ALLYNE JULLYANE ROMANOSQUE BRITO

UMA CRTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

UNIVERSIDADE CATLICA DOM BOSCO CURSO DE DIREITO CAMPO GRANDE/MS 2009

UMA CRTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

ALLYNE JULLYANE ROMANOSQUE BRITO

UMA CRTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Monografia apresentada Universidade Catlica Dom Bosco, curso de Direito sob a orientao da Professora Doutora Andra Flores para efeito da obteno do ttulo de Bacharel.

CAMPO GRANDE-MS 2009

Este documento corresponde verso final da monografia intitulada UMA CRTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO e apresentada por ALLYNE JULLYANE ROMANOSQUE BRITO Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade Catlica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Dra. Andra Flores Orientadora

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Prof.(a) ......................................................... Examinador(a)

_______________________________________________ Prof.(a) ......................................................... Examinador(a)

O fim do direito no abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a liberdade. (John Locke, 1632 1704)

Aos meus pais, Osmar Brito e Rose Meire Romanosque, pela inabalvel fidelidade em tornar meus sonhos realidade.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, pois Ele me chamou desde o meu nascimento e desde o ventre de minha me fez meno do meu nome, me formou para ser sua serva1, sem Ele eu no existiria. Agradeo aos meus pais por todas as noites no dormidas e todos os sacrifcios imerecidos que por mim fizeram para que fosse possvel este dia, minha eterna gratido. Agradeo a minha orientadora Andra Flores, pois sem ela a realizao deste trabalho jamais seria possvel, minha genuna gratido, por cada momento dedicado e pelo carinho que tornou possvel este sonho. Agradeo a meu irmo Mayk Brito, pela pacincia em sempre ouvir minhas teorias e por sempre acreditar em mim, me incentivando a cada dia com suas palavras de amor. Agradeo a minha av Clara Romanosque pelas madrugadas em claro se dedicando em preparar minha refeio balanceada para que eu pudesse suportar a rotina diria. Agradeo minha tia Adriana Cristina pela preocupao em cada etapa de minha vida e por me mostrar o valor que tenho. Agradeo aos colegas de estgio da 29 Promotoria e aos colegas da 30 Promotoria de Justia, em especial a Doutora Filomena pelo exemplo de justia prtica. Agradeo ainda a Samara Sangali e Tessaline Higuchi pela ajuda na escolha e compreenso do tema deste ensaio. Agradeo aos meus amigos do Pequeno Grupo (PG), pelas muitas oraes para que este trabalho fosse concludo em especial aos amigos, Tiago Abreu, Olvia Vianna, Lcio Pereira e Yla Balthazar. Agradeo com enorme carinho a
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ALMEIDA, Joo Ferreira de. Bblia Sagrada. Isaias 49. passim.

Rosngela Rodrigues Braz que esteve distante, mas sempre orando pela minha vida. Agradeo aos meus melhores amigos do curso de Direito, Sandro Rodrigues, Renan Wolff, Tatiane Arzamendia, Dieisi Goergen e Las Massuda, pelas madrugadas e dias de estudo que muito me ajudou a construir o conhecimento. Agradeo ao Quarteto Fantstico Joicy Borges, Jssica Reis, Caroline Knner e Elose de Almeida, (at Deus envelhecer). Agradeo ao meu namorado Alom Campos pela compreenso, incentivo e admirao a mim devotados. Agradeo por ltimo, mas de forma mais que especial, a todos os professores do curso de Direito por me mostrarem o caminho do saber, e com grande admirao agradeo aos professores, Andra Flores, Rejane Alves, Ricardo Pereira, Delmiro Porto, Ana Paula Maidana, Lamartine Ribeiro e Ben-Hur, pois vocs me fizeram ver o lado apaixonante do Direito, mas muito mais do que isso, construram a justia dentro de mim. Obrigada a todos pelos sentimentos e pelos bons momentos.

ALLYNE JULLYANE ROMANOSQUE BRITO. UMA CRTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO. 60 F. 2009. MONOGRAFIA. CURSO DE DIREITO. UNIVERSIDADE CATLICA DOM BOSCO.

RESUMO

O presente trabalho versa sobre os males impregnados ao Direito Penal do Inimigo. Teoria esta, criada por Gnter Jakobs nos anos 80, que tem como objetivo a aplicao de uma penalidade diferenciada aos delinqentes de alta periculosidade e potenciais futuros delinqentes de alta periculosidade, que segundo ele no devem ser tratados como pessoas, mas to somente como inimigos declarados pelo Estado. Estes devem ter seus direito e garantias fundamentais suprimidos, a fim de, prevenir e banir os crimes de alta periculosidade, deste modo os inimigos so destitudos de dignidade humana, para o fim propsito de proteo do Estado. Estas caractersticas nada mais so que uma projeo do Estado nazi-fascista governado por Adolf Hitler, onde a insegurana jurdica permeia toda a sociedade. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal do Inimigo. Terceira velocidade. Inimigos. Direitos Humanos.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................10 CAPTULO 1 .............................................................................................................13 1.1 DIREITO PENAL E SUA EVOLUO ..........................................................13 1.1.1 Finalidade do direito penal do inimigo. ..............................................17 1.1.2 Velocidades do direito penal. ..............................................................18 1.2 DIGRESSO HISTRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. ...................20 1.2.1 Identificando os inimigos.....................................................................22 1.2.2 Jusfilsofos a respeito do inimigo......................................................25 1.2.3 Direito penal do inimigo e direito penal do autor...............................28 1.2.4 Direito penal do inimigo e nazismo.....................................................30 CAPTULO 2 .............................................................................................................33 2.1 DIREITO PENAL DO INIMIGO LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. ......................................................................................................................33 2.2 - DIREITO PENAL DO INIMIGO NA TICA DOS JURISTAS. ........................37 2.3 SANES PENAIS. .....................................................................................39 2.3.1 Pena e suas finalidades. ......................................................................40 2.3.2 Medida de segurana e sua finalidade................................................40 2.4 DISCUSSO SOBRE A REAL FINALIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.................................................................................................................41 CAPTULO 3 .............................................................................................................44 3.1 DIREITO PENAL DO INIMIGO VERSUS DIREITOS HUMANOS. .............44 3.2 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. ...............................................................................................................................45 3.3 OLHAR JURISPRUDENCIAL. ......................................................................46 3.4 - O IMPACTO SOCIAL DA ADOO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. .....49

3.5 FUTURO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. ..............................................52 CONCLUSO ...........................................................................................................54 REFERNCIAS.........................................................................................................56

INTRODUO

O Direito Penal do Inimigo ganhou maior enfoque no mundo, aps os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001.

O tema proposto se torna importante para o Estado Democrtico e para o sistema jurdico brasileiro, pois tal teoria viola as garantias constitucionais, os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

O professor alemo Gnter Jakobs o grande idealista da teoria do Direito Penal do Inimigo, onde defende o banimento de indivduos que no trazem garantias cognitivas de subordinao ao Estado.

Desta forma, prope a existncia de dois tipos de Direito, um com enfoque no cidado e outro com enfoque naquele em que ele chama de inimigo.

O primeiro modelo de Direito o clssico Direito Penal, que penaliza o indivduo pelo ato ilcito que cometeu, no como forma de punio, mas como forma de ressocializao.

O segundo modelo a base fundamental da teoria de Jakobs, onde o Estado coage o indivduo que delinqiu, ou supostamente vir a delinqir, e a este no se aplica pena e sim medida de segurana, para a proteo do Estado.

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Neste contexto, o Estado entra em guerra com o inimigo, portanto a ele pode ser aplicada alm da medida de segurana, o tratamento desumano, tal como tortura e at penas capitais.

cedio atravs da histria que no mbito do Direito Penal, a maximizao das penas, a pena aplicada sem crime materialmente cometido, a penalidade capital, no reduzem a quantidade de delitos, no entanto majoram a insegurana jurdica pela possibilidade de configurao de um Estado Absoluto.

A aplicao destas medidas j fora experimentada por muitos pases onde no se punia o agente mediante a culpabilidade do fato, mas sim mediante a periculosidade do indivduo.

Assim, o prprio Brasil possuiu e possu resqucios de tal teoria, atravs do uso de algemas, da liberdade restrita por vadiagem, da aceitao da lei sobre abate de aeronaves e outras formas, no entanto, essas medidas em nada reduziram os crimes.

O presente ensaio se desenvolve em trs captulos, se iniciando o primeiro com a evoluo histrica do Direito Penal, passando pelo perodo da vingana at o perodo cientfico em que vivemos atualmente.

Ainda no captulo 1 verifica-se a digresso histrica do Direito Penal do Inimigo, podendo se observar que esta teoria tem apenas uma nova roupagem, sendo outrora conhecida como Direito Penal do Autor e aplicada de forma mais contundente na Alemanha nazista de Hitler.

O captulo 2 objetiva analisar tal teoria dentro do ordenamento jurdico, tendo como base a Constituio Federal Brasileira e como luz menor a viso dos juristas, traando os propsitos das sanes penais que coadunam com a sociedade democrtica atravs da preveno e ressocializao do indivduo, com os propsitos desumanos do Direito Penal do Inimigo que a segurana do Estado a qualquer custo, ou seja, um fim absoluto.

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O captulo 3 discorre sobre o antagonismo do Direito Penal do Inimigo em relao aos Direitos Humanos, trazendo seu nico aspecto positivo que seria de longe a constitucionalidade referente ao princpio da igualdade, no entanto, este aspecto se torna imediatamente negativo, desencadeando outros aspectos, tais como: insegurana jurdica, inconstitucionalidade, etc.

Ainda no referido captulo, encontramos quais os possveis problemas que sua aplicao acarretaria em um pas que busca preservar a dignidade da pessoa humana e a democracia conquistada duras penas.

Por fim, observamos de plano que a recepo de tal teoria, em sua forma plena, no ordenamento jurdico brasileiro, uma quimera, visto que a democracia tem por fim o indivduo e no o Estado.

CAPTULO 1

1.1 DIREITO PENAL E SUA EVOLUO

Acredita-se que o Direito algo que nasce junto com o Estado, desta forma podemos dizer que desde que existe a sociedade o homem procura se defender como pode, pois parafraseando Maquiavel, dizemos que o homem por sua natureza um ser mau2, porm este tambm racional, destarte Hobbes3 em sua obra Leviat concebeu a idia de que o homem um ser naturalmente mau4. No entanto ao longo da vida, este homem tem interesse de se relacionar com os demais, no sendo este interesse natural e sim voluntrio, pois o homem est sempre organizado em grupos devido s circunstncias em que so concebidos, como afirma Rousseau em sua obra o contrato social5. Entretanto esta relao nem sempre harmoniosa, por este motivo necessrio que o homem estabelea um contrato social para que defenda e proteja de toda a fora comum a pessoa e os bens de cada associado. 6

CAMPOS, Mrcio Ribeiro de. Hobbes, todo poder ao rei. Disponvel em: <http://www.artigonal.com/ciencias-artigos/hobbes-todo-poder-ao-rei-1083039.html>. Acesso em: 27 de maio de 2009. 3 THOMAS HOBBES foi matemtico, terico poltico ingls, autor de Leviat (1651) e Do cidado (1651). 4 CAMPOS, Mrcio Ribeiro de. op. cit. Disponvel em: <http://www.artigonal.com/cienciasartigos/hobbes-todo-poder-ao-rei-1083039.html>. 5 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. trad. SILVA, Rolando Roque da. Disponvel em: <http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/contrato.pdf>. Acesso em: 30 ago 2007. 6 Ibidem. p. 24.

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Como afirmou Hobbes, os homens no se reunem por afinidade ou interesse genuno, mas pelo medo e para alcanar honras e beneficios. 7 Posto isso, conforme se desenvolve a sociedade o homem cria diversos mecanismos para proteger os bens jurdicos fundamentais, se este mecanismo fosse pleno de perfeio, e se o mecanismo contrato fosse possvel e cumprido sem que houvesse desrespeito a vida, a honra, a integridade fsica e moral e os demais bens jurdicos, no seria necessrio nem mesmo falar sobre Direito Penal, no necessitando o Estado aplicar o jus puniendi8. Entretanto esta no a realidade, desta forma o Direito Penal vem evoluindo passo a passo juntamente com o homem, vejamos, portanto, brevemente a histria de como se d esta evoluo da proteo dos bens jurdicos fundamentais durante os tempos. Como explica Marcio Falco, prepondera no homem o instinto de se preservar, este quando ofendido de alguma maneira, reage a esta ofensa, de modo a levar em conta seus sentimentos e temperamentos, sendo ento a reao muitas das vezes desproporcional a ofensa, e neste quadro que nasce o Perodo da Vingana defensiva, tendo incio nos tempos primitivos vai at o sculo XVIII sendo ento subdividida em trs fases: vingana privada, vingana divina e vingana pblica. Com o passar do tempo surge outro perodo, este designado como Perodo Humanitrio, sucedido por vrias escolas adentrando aps no Perodo Cientfico. 9 A vingana privada nem chegou a se concretizar como instituio Jurdica, pois se dava na forma de "cometido um crime, ocorria reao da vtima, dos parentes e at do grupo social (tribo), que agiam sem proporo ofensa, atingindo no s o ofensor, como tambm todo o seu grupo. 10 Na fase da vingana divina, os ofendidos eram os deuses, desta forma o sacerdote pune de acordo a grandeza deste deus, confundindo assim crime com pecado, por isso as penas eram de tamanha crueldade a ponto de se tirar a vida do ofensor.

HOBBES, Thomas. apud. ZAFFARONI, Eugnio Raul. O inimigo no direito penal. p. 125 o Direito poder-dever de punir do Estado, j que no s uma faculdade que o Estado tem de punir, mas tambm uma obrigao. 9 DUARTE, Marcio Falco. Evoluo histrica do Direito Penal. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=932>. Acesso em: 27 maio. 2009. 10 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral - vol. 1. p. 35.
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J na vingana pblica quem pune o Monarca e no mais o ofendido, deixando de ter cunho religioso para ter cunho pblico, as penas iam desde mutilaes at morte, sendo aplicadas at mesmo aos descendentes do ofensor se necessrio fosse. Como sustenta o jurista Cuello Caln: "Nesta fase o objetivo a segurana do prncipe ou soberano, atravs da pena, tambm severa e cruel, visando intimidao. 11 Logo aps temos o segundo grande perodo que o perodo Humanitrio o povo suplicava o fim do barbarismo, Neste perodo surge ento o Iluminismo, onde se concebe a idia de que o ser racional e fazendo uso desta razo pode transformar o mundo para melhor. Foi ento nesta poca que surgiram as transformaes na Escola Clssica, onde os pensadores desta adotaram o Iluminismo utilizando-o no ramo jurdico pregando assim a reforma das leis e da administrao da justia penal. Para esta escola o crime deixa de ser ao para ser infrao, ou seja, violao de direitos, e diante a violao deve-se punir proporcionalmente a infrao, deixando a emoo de lado e agindo com a razo a fim de ponderar atravs da justia o que de fato deve-se aplicar em cada caso concreto para que se possa recuperar o delinqente e no apenas vingar-se como se via no perodo da vingana. Aps toda esta revoluo do perodo Humanitrio surge ento o perodo Cientfico, surgindo com este, vrias escolas que transcendem o tempo at os dias de hoje. justamente neste perodo que se busca entender porque o ser delinqe. Lombroso12 um dos fundadores da escola positivista13, dizia que o homem era um criminoso nato, teoria posta de lado por ser absurda. No Brasil de 1500, quando de sua descoberta, o regime jurdico de Portugal eram as Ordenaes Afonsinas, que no chegaram a ser aplicadas no Brasil, pelo fato de logo aps em 1514 surgir as Ordenaes Manuelinas, sendo estas em 1603 revogas pelas Ordenaes Filipinas, que praticamente no teve muita diferena das anteriores, nesta poca que se tiveram as penas mais severas

CALN, Cuello. apud. NORONHA, E. Magalhes - Direito Penal: vol.1. p. 21. CESARE LOMBROSO foi um mdico e cientista italiano que publicou sua primeira obra sobre criminologia em 1876 O Homem Delinquente 13 Escola que acredita que o homem no pode pensar e to somente acumular informaes que contem em documentos.
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no Brasil onde variavam de torturas cruis at a pena de morte em forca, no entanto, mesmo sendo totalmente atroz foi o regime que mais durou. Com a conquista da independncia do Brasil em 07 de setembro de 1822 surge o Imprio, mantendo as Ordenaes Filipinas por um tempo at ser sancionado por D. Pedro I o Cdigo Criminal do Brasil de 1830, tendo penas mais brandas, no entanto conservando-se as mais cruis, porm Dom Pedro II, por verificar que o sistema era falho, passvel de erro e por isto poderiam ser aplicadas penas injustas, revogou a pena de morte. Passado quase sete dcadas foi proclamada a Repblica dos Estados Unidos do Brasil, devido a vrios fatos ocorridos, fez-se necessrio um novo Cdigo Penal, e aps trs meses o professor Joo Baptista Pereira apresentara um novo cdigo, Cdigo Penal de 1890, que por conter erros, fora muito criticado, desta feita foram promulgadas leis extravagantes para corrigi-lo, porm era necessrio que as leis fossem encontradas em um nico lugar para ser mais fcil o manuseio, foi ento que surgiu a Consolidao das Leis Penais. No ano de 1940 foi promulgado o novo Cdigo Penal tendo vigncia a partido do ano de 1942. Outrossim, em 1969 foi publicado outro Cdigo Penal, que no entanto, fora revogado em 1978, sem entrar em vigor. E no ano de 1984 a parte geral do Cdigo Penal fora totalmente reformada, destituindo as penas mais severas e fechada, para dar espao a penas mais brandas e aberta, levando em considerao assim a dignidade humana que veio a ser consolidada em 1988 com a Constituio Federal. Temos atualmente ento, no art.1 do Cdigo Penal, que: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. 14 Portanto um indivduo poder apenas ser punido mediante lei cumprindo a pena que ali se encontra. O doutrinador Fernando Capes em sua obra aduz que:
A cincia penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razo, a essncia e o alcance das normas jurdicas, de forma sistemtica, estabelecendo critrios objetivos para sua imposio e evitando,
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JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado, p. 4.

17 com isso, o arbtrio e o casusmo que decorriam da ausncia de padres e da subjetividade ilimitada na sua aplicao. Mais ainda, busca a justia igualitrias como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princpios constitucionais sensveis que os regem, no permitindo a descrio como infraes penais de condutas inofensivas ou manifestaes livres a que todos tm direito, mediante rgido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princpios como o da dignidade da pessoa humana. 15

Do texto citado, abstra-se para o nosso estudo que a cincia busca a justia igualitria e a dignidade da pessoa humana, ou seja, no podendo, portanto passar por cima do princpio da dignidade humana, que respeita de igual modo a todos os seres humanos, pois no h diferena entre seres, sendo todos, consagrados pela Constituio, iguais. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello: Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. 16 Direito Penal, portanto, nos dias de hoje, o ordenamento jurdico que tem por objetivo observar os comportamentos humanos gravosos e pertinentes a coletividade, que podem colocar em risco os valores para que haja a convivncia social, desta forma deve descrever tais comportamentos, como infraes penais, dando a estes, sanes, de forma correta e principalmente justa, ou seja, observa-se o que o ser humano faz, e sendo este agir prejudicial ao outro, tipifica-os para poder dar a este uma pena justa ao delito cometido.

1.1.1 Finalidade do direito penal do inimigo.

Analisaremos o Direito Penal sem analisarmos as penas, pois a anlise destas nos d outra finalidade mais abrangente do direito penal, contudo veremos este enfoque mais adiante quando falarmos de penas e suas finalidades. Portanto analisando a finalidade crua do Direito Penal, temos que este coage o indivduo delinqente para que se possa na realidade proteger os bens jurdicos primordiais sociedade e sua subsistncia, podemos confirmar isto nas palavras de Luiz Regis
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CAPES, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 1. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 451.

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Prado, O pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de bens jurdicos - essenciais ao indivduo e comunidade. 17 Deste modo temos que a finalidade do Direito Penal impedir que o delinqente continue atuando de modo a prejudicar os bens primordiais, a fim de que no perea a sociedade.

1.1.2 Velocidades do direito penal.

Para Silva Snchez, h trs velocidades do Direito Penal, mas o que seriam em si essas trs velocidades? Sabe-se que a primeira velocidade no a aplicada no Brasil de hoje, esta se deu antes da reforma do Cdigo Penal em 1984, sendo esta velocidade o direito penal do crcere, da pena privativa de liberdade, como pena, restringe a liberdade do delinqente, mas se observa claramente as garantias constitucionais, entre as quais se encontram, como visto anteriormente, o princpio da dignidade humana, devido processo legal e outras. J a segunda velocidade do direito penal pode ser observada atravs da Lei 9.099/95 que criou os Juizados especiais e veio a consolidar a teoria de que estamos na segunda velocidade, pois esta velocidade sustenta que alguns crimes podem ser apenados com sanes diferentes as privativas de liberdade, a exemplo as penas pecunirias ou penas restritivas de direito, mas, no entanto, deixando de lado alguns princpios, a exemplo o princpio do devido processo legal. Mas o que interessa mesmo para nosso ensaio o direito penal de terceira velocidade, que vem com a proposta de combinar ambas as velocidades, a idia concebida que se utiliza a primeira velocidade em relao pena de restrio de liberdade, e a segunda velocidade no que diz respeito minorao das garantias
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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. p. 82.

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fundamentais, ou seja, o delinqente tem sua liberdade privada e no possui as diversas garantias de defesa. A respeito desta teoria Dieter aduz que:
Um direito penal cuja funo a manuteno das expectativas normativas leva inevitavelmente ao desrespeito ao devido processo legal, pois se faz um prejulgamento do ru, que j foi condenado antes de ser julgado. Por conseguinte, a no evidente ilegalidade de alguns crimes em contraponto queles que integram notadamente a psique social no estabiliza, pelo contrrio, desestabiliza a ordem social em uma volta ao medievo. 18

Nota-se claramente a viso crtica do mestre Dieter, que minorar as garantias fundamentais desestabiliza a ordem social e assim voltamos era medieval, aonde, como vimos a priori, o Direito Penal teve como caracterstica a crueldade, vivendo o indivduo em situao de grande insegurana. Mesmo sendo de tamanha insensatez, esta velocidade j se faz notvel sutilmente em algumas leis brasileiras, a exemplo o Regime Disciplinar Diferenciado, que a sano determinada ao preso e prevista no artigo 52 da Lei 7.210/1984 Lei de Execues Penais, sustentando que o preso perigoso deve ser encarcerado em cela individual, podendo ser visitado apenas por duas pessoas semanalmente e reduzindo os banhos de sol, in verbis:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.

DIETER, Mauricio Stegemann. apud. MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: A terceira velocidade do direito penal. p. 168.

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20 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.19

Essa velocidade conhecida hoje em dia como Direito Penal do Inimigo.

1.2 DIGRESSO HISTRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Anteriormente, exposto por alto, vimos que, se acredita que o Direito nasceu com o Estado. Outrossim, dos muitos estudos para este ensaio podemos chegar concluso de que o homem cria o Estado para que ele se proteja do prprio homem, esta foi a primeira forma de proteo desenvolvida pelo homem, nas palavras de Salazar, Estado a Nao socialmente organizada. 20 Segundo Thomas Hobbes o Estado nasce para que a sociedade no se desintegre at atingir o patamar onde se vive o estado de natureza, mbito onde todos lutam contra todos21, portanto para evitar essa desintegrao que conduz para o desaparecimento da sociedade o indivduo abre mo de parte de seu direito em razo do Estado. Nos moldes desta idia, no entanto um pouco mais elaborada, John Locke prope um contrato social, que definido como um acordo entre pessoas para defender os valores de propriedade privada, liberdade individual e preservao da sociedade. 22 Abstra-se da idia de Gnther Jakobs, na traduo de Gerclia Mendes que: somente pessoa aquele que oferece uma garantia cognitiva suficiente para o comportamento pessoal comportar como pessoa.
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, ou seja, pessoa aquele que possui inteligncia para se

Lei 7.210 de 11-07-1984. SALAZAR, Antonio de Oliveira. Discursos". p. 181. Disponvel em: <http://pt.wikiquote.org/wiki/Estado>. Acesso em: 17 abril 2009. 21 HOBBES, Thomas. apud. ZAFFARONI, Ral Eugnio. op. cit. 2007 p. 125 22 SILVA, Ethiene Cavallro da. et.al. John Locke e a teoria do estado liberal: Algumas reflexes a partir de os dois tratados sobre o governo civil. p.66 Disponvel em: <http://www.eap.ap.gov.br/revista/upload/artigo10.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2009 23 JAKOBS, Ginther. Direito Penal do Inimigo. trad. MENDES, Gerclia Batista de Oliveira. p. 19.

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Podemos com estas idias traar a seguinte definio: O ser humano cria o Estado para se preservar e preservar seus direitos, contudo necessria uma ferramenta, esta se perfaz com um contrato social, onde pessoas pactuam em obedecer a certos preceitos comuns vontade de todos, portanto quem no possui inteligncia para cumprir com o que pactuou no pode ser denominado pessoa, pois o contrrio do pactuado no tido como comportamento pessoal e sim comportamento natural, no oferecendo sociedade uma garantia de subsistncia. Com este conceito que comea a se traar a histria do Direito Penal do Inimigo, pois para esta teoria a no pessoa, ou no cidado ou mesmo inimigo, no deve ser tratado como cidado. Gnther Jakobs um doutrinador alemo que, com base nas polticas pblicas de combate criminalidade tanto nacional e/ou internacional, enunciou nos anos 80, mais precisamente em 1985, a nomenclatura de sua teoria Direito Penal do Inimigo, porm a teoria veio a ser desenvolvida terica e filosoficamente em 1990. Aduz Jakobs que inimigo todo aquele que no concorda em ingressar no Estado e assim no pode ter o mesmo tratamento reservado para o cidado, no sendo, portanto concebido como pessoa.
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No entanto, esta teoria na verdade no

seria uma teoria nova, muito pelo contrrio, uma teoria que h muito j fora aplicada na prtica, tida como nova a sua nomenclatura, ganhando, portanto apenas uma nova roupagem. Como iremos analisar e como conclu Cancio Meli25: En consecuencia, el derecho penal del enemigo no es un derecho penal del hecho, sino de autor26, essa teoria outrora era conhecida como Direito Penal do Autor. A teoria de Jakobs vinha sendo h mais de 16 (dezesseis) anos, espalhada pelo mundo, de uma forma minimizada, no entanto, como disse Damsio, parafraseando Eric Hobsbawn27:
A queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989 encerrou o sculo XX e da mesma forma a densidade do contedo histrico do

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: Noes e Crticas. trad.. CALLEGARI, Andr Luis; GIACOMOLLI Mereu Jos. passim. 25 MLIA, Cancio. apud. DUARTE, Marcio Falco. op. cit. 2009, passim. 26 Por conseguinte, o direito penal do inimigo no um direito penal do fato, mas direito do autor. <<traduo livre da autora>> 27 HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos. O breve sculo XX. 1997.

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22 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o inicio de um novo perodo da Histria mundial. 28

Com este acontecimento de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, o direito penal do inimigo acabou ganhando maior destaque sendo sua teoria a partir da discutida com mais veemncia em todo o mundo, ganhando maior dinmica no Brasil por volta de 2006, sendo, portanto matria nova, mas de grande crtica entre nossos doutrinadores pela forma como esta teoria descaracteriza o ser humano como pessoa cidad transformando-a em inimiga, ou seja, objeto de guerra do Estado. Para Jakobs o Estado pode atuar de duas formas em relao ao criminoso, pode classific-los como seres que delinqem ou como seres que causam perigo ao Estado, no primeiro caso estes tero suas garantias fundamentais resguardadas, pois sero condenados de acordo ao que fizeram j no segundo caso as garantias fundamentais so suprimidas, pois pelo fato de serem perigosos, no so condenados a partir do fato e sim a partir do momento que so seres, no pessoas, da surge idia de um Direito Penal diferenciado, o Direito Penal do Inimigo. 29 Como dissera Jakobs: O Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma, o Direito penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo Direito das medidas de segurana) combate perigos. 30

1.2.1 Identificando os inimigos.

Como vimos no tpico anterior esta idia de inimigo para o Estado no vem de 1985, mas de muito antes e com o acontecimento de 11 de setembro de 2001, pode-se notar ento que um alvo em potencial para ser inimigo seriam os terroristas.
JESUS, Damsio E. de. Direito penal do inimigo: Breves consideraes. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 10 mar. 2009. 29 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. 2008, passim. 30 Ibidem, p. 30.
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Mas quem seriam os demais inimigos? H que se criticar em relao a este aspecto, pois tal teoria no capaz de objetivamente descrever quem seria o inimigo e sim institu-lo subjetivamente, ou seja, dependendo de quem o Estado, tem-se o inimigo, mas para Jakobs, nas palavras de Damsio, Inimigo todo aquele que reincide persistentemente na prtica de delitos ou comete crimes que ponham em risco a prpria existncia do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista. 31 No entanto a teoria abarca outros tipos de inimigos que seriam os delinqentes organizados (quadrilhas), os que cometem delitos sexuais, os criminosos econmicos, mas a lista no taxativa e sim apenas exemplificativa, pois inimigos so todos aqueles que cometem infraes penais perigosas, desta forma subjetiva, tem-se apenas a insegurana jurdica. Dal Lago afirmou que: uma pessoa s existe desde que sua humanidade no tenha sido revogada ou anulada. 32 Desta forma o detentor do direito de revogar ou anular a humanidade de uma pessoa o Estado, que muito embora na teoria seja o direito de todas, na prtica, no desta forma que ocorre, acaba sendo o direito da minoria que detm poder. A esse respeito se pronunciou Zaffaroni:
A histria do exerccio real do poder punitivo demonstra que aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginria, ou potencialmente. O uso que fizeram deste tratamento diferenciado dependeu sempre das circunstancias polticas e econmicas concretas. 33

Com este pensamento, poderamos parar por aqui as crticas sobre os males de se instituir inimigos, no entanto muito ainda h que se considerar, sobre tal assunto.

JESUS, Damsio E. de. op. cit. 2009. . Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. 32 DAL LAGO, apud. MARTIN, Luiz Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. trad. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rica Mendes de. p. 133 33 ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.82.

31

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O Estado em diversos perodos da humanidade j instituiu diversos inimigos, a exemplo os hereges como relata Zaffaroni:
[...] a inquisio romana entrou em decadncia, o modelo permaneceu nas mos do poder poltico e os inimigos eram os hereges ou os reformistas, que protagonizaram o espetculo patibular festivo das execues pblicas nas principais praas de todas as cidades da Europa. 34

Os negros tambm foram exemplos de inimigos, pois eram tratados como no pessoas, todavia a primeira forma impactante que se visualiza inimigos institudos, na histria da Alemanha nazista, onde tal teoria fora aplicada com a nomenclatura, vista anteriormente, Direito Penal do Autor, adiante falaremos deste assunto. Outro exemplo mais atual de inimigos seriam os prisioneiros de Guantnamo, que a princpio, no ano de 1942, eram os estadunidenses de origem japonesa, devido ao ataque de Pearl Harbor, ademais com o ataque de 11 de setembro o presidente americano George W. Bush, por considerar os combatentes do Afeganisto terroristas, autoriza uma operao de combate e os capturados no ano de 2002 so levados at a priso de Guantnamo sem, contudo serem resguardados seus direitos em relao Conveno de Genebra35, pois so terroristas, ou seja, se verifica que estes so inimigos, no pessoas e desta forma podem ser torturados, para se obter informaes, pois seus direitos humanos se dissipam juntamente com sua humanidade. No entanto com o novo governo americano de Barack Obama a realidade muda, pois no primeiro ano de seu governo as comisses militares de Bush so extintas e um decreto-lei assinado para fechar Guantnamo, Obama exige o cumprimento da Conveno de Genebra. E esta exegese que nos mostra que mesmo num pas democrata, onde quem deveria votar tais assuntos e declarar quem so os inimigos deveria ser o povo, no isso que ocorre de fato, pois o prprio poder de quem est no poder que diz quais so ou quais deixam de ser inimigos, e desta forma podemos vislumbrar a insegurana jurdica que este Direito Penal do Inimigo nos causa.

34 35

ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.34. Uma srie de tratados formulados em Genebra (Sua) 1864 a 1949, definindo normas referentes ao Direito Humanitrio Internacional em tempo de guerra, para as pessoas combatentes ou no combatentes.

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Nesta linha de pensamento temos Zaffaroni argumentando que:

Como ningum pode prever exatamente o que qualquer um de ns far no futuro nem sequer ns mesmos -, a incerteza do futuro mantm em aberto o juzo de periculosidade at o momento em que quem tem o poder de deciso deixa de consider-lo inimigo. 36

Ou Seja, uma vez decretado inimigo, s perde este status quando quem tem o poder assim entender, e este outro trao que trs insegurana. Portanto no existindo conceitos limitados de inimigo, subjetivo de quem est no poder, tanto para instituir como para destituir.

1.2.2 Jusfilsofos a respeito do inimigo.

A teoria em si sobre Direito Penal do Inimigo nova, no entanto, inimigo e seu conceito tem-se desde muito tempo, como se viu outrora o caso dos hereges do sculo XVI, pode-se tambm visualizar os inimigos e seus muitos conceitos atravs do jusfilsofos do passado. Tem se hoje em dia, atravs de tal teoria, que dependendo da gravidade de um crime que o indivduo possa cometer este um inimigo. Para Hobbes embora este dissesse que no era a gravidade do delito e sim a resistncia ao soberano que tornava uma pessoa em uma no pessoa37, ele estava dizendo a mesma coisa que o Direito Penal do Inimigo de hoje, pois se observarmos bem na essncia, para o Direito Penal do Inimigo o indivduo nem sequer precisa cometer o crime, contanto que ele se coloque contrrio ao sistema ele j inimigo, podemos citar, por exemplo, os terroristas, pois pelo simples fato de uma pessoa conceber a idia de destruir algo e se organizar com outros indivduos com o mesmo pensamento e expectativa de produzir uma catstrofe, este j pode ser considerado inimigo. Ou seja, para Hobbes as pessoas em seu estado de natureza conquistam as coisas atravs da fora, pois tendo os homens sido criados pela natureza da mesma forma estes possuem os mesmo direitos, podendo inclusive dispor do corpo alheio, desta
36 37

ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.162. Ibidem. P. 125.

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forma para se protegerem formam um contrato que se d entre os sditos e entregam o contrato ao soberano, e para Hobbes, na concepo de Zaffaroni, quem resiste ao soberano no suscetvel de receber pena e sim deve ser contido a fora, pois um inimigo e no um simples delinqente. 38 Desta forma afirmou Hobbes:
No podem ser consideradas penas os danos infligidos a quem um inimigo declarado. Posto que esse inimigo nunca esteve sujeito lei, no pode transgredi-la. Ou ento esteve sujeito a ela e declara no o estar mais, negando em conseqncia a possibilidade de transgredila. Portanto, todos os danos que podem ser causados a ela devem ser entendidos como atos de hostilidade. Em uma situao de hostilidade declarada legtimo infligir qualquer tipo de dano. Cabe concluir, pois, que se por atos ou palavras, consciente e deliberadamente, um sdito negar a autoridade do representante pode legitimamente fazer-lhe sofrer o que considera correto. Ao negar a sujeo, negou as penas previstas pela lei. Deve, em conseqncia, sofrer como inimigo do Estado, ou seja, conforme a vontade do representante. As penas esto estabelecidas na lei para os sditos, no para os inimigos, como o caso daqueles que, havendo tornado sditos por seus prprios atos, se rebelam e negam o poder do soberano por vontade prpria. 39

Hobbes foi o filsofo que mais se aproximou da noo do Direito Penal do Inimigo, como salientou Prez: Hobbes vislumbra, portanto, um direito penal do Inimigo no mesmo sentido proposto pela moderna dogmtica.
40

No entanto outros

filsofos j haviam exprimido seus pensamentos a respeito dos inimigos, e passaremos a tratar de alguns dele. Immanuel Kant traz em suas idias o mesmo pensamento de Hobbes sustentando que algumas pessoas vivem em estado de natureza e no preciso que esta pessoa tenha qualquer tipo de ao para que seja punida, pois a simples presena deste indivduo causa ameaa, por isso se no participar do contrato por fora, deve ser afastada, em outras palavras, ou contrata, ou ser inimiga. Como apresentou em sua obra:
[...] o homem ou o povo que se encontra no estado de natureza no me d essas garantias e at me causa dano pelo simples fato de achar-se nesse estado de natureza; com efeito, ele esta junto a mim e ainda que no me hostilize ativamente, a anarquia do seu estado

38 39

ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.125. HOBBES, Thomas. apud. ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.125/126. 40 VALLE, Carlos Prez Del. apud. MARTIN, Luiz Gracia. op. cit. 2007, p.101.

27 para mim uma perptua ameaa. Eu posso obrig-lo a entrar comigo em estado legal comum, ou a afastar-se de mim. 41

Vimos, portanto que, tanto para Hobbes como para Kant no existe direitos no estado de natureza, existe apenas a guerra de todos contra todos do latim "Bellum omnia omnes"
42

, ou seja, todos so inimigos e quando estes esto

perante pessoas que obedecem a um sistema, aquelas ento devem ser inimigas, desta forma pode-se ver que o direito seria o no direito a discordar, pode-se ir at mais longe dizendo que seria o no direito a se expressar livremente. J para Lock e para Feuerbach diferente, pois antes do contrato, ainda em estado de natureza, h direitos43, como o exemplo citado por Zaffaroni: existe ante a razo o direito liberdade do africano vendido como escravo, embora este direito no possa ser exercitado porque a fora o impede. 44 Em outras palavras, no estado de natureza do homem negro, este possui direito liberdade, mas o contrato o tornou escravo, despido do direito natural, no entanto a luta por este seu direto, no pode torn-lo inimigo, pois a vontade de poucos em torn-lo escravo, atravs de um contrato representado por um soberano, insensatez impregnada de legalidade. De acordo com Feuerbach, no entendimento de Zaffaroni, o soberano tem o direito de escolher os meios para realizar os fins sociais45, ou seja, para ele a resistncia no contra o soberano que deve buscar na coletividade quais os fins sociais e quais sanes devem ser impostas, mas sim contra um particular que detm o poder para fazer o que bem entender46, neste ponto se v claramente o que discorremos no subttulo anterior deste ensaio, de que, quem est no poder detm o direito de dizer quem ou no inimigo, trazendo assim a insegurana jurdica. Objetivamente para Hobbes e Kant, quem resiste ao soberano inimigo, e para Lock e Feuerbach quem no concorda com o contrato no necessariamente resiste ao soberano e sim, simplesmente no concorda com aquele sistema, pois no estado de natureza tambm h direitos, e que discordar de decises polticas no pode ser considerado como resistncia, pois isto nos tira do Estado de direito e nos
41 42

KANT, Immanuel. apud. ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.128. HOBBES, Thomas. apud. ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.125. 43 ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, passim. 44 Ibidem. p.129. 45 Idem. 46 Ibidem. p.130.

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transporta ao Estado absoluto, desta forma abre caminho para que qualquer coisa que v contra o pensamento de quem detm o poder, seja reprimida e declarado o individuo contrrio como inimigo. Em breves palavras, o posicionamento filosfico de Hobbes e Kant dizer que, quem contra o Estado um inimigo, porque resistiu filosoficamente e no praticamente e exatamente isto que prope o Direito Penal do Inimigo, no preciso agir basta que demonstre periculosidade. Desta forma se implanta um sistema autoritrio, sendo assim qualquer um pode ser reprimido, e especialmente, como diz Zaffaroni: queles a quem o soberano tem interesse em reprimir, que so os que criam obstculos sua arbitrariedade ou os que considera conveniente neutralizar ou eliminar por razes de poder. 47

1.2.3 Direito penal do inimigo e direito penal do autor.

Nota-se de plano devido aos tpicos anteriores estudados que o Direito Penal do Inimigo seria uma nova roupagem para o Direito Penal do Autor, mas a priori para traar este paralelo entre Direito Penal do Autor e Direito Penal do Inimigo necessrio se faz deixar claro o que seria o Direito Penal do Autor. De modo rpido e objetivo, pode-se dizer que Direito Penal do Autor aquele que leva em conta quem o delinqente, e no o que ele fez. Ao longo da histria a pena fora aplicada ao indivduo pelo que ele era e no pelo que de fato havia feito, ou seja, no era a culpabilidade e sim a periculosidade de quem ainda nem havia praticado um crime, pois o fundamento era prevenir a ocorrncia do crime. Mas como verificar essa periculosidade ento? Muito embora Von Liszt48 seja conhecido como o precursor da Teoria do Direito Penal do Autor, nas cadeiras da faculdade estuda-se outro grande nome que era a favor desta teoria e buscava
47 48

ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p.131. Franz Von Liszt considerado o principal terico e fundador da Teoria Finalista do Direito Penal

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atravs da psicologia demonstrar a periculosidade do agente. Cesare Lombroso, foi adepto da escola Positiva, desenvolvia suas pesquisas baseado na idia de que o ser nasce delinqente e que esta delinqncia pode ser verificada atravs de suas caractersticas fsicas ainda com tenra idade, e acrescentou que quem cometia um crime era considerado anormal, e a pena deveria basear-se nessa anormalidade. 49 Ou seja, a pena era pela anormalidade e no pelo crime cometido e isso implica em condenar antes de se cometer um ato, pois se este indivduo vai delinqir por ser anormal atravs de suas caractersticas, melhor prevenir, linha tnue esta que delimita a teoria de Lombroso e o Direito Penal do Inimigo. Em 1952, Moniz Sodr fez suas concepes a respeito desta teoria afirmando que:
A temibilidade do agente e no a gravidade do delito, que deve servir de base e critrio para a medida da pena, considerada como um remdio, um meio de defesa social; quanto maior for a temibilidade do criminoso tanto mais intensa e viva deve ser a reao social; isto : a gravidade da pena est na razo direta do grau de temibilidade do delinqente ; A temibilidade do delinqente maior ou menor conforme maior ou menor a sua inadaptabilidade ou idoneidade vida social: quanto mais anti-social, mais temvel o indivduo, porque maior o mal que dele se pode esperar. 50

Como podemos observar e como considerou Alexandre Rocha em sua obra Direito Penal do Inimigo, tratar desse tema representa reescrever, com tintas da modernidade o Direito Penal do Inimigo. 51 No entanto o Direito Penal Moderno baseia-se no fato, na culpabilidade do fato, na punibilidade baseada no crime que o indivduo cometeu e no em quem ele . Discutir a punibilidade com base na periculosidade seria retroagir a mente da sociedade realista pensante, para uma mente utpica, que acredita naquilo que surreal, pois um Direito Penal preventivo irreal e injusto, se levarmos em conta que no possvel prever com veemncia quem ir delinqir, desta forma, delinqentes ficaro livres em detrimento de pessoas de bem. H muito a teoria de Lombroso fora posta de lado por ser grotesca, mas antes que ela assim fosse considerada ela caminhou pouco a pouco atingindo grandes escalas, at que se fez cristalina, ser necessrio dar vazo a teoria do
CALHAU, Llio Braga. Cesare Lombroso: Criminologia e a Escola Positiva do Direito Penal. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4538>. Acesso em: 22 ago. 2008. 50 ARAGO, Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. p. 217. 51 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. op. cit. 2009, p. 220.
49

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Direito Penal do Inimigo para s aps perceber o mal que este acometer a sociedade? Ou pode-se simplesmente estud-la a luz do Direito Penal do Autor e notar que a roupa nova, mas a essncia a mesma. Um aumento e antecipao da pena, ajustado com um tratamento desumano a quem no merece ser considerado normal pelo sistema.

1.2.4 Direito penal do inimigo e nazismo.

No ano de 1934, com a morte de Hindenburg, Adolf Hitler se apodera do lugar daquele e funde sua funo de Chanceler juntamente com a Presidncia, essa juno de funo fora aprovada pelo parlamento e mais tarde fora confirmada por plebiscito num total de 89,9% dos votos. 52 Com sua ascenso ao poder, Hitler vem com uma nova forma de Estado, onde este controlaria a todos, esta forma ento conhecida como nazismo tinha suas razes no totalitarismo, visto que era o Estado controlador de tudo. Por este tipo de controle Estatal, diz ser o nazismo uma subespcie de fascismo, onde este tambm possui razes no totalitarismo, por pregar que no a nao que cria o Estado, porm este que cria a nao, ou seja, uma nao existe para os fins do Estado, e no o estado para o interesse de todos. O fascismo assim como o nazismo, coloca o Estado acima do indivduo, e exatamente aqui que podemos por alto observar a semelhana entre o nazismo e o Direito Penal do Inimigo, pois para este a mera resistncia do indivduo ao soberano, suficiente para declar-lo inimigo do Estado, e a partir da suas garantias comeam a esmaecer-se, pois o que de fato importa, a segurana e moral do Estado para que se preserve a sociedade, ou seja, qualquer coisa pode ser feita ao inimigo, em nome da sociedade. Cabe ressaltar que resistir diferente de infringir, pois a infrao no suficiente para declarar um inimigo, visto que a infrao a aceitao do sistema, e
52

WIKIPDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta contedo enciclopdico. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Adolf_Hitler&oldid=16359325>. Acesso em: 11 ago. 2009

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posteriormente um deslize, e estes que deslizam devem ser ainda considerados como cidados caso no ofeream resistncia ao sistema, pois esta resistncia em outras palavras, se por contra, no ceder ao que o Estado dita como certo, portanto sendo este ser contra o Estado considerado inimigo, posto que milita em faco oposta. Ainda para este ensaio torna-se necessrio, discorrer-se um pouco mais sobre o nazismo para se observar com maior clareza as semelhanas que este guarda com o Direito Penal do Inimigo. Nos anos de 1934 a 1945, quando Hitler permaneceu no poder, muito sangue inocente fora derramado para se criar uma Nao Perfeita, muitas crianas provavelmente se perguntavam por que deveriam morrer, mas o que elas no podiam entender que para o Estado controlar a todos era necessrio elevar ao mximo o nacionalismo, e para isso todos que no eram membros daquele Estado eram considerados inimigos. Igualmente, para que o nacionalismo fosse aceito por todos, no era necessrio apenas ter medo que outros povos declarassem guerra, era, porm necessrio criar inimigos prximos, que estivessem escondidos em todos os tecidos e frestas da sociedade, e o nazismo criou estes inimigos, a princpio os judeus, aps ciganos, povos eslavos, homossexuais, negros, etc., e dentro destas classes estavam crianas, mulheres e idosos inimigos perigosssimos, pois jamais seria possvel criar uma raa pura com seres no pessoas manchando a sociedade. cristalino que se comparar o Direito Penal do Inimigo ao nazismo puro, seria tal comparao insensata, mas ao partir-se da premissa que o Estado controla todos e estipula a moral atravs da minoria elitizada, pois isto que o Estado absoluto prope, visto que a democracia para ele no importa, podemos comear a traar pequenos paralelos entre estas duas teorias; Nazismo e Direito Penal do Inimigo. Sendo a vontade de todos baseada na vontade da minoria elitizada se poderia novamente declarar inimigos muitos inocentes, perdendo este o status de pessoa, desta forma sendo suprimidas muitas de suas garantias e a primeira que identificamos de plano a Dignidade da Pessoa Humana, pois seres no considerados pessoas, no possuem dignidade humana.

32

Notadamente um ser sem dignidade, pode ser torturado, condenado a uma pena absurda e at mesmo ser exterminado como muitos dos judeus na Alemanha nazista. Em outras palavras, o Direito Penal do Inimigo uma forma sutil de fascismo, que guarda semelhana com o nazismo, pois o que difere estas ltimas duas formas de Estado o racismo que o nazismo possua, no entanto sendo o nazismo uma subespcie de fascismo, pode o Direito Penal do Inimigo se tornar um nazismo puro, onde povos que no se encaixam nos moldes do Estado devem ser exterminados, pois claramente os testemunhas de Jeov foram exterminados na Alemanha, pois no quiseram renegar sua crena, foram considerados inimigos pelo que eram e no pelo que fizeram, e como vimos outrora essa teoria conhecida como Direito Penal do Autor. Adolf Hitler foi pioneiro em utilizar o Direito Penal do Autor na prtica, para condenar milhares de inocentes, e por mais absurdo que isto parea, fora feito tudo a luz da lei. E o que mais chocante saber que o Direito Penal do Inimigo uma nova roupagem para a Teoria do Autor, sendo espantosa a idia que aos poucos esta teoria se infiltra em nosso sistema, a exemplo temos a Lei das Contravenes Penais Art. 59, in verbis:
Art. 59 - Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses. 53

Ou seja, o indivduo condenado pelo que ele e no pelo que fez de fato. Quantos inimigos precisam ser declarados? Quanto sangue inocente precisar ser derramado? Para ento se notar que o Direito Penal do Inimigo to absurdo quanto o Direito Penal do Autor que fora aplicado por Hitler na Alemanha nazista, pois est certo que o Direito Penal do Inimigo como ensinado por Hobbes a subordinao total do indivduo ao soberano54, ou seja, o Direito Penal do Inimigo incompatvel com a democracia e to somente aceitvel pelo totalitarismo.

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Decreto Lei n. 3.688 de 03-10-1941 HOBBES, Thomas. ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit. 2007, p. 125.

CAPTULO 2

2.1 DIREITO PENAL DO INIMIGO LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

Tem se por certo que nosso Estado Democrtico de Direito, e essa afirmativa sustentada pela Constituio Federal Brasileira de 1988, que no bojo de seu Art. 1 expe, A repblica Federativa do Brasil, Formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. 55 E ainda em seu Art. 1 no inciso III, encontramos o princpio da dignidade da pessoa humana. 56 Da anlise apenas deste primeiro artigo, que trata dos princpios fundamentais, observa-se a inconstitucionalidade do Direito Penal do Inimigo, pois o mesmo, em sua teoria pura, considera o inimigo como uma coisa deixando de consider-lo um cidado, violando assim um princpio Constitucional, fundamental.
Quem no pode oferecer segurana cognitiva suficiente de que se comportar como pessoa no s no pode esperar ainda ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado est autorizado a trat-lo ainda como pessoa [...]. 57

55 56

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Idem. 57 JAKOBS, Gnther. Op. cit. 2008. p. 40.

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De acordo ao ensinamento do Doutor Uadi Lammgo Bulos: A violao de um princpio compromete a manifestao constituinte originria. Viol-lo to grave quanto transgredir uma norma qualquer. 58 Posto isso, toda e qualquer teoria que emerge, seja da mente de um legislador, de um cidado ou doutrinador, para que seja considerada constitucional, deve estar pautada e delimitada pelos princpios constitucionais, sob pena de estar violando um ordenamento, pois a Constituio o ponto de partida e o centro do Estado. justamente a legalidade material do Direito Penal do Inimigo, ou seja, instituir o inimigo, que fere um dos princpios basilares do Estado, pois a dignidade da pessoa humana a unidade bsica que d origem a todos os outros direitos e garantias fundamentais. Ademais o Art.5, inserido no ttulo II da Constituio Federal de 1988, trs um rol de direitos e garantias fundamentais, contrrios teoria do Direito Penal do Inimigo. Ainda no bojo de seu caput, se observa que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]
59

, portanto abduzir o status de pessoa

do ser humano um tipo de discriminao, e esta implica em torturar, molestar e at mesmo tirar a vida do inimigo, conforme sustenta a Teoria do Direito Penal do Inimigo. Jakobs60 se utilizou de jusfilsofos para fundamentar sua teoria e aplicou entre eles o argumento de Fichte.
Quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e como ser humano e passa a um estado de ausncia completa de direitos. 61

Desta forma ratifica que quem discorda do contrato no mais possui as garantias fundamentais, perdendo assim o direito vida e ao tratamento digno que probe tortura, penas cruis e outros, em suma, retirou todos os direitos de um ser humano, no pessoa como se fosse possvel separar a essncia do ser.
58 59

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. p. 73 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. op.cit. 60 JACKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. 2005, p. 26 61 FICHT. apud. JACKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. 2005, p. 26.

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Com esta breve anlise verifica-se que a teoria totalmente contrria a Carta Magna. Outrossim, a Constituio prev no inc. III do Art. 5 que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante62, ou seja, a aceitao de um direito diferenciado para certa classe de indivduos, alm de violar a igualdade dos seres, est retroagindo ao perodo brbaro, possibilitando o tratamento desumano. Ainda em seu Art. 5, inc. XLVII, a, verifica-se que no pode haver penas de morte, salvo em alguns casos, in verbis:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade nos termos seguintes: [...] XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. 63 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] XIX declarar, guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; 64

Ou seja, o fato de um indivduo no aceitar o sistema, no significa que a este possa ser declarado guerra a ponto de tirar-lhe a vida. Explicou ainda o Doutor Uadi Lammgo que:
[...] deve existir um ato de cunho jurdico-internacional [...]. Embora inexista disposio taxativa a esse respeito, parece-nos que apenas a guerra externa enseja a pena de morte. A guerra interna ou civil no, porque para tal ato beligerante exista urge ser declarado. E esta declarao s ocorre entre Estados soberanos e no entre Estados federados, dotados de simples autonomia, integrantes do territrio nacional. 65

62 63

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. op.cit. Idem. 64 Idem. 65 BULOS, Uadi Lammgo. op. cit. 2007, p. 273.

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Portanto, os indivduos que no se enquadram no sistema, no podem ser indicados como inimigo, pois dentro do territrio nacional no possvel declarar tal guerra, como prima a Constituio Federal. Ademais o Doutor Lammgo continuou a sustentar que:
O direito penal moderno no nega que em todas as relaes humanas o valor principal a vida. Realmente, no dado a ningum, nem mesmo ao prprio Estado, interromper o ciclo vital de quem quer que seja. Mesmo naqueles crimes hediondos e brbaros, nos quais so utilizados expedientes torpes e absurdos, injustificvel a adoo da pena capital. 66

Posto isso, mesmo o Estado possuindo o jus puniendi, a Constituio no o autorizou a tirar a vida de um indivduo por mais brbaro que seja o crime por ele cometido, to pouco, por inferir que este vir a comet-lo, agir desta forma seria dizer que se pode ir contra a Constituio para ter uma suposta segurana, justificando assim, os meios pelos fins67. Ademais no inc. XLVII do Art. 5 retro citado, em sua alnea e verifica-se a no possibilidade de penas cruis68, pois a pena no pode se contrapor dignidade. Luiz Vicente e Paulo Costa exemplificaram de forma simples a no aplicao de penas cruis:
A obrigao de sair rua portando capela de chifres, como dispunha o Livro V das Ordenaes Filipinas, amarrar os ps do preso com barras de ferro a fim de impedir-lhe os movimentos, provocar marcas no corpo do condenado e tantos outros exemplos que, felizmente, vo ficando na histria, hoje, devem ser banidos de modo absoluto.
69

Conforme

que

fora

exposto,

Constituio

Federal

determinantemente incompatvel com as possibilidades de pena trazida pelo Direito Penal do Inimigo. Os artigos citados aqui so meramente exemplificativos, pois o intuito no esgot-los e sim deixar demonstrado que o Direito Penal do Inimigo contrrio Constituio Federal que preza por um Estado Democrtico.

BULOS, Uadi Lammgo. op. cit. 2007, p. 273. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. trad. NASSETI, Pietro. 2003, passim. 68 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. op.cit. 69 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; JUNIOR, Paulo Jos da Costa. Direito penal na constituio. p. 143.
67

66

37

vlido, porm, ressaltar que o fato de punir o indivduo antes mesmo que este pratique uma conduta contrria ao direito, vai de frente ao princpio da presuno de inocncia, ou seja, ningum culpado at que se prove ao contrrio, como dizer ento que o indivduo culpado se este mesmo ainda nem cometera um crime? Outrossim, afronta ao princpio da ofensividade, pois sabe-se que para este, no se pode punir um fato que no causou leso a um bem jurdico tutelado. Portanto, a teoria de Jakobs no possui compatibilidade com o ordenamento jurdico institudo pela Constituio de 1988, pelo fato de considerar que o indivduo pode ser despido do seu status de pessoa, desta forma negando a este a essncia, irrenuncivel, da dignidade da pessoa humana. A aceitao do Direito Penal do Inimigo legitimaria qualquer forma de Estado, autoritrio, nazi-fascista, ditatorial, menos o Estado Democrtico, revivendo assim os assombrosos perodos ditatoriais, que no possua os pilares da democracia, pois permitia ao poder estatal ultrapassar a liberdade, a igualdade e a fraternidade, que so os preldios dos direito humanos.

2.2 - DIREITO PENAL DO INIMIGO NA TICA DOS JURISTAS.

Como vimos o Direito Penal do Inimigo uma teoria nova, visto que Jakobs desenvolveu esta nos anos 80, no entanto, tal teoria fora aos poucos se infiltrando em diversos pases. Muito embora se encontre esparsos no ordenamento jurdico alguns exemplos de aplicao do Direito Penal do Inimigo essa teoria foi ganhando destaque, entre os doutrinadores brasileiros, aos poucos, tendo como maior exemplo o doutrinador Luiz Flvio Gomes, que h muito j se familiarizara com esta teoria. No dia 2 de setembro 1997 acontecera o 1 Congresso Internacional da Rede Luiz Flvio Gomes de Ensino Telepresencial e Instituto Panamericano de

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Poltica Criminal (Ipan), onde os doutrinadores expuseram seus pontos de vista a respeito da referida teoria70. Verifiquemos, pois, o que fora posto em destaque pelo Doutrinador Luiz Flvio Gomes a respeito das consideraes feitas neste Congresso pelos doutrinadores.
Luigi Ferrajoli (Itlia) comeou sublinhando sua ambigidade (falta de definio de quem seria o inimigo, ausncia de clareza dos defensores desse direito penal, etc). Por fora do princpio da igualdade somos todos cidados. No podemos ser tratados, desse modo, como inimigos. No existe normatividade que no comporte violao. O direito penal no distinto. 71

Da leitura do texto observa-se que a crtica colocada em destaque por Luigi Ferrajoli num primeiro momento sobre a idia de quem seriam os inimigos? Sendo que um dos princpios norteadores da Constituio a igualdade de todos, caso que a instituio de inimigo uma norma que viola outra norma. Mario Trapani (Itlia) argumentou que o Direito Penal do Inimigo conflita com todos os princpios constitucionais regentes do moderno sistema penal. 72 Continuou a destacar Ral Cervini (Uruguai) enfatizou o risco desses direitos penais emergenciais, que surgem para durar pouco e depois vo se expandindo para todas as reas do sistema penal. 73 Antnio Andr David Medeiros74 explica que a Constituio Brasileira faz meno a hipteses de suspenso de direitos fundamentais, e estas hipteses ocorrem frente ao estado de stio e o estado de emergncia, que seria a instituio dos direitos penais emergenciais, no entanto essa supresso de direitos temporria, sendo estabelecidos para combater situao de crise que ameace a instituio democrtica75. Portanto aceitar o Direito Penal do Inimigo j uma ameaa ao Estado Democrtico, por isso no pode ser ele instaurado, pois a sua aceitao implica em desconstituir tal Estado.

GOMES, Luiz Flvio. Histrica mesa redonda sobre o direito penal do inimigo. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10541>. Acesso em: 06 ago. 2009. 71 Idem. 72 Idem. 73 Idem. 74 Promotor de Justia, Ps-graduado em Direito Penal pela Universidad de Salamanca ES., Mestre em Direito Penal P PUC/SP. 75 MEDEIROS, Antnio Andr David. Direito penal do inimigo: Noes e Reflexos no Processo Penal. p.21.

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Luiz Flvio Gomes ainda destacou a viso de Janana Pascoal (USP) O verdadeiro direito penal deve existir para tutelar bens jurdicos, de forma igualitria, no como instrumento de guerra. 76 Portanto, o direito penal serve para garantir a proteo dos bens jurdicos, e a partir do momento que este perde esta caracterstica primria, fazendo-se outra em seu lugar, perde o foco do real sentido do direito penal. Ademais encerrou com sua viso, a respeito do que expos Cezar Bitencourt:
Nem sequer na ditadura os direitos humanos foram to desrespeitados. Que no Brasil h patente abuso das prises processuais, que as leis novas so aplicadas por "mentes velhas", o que gera um clamoroso excesso de punitivismo. 77

Claro est que a teoria de Jakobs discrepante do pensamento comum dos grandes doutrinadores que prezam por um Estado Democrtico de Direito.
, portanto, uma doutrina racista, preconceituosa e nazista, posto que nega at mesmo a qualidade de pessoa ao denominado "inimigo". Em pases que contam com uma Constituio democrtica (esse o caso do Brasil) o DPI inteiramente incompatvel com seus princpios bsicos. Pelo seu contedo racista e discriminatrio, no deveria a doutrina do DPI, criada por Jakobs, ser levada a srio. 78

Teoria esta considerada racista, preconceituosa e nazista, no apenas neste ensaio, mas para um dos mais notveis doutrinadores.

2.3 SANES PENAIS.

A Sano Penal uma resposta da lei para o indivduo que cometeu um fato punvel, ou seja, um fato materialmente tpico, antijurdico e punvel, onde a sano determinar a punio em concreto. Portanto so duas as espcies de sanes penais, a saber: Pena e Medida de Segurana. Analisemos cada uma delas.
76 77

GOMES, Luiz Flvio. op. cit. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10541> Idem. 78 Idem.

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2.3.1 Pena e suas finalidades.

O conceito de pena segundo o professor Fernando Capez :

Sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado em execuo de uma sentena ao culpado pela pratica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade. 79

Existem trs teorias que explicam qual a finalidade da pena, teoria absoluta, teoria relativa e teoria mista. A teoria absoluta, tambm conhecida como retribuio, diz que o fundamento retribuir ao delinqente o mal que este causou ao bem juridicamente tutelado. A teoria relativa, tambm conhecida como teoria da preveno, sustenta que a pena tem o fim de ressocializar o delinqente, prevenindo desta forma novos crimes por parte deste e da coletividade pela intimidao que a pena trs. E por ltimo a teoria adotada pelo Brasil, a teoria mista que fez uma juno das duas outras teorias, ou seja, a finalidade da pena punir e prevenir a prtica de novo delito devido ressocializao do preso e prevenir a prtica por qualquer outro indivduo visto que a pena in abstrato tem como finalidade a intimidao.

2.3.2 Medida de segurana e sua finalidade.

O professor Capez, nos trs tambm o conceito de medida de segurana:

Sano penal imposta pelo Estado, na execuo de uma sentena, cuja finalidade exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infrao penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqir. 80
79 80

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume 1: Parte Geral. p. 358 e 359. Idem.

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Como se observa a finalidade exclusivamente preventiva, pois esta medida de segurana no visa punir, vez que tal medida aplicada apenas aos inimputveis e aos semi-imputveis, que trazem perigo a sociedade por no se darem conta de que seus atos so gravosos, ento se previne atravs de um tratamento.

2.4 DISCUSSO SOBRE A REAL FINALIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Feitas as devidas consideraes sobre pena e medida de segurana, cabe agora identificar qual seria a real finalidade do Direito Penal do Inimigo. O professor Capez, deixa claro que o Brasil, em seu Cdigo Penal, adotou o sistema vicariante81, mas em que consiste este sistema? Este sistema aduz que s possvel a aplicao de pena ou medida de segurana, pois impossvel a aplicao das duas concomitantemente, pois esta feriria o princpio do ne bis in idem82, desta forma a pena determinada para os imputveis e semiimputveis enquanto a medida de segurana imposta aos inimputveis e excepcionalmente aos semi-imputveis. Quando se diz que a pena tem a funo de prevenir porque esta primeiramente tem a funo de ressocializar o delinqente, prevenindo

possivelmente que este venha a delinqir novamente. No entanto a medida de segurana quando diz que tem por finalidade exclusiva a preveno, porque esta impede que o inimputvel, ou semi-imputvel, sejam liberados at que recuperem sua sanidade mental. O professor Damsio de Jesus traz algumas caractersticas do Direito Penal do Inimigo, importando ressaltar apenas duas, a primeira sustenta que o Direito Penal do Inimigo tem como objetivo a eliminao do perigo e no a vigncia
81 82

CAPEZ, Fernando. op.cit. 2008, p. 440. Incidncia duas vezes sobre a mesma coisa.

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da norma, e a segunda salienta que a sano penal proposta pelo Direito Penal do Inimigo no sentido de ser aplicada tambm contra fatos futuros, importando na utilizao de medida de segurana. 83 Se a sano penal pode ser aplicada contra fatos futuros, esta de imediato fere o princpio da culpabilidade, pois no h como imputar a culpa pessoa que no delinqiu, se assim fosse seria a finalidade exclusivamente preventiva, ferindo de igual modo o princpio da presuno de inocncia e ademais o princpio do devido processo legal. Caso a eliminao do perigo seja o que se objetiva a teoria do Direito Penal do Inimigo, tambm podemos dizer que a finalidade exclusivamente preventiva, pois restringe a liberdade antes mesmo do crime de fato para que se possa eliminar o perigo futuro da afronta a um bem juridicamente tutelado, que o inimigo possivelmente causaria. Portanto, chega-se a concluso de que o Direito Penal do Inimigo adota como sano penal a medida de segurana para delinqentes imputveis, mas como ento funcionaria a recuperao destes delinqentes? No h como falar em recuperao que possa ser provada em um laudo feito por perito, sendo, portanto esta recuperao abstrata e exatamente neste ponto que mora o perigo e o objetivo dos que defendem o Direito Penal do Inimigo. A medida de segurana no tem um tempo limite determinado e sim determinvel, pois com a recuperao d-se a liberao, sendo abstrata a recuperao do sujeito imputvel, a sano do Direito Penal do Inimigo pode atingir a priso perptua do inimigo. Com tais consideraes pode-se dizer que a finalidade do Direito Penal do Inimigo no recuperar, pois insensato dizer que o Estado, que para tal deve ser absoluto, queira recuperar um inimigo declarado, mais certo que a finalidade seja restringir a liberdade de quem contra o soberano. O inimigo, sem muitas vezes ter causado dano a um bem juridicamente tutelado, tem sua liberdade restrita at que venha a concordar com o soberano,

JESUS, Damsio E. de. op. cit. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 19 ago. 2009.

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podendo, portanto aplicar uma medida de segurana perptua, pois no havendo submisso total ao soberano, no se concretiza a recuperao do delinqente.

CAPTULO 3

3.1 DIREITO PENAL DO INIMIGO VERSUS DIREITOS HUMANOS.

Cristalino se fez que o Direito Penal do Inimigo divide os indivduos em duas classes, aqueles que possuem o status de pessoa e aqueles que perderam tal status, desta forma a primeira classe detentora do chamado Direitos Humanos por serem humanas, e a segunda no possu estes direitos por serem consideradas coisas. No entanto a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu prembulo diz que:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; 84

Portanto o fundamento da justia reconhecer que a dignidade inerente a todos os seres humanos sendo seus direitos inalienveis, direitos estes tambm descritos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, a saber:
Artigo II - 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. 85

Novamente se faz notrio que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas na Declarao, no entanto o Direito Penal do

84 85

Declarao Universal dos Direitos Humanos 10-12-1948. Idem.

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Inimigo no prope que a pessoa deixe de gozar dos direitos, mas prope que esta pessoa seja despida do seu status para depois no poder gozar dos direitos, mas seria possvel destituir uma pessoa do seu status para depois suprimir seus direitos? Caso fosse possvel tal ato, estaria o Direito Penal do Inimigo se aproveitando de uma lacuna para afrontar a Declarao dos Direitos Humanos. Entretanto a Declarao no deixa margem para que se possam suprimir os direitos do ser humano, nem mesmo o direito de ser pessoa, e isto podemos verificar em seu Artigo VI, o qual aduz que Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. 86
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crena e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum; 87

Passadas quase seis dcadas da Declarao Universal dos Direitos Humanos e ainda se faz necessria a discusso sobre a importncia de respeitar o indivduo como ser dotado de dignidade e direitos, devido o descuido de alguns pases para com a dignidade humana.

3.2 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Notrio se fez a inconstitucionalidade do Direito Penal do Inimigo, no entanto dos muitos estudos realizados para este ensaio, pode-se tirar apenas um aspecto positivo pautado na Constituio Federal. Dizem os defensores do Direito Penal do Inimigo que o inimigo deve ser assim intitulado por no querer viver de acordo as diretrizes do Estado, desta forma eles se diferem daqueles que devem ser tratados como cidados. Portanto, baseado no princpio da igualdade que encontra na mxima de Aristteles, disseminada por

86 87

Declarao Universal dos Direitos Humanos 10-12-1948. Idem.

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Ruy Barbosa, a sua razo de ser a igualdade consiste em aquinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade. 88 Posto isso, para os defensores do Direito Penal do Inimigo, os inimigos so desiguais e desta forma deve-se puni-los para se prevenir que bens juridicamente tutelados sejam previamente protegidos. No entanto como j vimos a funo do Direito Penal buscar o equilbrio social atravs de penas proporcionais ao delito cometido, desta forma j podemos observar os aspectos negativos do Direito Penal do Inimigo, pois ele se torna totalmente inconstitucional a partir do momento que ele suprime os direitos e garantias fundamentais, portanto sendo aplicado penas antes de delitos, penas desproporcionais aos delitos, viola-se princpios tais como: proporcionalidade, razoabilidade, presuno de inocncia e devido processo legal. Outro aspecto negativo a insegurana jurdica que esta teoria traz, no s ao inimigo, mas ao cidado que a qualquer momento pode ser declarado inimigo e ser penalizado antes mesmo que saiba os motivos de sua condenao e, alm do mais, insegurana jurdica pela injustia de um sistema falho. Por fim, a meu ver, o aspecto negativo mais grotesco e gritante a condenao do indivduo pelo que ele e no pelo que fez, retroagindo a um Estado totalitrio, absoluto, nazi-fascista, enfim um Estado que busca um fim em si mesmo, e para que este Estado se proteja ele elimina aqueles que simplesmente ameacem trazer algum perigo.

3.3 OLHAR JURISPRUDENCIAL.

cedio que a jurisprudncia uma das fontes principais do direito, visto que ela delineia o rumo do direito, pois ela "o conjunto uniforme e constante de decises judiciais, sobre determinadas questes jurdicas. 89

88

Uadi Lammgo Bulos. op.cit. 2007 p. 118

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Bem sabemos que o Direito Penal do Inimigo uma teoria nova, mas aplicada em alguns casos, como vimos no caso de crime de vadiagem, que julga o indivduo pelo que ele e no pelo que fez. H quem diga tambm que o uso de algemas uma forma de aplicao do Direito Penal do Inimigo, visto que se deve observar o princpio da inocncia. Submeter um indivduo a uso de algemas, sem que este mesmo tenha sido condenado, uma aplicao arbitrria do Direito Penal do Inimigo. Posto isso, podemos observar que a jurisprudncia no simpatizante deste tipo de tratamento, pois o Supremo Tribunal Federal editou a smula vinculante n11, regulando o uso das algemas, in verbis:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. 90

Isto posto, verifica-se de plano que o Supremo Tribunal Federal, agiu de forma sensata ao destacar a excepcionalidade do uso de algemas, pois no podemos deixar que os adeptos ao Direito Penal do Inimigo cometam abusos, a ponto de humilhar o indivduo, tratando-o como no pessoa. 91 Portanto, se torna cristalina a no propenso do Supremo Tribunal Federal em relao ao Direito Penal do Inimigo, pois o fato de poder prender o indivduo sem que ele tenha cometido algum crime uma afronta a esta Smula e ao art. 312 do CPP, in verbis:
Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 92

SILVA, Nei. O que jurisprudncia. Disponvel em: <http://pt.shvoong.com/law-andpolitics/law/1765527-que-%C3%A9-jurisprud%C3%AAncia/> Acesso em: 03 de set. de 2009. 90 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante. n. 11. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Sumulas_Vinculantes_1_a_ 16.pdf> acesso em: 3 de set. de 2009. 91 Luiz Flvio. Algemas: uso restrito, smula 11 e Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/96491/algemas-uso-restrito-sumula-11-e-direito-penal-doinimigo-luiz-flavio-gomes>. Acesso em: 3 de set. de 2009. 92 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689 de 03-10-1941.

89

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Ou seja, prend-lo preventivamente, sem que haja prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, em outras palavras deixar de observar o princpio da inocncia, da proporcionalidade e do devido processo legal. Encontramos ainda duas outras smulas do Supremo Tribunal Federal que vo de fronte teoria do Direito Penal do Inimigo, a smula 718 do Supremo Tribunal Federal, aduz que A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitu motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
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, ou seja, a simples gravidade do crime,

no autoriza o julgador a maximizar a pena do indivduo. Outrossim, verifiquemos o que sustenta a Smula 719 do Supremo Tribunal Federal A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea
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, portanto o simples fato do

indivduo ir contra o Estado e no promover futuras garantias sociais, no configura motivo idneo para asseverar sua pena, caso fosse possvel, seria este Estado absoluto e no democrtico. Outros julgados h que demonstre a repugnncia de tal teoria pelos nossos julgadores, no entanto o intuito no colacionar esses julgados e sim verificar no que resultou estes julgados e fora o que observamos at aqui atravs das smulas acostadas. Portanto, restou demonstrado que o Supremo Tribunal Federal rechaa a idia de se aceitar a teoria do Direito Penal do Inimigo.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 718. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf> > acesso em: 3 de set. de 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 719 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Sumulas_1_a_736.pdf>. Acesso em: 3 de set. de 2009
94

93

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3.4 - O IMPACTO SOCIAL DA ADOO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

bem verdade que a teoria pura e simples do Direito Penal do Inimigo no aplicada pelo nosso ordenamento jurdico, no entanto, mesmo no podendo mensurar com clareza o impacto social da adoo do Direito Penal do Inimigo, podemos vislumbrar ao longe as consequncias da aplicao de tal teoria. Indubitvel que, muito embora no se aplique a teoria em sua fora total, h a aplicao de forma sutil em nosso ordenamento, e j vimos alguns exemplos dessa aplicao, atravs do uso de algemas, do Regime Disciplinar Diferenciado, atravs da condenao por vadiagem, e at mesmo por abete de aeronaves que entram no pas e so consideradas hostis. Pois bem, cabe-nos agora traar paralelos entre o impacto social destas medidas e trazer ao mbito do Direito Penal do Inimigo. notvel que o impacto social de ver uma pessoa algemada tamanho perante a sociedade, sendo tratamento desumano da autoridade para com o indivduo, onde aquela nem sequer sabe se este ou no criminoso, no entanto, torna-o assim para a sociedade que o viu de mos atadas. Outro aspecto do impacto social que podemos ponderar sobre a eventual mudana de Estado Democrtico para outro Regime Governamental, pois seria impossvel a aplicao de tal teoria em um Estado que leva em considerao o bem estar do indivduo, seria, em outras palavras, o retrocesso da histria pela luta da Democratizao, luta esta que fora sobrecarregada de problemas, polticos e sociais, envolvendo perseguies, torturas, traumas e mortes. notrio ainda que a aplicao de medidas alm do que dispe nosso ordenamento, de nada muda o quadro criminal, muito pelo contrrio, como podemos ver no que aduz Luiz Flvio Gomes:
Os Estados Unidos, por exemplo, declararam guerra ao narcotrfico, sobretudo nos anos 80, e ainda hoje o problema continua se avolumando. Nenhum pas do mundo gastou tanto dinheiro e encarcerou tanta gente como os Estados Unidos na dcada de noventa (hoje mais de dois milhes de pessoas esto cumprindo pena nos EUA e a maior parte desse total por causa de drogas).

50 E qual foi o resultado dessa puramente repressiva poltica criminal? Outra no pode ser a resposta: o problema do narcotrfico no foi resolvido, pelo contrrio, resultou agravado. 95

Com tal viso, cristalino est que a aplicao da pena de morte no interfere em relao supresso dos crimes, muito pelo contrrio, pois de acordo ao que vimos acima o impacto notado o aumento da criminalidade. Podemos levar em considerao tambm, como visto que o principal inimigo intitulado pelo Direito Penal do Inimigo so os terroristas, e aqueles que se organizam em quadrilhas, desta feita se aplicando pena aumentada, ou tortura ou pena de morte, s fomentaria a vingana dos membros da quadrilha, o terrorismo poderia aumentar pela constante guerra entre o Estado e os terroristas. de se considerar tambm que um dos principais motivos do terrorismo a xenofobia, o que seriam os inimigos seno seres estrangeiros? O Crime de vadiagem tambm causa um grande impacto na sociedade, pois a Lei de Contravenes Penais em seu Art. 59 aduz, in verbis:
Art. 59 - Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante ocupao ilcita. 96

Esse texto legal porta como impacto social, a questo da insegurana jurdica, pois como bem sabemos o Brasil no gera emprego para toda a populao existente. Como sustentou o Juiz Moacir Danilo Rodrigues num inqurito pela contraveno penal, in verbis:
Marco Antnio Dornelles de Arajo, com 29 anos, brasileiro, solteiro, operrio, foi indiciado pelo inqurito policial pela contraveno de vadiagem, prevista no artigo 59 da Lei das Contravenes Penais. Requer o Ministrio Pblico a expedio de Portaria contravencional. O que vadiagem? A resposta dada pelo artigo supramencionado: Trata-se de uma norma legal draconiana, injusta e parcial. Destina-se apenas ao pobre, ao miservel, ao farrapo humano, curtido vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o bia-fria do Sul. O filho do pobre que pobre , sujeito est penalizao. O filho do rico, que rico , no precisa trabalhar, porque tem renda paterna para lhe
GOMES, Luiz Flvio. Pena de morte e priso perptua: soluo ou iluso?. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041009132555822p&query=home>. Acesso em: 11 de set. 2009. 96 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.688, de 03-10-1941.
95

51 assegurar os meios de subsistncia. Depois se diz que a lei igual para todos! Mxima sonora na boca de um orador, frase mstica para apaixonados e sonhadores acadmicos de Direito. Realidade dura e crua para quem enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego. Constatao cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da justia e sente que os pratos da balana no tm o mesmo peso. Marco Antnio mora na Ilha das Flores (?) no esturio do Guaba. Carrega sacos. Trabalha "em nome" de um irmo. Seu mal foi estar em um bar na Voluntrios da Ptria, s 22 horas. Mas se haveria de querer que estivesse numa uisqueria ou choperia do centro, ou num restaurante de Petrpolis, ou ainda numa boate de Ipanema? Na escala de valores utilizada para valorar as pessoas, quem toma um trago de cana, num bolicho da Volunta, s 22 horas e no tem documento, nem um carto de crdito, vadio. Quem se encharca de usque escocs numa boate da Zona Sul e ao sair, na madrugada, dirige (?) um belo carro, com a carteira recheada de "cheques especiais", um burgus. Este se pego ao cometer uma infrao de trnsito, constatada a embriaguez, paga a fiana e se livra solto. Aquele, se no tem emprego preso por vadiagem. No tem fiana (e mesmo que houvesse, no teria dinheiro para pag-la) e fica preso. De outro lado, na luta para encontrar um lugar ao sol, ficar sempre de fora o mais fraco. sabido que existe desemprego flagrante. O z-ningum (j est dito), no tem amigos influentes. No h apresentao, no h padrinho. No tem referncias, no tem nome, nem tradio. sempre preterido. o Nico Bondade, j imortalizado no humorismo (mais tragdia que humor) do Chico Ansio. As mos que produzem fora, que carregam sacos, que produzem argamassa, que se agarram na picareta, nos andaimes, que trazem calos, unhas arrancadas, no podem se dar bem com a caneta (vejase a assinatura do indiciado fls. 5v.) nem com a vida. E hoje, para qualquer emprego, exige-se no mnimo o primeiro grau. Alis, grau acena para grado. E deles o reino da terra. Marco Antnio, apesar da imponncia do nome, mido. E sempre ser. Sua esperana? Talvez o Reino do Cu. A lei injusta. Claro que . Mas a Justia no cega? Sim, mas o juiz no . Por Determino o arquivamento do processo deste isso: inqurito.

Porto Alegre, 27 de setembro de 1979. 97

RODRIGUES, Moacir Danilo. Sentena Juiz de Direito da 5 Vara Criminal. Disponvel em: <http://www.nossacasa.net/recomeco/0008.htm>. Acesso em: 11 de set. 2009.

97

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Determinado est o impacto social de insegurana jurdica, visto que o Brasil no possui meios de gerar emprego para toda uma populao, onde hoje se tem um emprego e amanh incerto, seria plausvel um Direito Penal, que condena a pessoa pelo que ela ?

3.5 FUTURO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Em anlise ltima, nos cabe concluir se o Direito Penal do Inimigo poderia prosperar dentro do nosso ordenamento Jurdico e dentro do nosso Estado Democrtico de Direito. Em suma do que fora analisado, observamos que o Direito Penal do Inimigo no poderia sobreviver em um Estado Democrtico de Direito, pois este visa o bem do indivduo e no o fim do Estado nele mesmo. Outrossim, fora observado que o Direito Penal do Inimigo, no encontra amparo na Carta Magna, pois esta teoria no se coaduna com a dignidade da pessoa humana, e este princpio notrio como o principal, que versa sobre os Direitos Humanos, na Magna Carta. Destarte a Constituio Federal em seu art. 60 4 inc. IV aduz que no h como se abolir certos direitos e garantias, in verbis:
Art. 60 - A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias fundamentais. 98

Ou seja, todos continuam sendo iguais, no podendo haver pena de morte, salvo nos termos do art. 84, visto anteriormente, no pode haver pena de carter perptuo, penas cruis entre outras garantias que so imutveis pelas clusulas ptreas.
98

BRASIL. Constituio Federal do Brasil 1988. op.cit.

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De acordo com Uadi Lammgo:

Os limites do 4 so adjetivados de materiais, porque cingem-se ao contedo dos assuntos que no podem ser objeto de propostas de emenda tendentes a aboli-los, quer implcita, quer explicitamente. A doutrina convencionou denominar as limitaes materiais de clusulas ptreas, tambm chamadas de garantias de eternidade, clusulas permanentes, clusulas absolutas, clusulas intangveis, clusulas irreformveis, clusulas imodificveis, etc. 99

Evidente, que por mais que fosse emendada a Constituio a fim de se recepcionar tal teoria, isto no seria possvel, visto que deveria modificar clusulas imodificveis para poder vigorar a teoria proposta. Por tais razes apresentadas neste ensaio, a Teoria do Direito Penal do Inimigo no vislumbra uma possvel recepo pelo Sistema Jurdico Brasileiro.

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BULOS, Uadi Lammgo. op. cit. 2007p. 847.

CONCLUSO

Vivemos atualmente em um mundo onde a criminalidade tem aumentado consideravelmente, em especial podemos destacar o crime organizado, esse tipo de crime visvel, mais precisamente em relao ao terrorismo, tem assolado a humanidade.

O medo em relao ao crescimento desenfreado destes crimes a mola propulsora das infindveis discusses para que se ache uma forma efetiva de mudar este quadro violento.

O Brasil, no que se refere s relaes internacionais, deixa claro sua repugna em relao ao terrorismo.

Isto posto, busca uma forma de punir os criminosos desta prtica desumana, sem, contudo violar os direitos inerentes ao ser humano.

No entanto, vimos que o Direito Penal do Inimigo no a melhor forma de se acabar com o crime organizado, to pouco uma forma humana de se punir aqueles que so protegidos constitucionalmente pela dignidade humana.

Levando em considerao que o Brasil um Estado Democrtico de Direito, este no pode tratar uma pessoa, que seu principal bem jurdico tutelado, como no pessoa, pois a democracia tem como base a liberdade, a igualdade e a fraternidade, no podendo, portanto, retirar do indivduo o seu status de pessoa.

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Feitas estas consideraes, entende-se que o Estado Democrtico, sendo garantidor da dignidade humana, no pode recepcionar em seu ordenamento um sistema to desumano de punio.

No se pode suprimir os direitos e garantias fundamentais, que so clusulas ptreas, alegando a proteo jurdica dos bens juridicamente tutelados, pois quem vende a primazia de liberdade, sequer deve ser defendido por um direito justo.

Os Estados devem sim buscar uma forma de rechaar estes crimes, contanto que esta forma no prejudique o ordenamento jurdico justo e humano, no se pode permitir o retrocesso a um Estado ilimitado de poderes, usando terrorismo para combater terrorismo.

Agindo desta forma o Estado retroage a esta forma exacerbada e ilimitada, que se aproveita da prerrogativa discricionria para eleger os inimigos e com eles entrar em guerra, punindo-os arbitrariamente.

Portanto, punio esta que no leva em conta o princpio maior da Carta Magna, a dignidade da pessoa humana, que se encontra ratificada na Declarao Universal de Direitos Humanos.

Temos ainda que, muito embora em pequena escala, o Direito Penal do Inimigo aplicado em nosso pas, entretanto o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado contrariamente as penas que configuram tal teoria.

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