Exp: 04-000245-0505-LA Res: 2006-00785 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

San Jos, a las quince horas del diecisis de agosto del dos mil seis. Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo de Heredia, por HENRY MATEO SNCHEZ MORA, salonero, contra el INSTITUTO NACIONAL DE BIODIVERSIDAD, representado por su presidente Rodrigo Gmez Lobo, doctor de virologa. Actan como

apoderados especiales judiciales; del actor, el licenciado Rger Antonio Sancho Rodrguez; y del demandado, los licenciados Marco Durante Calvo, vecino de San Jos, y Cinthia Prez Pereira, soltera. Estos tres ltimos abogados. Todos mayores, casados y vecinos de Heredia, con las excepciones indicadas. RESULTANDO: 1.El actor, en escrito de demanda de fecha treinta y uno de

marzo del dos mil cuatro, promovi la presente accin para que en sentencia se condene al demandado al pago de las diferencias de las sumas ganadas por propinas, intereses y ambas costas del proceso. 2.- El apoderado del instituto demandado contest la accin en los trminos que indic en el memorial de fecha dieciocho marzo del dos mil cinco y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de inters actual, falta de legitimacin activa y pasiva, pago y prescripcin. 3.- La jueza, licenciada Mnica Ziga Vega, por sentencia de las ocho horas del veintiuno de octubre del dos mil cinco, dispuso: Se

declara SIN LUGAR, la presente demanda establecida por HENRY

1

MATEO

SNCHEZ

MORA

contra

INSTITUTO

NACIONAL

DE

BIODIVERSIDAD, representada por su apoderado especial judicial licenciado Marco Duarte Clavo. Se acogen las excepciones de falta de derecho, falta de legitimacin activa y pasiva, falta de inters actual as como la excepcin de pago. La excepcin de prescripcin se acoge

parcialmente, segn el anlisis que se hizo sobre dicho reclamo. Por la forma en que ha quedado resuelto el presente asunto se condena al actor al pago de ambas costas de la presente accin establecindose en un quince por ciento del total de la absolutoria, con fundamento en el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelacin, el cual deber interponerse ante este Juzgado en el trmino de tres das. En ese mismo plazo y ante este rgano jurisdiccional tambin debern exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artculos 500 y 501 incisos c) y d); (sic) votos de la Sala Constitucional nmeros 5798, de las 16:21 horas, del 11 de agosto de 1998 y 1306 de las 16:27 horas del 23 de febrero de 1999 y voto de la Sala Segunda nmero 386, de las 14:20 horas del 10 de diciembre de 1999). 4.- La parte actora apel y el Tribunal de Heredia, integrado por los licenciados Henry Madrigal Cordero, Carmen Blanco Melndez y Robero Tnchez Bustamante, por sentencia de las diez horas treinta minutos del veintinueve de marzo del ao en curso, resolvi: En los
2

procedimientos no hay vicios causantes de nulidad e indefensin. Se revoca la sentencia apelada, se declaran sin lugar las excepciones de prescripcin, falta de derecho, de legitimacin ad causam activa y pasiva y de falta de inters. Se declara con lugar la presente demanda y se condena a la parte demandada a pagarle al actor la deferencia de las propinas dejadas de cancelar, ms los intereses, al tipo legal, extremos que se establecern en ejecucin de sentencia. Se condena a la parte demandada al pago de ambas costas, fijndose las personales en el veinte por ciento de la condenatoria. 5.- El apoderado especial judicial de la parte demandada formul recurso, para ante esta Sala, en memorial fechado el nueve de abril del presente ao, el cual se fundamenta en las razones que de seguido se dirn en la parte considerativa. 6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Redacta el Magistrado Vega Robert; y, CONSIDERANDO: I.- Ante la Sala, el apoderado especial judicial de la parte demandada muestra disconformidad con lo resuelto por el rgano de alzada. Expresa que los extremos que pretende el actor corresponden a rubros que se habran generado durante una primera relacin laboral que concluy en forma legal el 31 de marzo del 2003 por lo que al momento de interponer la demanda se haba superado de sobra el plazo de prescripcin el que, segn reiterada jurisprudencia, debe
3

computarse de fecha a fecha.

Seala que resultan infundadas las

pretensiones, ms an, aade, la sentencia recurrida expone una incorrecta apreciacin, tanto de la prueba como de la Ley de Propinas; dado que en atencin al deber in vigilando que tcitamente le atribuye la misma y su Reglamento, es su deber verificar que todos los colaboradores del Restaurante que prestan el denominado servicio de mesa, percibieran su parte correspondiente por concepto de 10% de servicio. SOBRE LA INCORRECTA INTERPRETACIN DE LEY DE CREACIN DE DERECHO DE PROPINA A TRABAJADORES DE RESTAURANTES Y SU REGLAMENTO. Seala que el actor reclama de forma temeraria el pago de sumas de dinero cuantificadas en forma antojadiza y sin ningn sustento probatorio. Agrega que el instituto demandado de ninguna

forma ha participado econmicamente del 10% que se cobra en la factura de los clientes. Aade que en todo momento el comportamiento de la administracin del restaurante fue dirigido para efectos de recaudar los dineros y corroborar la efectiva y correcta entrega del dinero segn la participacin de los colaboradores que brindaban el servicio en la mesa. Expresa que el artculo 4 del reglamento

dispone que servicio a la mesa es considerado todo acto dirigido a suplir alimentos y bebidas a los clientes. Adicionalmente, dice, el artculo 3 del reglamento especifica que el Salonero o trabajador gastronmico que tiene derecho es aqul que participe activamente en brindar el servicio ofrecido, as por ejemplo seala, que tiene derecho desde el colaborador que participa en la preparacin de la mesa, sea, colocar el
4

mantel, cubiertos, servilletas, especies, etc, quien ofrece el men, evacua consultas a los clientes sobre el men, quien entrega la cuenta y quien retira la mesa. Entonces, dice, en este caso, al amparo de las declaraciones de los testigos, se infiere cuales trabajadores del restaurante intervinieron en la prestacin de este servicio. Al efecto, dice, ha de observarse que el testigo Douglas Zambrana Melndez

declar: Antes de la reestructuracin todos los empleados del restaurante participbamos de las labores de servicio al cliente, incluyendo las cocineras (folio 93). Asimismo, que el testigo Roberto Lpez Lizano declar: en esta estructura el restaurante, opera con un servicio tipo bufet y no a la carta en el cual las actividades de atencin a cliente eran realizadas por todas personas que laboran en el restaurante, en donde los saloneros hacan actividades de cocina, y los cocineros tambin hacan actividades de atencin al pblico. Por

ejemplo los cocineros o asistentes de cocina, durante la hora de almuerzo que es el nico tiempo de comida que se le ofrece al pblico, ayudaban en servir los alimentos desde la barra, o por ejemplo los saloneros ayudaban en labores como preparar el fresco o lavar platos o colaborar en la limpieza de la cocina y el saln (folio 95). Es decir, as como los cocineros atendan clientes, los saloneros participaban en la preparacin de refrescos y de limpieza, por lo que era deber de mi representada, velar por que todos percibieran el importe

correspondiente a propinas, pues de lo contrario, se habra constituido deudor de estos. Por otra parte -seala-, si bien es cierto que el artculo
5

4 de la Ley 4996 establece que el empleador no puede interferir en el cobro legal de la propina, lo cierto es que la misma norma seala que cualquier suma que por ese concepto deje de percibir el trabajador se considerar como una deuda que el patrono adquiere a favor del trabajador, con lo cual responsabiliza directamente al empleador de verificar la correcta distribucin del dinero recaudado por concepto de propinas. Aade que el servicio de atencin a la mesa que brindaba el actor se limitaba al retiro de platos sucios, que tambin poda realizar cualquier otro colaborador, servir el caf y eventualmente los postres. Consecuentemente, dice, percibi el porcentaje que segn su

participacin y de acuerdo con lo que establece el reglamento en su artculo 11. As las cosas, dice, el Ad Quem incurre en una incorrecta apreciacin de la prueba al sealar que la demandada estorb, en la distribucin de la propina. Indica que no es clara en cuanto seala el trmino estorb. Asimismo, que no existen elementos probatorios

que permitieran estimar que la demandada se benefici directamente de este rubro, o bien, que impidiera el disfrute del mismo a sus colaboradores, como s habra sido el hecho de que no se cobrara el 10% de servicio. Aade que el porcentaje que por este concepto

generaron las ventas ni siquiera entraron a la contabilidad de la empresa, salvo el excepcional caso de los pagos mediante tarjeta, donde una vez estimado, se entregaba directamente al jefe del restaurante para que hiciera la reparticin entre los trabajadores. SOBRE LA CONGRUENCIA DE LA PRETENSIN DEL ACTOR: seala que en
6

su demanda

el actor

indica

al azar sumas

que a su criterio

corresponden al porcentaje dejado de percibir. Sin embargo, consta en autos: Que el restaurante slo daba el servicio a la hora de almuerzo, de manera que haciendo un anlisis en apego a las reglas de la sana crtica y la lgica, no es viable que al actor se le haya dejado de cubrir un monto tan cuantioso como el que temerariamente pretende. Asimismo, como resulta un porcentaje de ventas, es poco probable que sea un monto fijo como seala. Aunado a ello, en la afirmacin

contenida en el hecho 9 de su demanda de que Nunca se me ensearon los reportes de las ventas y de las propinas respectivas, por lo que (sic) se me debe puede ser una suma mayor se evidencia que el nico inters es obtener un beneficio que no le corresponde. De esta forma si el actor pretenda o pretende que el monto del 10% generado deba ser cancelado exclusivamente a l, sin tomar en cuenta a sus otros compaeros que participaban en el servicio, resulta inadmisible que el Ad Quem apruebe tan infundada consideracin, y que condene al pago de un porcentaje que no logra demostrar fehacientemente el actor. Aade que en el expediente consta que el actor adems del

salario base recibi el porcentaje correspondiente a propinas, segn su participacin (folios 58 a 71). CRITERIO DEL TRIBUNAL DE ALZADA. Seala que el Ad Quem dispuso revocar la sentencia bajo el criterio de que la demandada estorb en la distribucin del 10% cuando la participacin que tuvo la empresa en cuanto a la distribucin se limit, segn lo expuesto, a su deber de recaudador y fiscalizador que le
7

impone la ley. SOBRE LA PRESCRIPCIN DE LAS PRESTACIONES DEL ACTOR. Seala que si bien existi una consecuente relacin laboral

entre la demandada y el actor, la empresa sigui un correcto y legal procedimiento, explicndole previamente a cada uno de sus

colaboradores la situacin.

De manera que era decisin libre y

voluntaria del actor aceptar las nuevas condiciones contractuales ofrecidas. Resulta muy riesgoso que el Ad Quem considere que dicho plazo se interrumpi con la recontratacin, porque, interrumpir en forma indefinida un plazo de prescripcin crea un estado de inseguridad jurdica peligroso. Reiteradamente se ha indicado que el plazo de

prescripcin se debe computar de fecha a fecha y se interrumpe cuando el afectado gestione administrativa o judicialmente el reclamo del derecho. Por lo que, an cuando se le explicara la situacin

ampliamente, se le despidiera desligndolo completamente de una primera relacin laboral, y le recontrataran, sin que en el transcurso de la segunda relacin, gestionara ni siquiera en una oportunidad ante la demandada el reclamo que ahora presenta, mucho menos ante una autoridad administrativa o judicial, es contrario al principio de buena fe que debe imperar en las relaciones laborales. PRETENSIN: Con base en los expuesto solicita se anule la resolucin recurrida y en su lugar se declare sin lugar en todos sus extremos la demanda (folios 130-133). II.- Los reparos sobre prescripcin no son de recibo. En autos

consta que el actor labor para la empresa demandada, en una primera etapa, del 1 de mayo de 2001 al 31 de marzo del 2003, en que se le
8

entreg carta de despido -de igual fecha- indicndosele, en la misma, que a partir de ese mismo da se prescinda de sus servicios como salonero en el restaurante; se le hizo una liquidacin de los extremos de cesanta, vacaciones y aguinaldo -que no incluy indemnizacin sustitutiva del preaviso-, los cuales le fueron pagados hasta el 21 de abril del 2003, segn cheque N 37230, de igual fecha (ver folios 41, 42, 43, 44 y 47). Asimismo consta que a pesar de lo anterior, el actor fue inmediatamente recontratado y sigui laborando, sin solucin de continuidad, para la misma empresa demandada, en una segunda etapa, que se extendi del 1 de abril del 2003 -esto es, a partir del da inmediato siguiente al 31 de marzo del 2003, en que formalmente termin la primera etapa-, hasta el 5 de marzo del 2004, en que fue despedido con responsabilidad patronal. As lo reconoce la demandada en la contestacin al hecho primero de la demanda (ver folio 33). Consta, adems, que el 20 de abril del 2004, el actor present su demanda (ver folio 1). De lo anterior se desprende, sin mayor esfuerzo, que lo que realmente hubo, entre las partes, no fue sino una sola relacin laboral, solo que dividida en dos perodos, pues a pesar de la notificacin de despido y consecuente liquidacin y pago de los extremos citados, respecto de la primera etapa, lo cierto es que el actor fue inmediatamente recontratado. Como se sabe, en materia de

Derecho Laboral Comn debemos atenernos, antes que nada y sobre todo, a la realidad de la prestacin de los servicios. Es as como al

contrato de trabajo se le denomina, actualmente, de manera ms

9

correcta, contrato realidad o relacin laboral. Caso distinto sera si las partes se hubieran desligado, totalmente y de hecho, con ocasin y como consecuencia de la notificacin de despido respecto de la primera etapa. No obstante, ello no ocurri as, pues a pesar de tal

circunstancia, en ambos perodos, tanto la empleadora como el trabajador permanecieron vinculados, de hecho, entre s, en aspectos esencialmente iguales. En efecto, de los autos se desprende, sin mayor esfuerzo, que el actor continu prestando, bsicamente, los mismos servicios, como salonero, para el demandado. Vale decir, permaneci desempeando el mismo servicio que en su caso resultaba compatible con sus aptitudes, estado o condicin; y, del mismo gnero de los que forman la actividad de restaurante, a que se dedica el demandado, entre otras actividades (artculo 20 del Cdigo de Trabajo). Por lo que en todo momento subsistieron, bsicamente, las mismas causas y materia de trabajo que originaron, desde un inicio, dicha relacin laboral (artculo 26 del Cdigo de Trabajo). Por lo dems, si bien es

cierto que en un primer momento el demandado le puso trmino, sin justa causa, al contrato por tiempo indefinido que desde un inici lo ligaba con el actor, tambin lo es que lo hizo sin darle el aviso previo que establece el artculo 28 del Cdigo de Trabajo. As se desprende de los autos. Como se sabe, durante el trmino de ese aviso el patrono est obligado a concederle, al trabajador, un da de asueto, cada semana, con el propsito de que busque nueva colocacin. Y, pese a que ese aviso se puede omitir, por el patrono, con tal que le pague, al
10

trabajador, la correspondiente indemnizacin sustitutiva, lo cierto es que dicho resarcimiento tampoco se dio. As se desprende, igualmente, de los autos. Lo cual constituye, desde luego, un claro indicio que

refuerza la presuncin de que aqul primer despido no fue tal; no solo porque la relacin laboral continu, sin solucin de continuidad, dando lugar una segunda etapa, sino tambin porque, de haber sido un despido verdadero, adems de la liquidacin y pago de cesanta, vacaciones y aguinaldo, acumulados, hasta ese da, 31 de mayo del 2003, el patrono le habra liquidado, tambin, la indemnizacin sustitutiva del preaviso. Cabe presumir, por lo mismo, que fue por eso, esto es, bajo el entendido de que no se trataba, en la prctica, de un verdadero rompimiento de la relacin laboral, que el actor aceptara, en los trminos indicados, dicha liquidacin y pago y siguiera prestando sus servicios, al demandado, toda vez que, de no ser as, l habra protestado y reclamado, sin duda, el pago de dicha indemnizacin. Tngase en cuenta, por otra parte, que el Cdigo de Trabajo establece, claramente, en su artculo 37, que la sustitucin del patrono no afectar los contratos de trabajo existentes, en perjuicio del trabajador. Que el patrono sustituido ser solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitucin y hasta por el trmino de seis meses. Y que, concluido este plazo, la responsabilidad subsistir Como se sabe, esa regla de

nicamente para el nuevo patrono.

solidaridad en los casos de sustitucin patronal, es un principio

11

protector en beneficio del asalariado y tiene como fin evitar que por la va del contubernio se vaya a despojar a los trabajadores de sus derechos de antigedad y dems al amparo de un cambio de patronos que de no existir esa garanta, afectara gravemente haciendo perder ventajas, que en principio el tiempo de servicio les concede. Pues bien, si en ese supuesto de sustitucin el nuevo patrono es responsable por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitucin, parecida responsabilidad ha de subsistir, en el caso presente, y con mayor razn todava, por parte del patrono demandado, respecto de las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas durante la primera etapa de la relacin laboral, toda vez que el actor fue inmediatamente recontratado, ya no por un patrono distinto, sino por parte del mismo empleador. Por lo que, a semejanza del supuesto del artculo 37 ibidem, en el caso presente se ha de entender que hubo, ciertamente, continuidad de la relacin laboral. De modo que, desde el punto de vista de los principios de primaca de la realidad y de continuidad, no cabe sino entender que se trat de una sola relacin laboral, ya que la misma se desenvolvi, en la prctica, sin solucin de continuidad. Pues bien, si a lo anterior agregamos que en el voto N 5969-93, de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, la Sala Constitucional sent el principio de que ningn plazo de

prescripcin corre, en perjuicio del trabajador, mientras subsista el vnculo laboral, y en el presente caso, como ya dijimos, este vnculo se mantuvo, sin solucin de continuidad, hasta el 5 de marzo del 2004, no
12

cabe sino concluir, que no se dio la prescripcin, toda vez que entre esta ltima fecha y el 20 de abril del 2004, que fue la data en que el actor presento su demanda, no transcurri el trmino de seis meses establecido por el artculo 602 del Cdigo de Trabajo. III.- En el caso concreto, precisa determinar, en primer lugar, de acuerdo con la ley y su reglamento, si es cierto, como interpreta el recurrente que servicio en la mesa lo es todo acto dirigido a suplir alimentos y bebidas a los clientes; vale decir, labores o actividades, en general, de servicio o atencin al cliente, verbigracia, el servicio de ayuda consistente en servir los alimentos desde la barra; y si, por ende, todo aqul que participe activamente en brindar el servicio ofrecido tiene derecho de propina. Por la ley nmero 4946, del 3 de febrero de 1972, denominada como la ley que Crea derecho de propina a trabajadores de restaurantes, se regul normativamente la costumbre social que exista, de otorgar una gratificacin a los trabajadores que desempeaban sus labores en estos lugares. De esa manera, en el

artculo 1 se estableci el derecho a la propina de aquellos trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos anlogos, que prestaran sus servicios en las mesas. En desarrollo de lo anterior, los artculos

2 y 3 del Reglamento a dicha ley establecen, por su orden que: Se cobrar propina en aquellos establecimientos comerciales en que se preste un servicio de mesas por parte de saloneros o

trabajadores gastronmicos, tales como restaurantes, bares, sodas, cafs, pensiones, fondas, clubes, o cualquier otro local similar o
13

anlogo.

(nfasis

suplido).

Se

entender

por

salonero

trabajador gastronmico, a toda persona fsica que a cambio de un salario y en forma subordinada, preste sus servicios en la mesa de un restaurante, bar o cualquier establecimiento anlogo y que ejecute, entre otras funciones, las siguientes: servir alimentos o bebidas a los clientes; hacerles sugerencias sobre la eleccin de los mismos; preparar las mesas, colocando los manteles, cubiertos, vasos, saleros y dems especies; presentar el men y responder preguntas sobre el mismo; tomar el pedido u orden y servirlo; presentar la cuenta; y finalmente retirar la mesa. (nfasis suplido). De lo dicho se deduce, sin mayor esfuerzo de interpretacin, que los trabajadores y servicios a que se refieren la ley y su reglamente lo son, nicamente, los efectuados por saloneros o trabajadores gastronmicos, y cuando el servicio es prestado, por ellos, en las mesas. Por lo consiguiente, se debe rechazar, de entrada, la particular interpretacin que realiza el recurrente, en el sentido de que servicio en la mesa lo sea todo acto dirigido a suplir alimentos y bebidas a los clientes. O bien, que se trate, en general, de labores o actividades de servicio o atencin al cliente, verbigracia, el servicio de ayuda consistente en servir los alimentos desde la barra; y que por ende, todo aqul que participe activamente en brindar el servicio ofrecido tenga derecho de propina. IV.- En segundo lugar, precisa determinar, de acuerdo con las pruebas tradas al proceso, si la sociedad demandada estorb, vale decir, si interfiri, de algn modo, en la correcta percepcin de las
14

propinas por parte del trabajador; particularmente por que, como tuvo por probado el Ad Quem, En la estructura operativa dispuesta por la parte demandada, se dispuso la forma en que seran repartidas las propinas (folio 18); o si, por el contrario, como alega el recurrente, la ley responsabiliza directamente al empleador de verificar la correcta distribucin del dinero recaudado por dicho concepto, por lo que era su deber verificar que todos los colaboradores que prestan el denominado servicio de mesa, percibieran su parte correspondiente. En otras

palabras, si su participacin en cuanto a la distribucin se limit a su deber de recaudador y fiscalizador que dicha ley le impone; y si, por ende, el comportamiento de la administracin del restaurante estuvo dirigido, nicamente, a recaudar los dineros y corroborar la efectiva y correcta entrega del dinero segn la participacin de los colaboradores que brindaban el servicio en la mesa. En cuanto a este punto, resulta de gran importancia lo regulado en el numeral 4, que sufri una reforma, por ley nmero 5635, del 9 de diciembre de 1974, y que desde esa fecha establece: Los patronos no debern participar del beneficio de la propina y no debern impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono se considerar como una deuda de ste con aqul. que el Cdigo de Con relacin al monto se le establece para todo lo aplicarn al patrono las mismas disposiciones y sanciones Trabajo
15

relacionado con el salario. (El subrayado no consta en el original). La primera regla que se deriva de ese artculo consiste en un impedimento para que el empleador pueda beneficiarse de los montos que se cobren por impuesto de servicio. Asimismo, se advierte a los

empleadores sobre la improcedencia de impedir o interferir en el cobro de la propina y ms adelante se indica, en forma expresa, que cualquier suma que el trabajador deje de percibir por ese concepto, debido a alguna causa o motivo imputable al empleador, se considerar como una deuda de este ltimo con el primero. As, el trabajador podr demandar, directamente de su empleador, cualesquiera suma que haya dejado de percibir por propinas, cuando medie una relacin de causa-efecto, entre el proceder del empleador (por accin o por omisin) y la no percepcin de parte o del total de la propina; correspondindole a la jurisdiccin laboral la solucin del conflicto jurdico, con independencia de la naturaleza salarial o no salarial que se determine para la propina, pues el inciso a) del artculo 402 del Cdigo de Trabajo seala que los juzgadores de la materia de trabajo tambin podrn conocer de las diferencias que surjan entre trabajadores y empleadores, derivados de hechos

ntimamente relacionados con el contrato de trabajo. Procede, entonces, realizar la valoracin de las pruebas aportadas, en especial, pero no exclusivamente, las testimoniales que seala el recurrente, a los efectos de determinar si realmente la demandada, particularmente la

administracin de su restaurante, se limit, nicamente, a recaudar los

16

dineros y corroborar la efectiva y correcta entrega del dinero segn la participacin de los colaboradores que brindaban el servicio en la mesa; y, en consecuencia, si no medi interferencia alguna de parte de la empleadora, respecto del beneficio de propina, en perjuicio del actor. V.- De previo a realizar el anlisis que corresponde, cabe exponer las siguientes manifestaciones, relacionadas con el especial sistema de valoracin de pruebas previsto por el legislador en esta materia. As, el artculo 493 del Cdigo de Trabajo seala que, salvo disposicin expresa en contrario, la prueba se apreciar en conciencia, sin sujecin a las normas del Derecho Comn; pero indicndose, en cada caso concreto, las razones sobre las cuales se sustenta lo resuelto. En

atencin a ese numeral, el juzgador debe valorar los elementos de conviccin allegados a los autos; y, adems, debe aplicar las reglas de la sana crtica y la razonabilidad; pues esa norma no contempla un rgimen de ntima o de libre conviccin. En efecto, en el fallo

constitucional nmero 4448, de las 9:00 horas del 30 de agosto de 1996, respecto de esta concreta norma, se explic: ...la apreciacin de la prueba en conciencia no implica resolver en forma arbitraria, por cuanto todo juez -como funcionario pblico que es- se encuentra sujeto al principio de legalidad, el cual constituye un imperativo de adecuacin de la accin pblica, no slo de las normas especficas sobre un objeto determinado, sino a todo el bloque de legalidad; por lo que no puede fallar con desprecio de los principios y derechos constitucionales, ya que est limitado por las reglas de la sana crtica y principios de
17

razonabilidad, que debidamente aplicados conducen a la armona de la apreciacin jurisdiccional con la Constitucin Poltica,... las facultades de los jueces de apreciar la prueba en conciencia no resultan contrarias a la obligacin del juez de fundamentar sus fallos, principio constitucional que integra el debido proceso... Con fundamento en lo anterior, es que procede interpretar la norma en cuestin de tal manera que no resulta inconstitucional la facultad de los jueces laborales de apreciar la prueba en conciencia, siempre y cuando se dicte un fallo fundamentado, en aplicacin de las reglas de la sana crtica y razonabilidad. As, ese

especfico sistema de valoracin de las pruebas, debe entenderse a la luz de los parmetros de constitucionalidad expuestos en el citado fallo; pues, en forma alguna podra pensarse que se trata de un rgimen que permite al juzgador fallar arbitrariamente. En relacin con ese sistema se ha explicado: El legislador no ha arbitrado un procedimiento novedoso de valoracin. Lejos de ello, la frmula en conciencia es un retorno a las ideas de la teora clsica de la prueba. La ley se apoya en el

presupuesto de que la verdad es, ante todo, un estado de nimo del que la aprecia, un reflejo del mundo exterior en la conciencia. El hombre posee una aptitud innata para acceder a la verdad, ...una luz interna que le permite distinguir lo real de lo falso... La conciencia a que se remite la ley abarca las dos significaciones del vocablo. El juzgador ha de

determinarse, por lo tanto, con arreglo a los mtodos habituales de acceder a la verdad, los nicos que conoce y utiliza el hombre. No podr prescindir del uso adecuado de los principios de la lgica, ni subestimar el
18

razonamiento... Si ello es as, el juicio en conciencia -al igual que la sana crtica- no es otra cosa que una de las denominaciones que adopta el sistema valorativo de persuasin racional... La utilizacin de la frmula en conciencia tiende, sin embargo, a conceder una mayor autonoma al juez que la involucra por las palabras sana crtica. (AMLCAR BAOS, Heberto. La apreciacin de la prueba en el proceso laboral. El juicio en conciencia, Buenos Aires, Ediciones Aray, pp. 110-111, 116-117). En

similar sentido, Montero Aroca, explica: En el sistema de la prueba libre, o de la libre apreciacin, no existiendo reglas legales, la valoracin corresponde ntegramente al juzgador, al cual deja la ley en libertad para formar su convencimiento, y slo con base en l se determinarn los hechos probados. Este segundo sistema tiende a hacerse hoy

predominante en las legislaciones de todo el mundo, hacindose hincapi en su mayor racionalidad y destacndose que prueba libre no significa apreciacin arbitraria o discrecional, sino razonada. (MONTERO AROCA, Juan. El proceso laboral, Tomo II, Barcelona, segunda edicin, Editado por Hijos de Jos Bosch, S. A., 1982, pp. 264-265). Con base en esas

premisas procede entonces determinar si los integrantes del rgano de alzada incurrieron o no en los yerros de apreciacin que se acusan en el reclamo planteado ante esta tercera instancia rogada. VI.- La testigo, seora MARTA YESENIA VILLALOBOS MONGE, quien es administradora de empresas y trabaja para la empresa, declar: El salario del actor en los ltimos seis meses de la relacin de trabajo fue de noventa y ocho mil colones y algo, pero no preciso el monto exacto, esto
19

me consta porque yo preparaba las planillas de doscientos tres trabajadores, por eso tengo una nocin pero no con exactitud. A mi no me consta los detalles del pago de propinas, pues yo trabajaba en el rea de recursos humanos, y ah no se manejan reportes ni se nos informa nada con respecto a propinas, pues no es un monto que se tenga que reportar en planillas, pero s s que en la primera relacin laboral el actor laboraba para una empresa que tena la concesin del restaurante, es decir no era empleado de la demandada. Cuando el Instituto demandado asume esa administracin con todo su personal y se mantuvo todos (sic) las formas de trabaja (sic) que se vena operando, en ese proceso de administracin que era una novedad para el Inbio, se percat de que el diez por ciento de la propina se reparta entre todo el personal del restaurante, y que lo importante era hacer un reacomodo de funciones, ya que todos los (sic) realizaban funciones de apoyo en el rea de salones. Se dispuso una reestructuracin total, de manera que se procedi a liquidar a todos los empleados, y se dieron tambin recontrataciones, como el caso de Henry, en esta nueva etapa, se dispuso que solamente las personas que iban a dar el servicio directamente al cliente, iban a recibir esa propina, ese caso eran los saloneros, y el cajero, porque l segu (sic) fungiendo como salonero, ya que el serva el refresco, y tambin retiraba de la mesa los platos, al igual que los dems. En el instituto demandado, no existe la figura propiamente de salonero, pues ah todos los empleados realizan diversas funciones, tales como servir en el (sic) mesa el caf, postres, se retiran
20

los platos, hacen labores de limpieza, de acomodar en los (sic) bodegas, etc., es una labor de equipo. Pero en esta recontratacin, o segunda etapa, ya no se inclua en el pago de propinas a las cocineras. Eso es lo que me consta. Adems recuerdo, que en esa segunda etapa, cuando se dispuso liquidar al personal, y recontratar a algunos empleados, entre ellos el actor, se hizo una reunin, y el cual (sic) se cont con la asistencia de una abogado (sic), para que nos asesorara y continuar laborando pero de una manera correcta y apegado a la ley, sin afectar a ningn trabajador, en esa reunin estuvo presente el actor, y ah se tomaron los acuerdos, relativos a la recontratacin en el caso del actor, sin que ello perjudicara en nada a ste, y estuvo anuente a todo.- REPREGUNTAS. De la abogada de la demandada, la testigo aclar: En la reunin que se tuvo para modificar el funcionamiento del restaurante, los empleados del mismo fueron los que acordaron la manera de repartir la propina, en ello no tuvo ingerencia alguna el Instituto. En esa reunin estaba el actor, el cajero, el administrador, y ello (sic) fueron los (sic) tomaron el acuerdo. Repreguntas de abogado del actor: la testigo responde: El acuerdo de distribucin de propina, luego de esa reunin se cumpli a cabalidad, esto me consta porque no hubo reclamos, ni escuch ninguna inconformidad luego de esa reunin, esto lo digo porque era la nica manera de enterarme, pues como indiqu ese pago no corresponda hacerlo al Departamento en donde laboro. Otra repregunta: indica: En la primera contratacin participaban de la propina, todos los funcionarios del restaurante, no me consta la proporcin. En la segunda contratacin,
21

quedaran participando de la propina, nicamente los saloneros y el cajero, tampoco recuerdo la proporcin (folios 87-89). De esta

declaracin se deduce: que durante la primera etapa, la demandada hered, pero mantuvo, una estructura operativa sobre la forma de distribucin de las propinas, en virtud de la cual las mismas se repartan, sin discriminacin, entre todo el personal del restaurante. Que luego se dispuso una reestructuracin, de manera que se procedi a liquidar a todos los empleados, y se dieron tambin recontrataciones, como el caso de Henry, el aqu actor. Al parecer, la testigo se refiere, en este punto, al documento de folio 45, aportado por la demandada, sin fecha y sin firma, denominado Liquidacin de personal de Restaurante Heliconias, y que en lo de inters indica lo siguiente:
Funcionario libre Henry Snchez Jueves Roldan Snchez Jenny MENA Viernes Margarita Gonzlez Mircoles Xinia Salas Douglas Zambrana Sbado 125,000.00 146,200.00 No tiene Lunes No se recontratar No tiene 95,000,00 95,000,00 29.16% del 10% de servicio- Martes 29.16% del 10% de servicio95,000,00 29.16% del 10% de servicioSalario a partir de 01 abril 2003 Ingresos adicionales Da

12.5% del 10% de servicio

22

Asimismo, que para la segunda etapa se dispuso que solo las personas que iban a dar el servicio directamente al cliente, iban a recibir esa propina, concretamente los saloneros y el cajero, pues este ltimo serva el refresco y adems retiraba los platos de la mesa. Vale decir, ya no se incluira en el pago de propinas a las cocineras. Ahora bien, pese a que seala que en esta segunda etapa hubo una reunin para modificar el funcionamiento del restaurante, y que fueron los empleados del mismo quienes acordaron la manera de repartir la propina; y que en ello no tuvo ingerencia alguna el Instituto; a rengln seguido admite que en dicha reunin estuvieron el actor, el cajero, el administrador, y que ellos fueron los que tomaron el acuerdo. Por lo que no es cierto que en ello no tuvo ingerencia alguna el Instituto. Al parecer, la testigo se refiere, en este punto, al documento aportado por la demandada, visible a folio 72, sin fecha y sin firma, pero en papel con el membrete que dice Restaurante Heliconias, INBioparque. Costa Rica, denominado Carta de

entendimiento Asunto: Distribucin del 10% de ventas y procedimientos internos; y que, segn la demandada, correspondera a la Poltica vigente sobre el tratamiento interno de las propinas (ver contestacin de demanda, captulo de Prueba, folio 38). En el cual se indica que se trata

de un acuerdo interno y oficial entre el personal del restaurante y el INBIioparque. Que ste ltimo por pertenecer al Instituto Nacional de

Biodiversidad, se identifica como el patrono directo y es el que dirige este acuerdo. Es ms, a rengln seguido especifica que con la intencin de plasmar un acuerdo mutuo con el personal del restaurante, es la Gerencia
23

de INBioparque quien hace la propuesta.

En el punto 10 y final se indica

Que este acuerdo invalida cualquier accin legal a los hechos anteriores y posteriores en la relacin entre patrono y funcionario. Finalmente que Estando ambas partes de acuerdo tanto patrono como funcionario, firmamos dando fe de buena voluntad y oficializacin de una relacin satisfactoria entre todos los involucrados. Lo cual refuerza, como ya

adelantamos, que no es cierto, como seala la testigo, que en ello no tuviera ingerencia alguna el Instituto. Ahora bien, pese al contenido de esos documentos y a lo dicho por esta testigo, en el sentido de que dicho acuerdo de distribucin de propina fue cumplido a cabalidad, su testimonio al respecto no resulta creble, por endeble, toda vez que, como reconoci, ese pago no le corresponda hacerlo al departamento en donde ella labora. Tampoco son de recibo sus afirmaciones de que eso le consta porque, segn dice, no hubo reclamos ni escuch ninguna inconformidad, luego de la citada reunin; toda vez que, como lo ha demostrado la experiencia, dada la situacin de dependencia en que el trabajador se halla, durante la vigencia de la relacin laboral, muchas veces ste opta por no efectuar el reclamo de sus derechos con tal de conservar su empleo. Amn de que, como se ver, el siguiente testigo se encarga de introducir un elemento de duda al respecto. En efecto, el

testigo ROBERTO LPEZ LIZANO, quien trabaja para la demandada como director de operaciones, declar: Me consta que el salario del actor era entre noventa y ocho mil y ciento dos mil colones mensuales, esto en razn de mi puesto. Entre el ao dos mil y dos mil uno, el restaurante del
24

Inbio Parque no era administrado por l, sino por una empresa privada, a partir de mayo del ao dos mil uno, el instituto toma la administracin del restaurante Heliconias y hereda la estructura administrativa y operativa de la administracin anterior, en esta estructura el restaurante, opera con un servicio tipo bufet y no a la carta en el cual las actividades de atencin cliente eran realizadas por todas las personas que laboran en el restaurante, en donde los saloneros hacan actividades de cocina, y los cocineros tambin hacan actividades de atencin al pblico. Por ejemplo los cocineros o asistentes de cocina, durante la hora de almuerzo que es el nico tiempo de comida que se le ofrece al pblico, ayudaban en servir los alimentos desde la barra, o por ejemplo los saloneros ayudaban en labores como preparar el fresco o lavar platos o colaborar en la limpieza de la cocina y el saln. Esta estructura operativa inclua el mecanismo de entrega del diez por ciento de servicio en partes iguales entre todos los colaboradores del restaurante. Paulatinamente el Parque comienza a crecer en su volumen o en su operacin y se entra en una etapa de anlisis para determinar cual era la manera ms efectiva de administrar el restaurante; esa etapa concluye con la decisin de hacer una reestructuracin administrativa y operativa y es entonces que el treinta y uno de marzo del dos mil tres, se entregan cartas de despido a la mayora de los funcionarios, y se ofrece la recontratacin de la mayora de estos con condiciones diferentes a las vigentes hasta esa fecha. Dentro de esas condiciones se establecen nuevas funciones, se crea un puesto nuevo que se encargar de la limpieza del saln y la cocina,
25

adems se integra el rea de eventos especiales al restaurante para crear una unidad que llamamos alimentos y bebidas. Adems se centralizan las funciones de atencin al pblico con los dos saloneros que hasta esa fecha trabajaban en el restaurante quienes aceptaron la propuesta de recontratacin, ms el funcionario a cargo de los eventos especiales, y en menor escala con el puesto de cajero que dentro de su jornada de trabajo dedica una porcin a la atencin al pblico, es entonces a partir del primero de abril del ao dos mil tres, que el mecanismo de entrega del diez por ciento de servicio vara entregndose el mismo a stos cuatro puestos, en un porcentaje de un veintinueve punto algo, sin precisar cuanto, entre los tres saloneros, y el porcentaje restante se le entrega al cajero que ejerce parcialmente funciones de salonero. En esta etapa, el personal de cocina, se dedica nicamente a sus funciones dentro del rea de cocina, y no en el saln. REPREGUNTAS DE LA ABOGADA DEL DEMANDADO: El testigo responde: Al actor se le explic en el momento en que se le entrega su carta de despido, que estamos interesados en recontratarlo para lo cual yo le explico en presencia de la encargada de recursos humanos y del administrador del restaurante, cuales son esas nuevas condiciones, y el actor estuvo de acuerdo, y de hecho continu trabajando a partir de esas nuevas condiciones. Otra pregunta: El actor en varias ocasiones se mostr inconforme con la forma de repartir la propina, esto lo hizo a travs de mi persona y con otros personeros de la empresa. Sin embargo en el momento mismo de la recontratacin no hizo ninguna manifestacin de
26

inconformidad.- Otra repregunta: El testigo responde: El esquema nuevo que indiqu se le explic a cada uno de los empleados por separado.Otra repregunta: El testigo responde: Antes de la reestructuracin, se dieron por (sic) espordicamente eventos especiales, y los que se daban eran atendidos por un puesto especial, que era el puesto que luego se integra con la nueva estructuracin que indiqu. Otra repregunta: El testigo indica: Se que antes de la reestructuracin por un tiempo corto, durante ese tiempo de anlisis se dio un cambio en la distribucin que implicaba un porcentaje mayor para dos personas que hacan la principal funcin de saln y otro menor para los otros, pero no puedo afirmar que se tratara de un sesenta y cuarenta por ciento (folios 95-96). De esta declaracin se deduce, igualmente, que durante la primera etapa, la demandada hered, pero mantuvo, una estructura operativa sobre la forma de distribucin de las propinas, en virtud de la cual el 10% de servicio se reparta, por partes iguales, entre todos los colaboradores del restaurante, sin discriminacin, esto es, con independencia de que prestaran o no servicios en las mesas. Por lo dems, aun aceptando que el restaurante opera con un servicio tipo bufet y no a la carta; eso no implica que todas las personas prestaran el servicio en las mesas. Si bien se mira, cuando este testigo indica que todas las personas realizaban actividades de atencin al cliente, lo hace en trminos generales; y, en modo alguno, en el sentido de prestacin del servicio en las mesas. Por lo dems, el punto queda claro cuando, a rengln seguido, el testigo ejemplariza, a propsito de los cocineros o asistentes de cocina, de los
27

que dice, que tambin hacan actividades de atencin al pblico, que lo era porque estos ayudaban en servir los alimentos desde la barra. Por otra parte, este testigo se refiere, al parecer, al igual que la anterior testigo, al documento de folio 45, ya comentado, pues seala que despus, es decir, el 1 de abril del 2003, se dispuso una reestructuracin por virtud de la cual se despidi pero inmediatamente recontrat, a la mayora del personal, aparentemente bajo nuevas funciones. Se cre un puesto nuevo, sea, un encargado de la limpieza -el cual, aparentemente, fue ocupado por Xinia Salas- otrora asistente de cocina -, quien aparece citada en el referido documento de folio 45. El rea de eventos

especiales se integr al restaurante, dando lugar a la unidad de alimentos y bebidas. Las funciones de atencin a los comensales fueron

concentradas en los dos saloneros que hasta esa fecha -sea al 1 de abril del 2003- trabajaban en el restaurante, como tales; y que, como se ver, no eran otros que don HENRY, el aqu actor y la testigo JENNY MENA, los cuales fueron recontratados, ms otro funcionario a cargo de los eventos especiales, que segn parece, es el seor Roldan Snchez, quien aparece citado en el documento de folio 45; y en menor escala con el puesto de cajero, que como veremos, no es otro que el testigo, Douglas Zambrana; y que, segn el testigo LPEZ LIZANO, dedicaba una porcin a la atencin al pblico, dentro de su jornada de trabajo, pero sin especificar el tipo de atencin, es decir, si era un servicio prestado en las mesas o simplemente en la barra. Asimismo, que para la segunda etapa, se dispuso variar el mecanismo de entrega del 10% de servicio, en el sentido de entregarlo,
28

nicamente, a los cuatro puestos indicados; y que segn el documento de folio 45, no seran otros que los saloneros Henry Snchez y Jenny Mena, as como Roldan Snchez, encargado de los eventos especiales, y que segn el testigo tambin era salonero, en una proporcin del 29.16%, a cada uno de ellos; y el resto, sea, un 12.5%, al cajero, Douglas Zambrana, y que segn el testigo, ejerca parcialmente funciones de salonero. Vale decir, ya no se incluira en el pago de propinas a las cocineras. Las

manifestaciones de este testigo, en el sentido de que en el momento de la recontratacin al actor se le explic y estuvo de acuerdo con esas nuevas condiciones, y que de hecho continu trabajando a partir de las mismas son suficientemente expresivas de que fueron propuestas y dirigidas, unilateralmente y en todo momento por la empresa; y en modo alguno producto de una negociacin. Mucho menos de un acuerdo

autnomo de los trabajadores, toda vez que no consta en los autos una prueba vlida y eficaz que permita concluir que los saloneros se organizaron y adoptaron por iniciativa propia dicho acuerdo. Al contrario, de las pruebas que constan en autos se extrae que fue una condicin laboral unilateralmente impuesta. En todo caso, dichas manifestaciones, a propsito de que el actor hubiera estado de acuerdo, no son de recibo porque, como ya dijimos, la experiencia demuestra que, dada la necesidad de trabajo y sobre todo la dependencia en que el trabajador se halla, muchas veces ste opta por no efectuar el reclamo de sus derechos con tal de conservar su empleo. Por lo dems, la susodicha aquiescencia no es tan cierta pues tal y como a rengln seguido reconoce el testigo, en
29

varias ocasiones el actor se mostr inconforme con la forma de repartir la propina; inconformidad que manifest a travs de su persona y con otros personeros de la empresa. Por otra parte, los citados documentos as como lo expuesto por ste y la anterior testigo son insuficientes, por s mismos, para la comprobacin de la hiptesis de que la distribucin de la propina se hubiera ejecutado y cumplido, realmente, durante la segunda etapa, como tales documentos y declaraciones sealan, toda vez que, con independencia de la naturaleza salarial o no salarial que se determine para la propina; la ley establece que cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable a patrono se considerar como una deuda de ste con aqul; y adems, que con relacin al monto se le aplicarn a patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Cdigo de trabajo establece para todo lo relacionado con el salario. Por lo que, a semejanza de lo dispuesto en los artculos 144 y 176 de ese Cdigo, en el sentido de que todo patrono est obligado a llevar un Libros de salarios o planillas y a consignar debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada uno de sus trabajadores paguen por concepto de trabajo

extraordinario, ninguna duda cabe que no es mediante la prueba testimonial sino sobre todo, por ejemplo, con base en los registros histricos de las ventas y el correspondiente sistema de facturacin, que al patrono le corresponde probar la efectiva distribucin y pago de propinas a todos y cada uno de sus saloneros. En todo caso, tal y como se ver, existe un testimonio, cual es el rendido por la seora JENNY
30

MENA ZIGA, que contradice, abiertamente, que la distribucin de la propina se hubiera ejecutado y cumplido, realmente, durante la segunda etapa, segn lo expuesto por ste y la anterior testigo; como lo expuesto por el cajero, seor Zambrana Melndez, cuyas declaraciones se transcribirn y analizarn, ms adelante. Ese testimonio de la seora

MENA Zuiga a la Sala le merecen fe, no solo por lo dicho, a propsito de la ausencia de los citados registros de ventas y facturacin, sino por ser ella, una de los saloneros del restaurante, y como tal directamente conocedora de la real situacin. En efecto, obsrvese que el testigo, seor LPEZ LIZANO, reconoce que se dio un cambio en la distribucin que implicaba un porcentaje mayor para dos personas que hacan la principal funcin de saln -que no seran, sino, el aqu actor, don Henry y Jenny Mena-, y otro porcentaje menor para los otros -vale decir, para el resto del personal- , pero sin poder afirmar que se tratara de un 60 y 40%. Ahora

bien, pese a que dice que eso fue con anterioridad a la reestructuracin y por un tiempo corto, esto es, durante el perodo de anlisis, lo cierto es que en este punto su testimonio no resulta creble, no solo porque no es avalado sino mas bien contradicho, por el resto de testimonios, los cuales relatan que durante esa primera etapa, la propina siempre se reparti por iguales partes, entre todo el personal del restaurante; sino tambin, y sobre todo, por la testigo JENNY MENA ZIGA, quien declar, como se ver, que no fue sino para el segundo perodo que una personera de la empresa les propuso que distribuyeran la propina, ya no por partes iguales, sino un 60% para los saloneros y un 40% para el
31

resto del

personal; y que, pese a que ella y su compaero, el aqu actor, no estuvieron de acuerdo, no tuvieron otra alternativa que no fuera aceptarlo, porque se les indic que en caso contrario las puertas estaban abiertas y ellos necesitaban el trabajo. ZAMBRANA MELNDEZ, quien dijo ser, El testigo DOUGLAS asistente

actualmente,

administrativo de la demandada, pero tambin, que antes fue salonero y luego cajero, declar: No recuerdo el salario exacto que deveng el actor en los ltimos seis meses de la relacin laboral que tuvo con el demandado. Cuando yo inici a laborar para el demandado, yo era salonero era compaero de Henry que tambin era salonero, en ese momento era el cajero el que llevaba un reporte de las ventas en base a un sistema de facturacin, y las propinas se pagaban semanalmente, y se distribuan en un inicio entre todo el personal del restaurante, por partes iguales, esto porque todos hacamos labores de servicio al cliente. Luego yo pas a ser cajero del restaurante, y entonces me tocaba a mi hacer el clculo. En cuanto a la reparticin del dinero, en un inicio la haca el cajero en el restaurante, y luego se haca en la caja general del parque. Hubo una reestructuracin de personal, se liquidaron algunos empleados, tambin se hizo un cambio en la forma de distribuir la propina, y las personas que lo perciban, ahora yo (sic) no seran todo el personal sino nicamente el cajero y los tres saloneros del restaurante, tambin se modific el porcentaje, yo (sic) no era por partes iguales, sino que se le daba al cajero un doce por ciento de lo recaudado y el resto entre los tres saloneros. Luego tambin se hizo una reunin, en la cual se acord por
32

parte de los presentes, dentro de ellos el actor, el gerente de operaciones, Jenny que era otra salonera, Roldan que era el otro salonero, creo que tambin estaba Yesennia por parte de recursos humanos y yo; ah se les inform de los cambios y adems todos estuvimos de acuerdo; y por ello se acord que solo los tres saloneros y cajero, recibiran la propina, y en el porcentaje indicado. En el caso mo yo reciba parte de la propina, ya que adems de mis funciones de cajero tambin deba realizar labores de servicio, tales como servir postres, caf, recoga platos, mesas, montaje de mesas; esto porque en muchas ocasiones se daba que grupos hacan reservaciones con pago previo, de manera que yo no deba cobrarles en ese momento por lo que no me quedaba sentado en la caja, sin hacer nada, pues deba colaborar con las funciones que indiqu. Tambin cuando no haba grupos reservados, tambin colaboraba con los servicios de mesa. REPREGUNTAS DE LA ABOGADA DEL DEMANDADO: El testigo responde: A m no me consta por parte de quin o quienes se dispuso la distribucin de la propina en la primera parte que seal, entre todos los empleados del restaurante. Otra pregunta. El testigo indica: Antes de la reestructuracin todos los empleados del restaurante participbamos de las labores de servicio al cliente, incluyendo las cocineras.-Otra pregunta indica: No me consta que en esa reunin o despus durante la reestructuracin nunca se habl de un cuarenta por ciento para el resto del personal y el sesenta por ciento para los saloneros, la distribucin acordada fue la que seal

anteriormente.-Luego de la reestructuracin los cocineros no volvieron a

33

dar servicio al cliente, precisamente porque no formaban parte de la distribucin de la propina. Otra pregunta, el testigo responde: La seora de nombre Xinia, era asistente de cocina, y como indiqu esta seora Xinia, despus de la restructuracin no recibi propina.- REPREGUNTAS DEL ABOGADO DEL ACTOR: El testigo responde: Los datos de las ventas del sistema de facturacin que seal para la distribucin de la propina, yo en su momento como cajero los pasaba a contabilidad, no me consta si esos reportes existen o no en la empresa. Otra pregunta: El testigo indica: La razn por la cual el cajero ejecutaba tambin funciones de servicio en la mesa, era por su participacin en la propina. Al igual que antes de la reestructuracin lo haca el resto del personal (folios 92-93). De este testimonio se deduce, igualmente, que en la primera etapa las propinas se distribuan por partes iguales, entre todo el personal del restaurante. Ahora bien, sus declaraciones de que eso se haca as

porque todos hacan labores de servicio al cliente no resultan de recibo toda vez que la expresin labores de servicio al cliente resulta genrica y como tal incompatible con la Ley sobre la materia, que especifica que ha de tratarse, nicamente, de los trabajadores, que el reglamento define como los saloneros o trabajadores gastronmicos y, sobre todo, cuando el servicio es prestado, por stos, en las mesas. Por otra parte, su

declaracin en cuanto a este punto resulta contradicha por lo declarado por el seor LPEZ LIZANO, toda vez que, como ya dijimos, a la hora de analizar sus declaraciones, aun aceptando que el restaurante prestara un servicio tipo bufet y no a la carta; eso no implica que todas las personas
34

brindaran el servicio en las mesas, puesto que, cuando ste ltimo testigo indic que todas las personas realizaban actividades de atencin al cliente, lo hizo, al igual que lo hace ahora el seor Zambrana, en trminos generales; y en modo alguno, en el sentido, especfico, de prestacin del servicio en las mesas; lo cual qued suficientemente claro cuando, a rengln seguido el seor LPEZ LIZANO ejemplariz, a propsito de los cocineros o asistentes de cocina, de los que dijo, que tambin hacan actividades de atencin al pblico, que eso era porque ayudaban en servir los alimentos desde la barra. Por otra parte, las afirmaciones del testigo, seor ZAMBRANA, de que reciba parte de la propina, pues adems de sus funciones de cajero tambin deba realizar labores de servicio, tales como servir postres, caf, recoger platos, mesas, montaje de mesas; porque en muchas ocasiones se daba que grupos hacan reservaciones con pago previo, de manera que no deba cobrarles en ese momento por lo que no se quedaba sentado en la caja, sin hacer nada, sino que deba colaborar dichas funciones; o bien, que cuando no haba grupos reservados, tambin colaboraba con los servicios de mesa; tampoco resulta admisibles, procesalmente, pues l fue citado para rendir declaraciones como testigo -y no en confesin-, vale decir, para que se refiriera sobre hechos ajenos, puros y simples, y en modo alguno sobre hechos suyos personales. En todo caso esas sus afirmaciones son

contradichos, como se ver, por los testigos JENNY MENA ZIGA y RAFAEL NGEN PORTUGUEZ ARAYA. Por lo dems, si bien seala que

para la segunda etapa se hizo un cambio en la forma de distribuir la

35

propina, y es evidente que con ello alude al citado documento, de folio 45, ya que indica que nicamente l y los tres saloneros del restaurante lo percibiran; y que, a l se le dara un doce por ciento de lo recaudado y el resto se repartira entre los tres saloneros, dicho testimonio tampoco resulta creble, toda vez que, como ya indicamos, no basta, sobre el punto, la mera declaracin testimonial; y adems, como ya vimos, el testigo seor LPEZ LIZANO reconoce, ms bien, que se dio un cambio en la distribucin que implicaba un porcentaje mayor para las dos personas que hacan la principal funcin de saln -a saber, el aqu actor, don Henry y Jenny Mena-, y otro porcentaje menor para los otros -vale decir-, para el resto del personal. Y pese a que dijo que ese cambio fue con

anterioridad a la reestructuracin y por un tiempo corto, esto tampoco resulta creble, no solo porque no es avalado sino mas bien contradicho, por el resto de testimonios, los cuales relatan que durante esa primera etapa, la propina siempre se reparti, por iguales partes, entre todo el personal del restaurante; sino tambin, y sobre todo, porque, como

veremos de seguido, la testigo Jenny MENA Ziga declar, que fue para el segundo perodo que una personera de la empresa les propuso que distribuyeran la propina, ya no por partes iguales, sino un 60% para los saloneros y un 40% para el resto del personal; y que, pese a que ella y su compaero, el aqu actor, no estuvieron de acuerdo, no tuvieron otra alternativa que no fuera aceptarlo, porque se les indic que en caso contrario las puertas estaban abiertas y ellos necesitaban el trabajo. En efecto, la testigo JENNY MENA ZIGA, quien al igual que el actor, labor
36

para la demandada, como salonera, tanto durante la primera como durante la segunda etapa, declar: No me consta el salario del actor. El actor era salonero, en el restaurante se daba el servicio de bufet en cuanto a alimentos fros y calientes, pero el caf y el postre, se serva en la mesa, ese servicio lo hacamos los saloneros, entre ellos el actor. Tambin el servicio que se daba en el bufe o barra lo hacan los saloneros. El cajero no haca esas funciones, l solamente cobraba. La propina se distribua entre todos los empleados de cocina, saloneros, el cajero, y hasta el administrador; la distribucin era por partes iguales. Cuando yo comenc a trabajar ah ya estaba dispuesta esa distribucin, por eso no me consta quien la dispuso. Para el segundo perodo, se hizo una reunin en la cual yo particip, tambin el actor, y ah la seora Carla Ceciliano, que trabajaba para el Instituto, aunque no s el puesto, nos propuso que distribuyramos la propina ya no por partes iguales, sino un sesenta por ciento para los saloneros y un cuarenta por ciento para el resto del personal, nosotros no estuvimos de acuerdo, pero nos dijeron que si no lo aceptbamos las puertas estaban abiertas, pero como necesitbamos el trabajo aceptamos esa condicin, pero seguimos reclamando, con documentos del Ministerio de Trabajo, sin embargo nunca nos solucionaron el problema de las propinas. Cuando se hizo la reunin para la nueva contratacin nos bajaron el salario. Yo no s exactamente en cuanto se le baj al actor, pero s se que se nos baj. REPREGUNTAS DEL ABOGADO DEL ACTOR: La testigo responde: Me consta que el actor trabaja adems en eventos especiales, en el cual
37

daba el servicio directo en la mesa, en esas actividades participaban los saloneros. En esos eventos la reparticin de la propina era igual como se haca en el restaurante, es decir se distribua entre los que indiqu, aunque ellos no hayan participado. REPREGUNTAS DE LA ABOGADA DE LA DEMANDADA: La testigo indica: El cajero nunca retir platos, ni sirvi postres, ni caf, en la mesa, solamente haca funciones de cajero, pero aclaro que en ocasiones serva comidas pero en la barra. Otra pregunta: La testigo responde: Despus de la reestructuracin, las cocineras que tambin reciban propina, eran Xinia no recuerdo el apellido, tampoco recuerdo los nombres de las dems cocineras, pero s reciban el cuarenta por ciento de las propinas. Otra pregunta, la testigo indica: En la primera contratacin espordicamente las cocineras salan a dar servicio en la barra no en la mesa, en la segunda no lo hacan en ninguna parte (folios 90-91). De esta declaracin se deduce, sin mayor esfuerzo, que durante

la primera etapa de la relacin laboral, la empresa mantuvo la poltica de distribuir la propina, por partes iguales, entre todos los empleados, vale decir, entre los de cocina, los saloneros, el cajero y hasta el

administrador, pese a que solamente los saloneros eran quienes daban el servicio directo en las mesas, tales como el servicio de caf, de postre y retirar platos; tanto durante la actividad ordinaria del restaurante, como en los eventos especiales. Asimismo, que pese a lo declarado por los

testigos MARTA YESENIA VILLALOBOS MONGE, ROBERTO LPEZ LIZANO Y DOUGLAS ZAMBRANA MELNDEZ, as como del contenido de los documentos, tambin reseados,
38

sobre

un

supuesto

acuerdo

de

distribucin de la propina, el caso es que durante la segunda etapa de la relacin laboral, la empresa propuso y mantuvo, en la prctica, la poltica de distribuir la propina, ya no por partes iguales, sino en un 60% para los saloneros y en un 40% para el resto del personal, particularmente entre las cocineras. Las cuales, durante la primera contratacin

espordicamente salan a dar servicio en la barra, mas no en las mesas; y durante la segunda contratacin, ya no lo hacan en ninguna parte. Adems, que pese a lo dicho por los citados testigos, en realidad el cajero, DOUGLAS ZAMBRANA, no haca funciones de salonero, toda vez que, tal y como declar esta testigo, con absoluta contundencia, l nunca retir platos, ni sirvi postres, ni caf, en la mesa, sino que solo haca funciones de cajero; y, si bien en ocasiones serva comidas, eso lo haca en la barra. Finalmente tenemos al testigo, RAFAEL NGEL PORTUGUEZ ARAYA, quien labor para la demandada, como salonero,

aproximadamente por un ao y tres o cuatro meses, quien declar: Yo fui compaero del actor, no me consta el salario que el actor deveng cuando trabaj para el demandado. Cuando yo trabaj para la empresa, que fue en el dos mil dos y dos mil tres, la propina se reparta siempre entre todo el personal del restaurante. La reparticin del dinero la haca el jefe inmediato de los saloneros, en ese momento Douglas Zambrana. Durante el tiempo en que yo labor siempre se dio la distribucin como indiqu. No me consta si despus de que yo sal de trabajar se diera algn cambio en cuanto a la propina. -REPREGUNTAS DE LA ABOGADA DEL DEMANDADO: El testigo responde: En el restaurante solo los
39

saloneros daban servicio al cliente. Solo en ocasiones, cuando estbamos los saloneros muy ocupados, el cajero sala a colaborar con el servicio al cliente. Nunca los cocineros tuvieron que salir a servir en la barra o en la mesa. Los saloneros solo hacan funciones propias de salonero, no haca ninguna otra funcin que no fuera esa (folio 94). Este testigo, que segn parece solo labor durante la primera contratacin, viene a reforzar lo dicho por YENNY MENA ZIGA, en el sentido de que la propina se reparta entre todo el personal del restaurante, pese a que solo los saloneros daban el servicio al cliente en las mesas, toda vez que, como indica, nunca los cocineros tuvieron que salir a servir en la mesa. Asimismo, en el sentido de que el cajero, seor DOUGLAS ZAMBRANA no haca, exactamente, las funciones que s hacan el resto de saloneros, en las mesas, tales como retirar platos, servir postres, servir caf, toda vez que, como seal, solo en ocasiones, esto es, cuando los saloneros estaban muy ocupados, era que sala a colaborar con el servicio al cliente. Sin especificar, por lo dems, que esa colaboracin de servicio al cliente consistiera, propiamente, en un servicio en las mesas. VII.- Analizados esos elementos probatorios, a la luz de las reglas que rigen la valoracin de la prueba, especialmente al amparo de la lgica y la experiencia, en relacin con los principios cristianos que permean la materia laboral, la justicia social, el inters de los trabajadores y la conveniencia social (artculos 1 y 17 del Cdigo de Trabajo) y en atencin al inters de establecer la verdad real, la Sala concluye que si bien la ley responsabiliza, directamente, a todo
40

empleador, de la recaudacin del dinero por concepto de propina; y, por ende, tambin lo responsabiliza, tcitamente, de verificar que los trabajadores -saloneros o trabajadores gastronmicos- perciban su correspondiente derecho a propina por los servicios prestados, por ellos, en las mesas; no obstante, no lleva razn el apoderado especial judicial de la demandada, en cuanto argumenta que, en el caso presente, su participacin en cuanto a la distribucin se limit a su deber de recaudador y fiscalizador que dicha ley le impone; y mucho menos, que el comportamiento de la administracin del restaurante estuviera dirigido, nicamente, a recaudar los dineros y corroborar la efectiva y correcta entrega del dinero segn la participacin de los colaboradores que brindaban el servicio en la mesa. Antes bien, tras el anlisis de las pruebas, queda claro que la sociedad demandada s interfiri en la correcta percepcin de las propinas, en perjuicio del aqu actor, seor Henry Mateo Snchez Mora; particularmente, por la estructura o mecanismos operativos mantenidos y/o dispuestos por la parte demandada, durante una y otra etapas, en cuanto a la forma en que seran repartidas las propinas; la cual, desde luego, no

corresponda con lo establecido en la Ley y su Reglamento. VIII.- Por lo consiguiente, se debe rechazar, igualmente, como en efecto se rechaza, el alegato de que el actor percibi el porcentaje segn su participacin y de acuerdo con lo que establece el artculo 11 del reglamento. Tngase en cuenta, por lo dems, que dicha

afirmacin, que por supuesto no ha sido demostrada, pues los autos son
41

ayunos de prueba al respecto, tampoco resulta de recibo pues parte de la falsa premisa de que servicio en la mesa lo era todo acto dirigido a suplir alimentos y bebidas a los clientes; esto es, toda labor o actividad de servicio o atencin al cliente, en general, por ejemplo, el servicio de ayuda consistente en servir los alimentos desde la barra; y que por ende, todo aqul que participara activamente en brindar dicho servicio tena derecho de propina. IX.- En consecuencia, se estima que los representantes de la demandada s interfirieron en el cobro de la propina; de forma tal que el actor dej de percibir, por una causa imputable a la empleadora, parte de los montos que le correspondan. Por lo tanto, conforme lo establece el artculo 4 de la Ley N 4946 relacionada, lo dejado de percibir ha de concebirse como una deuda de la empleadora respecto del trabajador y, entonces, tal y como dispuso el rgano de alzada, procede su pago, ms intereses. X.- Los agravios sobre la incongruencia de la pretensin del actor, esto es, su reproche de las sumas fijadas por el actor en su demanda, bajo los alegatos de que, como solo se daba el servicio de almuerzo no sera viable que se le haya dejado de cubrir un monto tan cuantioso; como la propina es un porcentaje de ventas, es poco probable que sea un monto fijo; o bien, de que pretende que el monto del 10% generado deba serle cancelado solo a l, sin tomar en cuenta a sus otros compaeros que participaban en el servicio; y, finalmente, de que pretende el pago de un porcentaje que no logra demostrar, tampoco
42

son de recibo, por intiles e inconducentes, toda vez que, tal y como consider el Ad Quem En su pretensin el actor reclama la diferencia no pagada de las propinas; se habla de diferencia, porque en el proceso ha quedado demostrado que al actor se le pag una suma por concepto de propinas. Ser mediante una prueba contable que se determine cul es la suma adeudada, as como los intereses correspondientes al tipo legal, todo lo cual se fijar en ejecucin de sentencia (folio 121). Lleva

razn, el recurrente, de que en autos constan algunas propinas pagadas al actor. No obstante, dichos pagos corresponden tan solo a las semanas del 30 de diciembre del 2003 al 5 de enero del 2004 (folios 5859); del 6 al 12 de enero del 2004 (folios 60-61), del 20 al 26 de enero del 2004 (folios 62-63) del 10 al 16 de febrero del 2004 (folios 64-65), del 17 al 23 de febrero del 2004 (folios 66-67), del 24 de febrero al 1 de marzo, del 2004 (folios 68-69) y, del 2 al 5 de marzo del 2004 (folios 70-71); y, en todo caso, de conformidad con lo resuelto, ser en la etapa de ejecucin, donde deber determinarse la suma que realmente debi percibir el actor, por semana, durante esos perodos, mediante una prueba contable, vale decir, con la colaboracin del experto requerido; para lo cual la parte accionada habr de aportar los registros donde consten las propinas canceladas en los perodos faltantes, y si no, segn una proyeccin matemtico-financiera respecto de lo que pudo haber percibido en cada momento, con base en los datos que s constan en los autos, en particular, la fecha de inicio y finalizacin de la relacin laboral. Desde luego que en ejecucin tambin deber tomarse en cuenta la limitacin
43

fijada por el actor, al estimar sus pretensiones en la suma de 4.004.153,83. POR TANTO: Se confirma la sentencia recurrida.

Orlando Aguirre Gmez

Zarela Mara Villanueva Monge Echeverra

Bernardo van der Laat

Julia Varela Araya Robert

Rolando Vega

Exp: 04-000245-0505-LA. jjmb.

44