistant ne pouvant caractriser une consultation conforme ce qui est exig par le Code du travail (CA Reims, 3 janv. 2012, socit mdicale qui affirme que la procdure de licenciement pour motif conomique est inexistante ainsi que tous les actes subsquents dont le plan de sauvegarde de l'emploi), procdure frappe d'inexistence... autant de dcisions cherchant tablir un lien de cause effet entre le dfaut ou l'insuffisance du motif conomique et la nullit de la procdure. Quelques tribunaux rsistent cependant (TGI Bobigny, 3 nov. 2011, n 11/09293). Le contexte explique largement ces prises de position, les juges esprant reprsenter le dernier rempart aux effets dramatiques de certaines stratgies financires. L'ide de taxation des licenciements boursiers a dj t soutenue par quelques auteurs et notamment l'instauration d'un systme de bonus-malus li au nombre de licenciements prononcs (Cf. not., O. Blanchard et J. Tirole, Protection de l'emploi et procdures de licenciement : CAE Doc. fr. 2003). Faute de dispositions lgales en ce sens, les intresss tentent d'user d'une arme qui place le juge au centre du dbat : la nullit du licenciement. Question classique que celle de la nullit du licenciement dont les frontires peinent tre dlimites (Cf. G. Couturier, Les nullits du licenciement : Dr. soc. 1977, p. 215. Du mme auteur, Petites histoires de nullits du licenciement : Dr. soc. 2011, p. 1208. F. Gaudu, Les nullits du licenciement et le principe pas de nullit sans texte : Dr. soc. 2010, p. 151). Mais le raisonnement suivi dans ces diffrentes dcisions, s'il a le mrite d'tre simple, n'emporte pas l'adhsion. Il offre une mauvaise rponse une bonne question.

1. Une mauvaise rponse


Le raisonnement a fortiori suivi par la cour d'appel de Paris dans l'affaire Vivo a dj t largement comment (G. Couturier, Nullits du licenciement : les audaces de la cour d'appel de Paris : Semaine sociale Lamy, n 1509, p. 10. A. Lyon-Caen, La nullit d'une procdure de licenciement collectif pour dfaut de motif conomique : Dr. ouvrier 2011, p. 537. P. Lokiec, De l'inexistence... : Semaine sociale

- 19 Lamy 2011, n 151) : le dfaut de cause conomique constitue une illgalit qui vicie, en amont, la procdure de licenciement collectif et rend sans objet donc, nulle et de nul effet, la consultation des reprsentants du personnel ; qu'en prsence d'une pareille illgalit... il entre dans les pouvoirs du tribunal de grande instance, juge naturel des conflits collectifs du travail, de tirer les consquences de cette illgalit, en annulant la procdure de consultation engage et tous ses effets subsquents . Si la procdure est nulle dfaut de plan, elle l'est encore davantage dfaut de motif conomique. La cour proposerait ainsi une lecture articule (Cf. A. Lyon-Caen, art. prc.) des diffrentes dispositions sur le licenciement pour motif conomique : le plan de reclassement est un maillon d'une procdure d'information et de consultation du comit d'entreprise qui, elle-mme, suppose un motif conomique. La nullit textuelle de l'article L. 1235-11 du Code du travail couvrirait l'absence de motif. Ce raisonnement sduit par son apparente logique ; il est, premire vue, frapp au coin du bon sens. Mais il se heurte la volont du lgislateur qui a justement entendu distinguer la cause du licenciement, la procdure de consultation et le plan de reclassement. L'article L. 1235-11 du Code du travail ne peut tre le fondement textuel de la nullit pour absence de cause ou cause illicite et ceci pour trois raisons : Une diffrence de textes Le juge est le serviteur de la loi. En l'occurrence : S'agissant de la cause du licenciement, la loi du 25 juin 2008 a introduit dans le code une unit de formulation que le motif allgu soit personnel ou conomique : tout licenciement pour motif personnel (C. trav., art. L. 1232-1) ou pour motif conomique est motiv dans les conditions dfinies par le prsent chapitre. Il est justifi par une cause relle et srieuse (C. trav., art. L. 1233-2). L'expression de la motivation suit des procdures diffrentes selon les hypothses ; mais l'exigence d'une cause relle et srieuse est identique. Or celle-ci donne lieu une sanction unique, insre dans un chapitre relatif aux sanctions des irrgularits du licenciement et comportant une section 1 visant des dispositions communes , c'est--dire applicables tous les licenciements. Cette sanction est celle de l'article L. 1235-3 du Code du travail (proposition de la rintgration du salari, en cas de refus de l'un ou l'autre des parties, indemnit qui ne peut tre infrieure aux salaires des 6 derniers mois) qui vise tout licenciement n'ayant pas de cause relle et srieuse. l'inverse, la section 2 du mme chapitre traite des dispositions spcifiques au licenciement pour motif conomique et, dans une sous-section 4, envisage la sanction des irrgularits procdurales. C'est dans ce cadre que se situent les articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du Code du travail. Le premier sanctionne l'absence de plan de reclassement par la nullit de la procdure. Les juges lui ont assimil l'insuffisance dudit plan. Le second tire les consquences de la nullit de la procdure : le juge peut, soit dcider de la poursuite du contrat, soit prononcer la nullit du licenciement et ordonner la rintgration du salari la demande de celui-ci, lorsque celle-ci est possible.

- 20 Discutables ou non, les textes parlent : ils sparent nettement la sanction de la cause du licenciement de celle de l'existence du plan de reclassement, la nullit des licenciements n'tant que la consquence ventuelle de cette dernire. Une diffrence de rgime De cette dualit de textes dcoule une diversit de rgime. Il en est ainsi en matire de prescription ; l'article L. 1235-7 du Code du travail prvoit que l'action en rfr portant sur la rgularit de la procdure doit tre introduite dans un dlai de 15 jours suivant chacune des runions du comit d'entreprise. Celle relative la rgularit ou la validit du licenciement se prescrit par l'coulement d'un dlai de 12 mois compter de la dernire runion du comit d'entreprise. l'inverse, la Cour de cassation a prcis dans une dcision du 15 juin 2010 que le dlai de 12 mois prvu par le second alina de l'article L. 1235-7 du Code du travail n'est applicable qu'aux contestations susceptibles d'entraner la nullit de la procdure de licenciement collectif pour motif conomique, en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc., 15 juin 2010, n 09-65.062 et n 0965.064 : JurisData n 2010-008919 ; Bull. civ. 2010, V, n 134 ; RJS 2010, n 657 ; JCP S 2010, 1413, note P. Morvan). Il ne concerne pas la contestation de la cause du licenciement. Il en est de mme du champ d'application de l'article L. 1235-10 du Code du travail. Celui-ci a vocation s'appliquer toute rupture du contrat de travail pour motif conomique, l'exclusion de la rupture conventionnelle. La nullit de la procdure peut tre prononce en l'absence de licenciement et, par exemple, en prsence d'un plan de dpart volontaire. Le traitement de la rupture et celui des consquences de cette dernire sont ainsi diffrencis. Une diffrence de logique Au-del des arguments textuels, la dmarche suivie par le lgislateur dans l'article L. 1235-10 rpond une logique conservatoire. La nullit d'un acte juridique peut avoir diverses finalits. L'objectif est, en gnral, de mettre fin un trouble, de restaurer un ordre juridique, de permettre d'chapper aux effets d'un acte, voire d'obtenir son anantissement. Telle est l'ide qui prside aux diverses hypothses de nullit en droit du travail. Le caractre rtroactif de la nullit se trouve souvent attnu, les hypothses de rintgration sont souvent amnages et les effets de la nullit sont parfois cantonns un mcanisme de compensation ; mais la nullit a cependant pour fonction la restauration et, dfaut, la rparation. Telle n'est pas du tout la fonction de la nullit prvue l'article L. 1235-10 du Code du travail ; l'annulation de la procdure est provisoire. C'est une nullit de rgularisation ; elle a pour objet d'effacer une procdure vicie tant qu'un plan de reclassement rpondant aux exigences de la loi n'est pas tabli. Par voie de consquence, la nullit des licenciements peut tre prononce et la rintgration des salaris ventuellement envisage ; mais ceci n'est que l'effet d'un vice procdural et n'est que temporaire. Il suffira ds lors de proposer un plan de reclassement conforme pour rgulariser la situation et oprer des

- 21 licenciements. Point ici d'effacement d'un acte, mais une mesure d'attente en vue de faire respecter les exigences procdurales. Dans une telle perspective, la nullit des articles L 1235-10 et L 1235-11 du Code du travail est totalement inadapte la sanction du dfaut de cause conomique du licenciement. Le vice li l'absence de cause conomique est insusceptible d'tre confirm, a posteriori. Pour ces diverses raisons, la Cour de cassation ne peut que censurer les dcisions des juges du fond ayant adopt une telle motivation. Le dbat n'est pour autant pas clos. La question d'une ventuelle nullit du licenciement pour motif conomique reste pose.

2. Une bonne question


Ce raisonnement par exclusion ne saurait en effet satisfaire. Entre la nullit procdurale et l'absence de cause relle et srieuse de licenciement prononce par le seul juge prud'homal y aurait-il une troisime voie ? L'adage pas de nullit sans texte , bien que rappel par le Conseil constitutionnel, a une porte relative (Cf. F. Gaudu et G. Couturier, art. prc.). Y aurait-il ds lors place pour quelques nullits virtuelles , celles prononces par le juge lorsque des conditions sont imposes par la loi sans que la sanction en ait t prcise ? Le licenciement pour motif conomique pourrait-il tre nul pour absence de cause ou pour cause illicite ? Absence de cause Dans les hypothses sur lesquelles ont statu les juridictions du fond prcdemment cites, le licenciement pour motif conomique aurait t sans cause . Le droit du travail obissant aux rgles de droit commun, l'acte serait entach de nullit. Ainsi la cour d'appel de Paris constate-t-elle que le dfaut de cause conomique constitue une illgalit qui vicie en amont la procdure de licenciement collectif ... ou encore que la lecture de l'article L. 1235-10 ne peut donc se faire qu' la lumire, la fois, des rgles de droit commun selon lesquelles pour qu'un acte soit valable, il doit respecter les prescriptions lgales... . Et les commentateurs d'invoquer tantt l'article 1108, tantt l'article 1131 du Code civil : l'obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet . Notons tout d'abord que l'exigence de l'article 1131 du Code civil vise protger celui qui s'oblige. Exprimons ensuite quelques doutes sur l'absence de cause . La cause est, selon les meilleurs auteurs, le but immdiat, la raison proche de l'engagement ; dans les contrats synallagmatiques, la cause est la contrepartie, l'intrt retir du contrat ; dans les actes unilatraux elle tient aux rapports entre les intresss (Cf. F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations : Prcis Dalloz, n 318 et s. M. Fabre Magnan, Les obligations, thmis : PUF 2004, n 141). Dire que le licenciement n'a pas de cause n'est pas ici dfendable ; le licenciement repose sans doute sur une cause dont les caractristiques ne rpondent pas la dfinition du motif conomique de l'article L. 1233-3 du Code du travail : il s'agissait en l'occurrence d'un motif d'conomie. Mais pour autant le licenciement ne se trouve pas dnu de cause. Serait-il d'ailleurs sans cause que la sanction trouverait son fondement dans l'article L. 1235-3 du Code du travail qui vise les hypothses d'absence de cause relle du licenciement.

- 22 La question n'est ds lors pas de savoir si l'acte unilatral que constitue la rsiliation unilatrale du contrat de travail a ou non une cause mais si le motif allgu correspond aux exigences de la loi et si la rponse cette question est susceptible d'entacher la cause du licenciement d'illicit, source de nullit du licenciement. Cause illicite En l'absence de texte, quelle place y a-t-il pour la nullit du licenciement pour motif conomique reposant sur une cause illicite ? Le Conseil constitutionnel s'est montr circonspect dans sa dcision du 12 janvier 2002 affirmant, s'agissant de l'obligation d'adaptation, que la nullit ne se prsume pas et que la mconnaissance de cette obligation ne pouvait tre sanctionne par la nullit de la procdure de licenciement (Cons. const., dc.12 janv. 2002, n 2002-455 : Journal Officiel 18 Janvier 2002). Il limite explicitement le champ d'application de la nullit de la procdure au cas prvu par la loi. Quant la Cour de cassation, elle a adopt une jurisprudence fluctuante (Cf. F. Gaudu et G. Couturier, art. prc.), retenant tantt les seuls cas de nullit textuelle ou de violation d'une libert fondamentale (Cass. soc., 13 mars 2001, n 99-45.735 : JurisData n 2001-008654 ; Bull. civ. 2001, V, n 87), tantt les cas de fraude ou d'infraction pnale (Cass. soc., 5 sept 2008, n 06-89.158. Cass. soc., 15 juill. 1998 : Bull. civ. 1998, V, n 385). S'agissant des sanctions, la distinction opre par la doctrine entre la cause qualificative conditionnant la mise en oeuvre de la procdure de licenciement pour motif conomique et la cause justificative peut-elle justifier une gradation de celles-ci ? La nullit virtuelle du licenciement, celle prononce par le juge en l'absence de texte, pourrait-elle avoir pour fonction de faire respecter les conditions lgales du motif conomique relguant par l mme la sanction de l'absence de cause relle et srieuse la marge ? Outre qu'une telle proposition prendrait des liberts avec les termes de la loi, elle ne parat pas en phase avec la jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci qualifie souvent de sans cause relle et srieuse des ruptures dont le motif ne rpond pas aux exigences de l'article L. 1233-3 du Code du travail. La sanction de l'irrespect par l'employeur de l'obligation gnrale de reclassement pose par l'article L. 1233-4 du Code du travail (le licenciement pour motif conomique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont t raliss et que le reclassement de l'intress ne peut tre opr dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient...) en constitue une illustration. Celle-ci est analyse comme une exigence pralable la mise en oeuvre du licenciement pour motif conomique. Elle est un lment constitutif du motif conomique. Et pourtant, la violation de cette obligation est sanctionne sur le terrain de l'absence de cause relle et srieuse (Cass. soc., 26 fvr. 2003, n 01-41.030 : JurisData n 2003-017940 ; Bull. civ. 2003, V, n 70 ; Dr. soc. 2003, p. 731). La distinction entre le qualificatif et le justificatif, intellectuellement sduisante, trouve ici sa limite. Quelle pourrait tre, ds lors, la cause illicite, celle qui, par application de l'article 6 du Code civil, vicie l'acte au point de l'annuler ? Ne semble vis que le licenciement dont le mobile est contraire l'ordre public ou aux bonnes moeurs : outre la violation des liberts publiques, l'atteinte au droit des personnes et la fraude, a t voqu le manquement aux politiques publiques de l'emploi (Cf. F. Gaudu, art. prc.). Mais jusqu'o ?

- 23 La nullit du licenciement pour motif conomique est une ligne de crte. Elle ne concerne que des cas extrmes. Pour le reste, il convient d'appliquer la loi : les sanctions de l'absence de cause relle et srieuse d'une part, le contrle de la procdure et du plan de reclassement d'autre part.

Bibliographie propose par Yves Struillou Le juge et l'entreprise, P. Waquet, Droit social 1996 p. 472 Quelques rflexions sur l'arrt SAT en particulier et sur le licenciement conomique en gnral, P. Waquet, RJS 2001, page 567. Lapproche conomique du droit par la Chambre sociale de la cour de cassation, G. Canivet, Droit social 2005, page 951 Emploi et profit, P. Waquet, RJS 2006, page 351 Qu'est ce que juger, P. Waquet, Droit social 2010, page 1015 L'intrt de l'entreprise, aspect du droit du travail, B. Teyssi, Dalloz 2004, page 1680 Nullits du licenciement : les audaces de la Cour dappel de Paris, G. Couturier, Semaine sociale Lamy n 1509, page 10 La nullit dune procdure de licenciement collectif pour dfaut de motif conomique, A. Lyon-Caen, Droit ouvrier n 758, page 537 Droit du travail-droit public : des interactions aux effets paradoxaux, Yves Struillou, Semaine sociale Lamy, supplment, 10 oct. 2011, n1508

- 24 Colloque 27 mars 2012 Pour une France attractive : comptitivit, scurit juridique et sauvegarde de lemploi

TABLE RONDE N3: employabilit, formation et mobilit


Enjeux La vigueur des combats sociaux et judiciaires entourant les restructurations reflte la crainte dun remploi difficile. Telles sont les raisons proclames dans les dossiers Continental, Mollex, Caterpillar, Sony, Creyssensac ou dautres encore pour justifier des demandes indemnitaires indites, et dsormais contagieuses : le fameux tarif de 50.000 euros dindemnit extra lgale de licenciement. Mais de la jurisprudence qui rejette les primes-valises comme outil valable dun PSE au slogan qui affirme avec raison que le chque, cest lchec , on sent bien que ce type dindemnisation est une mauvaise rponse un vrai problme. La revalorisation de laccompagnement au remploi, parfois dcrit comme trop procdural, et la mise en lumire des expriences succs, pourrait viter que le reclassement soit nglig, dans les ngociations, au profit des indemnits extra-lgales. Cela permettait aux employeurs de sortir d'une schizophrnie consistant grer simultanment des demandes (syndicales et salariales) o seul largent compte, et des exigences (administratives et judiciaires) axes sur le reclassement. Pour prendre bras le corps la question du remploi, il faut repenser la formation dans une triple temporalit : pendant lemploi, autour du licenciement et pendant le chmage. Pendant lemploi : dans une optique de flexibilit responsable, les entreprises devraient pouvoir regagner de la souplesse dans la mise en uvre de leurs restructurations en change dune meilleurs contribution lemployabilit de leur personnel ; telle tait lune des ambitions de la GPEC : bilan et perspectives. Autour du licenciement : le temps de la concertation avec les reprsentants du personnel devrait pouvoir aussi tre le temps du bilan de comptences afin que la question de lemployabilit ne soit examine in extremis. Lexprience de certains cellules de reclassement dmontrent quune gestion en amont du licenciement permet daccroitre trs fortement le taux de reclassement. Mais toutes les entreprises ne sont pas soumises au cong de reclassement ou nont les moyens dy investir des sommes significatives : quel quilibre entre individualisation et mutualisation des moyens du reclassement ? Pendant les priodes de chmage : aborde par Nicolas Sarkozy, trs mal pose selon le prsident de lUNEDIC, la question de la formation des chmeurs ressurgit. Dcline dans le temps, la formation et le remploi doivent galement tre apprhendes dans lespace. On assiste un effort de territorialisation des efforts de reclassement : on parle dsormais de gestion territoriale des emplois et des comptences (GTEC). Pour faciliter le remploi et viter la dsindustrialisation, lentreprise, en concertation avec les acteurs locaux (DIRECCTE, Prfet, conseil rgional, entreprises), rassembler ou recrer des possibilits demploi dans la mme zone. Quels en sont les rsultats ? En sens inverse, le nouvel emploi peut impliquer une mobilit gographique, laquelle se heurte des rticences culturelles autant qu des obstacles pratiques notamment lis au logement. Quels sont les moyens dy remdier ? sefforce de

- 25 Biographies des participants Ren Bagorski, ancien ngociateur formation pour la CGT, Prsident de Ren Bagorski Conseil Avant de crer son propre cabinet en avril 2011, Ren Bagorski a t conseiller confdral responsable de la formation initiale et continue auprs de la CGT avant de devenir, en 2009, directeur du ple tudes-conseil du cabinet Emergences. Dans le cadre de sa nouvelle activit, il a ralis pour le groupe EDF une mission concernant l'accompagnement vers l'emploi des alternants non embauchs. Ren Bagorski est galement charg de cours l'universit de Paris V - Descartes. Charles de Froment, Charg de mission auprs de la Prsidente de Manpower France, enseignant Sciences Po et expert associ l'IDE Charles de Froment est un ancien lve de l'Ecole Normale de la rue d'Ulm. Spcialiste de l'volution contemporaine des formes atypiques d'emploi, il a poursuivi une thse l'EHESS sur l'histoire du travail temporaire en France et en Allemagne. Aujourd'hui charg de mission auprs de la prsidente de Manpower France, il enseigne galement Sciences Po Paris et est expert associ l'Institut De l'Entreprise. Il est auteur du rapport intitul "Flexibilit responsable, dpasser le dualisme du march du travail" (Coll. Les Notes de l'Institut, IDE dcembre 2011). Stphane Lardy, Secrtaire confdral Force Ouvrire Docteur en sociologie, galement titulaire de maitrises en sciences politiques et en droit social, Stphane Lardy a dbut sa carrire au service juridique de FO o il est rest durant huit ans. Il a ensuite accd en 2001 au poste de secrtaire la Fdration gnrale des travailleurs de l'agroalimentaire, de l'alimentation, des tabacs et services annexes. En 2006, Stphane Lardy a t lu prsident de l'Observatoire prospectif des mtiers et des qualifications, regroupant 26 branches. Le 30 juin 2007, il a t lu Secrtaire Confdral la formation, l'emploi et au chmage la CGT- Force Ouvrire. Isabelle Moreau, Journaliste indpendante Diplme d'une matrise de droit priv obtenue l'universit de Paris X Nanterre, Isabelle Moreau a dbut en 1991 en tant que journaliste pour Espace Social Europen avant de rejoindre Liaisons Sociales magazine puis, en dcembre 2005, La Tribune, en charge des questions conomiques et sociales. Isabelle Moreau est aujourd'hui journaliste indpendante et galement prsidente d'honneur de l'Association des Journalistes de l'Information Sociale. Catherine de Trogoff, Associe, cabinet BPI Aprs avoir pass 5 ans Liaisons sociales, depuis 17 ans au sein de BPI, spcialiste des restructurations dans divers secteurs d'activit, elle a successivement occup des postes de Directeur international, rgional et a rejoint le sige depuis 1 an comme membre du Comit de direction oprationnel.

- 26 Documents
Les Echos, 5 Mars 2012, Derek Perrotte

Les pistes de Larcher pour former 4 chmeurs sur 10


Grard Larcher rendra dbut avril son rapport sur l'optimisation des 31 milliards d'euros de la formation professionnelle. Il veut faire passer de 10 40 % la part des chmeurs forms.

Les partenaires sociaux l'attendent avec une certaine anxit et l'Elyse avec un apptit certain. Grard Larcher rendra dbut avril le rapport sur une rforme radicale de la formation professionnelle command mi-janvier par Nicolas Sarkozy. Charge l'ex-prsident du Snat de trouver les moyens d'optimiser l'utilisation de ces 31 milliards d'euros, avec mission premire de les orienter vers les demandeurs d'emploi. Actuellement, 12 % des fonds (3,8 milliards d'euros) leur sont consacrs et 10 % des chmeurs bnficient d'une formation. Trs insuffisant, tempte l'excutif, en cette priode de crise et alors qu'un chmeur sur deux form retrouve un emploi stable dans les six mois. Nicolas Sarkozy en a fait un thme de campagne en voquant, mi-janvier, une rvolution pour les chmeurs sans perspective de retour rapide l'emploi : il propose de leur garantir une

- 27 formation, obligatoire, vers les mtiers d'avenir ; en contrepartie, dans une logique de droits et devoirs , le chmeur devra accepter un poste propos dans ces mtiers. Grard Larcher, qui achve ses consultations - il a vu le Medef la semaine dernire, il rencontre l'UIMM cette semaine -, a prcis vendredi au Figaro son objectif : faire passer de 10 % 40 % la part de chmeurs forms. Et ce par simple redploiement des 25 milliards d'euros sur la table (il exclut de sa rflexion les 6 milliards consacrs aux fonctionnaires), sans augmenter les recettes, et donc la contribution des entreprises, vent debout sur ce point. On a beaucoup de formations qui cotent trs cher pour un petit nombre de chmeurs forms et qui ne sont mme pas efficaces, prcise son entourage. Le travail doit porter sur ce rapport cot-efficacit. Ce qui passe par la remise plat d'un systme o la multiplicit des acteurs (Etat, rgions, Ple emploi, partenaires sociaux) est source d'incohrences et, au final, selon Franois Fillon, de gchis , avec en toile de fond de lourds enjeux de pouvoir pour le contrle des fonds. Territorialiser la formation Grard Larcher veut territorialiser la formation pour mieux adapter l'offre aux besoins de chaque bassin d'emploi - la CFDT prconise de crer des plates-formes locales runissant l'Etat, la rgion et Ple emploi. Il indique par ailleurs vouloir faire des Opca des prescripteurs de formation et non plus de simples collecteurs des fonds. Dpassant le strict cadre de sa mission, il veut aussi profiter de son rapport pour faire entendre sa voix sur le financement des partenaires sociaux, en partie assur par les fonds de la formation (lire ci-dessous), et sur la reprsentativit patronale, deux sujets trs sensibles. Et indique ne pas tre favorable au rfrendum voqu par le chef de l'Etat en cas de blocage des partenaires sociaux sur la rorientation des fonds de la formation vers les chmeurs. Je crois aux corps intermdiaires, ils sont utiles , explique celui dont le sens du dialogue est lou par les syndicats et le patronat. Une manire de les rassurer avant d'aborder les questions qui fchent.

Institut de lentreprise, Dcembre 2011, Charles de Froment

Flexibilit responsable
Dpasser le dualisme du march du travail

SOMMAIRE DU RAPPORT que vous pouvez consulter sur le site www.institut-entreprise.fr


AVANT-PROPOS RSUM INTRODUCTION

1. Diagnostic
I. Le march du travail au rvlateur de la crise : une segmentation croissante de la mainduvre en fonction des statuts demploi
1. Le dveloppement des formes atypiques demploi et de la sous-traitance depuis trente ans

- 28 2. Un risque de perte demploi trs ingalement rparti

II. Flexibilit de lemploi et qualit de lemploi


1. Introduction : de la prcarit de lemploi la qualit de lemploi 2. Les emplois atypiques : un cadre lgal trs contraignant 3. Flexibilit de lemploi et conditions demploi : la flexibilit permet-elle de construire des parcours professionnels ? 4. Les conditions demploi et de travail (rmunration, sant au travail et accidents du travail) 5. Conclusion de la partie diagnostic

2. Propositions vers une flexibilit soutenable


III. Lintrt agir des entreprises : Lmergence dune responsabilit sociale des entreprises en matire demploi
1. La naissance de la responsabilit sociale des entreprises (RSE) 2. La RSE des entreprises et lemploi flexible

IV. Intrt et limites du contrat unique de travail comme rponse au dualisme du march du travail
1. La proposition du contrat unique 2. Un diagnostic intressant mais une solution trop gnrale 3. Conclusion : de la flexibilit honteuse la flexibilit positive et soutenable

V. Rendre lemploi flexible soutenable


1. Revoir les conditions du compromis entre flexibilit interne et flexibilit externe 2. Pour un emploi flexible soutenable 3. Formation initiale et logement : des instruments essentiels dune lutte contre le dualisme, la croise des responsabilits politiques et patronales

AVANT PROPOS Depuis plus de trente ans, lInstitut de lentreprise se veut lieu de rflexion, de proposition et de partage entre chefs dentreprise soucieux de rflchir ensemble au modle de lentreprise de demain et de scarter des sentiers battus. Fidles cette tradition, en tant que prsident et vice-prsident de cette institution, nous avons souhait explorer un sujet sensible et essentiel, celui de la flexibilit de lemploi et de sa gestion par nos organisations. Les membres de lInstitut de lentreprise sont la fois observateurs et acteurs de la manire dont se gre aujourdhui la flexibilit de lemploi en France. Double responsabilit donc : clairer le dbat public en explicitant

- 29 les mcanismes qui sous-tendent le dveloppement actuel de la flexibilit ; agir lchelle des entreprises pour que se diffusent de meilleures pratiques. Plusieurs convictions fortes se dgagent de ce rapport. La premire pourrait tre qualifie de pragmatique : la crise actuelle pourrait accrotre les besoins en flexibilit des entreprises. Prserver les emplois daujourdhui et crer ceux de demain suppose de rendre notre march du travail toujours plus agile et ractif. Il faut donc abandonner une vision honteuse de cette ralit pour adopter une dmarche positive, qui reconnat le phnomne pour mieux laccompagner. La seconde complte et quilibre la premire : cette flexibilit doit imprativement tre responsable. Il y a videmment de bonnes et de moins bonnes manires de recourir aux CDD, au travail temporaire, aux stages ou la sous-traitance. Toutes les formes de flexibilit ne se valent pas, ce que dmontre ce rapport. Nanmoins, un compromis de flexibilit sest tabli depuis de nombreuses annes, qui tend faire peser principalement sur une catgorie limite de salaris (en CDD, intrim, stages, mais aussi en CDI temps partiel subi ou dans de longues chanes de sous-traitance) une grande partie des risques (risque de perte demplois, moindre accs la formation, etc.), comme la dmontr une nouvelle fois la crise de 2008-2009. Une telle quation nest pas tenable sur le long terme car elle conduit, plus particulirement en priode de crise, fragiliser encore les mmes catgories de personnes (jeunes, salaris peu qualifis) et de mettre ainsi gravement en pril notre pacte social. Au terme dun diagnostic trs dense et tay par de nombreuses analyses statistiques, ce rapport, confi Charles de Froment, chercheur spcialiste des volutions contemporaines du march de lemploi, introduit un certain nombre de propositions et dorientations pour rendre soutenable le dveloppement de lensemble des formes demploi. Il y a videmment des causes juridiques ce dualisme du march du travail. Mais une lecture strictement juridique des ingalits sur le march du travail prsente dvidentes limites. Tout dabord, la forme du contrat ne prjuge pas de la qualit des emplois et lquivalence emplois flexibles/prcarit des personnes ne rsiste pas lanalyse. De mme, un CDI nest pas ncessairement synonyme demploi de qualit, notamment dans certains segments de la sous-traitance. Surtout, le rapport montre par des exemples concrets quil existe un fort levier managrial pour amliorer les pratiques existantes : la gestion responsable de la flexibilit se joue en premier lieu au niveau des organisations elles-mmes, qui doivent apprendre mieux anticiper leurs besoins en flexibilit. Cette volution ne peut avoir lieu par une simple amlioration du cadre juridique, mme sil faut que textes de loi et jurisprudence voluent pour donner plus de marge de manuvre aux partenaires sociaux et scuriser sur le plan juridique les accords les plus innovants. Ce rapport entend ainsi poser un premier jalon pour faire en sorte de rduire le foss actuel entre insiders et outsiders. Lensemble des salaris doit pouvoir bnficier de conditions de travail et demplois qui garantissent leur dignit et leur employabilit tout au long de leur parcours professionnel.

Franoise Gri Vice-prsidente de lInstitut de lentreprise

Xavier Huillard Prsident de lInstitut de lentreprise

- 30 Colloque 27 mars 2012 Pour une France attractive : comptitivit, scurit juridique et sauvegarde de lemploi

TABLE RONDE N4: Pacifier et scuriser les restructurations


Enjeux La pacification : un enjeu de gestion du temps et des attentes Les conflits autours des PSE nourrissent de fortes inquitudes dans lentreprise et aboutissent une situation ambivalente : le temps gagn par les reprsentant du personnel pour contester ou amender le projet et faire valoir leurs revendications est aussi un temps anxiogne et incertain pour le personnel. Les entreprises sont ainsi prises entre le marteau du dlit dentrave, si elles se soucient dcourter la consultation, et lenclume des troubles psycho-sociaux qui se dveloppent lorsque le conflit senlise. Ce temps incertain est parfois aussi un temps perdu lorsquil nest pas mis profit pour engager les actions de diagnostic permettant de travailler au retour lemploi. Au pire, la priode du PSE est divise entre un temps de discussions conflictuelles, ou rien ne se passe pour les salaris, et un temps de mise en uvre, o il est question de tout raliser dans un temps court. Lexprience des points information conseil et autres espaces conseil emploi, qui vise informer les salaris ds le temps de la consultation, remdie cette difficult mais elle est limite (les entreprises craignent de se voir accuses de mettre en uvre le PSE de manire anticipe) et elle nest pas gnralise. Le PSE : une dimension de ngociation assumer plus clairement ? Une autre ambivalence provient du statut des discussions autour des PSE. Techniquement parlant, il sagit dune information-consultation, alors que la pratique en fait une ngociation. Mais cette ngociation qui ne dit pas son nom, mene avec le CE et non avec les organisations syndicales, considrable, ou dactions en justice chronophages. Pourquoi ds lors ne pas traiter cette priode comme telle, en mnageant, ct de linformation due au CE, un espace de pure ngociation qui se prterait mieux llaboration de bonne foi des mesures sociales ? Les accords de mthode empruntent cette logique : quel bilan? Scuriser les procdures : un enjeu jurisprudentiel autant que lgislatif La loi Borloo du 18 janvier 2005 avait adopt quelques mesures de scurisation des procdures, hlas affaiblies en quelques annes par la jurisprudence : Raccourcissement 12 mois du dlai de contestation de la validit ou de la rgularit du licenciement conomique (L.1235-7 al.2) : la Cour de cassation juge le 15 juin 2010 quil ne sapplique qu la contestation du PSE et non la contestation du licenciement. Cration dun dlai de forclusion de 15 jours courant partir de chaque runion du CE pour toute contestation portant sur la rgularit de la procdure (L.1235-7 al.1) : la Cour de cassation prcise en 2008 (Soc 26 juin 2008, n 07-41.786) que cette forclusion ne sapplique quaux procdures de rfr, ce qui laisse le champ grand ouvert une action jour fixe, tout aussi rapide ; de plus, rcemment, la sembourbe parfois dans un change purement procdural, fait de refus de signature dordre du jour, dexpertises CE au champ

- 31 Cour dappel de Paris (8 fvrier 2012) a rduit davantage le champ de cette rgle par une interprtation troite de la notion de "runion" faisant courir le dlai de 15 jours. Plus gnralement, l'observation de la lgislation franaise entourant les PSE donne le sentiment d'un cumul de contraintes, dont le niveau et la conjonction sont remarquables par comparaison avec les autres pays europens : La contrainte du temps, gnre par des procdures rallonge pouvant atteindre un an ou plus (par comparaison, l'Espagne connat une priode de ngociation maximale d'un mois en cas de licenciement collectif); La contrainte du cot, gnre par l'ajout aux cots lgaux (indemnit conventionnelle de licenciement, cong de reclassement, obligation de revitalisation) de cots ngocis souvent inflationnistes (par comparaison, ni l'Allemagne ni la Hollande ne connaissent d'indemnits prdtermines, tout tant ngoci); La contrainte du risque contentieux : il faut faire face aux risques d'actions judiciaires pendant la procdure (contestation du PSE ou de la procdure de consultation devant le TGI) ou aprs (contestation du PSE ou du motif de licenciement devant le conseil de prud'hommes, pouvant donner lieu des indemnisations trs importantes, peu important les sommes dj verses titre d'indemnits extra lgales). Ce dernier risque (contestation du motif de licenciement devant le CPH) est accru par la dfinition extrmement exigeante du motif conomique dans les groupes (apprciation l'chelle de la totalit du groupe ou l'chelle du secteur d'activit pertinent, tous pays confondus). Cette contrainte rejoint les deux prcdentes en tant qu'elle est consommatrice de temps et coteuse, et elle y ajoute une dimension d'incertitude. Au-del des enjeux techniques, le regard crois de l'avocat, du syndicaliste, du dirigeant d d'entreprise et du consultant doivent amener voir, au tour d'expriences concrtes, quels sont les facteurs-cls de succs et les facteurs-cls de difficults.

Biographies des participants Philippe Darantire, Directeur des tudes l'Institut Suprieur du Travail A l'issue d'une formation de Lettres Classiques au Collge Militaire de Saint Cyr et d'un diplme de 3me cycle en communication, Philippe Darantire a poursuivi une carrire dans le conseil en prvention des risques et gestion des crises. De 1995 2001, il a dirig une socit d'intelligence conomique, puis jusqu'en 2006, il a t directeur associ du cabinet Eurocrise. Paralllement ses activits de consultant, Philippe Darantire enseigne la gestion de crise en Master spcialis l'Universit de Poitiers depuis 1998 et donne des confrences en France et l'tranger. En 2006, il a pris la responsabilit du dpartement tudes et conseil de l'Institut Suprieur du Travail Paris.

- 32 Marcel Grignard, Secrtaire gnral adjoint de la CFDT lectronicien dans un grand groupe industriel de la mtallurgie de 1973 1993, Marcel Grignard y a exerc des mandats de reprsentant des salaris et des responsabilits syndicales locales et nationales. En 1993, il a t lu Secrtaire national de la Fdration gnrale des mines et de la Mtallurgie (FGMM-CFDT), dont il est devenu Secrtaire gnral en 2000. Secrtaire national de la CFDT depuis 2005, Marcel Grignard en est Secrtaire gnral adjoint depuis juin 2009. Il a coordonn en 2009 la rdaction dun rapport intitul "Le syndicalisme un tournant oser le changement".

Marc Landr, journaliste, Le Figaro Diplm d'un DEA en Economie, Marc Landr est journaliste social depuis 1998. Il a dbut en tant que rdacteur au sein du Point avant de rejoindre Liaisons Sociales magazine en 2000 puis l'Expansion en 2002. Marc Landr a t Prsident de l'Association des Journalistes de l'Information sociale de 2005 2008 et a organis ce titre les "Premire rencontres du social" le 18 septembre 2007 au Snat pour les 40 ans de l'association. Il est aujourd'hui rdacteur pour le Figaro et ce, depuis septembre 2008, et est galement coresponsable d'un cours consacr au journalisme conomique et social l'Institut pratique du journalisme.

Jean Martinez, Avocat au barreau de Paris, Hogan Lovells Titulaire d'une matrise en droit priv (Aix-Marseille III), d'un Master II en droit social (Paris I) et diplm de l'Institut d'Etudes Politiques de Paris, Jean Martinez est avocat en droit social au sein du cabinet Hogan Lovells. Il y intervient notamment, en conseil comme en contentieux, dans le domaine des restructurations d'entreprises. Jean Martinez est galement charg d'enseignement en droit du travail l'Universit de Paris I et il est l'auteur de diverses publications dans ce domaine (De l'obligation d'user de la langue franaise dans les relations de travail, JCP-S 30/11/2007 n 1849; Le juge, la loi et la doxa (CA Paris, 6 juillet 2007) Les Petites Affiches, 10/10/2007, Les mouvements d'extension du droit de la sant au travail, JCP-S 14/04/2009 n 1170, La rmunration variable l'preuve de la loi Toubon, JCP-S 2/11/2011, 1493)

Nicolas de Warren, Directeur Relations Institutionnelles ARKEMA Nicolas de Warren a poursuivi des tudes de droit l'Institut d'Etudes Politiques de Paris avant d'intgrer l'Ecole Nationale d'Administration. D'abord chef de division la Direction gnrale de l'Industrie, il est devenu, en 1988, conseiller technique de Roger Fauroux, ministre de l'Industrie et de l'Amnagement du Territoire. En 1991, Nicolas de Warren a intgr en tant que chef de projet le groupe Atochem (devenu ensuite Atofina puis Arkema) pour ensuite voluer en tant que chef de dpartement mondial "mthacrylates et spcialits" puis chef de dpartement mondial "blanchiment et chimie". Depuis septembre 2005, il est Directeur des relations institutionnelles du groupe Arkema ainsi que Vice-Prsident du conseil d'administration de l'Autorit de Rgulation Professionnelle de la Publicit.

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Antoine GARAPON, ancien magistrat, Directeur gnral de l'IHEJ

Biographie N en 1952, Magistrat, Docteur en droit, Secrtaire Gnral de lInstitut des Hautes Etudes sur la Justice aprs avoir t juge des enfants pendant plusieurs annes ; membre du comit de rdaction de la revue Esprit.

Bibliographie LAne portant des reliques, essai sur le rituel judiciaire, (Le centurion, 1985), La justice des mineurs, volution dun modle (LGDJ, 1995 en collaboration avec Denis Salas), Carnets du palais (Albin Michel 1995 avec les dessins de Nolle Herrenschmidt) Le Gardien des promesses, le juge et la dmocratie (Odile Jacob, 1996, traduit en italien, en portugais, en japonais, en russe et en espagnol), La Rpublique pnalise (en collaboration avec Denis Salas, Hachette, 1996), Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire (Odile Jacob, 1997), La justice et le mal (collectif dirig avec Denis Salas, Odile Jacob, collection Opus, 1997), Kosovo, un drame annonc, (collectif dirig avec Olivier Mongin, Michalon, 1999), Quelle autorit, une figure gomtrie variable, (collectif dirig avec Sylvie Perdriolle, Editons Autrement, collec. mutations ), Que sais-tu de la justice ? (petit livre daquarelles de Nolle Herresnschmidt destin aux lves de quatrime), Et ce sera justice. Punir en dmocratie (Odile Jacob, 2001, en collaboration avec Frdric Gros et Thierry Pech), Albert Camus : Rflexions sur le terrorisme (commentaire des textes dAlbert Camus sur le terrorisme runis par Jacqueline Lvi-Valensi, Editions Nicolas Philippe, 2002), Des crimes quon ne peut ni punir, ni pardonner (Odile Jacob, 2002), Les juges : un pouvoir irresponsable ? (collectif, Editions Nicolas Philippe, 2003), Juger en Amrique et en France. Culture juridique franaise et common law (en collaboration avec Ioannis Papadopoulos) (Odile Jacob, 2003), Les juges dans la mondialisation (en collaboration avec Julie Allard), Seuil collec La rpublique des ides , 2005, Les nouvelles sorcires de Salem. Leons dOutreau, Seuil, octobre 2006 (avec Denis Salas), Peut-on rparer lhistoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, Odile Jacob, 2008, La Raison du moindre tat. Le nolibralisme et la justice, Odile Jacob, 2010. Il dirige la collection Bien commun aux Editions Michalon, anime une mission hebdomadaire Le bien commun sur France-culture.

- 34 Philippe D'IRIBARNE, Directeur de Recherche au CNRS Biographie Philippe dIribarne, chercheur franais, directeur de recherche au CNRS est ingnieur diplm de lcole Polytechnique (promotion 1955), de l'cole des mines de Paris (1960) et de lInstitut d'tudes politiques de Paris (1960). Depuis plusieurs annes, Philippe d'Iribarne travaille sur l'influence des cultures nationales sur le fonctionnement des organisations. Lui et son quipe "Gestion et Socit" largissent leur inventaire des cultures nationales en poursuivant leur recherche et leurs travaux sur de nouveaux pays.

Bibliographie 1970 : La science et le prince, Denol 1973 : La politique du bonheur, Seuil 1975 : Le gaspillage et le dsir, Fayard 1989 : La logique de lhonneur, Seuil 1990 : Le chmage paradoxal, PUF 1996 : Vous serez tous des matres la grande illusion des temps modernes 1998 : Cultures et mondialisation (avec Alain Henry, Jean-Pierre Segal, Sylvie Chevrier, Tatjana Globokar) 2003 : Le Tiers-monde qui russit : Nouveaux modles, Odile Jacob 2006 : L'tranget franaise, Seuil 2008 : Penser la diversit du monde, Seuil 2009 : L'preuve des diffrences : L'exprience d'une entreprise mondiale, Seuil