Delitos de Comision Por Omision - Francisco Orts Alberdi

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico
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DELITOS DE COMISIN POR OMISIN
Francisco Orts Alberdi
GHERSI-EDITOR
Publicado con autorizacin del autor Prohibida su reproduccin total o parcial. Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978 del autor Impreso en Argentina Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
A la memoria de Rubens Camargo
I CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CON RELACIN A LA OMISIN
Si consideramos la forma de la conducta humana como base de clasificacin de los delitos encontramos que stos se dividen en delitos de comisin, de omisin impropia tambin llamados de comisin por omisin y de omisin. M. Ortolan 1 prefiere denominar a estos ltimos "delitos d inaccin" por creer que la palabra omisin parece indicar un olvido. Esta divisin de los delitos es la aceptada por la mayora de la doctrina aunque no han faltado autores que hayan dado otras clasificaciones. As Quintiliano Saldaa divide los delitos en: delito de comisin, delito de omisin y delito de omisin eficaz (as denomina al de comisin por omisin) y adems gubdivide el delito de omisin en "delito de simple omisin material" y "delito de omisin espiritual" al que llama "culpa" 2 .
Tomo I, pg. 89. Vase las "Adiciones" en el Volumen II, pgs. 464 y 465 del Tratado de von Uszt. Tambin Eusebio Gmez llama de "omisin espiritual" a los delitos culposos en los que se ha omitido la debida diligencia o la observancia de los reglamentos (Tratado, Tomo I, pg. 417).
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Debe destacarse que esta clasificacin adolece del defecto de incluir un tipo de delito (de omisin espiritual) que no se diferencia por la forma de la conducta del sujeto, sino por su culpabilidad, adoptndose as criterios dispares para una misma clasificacin. Manzini 3 clasifica los delitos en comisivos, omisivos y "de mera sospecha", alegando que estos ltimos no consisten en un hecho positivo o negativo sino en un simple "estado individual". Se incrimina el solo hecho de despertar sospecha 4 . Por su parte Jimnez de Asa 5 introduce una nueva categora en la clasificacin y nos habla de delitos de accin, de simple omisin, de comisin por omisin y de "accin con accidental medio omisivo". Este ltimo sera para el jurista hispano el delito en el que el momento subjetivo interviene a comienzo de la omisin comisiva y pone como ejemplo el de la madre que deja morir de hambre a su hijo. Felipe Grispigni tambin introduce una nueva categora al clasificar los delitos de omisin dividindolos en: delitos de mera conducta omisiva; delitos de omisin de resultado y delitos comisivos mediante omisin. Esta segunda categora, que Jimnez de Asa no acepta, ya haba sido objetada por Biagio Petrochelli que afirm que
Tomo II, pg. 89. Giulio Battaglini (Primer Volumen, pg. 191) considera que los llamados por Manzini delitos de mera sospecha, son infracciones en las que hay una presuncin de accin, si bien indeterminada. Seria el caso del art. 268 (2) de nuestro cdigo penal que castiga al funcionario pblico que "no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable". La elevada pena (d dos a seis aos de reclusin o prisin) se aplica, no por el hecho de no justificar, sino por presumir la ley la ilegitimidad del enriquecimiento. 5 Tomo III, pgs. 403 y 404.
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no existen mandatos de resultado sino mandatos de accin 8. Nosotros concordamos con la clasificacin adoptada por la mayora de la doctrina, en delitos de comisin, de comisin por omisin (tambin llamados de omisin impropia) y de omisin, pero creemos que los delitos* de comisin por omisin deben subdividirse a su vez en dos clases: los de "omisin comisiva causal" que son aquellos en los que la omisin es causa adecuada del resultado; y los de "omisin comisiva no causal" que son aquellos en los que la omisin no es causa del resultado y el autor se limita a no impedir un resultado en cuya cadena causal no ha intervenido. Opinamos que no es igual causar un resultado mediante una omisin que limitarse a no impedirlo cuando se tiene el deber de hacerlo y creemos que esta distincin es necesaria en nuestro ordenamiento jurdico, pues, como veremos ms adelante, resulta dogmticamente difcil aceptar en nuestro derecho positivo los delitos correspondientes a esta segunda categora, sin existir una especfica norma jurdico penal tque as lo disponga. Por otro lado en los delitos de omisin comisiva no causal generalmente el grado de reprochabilidad de la conducta y la peligrosidad de su autor ser menor que en los otros delitos impropios d omisin, debindose por lo tanto disminuir la escala penal de los mismos para adecuarla a una correcta poltica criminal. Obsrvese la diferencia que existe entre el sujeto que, para matarlo, deja de inyectar aire en el escafandro del buzo que lo contrat y el baero que omite salvar al nadador imprudente. En ambos casos hay un omicidio por asfixia, pero
a
Vase Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 389.
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en el primero, en que la omisin es la causa eficiente de la muerte, la conducta delictual del sujeto es ciertamente ms grave y denota una mayor peligrosidad que en el segundo. Al hablar de los delitos que se cometen mediante una omisin empleamos la palabra conducta en vez de accin porque consideramos incorrecto hablar de accin como trmino comprensivo de la accin y de la omisin ya que estos dos vocablos son entre s antitticos. Equivaldra a decir que lo blanco comprende lo blanco y lo negro. Implica una violacin de la semntica pretender que una palabra tenga su significado propio y al mismo tiempo el de su antnimo. Conducta es el comportamiento humano n relacin al mundo exterior que se manifiesta mediante una actividad (accin) o una inactividad (omisin) T. Armin Kaufmann define la conducta como "la actividad o pasividad corporal con capacidad de direccin voluntaria de acuerdo a un fin" 8. Cuando la conducta se manifiesta mediante un "no hacer" nos encontramos ante los delitos propios de omisin y los de omisin impropia o de comisin por omisin. Estos dos tipos de delito, a su vez, se diferencian entre s, como veremos ms adelante. La problemtica que estos delitos presentan, especialmente los de omisin impropia, es uno de los temas ms controvertidos de la ciencia jurdico penal contempornea y ha dado lugar a diversas construcciones dogmticas, debidas principalmente a la doctrina alemana de ste siglo.
Conforme Jrgen Baumann, pg. 140. Esta definicin la tomamos de Bacigalupo que transcribe a Kaufmann. Delitos Impropios de Omisin, pg. 44.
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II ANTECEDENTES! HISTRICOS Esta forma de delinquir se conoce desde la antigedad. Jimnez de Asa 9 manifiesta que las legislaciones del antiguo oriente y el derecho hebraico la tuvieron en cuenta. Tambin existi en el derecho romano donde se castigaba a los que no impedan la falsificacin de moneda, con la pena correspondiente a ese delito10. En el antiguo derecho espaol encontramos diversas disposiciones que castigan la omisin. As el Fuero Juzgo, ley 18, Ttulo 1, libro l l 1 1 en el caso del juez que no quiere oir o dar su sello a un querellante. En sentido similar se pronuncia el Fuero Keal, ley 8, ttulo 7, libro I9, con referencia al Alcalde que omite justicia12. En las Partidas tambin se contempla la omisin como delito. As el Proemio de la Sptima Partida dice: "oluidanca e atreuimiento son dos cosas que fazen a los
Tomo III, pg. 390. io Vase Jimnez de Asa Tomo III, pg. 390. 11 Ver Pacheco, Tomo II, pg. 405. 12 Ver Pacheco, Tomo II, pg. 406.
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ornes errar mucho... tales fechos como estos deuen ser escarmentados crudamente...." 1 3 . Las Partidas tambin castigan, entre otros casos, al que no denuncia un delito de traicin contra la persona del Key (Libro 6, Ttulo 13, Partida I I ) ; al que encubre la verdad al prestar testimonio (Libro 26, Ttulo 11, Partida III); al Juez que omite o retarda hacer justicia (Ley 1, Ttulo 7, Partida III) 1 4 y a los siervos o sirvientes que, pudiendo hacerlo, no ayudan a sus amos en peligro (Ley 16, Ttulo 8, Partida VII) 15. En 1796 ya Gebauer 16 sostena que es reo de hurto la persona que viendo a alguien robar no grita Ladrones! J. Tissot 17 al referirse a los delitos que comentamos nos habla de "participacin o complicidad negativa", alegando que esta especie de responsabilidad es propia de aquellos gobiernos despticos "en que el poder es ms sombro que fuerte" y nos pone el ejemplo de China y Japn en donde se condenaba al magistrado y toda su familia cuando aqul no hubiese impedido los delitos de sus hijos o administrados. Asimismo nos dice que antes del siglo XIV, en los pueblos eslavos las autoridades y los ancianos deban evitar el robo y si no lo hacan tenan que reparar sus consecuencias. En lo que se refiere a una teora general de los delitos de omisin, ella empieza a plantearse recin en los comienzos del siglo XIX. Hasta esa poca su examen se limit a algunos casos concretos 18 .
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Ver Groizard, Tomo I, pg. 5. Ver Pacheco, Tomo II, pgs. 128, 330 y 406. Ver Carlos Tejedor, Curso 1 ? Parte, pg. 34. Citado por Carrara, pargrafo 464, nota 1. Tomo I, pgs. 153 y 154. Ver Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 289 nota 1.
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En el derecho patrio encontramos el decreto del 31 de mayo de 1822 que castigaba al que pudiendo hacerlo no evitaba un atentado o crimen o no cooperaba para la prisin del delincuente, o negaba su asistencia cuando le era pedida en estos casos 19 . El Proyecto de Tejedor que, si bien no lleg a ser aprobado como Cdigo Penal de la Nacin, fue sancionado como ley por casi todas las provincias 20, en su artculo l 9 del Ttulo III del Libro Primero (artculo 24 de su numeracin corrida) dice al referirse a los delitos culposos: "el q u e . . . haga u omita alguna cosa....". El Cdigo Penal promulgado el 7 de diciembre de 1886 (ley 1920), estableca en su artculo primero: "Es delito toda accin u omisin penada por ley".
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Puede verse el texto en Tejedor, Primera Parte, pag. 34. Ver Soler, Tomo I, pg. 111, nota 19.
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III LA OMISIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA
Un gran nmero de cdigos penales menciona expresamente en su parte general a la omisin como forma posible de conducta delictual. As lo hacen el Boliviano de 1834, artculo l 9 : "Comete delito el que ...hace u omite lo que la ley prohibe o manda..."; el Brasileo de 1890 estableca en su artculo 2 que: "La violacin de la ley penal consiste en accin u omisin"; y el Brasileo de 194)0, artculo 11 que se refiere a la causalidad dice: "Se considera causa la accin u omisin"...; el Colombiano de 1936, artculo .11: "Se infringe la ley penal por accin u omisin"; el Costarricense de 1941, artculo 18: "Las infracciones por accin u omisin que penan las leyes son delitos "; el Cdigo de Defensa Social Cubano de 1938, artculo 17: "Los delitos o contravenciones pueden ser cometidos por accin o por omisin..."; el Chileno de 1874, artculo 1 ? : "Es delito toda accin u omisin voluntaria..."; el Ecuatoriano de 1938, artculo 11: "Nadie podr ser reprimido por un 17
acto previsto por la ley si el acontecimiento . . .no es consecuencia de su accin u omisin"; el Guatemalteco de 1936, Art. I 9 : "No son punibles las acciones u omisiones que no estn clasificadas como delitos o f a l t a s . . . " ; el Hondureno de 1906, art. I 9 : "Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley"; el Mejicano de 1931, art. 7 9 : "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales"; el Nicaragense de 1891, art. I 9 : "Es delito o falta toda accin u omisin voluntaria..."; el Panameo de 1922, art. 43: "Para imponer una pena por hecho u omisin criminoso... etc.".; el Paraguayo de 1914, art. 6 9 : "Las acciones u omisiones contrarias a la ley que no puedan imputarse a una persona como ejecutadas con intencin culpable.. .no estn sujetas a pena"; el Peruano de 192J4, art. 3 9 : "Nadie ser condenado por acto u omisin q u e . . . no estuvieren calificados en la ley.. .como infracciones punibles"; el Portorriqueo de 1902, pargrafo ,10: "Todo delito pblico es un acto cometido u omitido..."; el Salvadoreo de 1904, art. I 9 : "Es delito o falta toda accin u omisin..."; el Uruguayo de 1933, art. I 9 : "Es delito toda accin u omisin expresamente prevista por la ley penal"; el Venezolano de 1926, art. 61: "Nadie puede ser castigado como reo de delito... excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de isu accin u omisin"; el Italiano de 1930, art. 40: 'Ninguna persona podr ser castigada por un hecho previsto por la ley como infraccin, si el resultado daoso o peligroso de que depende la existencia de ese ilcito, no es consecuencia de la accin u omisin de esa persona"; el Portugus de 1886, en sus arts. 2 9 y 5 9 que respectivamente dicen: "El castigo de la negligencia, en los casos especiales determinados en la ley, se fun18
dan en la omisin voluntaria de un deber" y "Ningn hecho, consista en accin u omisin puede juzgarse criminal sin que una ley anterior lo califique como tal"; el Cdigo Penal Espaol de 1944, art. I 9 : "Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley". Esta misma disposicin la encontramos en los Cdigos de 1848 (art. I 9 ) y de 1870 (art. I 9 ) de ese pas; el Blgaro de 1951, art. 2 9 : "Es considerado como delito todo acto socialmente peligroso (acto u omisin).. . " ; el Hngaro de 1950, art. I 9 , prrafo 2 9 : "Son reputados actos socialmente peligrosos todas las acciones u omisiones...."; el Kuso de 1926, art. 6 9 : "Se consideran socialmente peligrosas las acciones u omisiones...". En menor nmero se encuentran los Cdigos que contienen disposiciones que se refieren especialmente a los delitos de comisin por omisin. As lo hacen: el Uruguayo de 1933 que establece en su art. 3 (ltima parte): "No impedir un resultado que se tiene obligacin de evitar, equivale a producirlo"; el Ecuatoriano de 1938, art. 12: "No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo"; el Italiano de 1930, art. 40, ltima parte: "No impedir, un resultado que haya obligacin jurdica de impedir, equivale a ocasionarlo"; el Griego de 1950, art. 15: "Cuando la ley exige que un resultado determinado se produzca para que haya acto punible, quien se abstenga de impedir ese resultado, teniendo el deber legal de hacerlo, es culpable como si fuese el autor de un delito de accin"; en sentido similar legisla el Cdigo Yugoslavo de 1951 en su art. 22 21. La nueva parte general del C21
Ver Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120.
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digo Penal de Alemania Federal aprobada por la ley del 4 de Julio de 1969, tambin ha introducido en su texto, art. 13, la siguiente disposicin: "El que omitiere impedir un resultado que integra el tipo de una ley penal, ser punible conforme a esta ley, siempre que jurdicamente tenga que responder porgue este resultado no se produzca y cuando el omitir corresponda a la realizacin del tipo legal mediante un hacer. La pena podr atenuarse conforme a lo dispuesto en el art. 49 inc. 1".
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IV EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
En la Parte General de nuestro Cdigo Penal vigente no se menciona expresamente la omisin como forma de conducta delictual, pero en la Parte Especial se tipifican div.ersas conductas omisivas, siendo unas propios delitos de omisin y otras delitos de comisin por omisin. No siempre resulta fcil diferenciar unos de otros. Son propios delitos de omisin los legislados en los arts.: 106 Segunda hiptesis del primer prrafo; 108; 143 inciso 6 9 ; 195; 235 segundo prrafo; 240;,243; 248 ltima parte; 249; 250; 264; 273; 274; 275 ltima parte del 1er. prrafo; 277 ltima parte; y 301 inciso 2 y 3 9 (agregados por ley 16.478). Son delitos de comisin por omisin las conductas omisivas de los arts. 84; 94; 106 segundo y tercer prrafo; 173 inciso 2 segundo caso; 176 inciso 2; 189; 196; 262; y 281 tercer prrafo. Tambin el legislado en el art. 147 es un delito de comisin por omisin 22 porque
22 En contra Vzquez Iruzubieta (Tomo III, pg. 92), que afirma que es un delito de omisin.
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el hecho punible no consiste en una mera omisin de pre- | sentar al menor, sino que debe concurrir el haberlo he- j cho desaparecer 23 que es el resultado reprochado por la ley. El delito que establece el art. 268 (2) debemos considerarlo de la misma clase que el anterior porque lo punible no es la simple omisin de justificar la procedencia de un enriquecimiento del funcionario pblico, sino la ilegitimidad del mismo presumida por la ley. Hay discrepancia en la doctrina nacional sobre la clasificacin del delito de pago con cheque sin provisin de fondos legislado en el inciso 1 del art. 302 del Cdigo Penal. Se han sustentado tres criterios: l 9 ) Que se trata de un delito de "doble conducta" 24 que consiste en una accin (dar o entregar un cheque sin tener provisin de fondos) y una omisin (no pagarlo dentro de las 24 horas de haberle comunicado la falta de pago), opinin con la que concordamos. Sustentan este punto de vista Rodolfo Moreno 25 , Juan P. Ramos 26 , Sebastin Soler 27 y Fontn Balestra 28 . 29) Que se trata de un delito de pura actividad que se consuma en el momento del libramiento del cheque. Son de esta opinin Malagarriga 29 , Vzquez Iruzubieta 30 , Borinsky 31 , Electra Mignone de Kees 3 2 y Jimnez de Asa 33 .
23 De acuerdo Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 76 y Ricardo Nfiez, Tomo V, pg. 64. 24 Soler lo llama "delito plurisubsistente". Opinamos que es ms correcto denominarlo de doble conducta para evitar el empleo innecesario de un neologismo. 25 El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tomo VII, pg. 141. 26 Tomo VI, pg. 265. 27 Tomo V, pg. 427. 28 Tomo VII pg. 537. 2 Tomo III, pg. 339. 30 Tomo IV, pg. 655. 31 Pg. 81. 32 La Ley, Tomo 97, pg. 785. 33 Tomo VII, pg. 75 bis y pg. 191 y 192.
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Igual criterio fue sustentado por el Camarista Ricardo M. Giaccio Nbrega en fallo plenario, del 6 de mayo de 1966, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico en la causa "Gerlero, Carlos J. 3 4 . 39) Enrique Bacigalupo S5 opina que es un delito de pura omisin. Alega que no existe ninguna norma jurdica que exija que el cheque tenga provisin de fondos total y por lo tanto el acto de librar un cheque sin fondos no es antijurdico. En consecuencia, afirma ms adelante, basta que haya cualquier suma en la cuenta en el momento del libramiento ya que slo cuando se presente al cobro el cheque debe haber fondos, de acuerdo a lo dispuesto para la letra de cambio por el art. 617 del Cdigo de Comercio que se aplica analgicamente. No vamos aqu a hacer un estudio exhaustivo de las das primeras teoras porque ello sale de los lmites de este trabajo, pero con referencia a la tercera manifestamos completo desacuerdo y sostenemos que no se trata de un delito propio de omisin la figura contemplada en el inciso l 9 del art. 302 del cdigo penal. En primer lugar consideramos errnea la manifestacin de Bacigalupo de que no es antijurdico librar cheques que no tengan suficiente provisin de fondos. El art. I 9 del decreto ley 4776/63 establece que " el cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un Banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto". Es evidente que lo que exige esta norma jurdica es
* La Ley, Tomo 122, pg. 727. "Cuestiones Relativas al Delito de Cheques sin fondo", Revista de Derecho Penal y Criminologa, 1968, N 9 2, pg. 57.
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que haya fondos suficientes para cubrir los cheques que se libren y no slo que haya fondos parciales, porque la funcin econmica del cheque es la de ser un instrumento de pago y no un instrumento de crdito36. Fernndez37 define el cheque como "un ttulo de crdito cambiario que contiene una orden incondicional librada sobre un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles.. .para que pague a la vista al legtimo tenedor...", y ms adelante expresa que "para la regularidad del cheque es indispensable que la provisin exista en el momento de emitirse", y despus insiste sobre el punto al decir: " . . . l a provisin del cheque... debe existir en el momento de la emisin, vale decir, que no debe emitirse un cheque sin tener provisin de fondos en poder del girado". Si bien estos comentarios se refieren al derogado art. 798 del Cdigo de Comercio, son vlidos para el art. I 9 del decreto ley 4776/63, por la similitud de ambos. Por su parte Pedro Mario Giraldi38 comentando la legislacin vigente dice que "la provisin de fondos debe ser considerada.. .como elemento imprescindible para que ste (el cheque) cumpla regularmente su funcin econmica", y agrega que "el titular de la cuenta corriente slo podr librar cheques en la medida de la provisin", y luego expresa: "La provisin debe ser previa a la emisin del cheque...". Como vemos, la interpretacin de estos autores es la de que la ley exige que haya fondos en el momento del libramiento, opinin que comparte el Juez Alberto S. Mi36 37 38
Conforme Raimundo L. Fernndez, Tomo III, pg. 507. Tomo III, pgs. 510, 511 y 535. Pgs. 156 y 157.
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Mn n voto dado en fallo plenario del 26 de junio de 1959, en la causa "Galiano Ratto, Jos M." 89. Esta tambin es la interpretacin del Banco Central que en circular B-382 del 19 de septiembre de 1963 40 establece en su art. 2 9 : "Para proceder a la apertura de una cuenta deber presentarse una solicitud... en la que deber constar, por lo menos: . ..c) El compromiso formal del solicitante y de las personas a cuya orden quedar la cuenta de no librar cheques sin la suficiente provisin de fondos acreditados...". De lo que hemos expresado surge el carcter antijurdico de la conducta que consiste en librar un cheque sin la suficiente provisin de fondos, ya que dicha conducta viola una norma jurdica: el art. I 9 del decreto ley 4776/63. Adems la antijuricidad de la mencionada accin surge tambin de la violacin del compromiso asumido en la solicitud que establece la citada circular B-382 del Banco Central. Tambin carece de sustentacin el argumento de Bacigalupo de que el cheque slo debe estar cubierto en el momento de su presentacin al cobro, porque as lo establece el art. 617 del Cdigo de Comercio que rige supletoriamente para el cheque. Lo primero que cabe observar es que dicho arteulo 617 fue derogado por el art. 29 del decreto ley 5965 del 19 de julio de 1963, o sea cuatro aos y medio antes de publicarse el artculo del Dr. Bacigalupo. En segundo lugar debe destacarse que la aplicacin supletoria de las normas relativas a la letra de cambio
Vase La Ley, Tomo 95, pgs. 209 y siguientes. Su texto puede verse en Anales de Legislacin Argentina, Tomo XXIII C, pg. 2010.
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slo corresponde en caso de silencio u oscuridad del decreto ley 4776/63, como explcitamente lo establece su art. 55. Y en nuestro caso particular no hay ni silencio ni oscuridad ya que el art. I 9 es claro y explcito 41 . Pero aunque el artculo 617 del Cdigo de Comercio estuviera vigente y se aplicara supletoriamente tampoco el Dr. Bacigalupo tendra razn porque dicho art. 617 estableca que el librador est obligado a tener suficiente provisin de fondos al tiempo del vencimiento de la letra. Ello en virtud de ser la letra de cambio un instrumento de crdito cuya fecha de vencimiento no coincide casi nunca con la de su libramiento, pero como el cheque es un instrumento de pago 4 2 la fecha de su vencimiento es tambin la de su libramiento pues desde ese mismo instante puede presentarse al cobro y por ello si aplicsemos el art. 617 tambin tendra que haber provisin de fondos al librarlo ya que ese tambin es el momento de su vencimiento de que habla el derogado art. 617 del Cdigo de Comercio. Por todo ello creemos que es errnea la afirmacin de Bacigalupo d que en el inciso l 9 del ar.t 302 del Cdigo Penal no hay un mandato de prohibicin y que por lo tanto es un delito de pura omisin por tratarse de un tipo impositivo. Contrarios a la opinin de este autor se manifiestan Carlos Borinsky 43 y Jimnez de Asa 4 4 que opina que el no pagar dentro de las veinticuatro horas "no es del tipo, como cree Bacigalupo, ya que as se impondra
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De acuerdo Borinsky, pg. 77. Conforme Fernndez, Tomo III, pg. 507. Pgs. 76 y siguientes. Tomo VII, pg. 75, nota 37 bis y pgs. 191 y 192.
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prisin por deudas", sino que se trata de una excusa absolutoria. El hecho de que se hayan expresamente legislado determinadas conductas omisivas no significa que los tipos eomisivos no puedan, en su mayor parte, ser realizados mediante una omisin 45 , lo que configura un delito de comisin por omisin. Son pocos los tipos que pueden realizarse exclusivamente mediante una accin. No slo en el Cdigo Penal se describen conductas omisivas, diversas leyes penales tambin lo hacen, as verbigracia: la Ley N 9 11.386, de enrolamiento, arts. 21, 22, 24, 26, 27, 30 y 3 1 ; la Ley N 9 12.331 de profilaxis antivenrea, art. 16; la Ley N 9 12.906 de Monopolio, art. 2 9 inciso i ) ; la Ley 12.962 de Prenda con Registro, art. 44, incisos b), c) y g ) ; la Ley N 9 13.482 de Registro Nacional de las Personas, art. 25 y art. 27 incisos a), c, e) y h ) ; la Ley N 9 13.944 de Inasistencia familiar, art. I 9 ; la Ley N 9 13.945 de Armas y Explosivos, art. 39 incisos l 9 ) y 2 9 ); la Ley N 9 14.346, de Proteccin a los Animales, art. 2 9 inciso l 9 ) y art. 3 9 inciso 4 9 ); la Ley N 9 14.792 (texto ordenado por decreto 4513/62 en virtud de las leyes modificatorias 16.450, 17.138 y 17.586) art. 187 inciso f ) ; la Ley N 9 16.970 de Defensa Nacional art. 53; la llamada ley N 9 17..250 de Cajas Nacionales de Previsin (ratificada por ley 20.509, art. 17); la Ley N 9 17.531 de Servicio Militar, art. 44; la Ley N 9 17.285 de Aeronutica, art. 244; y la Ley N 9 19.551 de Concursos, art. 235, primer prrafo e incisos 6), 10)
45 Conforme Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 166; y Kohler, transcripto por Rodrguez Muoz en Nota de la pg. 67, Tomo I del Tratado de Mezger.
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y 11); la Ley N 9 20.974 que sustituye el derogado captulo X del decreto ley 17.671/68, de Identificacin, arts. 32, incisos a), b, c), d) y e ) ; arts. 35, 36, 37 incisos a) y b ) ; 38 incisos a) y b ) ; y 40 inciso a ) ; tambin cabe citar a k derogada ley 17.649 de Movilizacin, art. 28. En el Cdigo de Justicia Militar (ley 14.029) encontramos gran nmero de conductas omisivas delictuales en los siguientes artculos: 622 inciso 5 9 ); 624; 650; 674; 679; 685, 716 incisos l 9 ) , 3 9 ), 59) y 6 9 ); 734; 736; 737; 740; 742 inciso l 9 ) ; 745; 747; 755; 757; 759; 769; 771 inciso 3 9 ); 773; 774; 775; 779; 785 inciso l 9 ) ; 787; 797 incisos 29) y 3 9 ); 798; 799; 800 incisos l 9 ) , 29) y 3 9 ); 804; 805; 808; 811 inciso l 9 ) ; 813; 814; 832 incisos 49) y 5 9 ); 833 inciso l 9 ) ; 839; 840; 841; 842; 847; 856 y 866. El gran nmero de conductas omisiva que pune este cuerpo legal es la lgica consecuencia de los deberes que establecen las innumerables normas preceptivas propias de un cdigo castrense.
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V LOS PROYECTOS Los problemas tcnico jurdicos que han planteado en la prctica los impropios delitos de omisin ha hecho con que en varios proyectos se hayan incluido disposiciones tendientes a dar a los jueces normas positivas para resolverlos. En Alemania encontramos la primera disposicin de este tipo en el pargrafo 24 del Proyecto de la Comisin de 1913 que dice: "Slo es punible a causa de la produccin de un resultado por omisin el que est jurdicamente obligado a impedirle mediante un hacer positivo. Este deber existe tambin para el que con su actividad haya producido el peligro de la aparicin del resultado". El pargrafo 16 del Proyecto Alemn de 1919 coincide con el precedentemente citado. El Proyecto de 1925 de dicho pas, pargrafo 14 establece: "El que omita evitar un resultado cuando est jurdicamente obligado a ello, ser castigado a igual que el causante de dicho resultado. El que por su actividad 29
origina el peligro de la produccin de un determinado resultado est obligado a evitarlo". El Proyecto del Reichstag de 1927, pargrafo 22 dice: "El que omite evitar un resultado slo es punible si estaba jurdicamente obligado a impedir su produccin. El que mediante su actividad origina el peligro de que se produzca un determinado resultado est obligado a evitarle" 4. Como vemos estas disposiciones hacen referencia a las fuentes clsicas de la obligacin de actuar: el deber jurdico y un hacer precedente. En el Proyecto de 1930 la Comisin del Reichstag suprimi el pargrafo 22 que se refera a los delitos de omisin. En el proyecto germano nacional socialista de 1936 se aplica el principio del "sano sentimiento popular" que indicar quin debe aparecer como autor en los delitos de omisin. Dicho proyecto establece: "Ser punible por su omisin quien segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor" 4 7 . Tambin el proyecto alemn de 1958 contiene disposiciones sobre la materia que han servido de antecedentes al proyecto de Sebastin Soler. El proyecto de Cdigo Penal Cubano de 1926 redactado por Fernando Ortiz establece en su art. 11: "Los que por omisin dejan que se produzca el hecho por ellos previsto (como seguro y de fcil evitacin, mediante quebrantamiento de un deber legal o contractual de impedir con una accin, o del deber general de asistencia
Vase Mezger, Tratado, Tomo I, pgs. 317 y 318. Vase Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 35; Sauer, pg. 148.
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mutua, o en forma que repugne intensamente el sentimiento moral medio del pueblo cubano" 48 . Como vemos, este proyecto en la ltima parte del artculo fundamenta el deber de evitar el resultado en un nebuloso y metajurdico deber general que surge del sentimiento moral del pueblo cubano, lo que atenta sin duda contra la seguridad jurdica y abre una brecha para la arbitrariedad estatal que puede, llegado el caso, confundir el sentimiento moral del pueblo con las conveniencias del partido gobernante, como hemos visto suceder en la Alemania nazista. El proyecto brasileo de 1938 del profesor Alcntara Machado establece que: "Faltar a la obligacin jurdica de impedir el evento equivale a causarlo" *9. Esta disposicin no fue aprobada por la Comisin Revisora no pasando, por tanto, al Cdigo Penal de 1940. El proyecto brasileo de 1968 50 establece en su art. 13, referente a la relacin de causalidad: "...Considrase causa a la accin u omisin sin la cual el resultado no habra ocurrido. Pargrafo 2: La omisin es relevante como causa cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien tenga por ley obligacin de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien, de otra forma, asumi la responsabilidad de impedir el resultado; y a quien, con
Puede verse en Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 423, nota 41. Vase Nelson Hungra, Tomo I, pg. 243. 60 Basado en el Anteproyecto de Nelson Hungra de 1963 revisado por una Comisin designada en 1964 de la cual formaban parte, adems del citado, los profesores Anbal Bruno y Heleno Claudio Fragoso. Dicho Proyecto fue sancionado como Cdigo Penal por Decreto Ley N 9 1004 del 21 de octubre de 1969 pero su vigencia fue diversas veces postergada y posteriormente se le introdujeron numerosas modificaciones.
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Su comportamiento anterior, cre el riesgo de su superveniencia". En la Exposicin de Motivos61 del Ministro de Justicia Luis Antonio de Gama e Silva, punto N9 9, se manifiesta que: "Como se demostr, ampliamente, la ilicitud aqu surge, no porque el agente haya causado el resultado, sino porque no lo impidi, violando su deber de garantizados Es indispensable fijar en la ley las fuentes de tal deber de actuar. Se mantuvo el proyecto en los lmites tradicionales proclamados por la doctrina desde hace largo tiempo. El deber jurdico de impedir el resultado surge bsicamente con la ley, con el contrato o con la anterior actividad causadora del peligro, an sin culpa. Se evit la referencia al contrato, que constaba en el texto original del proyecto, tenindose en cuenta que el deber de actuar surge tambin cuando el agente espontneamente asume la funcin tutelar o encargo sin mandato. No es propiamente del contrato que surge el deber jurdico, y s de su proyeccin social, como especie de deber de derecho pblico, ejercindose no en relacin al otro contratante, sino al cuerpo social. Por eso mismo, las limitaciones impuestas por el contrato, y que se fundan en el derecho privado, no tienen relevancia. La frmula adoptada por el proyecto atiende a esas consideraciones". Como puede verse, el proyecto adopta la frmula del garante, y excede en cuanto al deber de actuar, los lmites de las fuentes clsicas del mismo siguiendo la orientacin de la moderna doctrina alemana. El Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica establece en su art. 12: "El hecho punible puede ser
51 (Publicada en el Diario Oficial de la Unin del 21 de octubre de 1969.
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realizado por accin o por omisin. Cuando la ley reprime el hecho atendiendo al resultado producido, responder tambin .quien no lo impidi si pudo hacerlo de acuerdo con las circunstancias, y si tena el deber jurdico de evitarlo". Entre nuestros proyectos, el de Tejedor, como ya vimos, hace referencia a la conducta omisiva en su art. 24 (de su numeracin corrida) al tratar de los delitos culposos. El Proyecto de 1891 de los doctores Pinero, Rivarola y Matienzo hace referencia accidental a la conducta delictual omisiva al tratar del mbito de aplicacin de la ley penal en su art. 4 que dice: "Los que hubieren cometido en el extranjero hechos u omisiones calificados de delitos...". El proyecto de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez establece en su art. 4 que: "el delito es doloso cuando el resultado de la accin u omisin que lo constituye responde a la intencin que se tuvo al ejecutarlo". Estos tres proyectos se limitan, como muchos cdidigos vigentes, a mencionar en su part general a la omisin como conducta punible, pero no resuelven, como han tratado de hacer los proyectos alemanes, brasileos y latinoamericano, que hemos citado, la problemtica que presentan los delitos de omisin impropios. Ya el proyecto de Sebastin Soler de 1960 contiene en su art. 10 reglas especficas al respecto, al establecer: "El que omite impedir un resultado, que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido". "El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien
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con su comportamiento precedente cre el riesgo y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado". Nos dice Soler que, por su delicadeza, no debe dejarse a la doctrina la tarea de fijar los lmites de la responsabilidad en los casos de delitos impropios de omisin. Cuando la Comisin Revisora del Anteproyecto se expidi el Dr. Fras Caballero, en disidencia, propuso la siguiente redaccin al art. 10: "El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias poda evitar, responde como si lo hubiese producido cuando le incumbe un deber jurdico de actuar, o de precaver el riesgo, o este ltimo ha sido creado por su comportamiento anterior". Alega Fras Caballero, que propone la modificacin para simplificar y evitar el casuismo de la redaccin original y que lo importante es sealar el carcter jurdico del deber de actuar y que cuando ste proviene de un comportamiento precedente es necesario que ese deber provenga de la ley penal. Con motivo de establecer el art. 59 de la ley 20.509 que el Poder Ejecutivo deba formar una Comisin Reformadora de las leyes penales, dicho Poder dict el decreto 480/73 en el que se design como integrantes de la misma a los doctores Jess E. Porto, Enrique B. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, los que elaboraron un proyecto de la parte general del cdigo penal, cuyo art. 14 dedicado a la comisin por omisin estableca: "El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el deber
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jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente". Este artculo fue en un principio incluido en el proyecto a pesar de la disidencia de los doctores Aftalin, Levene y Porto y posteriormente se opt por su eliminacin del Proyecto, y contempla los dos tipos de delito de comisin por omisin que hemos diferenciado: el de omisin comisiva no causal (primera parte) y el de omisin comisiva causal (segunda parte). La disposicin est redactada de forma que separa las dos hiptesis que contempla mediante la conjuncin disyuntiva "o" que denota alternatividad 52 lo que significa que se sanciona la omisin con la pena de la comisin cuando: l 9 ) le incumbe el deber jurdico de cuidar que el resultado no se produzca y; 2) cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento preces dente. En esta segunda hiptesis como vemos no se exige la existencia de un especial deber jurdico, tal vez por haber pensado los autores del proyecto que dicho deber surge del comportamiento precedente, pero ello slo es verdad en parte, ya que si la accin precedente es acorde con el orden jurdico (verbigracia en la hiptesis de legtima defensa) no genera deber alguno de actuar en
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Ver Diccionario de la Real Academia.
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nuestro derecho positivo53. Por ello creemos que la presente redaccin del artculo ampla excesiva e innecesariamente la extensin del campo de los delitos de omisin impropia al permitir considerar como fuente del deber jurdico una accin legtima del sujeto. Otra crtica que creemos que corresponde hacer al Proyecto es qu si bien habla del deber jurdico no delimita las fuentes del mismo, lo que opinamos que sera importante hacer5* a los efectos de la seguridad jurdica al evitar que pudieran introducirse por la va judicial espurios deberes de actuar como los que se pretende que surgen de las comunidades de vida y de peligro y del deber moral impuesto por la convivencia social55. Cabe finalmente consignar que la disposicin que comentamos es tcnicamente inferior a la que sobre esta clase de delitos trae el proyecto de 196056 (art. 10) que delimita las fuentes del deber jurdico, y al cual slo se le puede objetar que no discrimina, en cuanto al monto de la pena, entre los delitos de omisin comisiva causal y no causal y por lo tanto no otorga a los jueces las necesarias facultades para aplicar una adecuada escala penal acorde con el grado de reprochabilidad del autor, y que tampoco aclare que el comportamiento precedente debe ser antijurdico para que surja el deber de actuar.
53 Conforme Trager (citado por Jimnez Huerta, Tomo I, pg. 114); Sauer, pg. 154; Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 422; Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 314; vase tambin lo que decimos al hablar de "La actividad precedente del Sujeto". En contra Maurach, Tomo II, pg. 289. 54 La Exposicin de Motivos del Ministro de Justicia brasileo Antonio da Gama e Silva, sobre el Proyecto brasileo de 1968 manifiesta: "Es indispensable fijar en la ley las fuentes de tal deber de actuar" (ver pg. 29 de este trabajo). 65 Vase lo que decimos al respecto al tratar de las fuentes del deber de actuar.
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En cuanto a la conveniencia o no de incluir en los proyectos una disposicin especfica sobre los impropios delitos de omisin opinamos que si se pretende punir las conductas omisivas no causales sin necesidad de que estn especficamente contempladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurdica que as lo establezca, para no violar el principio de reservaB7, como decimos al tratar del problema constitucional que estos delitos plantean. Sobre la necesidad de incluir una norma jurdica especfica en el cdigo penal alemn, nos dice Maurach58 que existe acuerdo en que ello es absolutamente deseable. Creemos que sera conveniente la inclusin, en un futuro Proyecto, de disposiciones especficas relativas a los delitos de comisin por omisin, a efectos de facilitar la labor judicial e inclusive para poder captar en las normas jurdico penales conductas reprochables que estimamos que en la actualidad su punibilidad sera inconstitucional. Adems debe darse a los jueces la necesaria amplitud de decisin en materia de punibilidad de estos delitos para evitar condenas desproporcinales en relacin al grado de reprochabilidad de la conducta y a la peligrosidad del delincuente. Creemos que esto se conseguira si se introdujese el siguiente artculo: "El que omite impedir un resultado que deba evitar, se le aplicar la pena prevista para su comisin si la causa de dicho resultado fuese su omisin o su conducta precedente antijurdica. El juez podr reDe Sebastin Soler. De acuerdo en referencia al Derecho Alemn, H. Mayer, citado por Maurach, T. II, pg. 282. >8 Tomo II, pg. 282.
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ducir en un tercio el mximo y el mnimo de la pena, si las circunstancias as lo aconsejaren". "El que omite impedir un resutado que deba evitar, pero en cuyo proceso causal no intervino, se le aplicar la pena prevista para su comisin, reducida de un tercio al mnimo legal, o se le eximir de ella si el juez lo estimare conveniente dadas las caractersticas del caso". "El deber de actuar slo emana de la ley, la voluntad del sujeto y de su precedente comportamiento antijurdico". Diferenciamos en este artculo los delitos de "omisin comisiva causal" de los de "omisin comisiva no causal" por considerar a estos ltimos de menor gravedad que los primeros y que, inclusive, en determinados casos pueden llegar a no ser merecedores de sancin alguna. Sera, verbigracia, el caso del nio que se lesiona por un descuido de la madre. Esta tiene el deber de cuidado y por tanto de evitar que dicho resultado se produzca y nos parece que, en la mayora de estos casos, sera absurdo aplicarle pena por el delito de lesiones culposas por omisin. Por ello se otorga al juez la facultad de eximir de pena. Tambin circunscribimos las fuentes del deber de actuar a las reconocidas por la gran mayora de los autores, limitando en este particular las facultades judiciales.
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VI LA OMISIN
La omisin es, como ya dijimos, una de las dos formas que puede adoptar la conducta humana, que en determinados casos adquiere significacin jurdico penal. La omisin no es simplemente una inaccin, un "no hacer", sino que es un no hacer alguna cosa determinada 59 . Omisin no es solamente negacin de la accin sino que es negacin de una especial accin. El Diccionario de la Real Academia define la palabra omitir como "dejar de hacer una cosa", y ese es tambin l [Significado que le cabe en las ciencias jurdicas. El concepto de omisin que sustentamos, no es, sin embargo, aceptado por algunos autores, que nos dan otras definiciones de la omisin. As, verbigracia Cuello Caln 60
59 Conforme Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120; Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 289; Maurach, Tomo II, pg. 262; Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 384, quien nos dice que la omisin es el no hacer un movimiento corporal esperado; Zaffaroni, pg. 365; Eugenio Florian, Tomo I, pg. 560. 60 Tomo I, Parte General, Volumen 1', pg. 331.
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para quin "la omisin es la conducta inactiva" y agrega que esa inactividad debe ser voluntara. Creemos que es errneo identificar omisin con inactividad o inaccin porque quien omite puede en ese momento estar en plena actividad61. Enrique Bacigalupo62 opina que: "omitir es un hacer que no es el determinado"; conclusin esta a la que llega obligatoriamente al adoptar en materia de causalidad la teora, a nuestro criterio equivocada, del "aliud agere". Damasio E. de Jess 63 afirma que "la omisin se puede constituir de inercia o de realizar un acto diverso del exigido por la norma". Con respecto a la ontologa de la omisin se ha discutido si ella es algo real como lo es la accin o si se trata de un concepto exclusivamente normativo, pudiendo solamente existir en relacin a la norma que la crea. La solucin que se de a este problema es de gran importancia, pues no se nos escapa que si se considera la omisin como un mero concepto normativo, carente por tanto de realidad ontolgica, mal podr hablarse de ella como causa de resultado alguno, en sentido natural. El punto de vista normativo es sustentado entre otros por Ricardo Nez64 que manifiesta que "el de omisin es un concepto normativo, porque slo tiene sentido cuando la inactividad del individuo se mira con referencia a una norma que demandaba una actividad", tambin por Zaffaroni65 para quien "la omisin, necesaria
Conforme Frederico Marques, Tomo II, pg. 51. Delitos Impropios de Omisin, pg. 167. 63 Volumen I, pg. 335. e* Tomo I, pg. 237. s Pg. 119.
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mente, requiere una referencia normativa, siendo lo cierto que antes de llevar al nivel tpico no tenemos ninguna"; en igual sentido se manifiesta Enrique Bacigalupo68 para quien la "omisin encierra una referencia a la significacin tpica de un suceso realmente acaecido; surge como comparacin de lo acaecido con lo exigido", y agrega que otolgicamente la omisin carece de existencia. Giusepe Bettiol67 tambin opta decididamente por un concepto normativo de la omisin cuando dice: "La afanosa bsqueda de un criterio formal naturalista de gnero propio de la accin y de la omisin, ha hecho olvidar que esta ltima tiene una realidad muy superior a la primera: su realidad normativa" y ms adelante agrega: "Un determinado comportamiento adquiere, pues, la calidad de omisin slo respecto a una exigencia de una norma que impone a un sujeto el deber de actuar". Ernesto J. Ure 68 pareciera acogerse a la teora normativa de la omisin al adoptar las palabras de Grispigni que transcribe al hablar de la causalidad y que dicen as: "Debe observarse que mientras el no impedir, desde el punto de vista naturalstico, carece de significacin, en cambio desde el punto de vista normativo equivale a ocasionar". Nosotros discrepamos de los criterios sustentados precedentemente y opinamos que es indudable el carcter de realidad natural de la omisin desvinculada de la norma y por lo tanto admitimos su existencia pretpica como forma del comportamiento humano. Es claro que las omisiones adquieren relevancia jurdica cuando cap68
Delitos Impropios de Omisin, pg. 166. 67 Pg. 215. 18 La Omisin en el Derecho Penal, La Ley, Tomo 34, pg. 1090.
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tadas por una regla de derecho y en ese caso no hay duda de que ello tambin les otorga un carcter normativo, pero tambin con las acciones sucede lo mismo y ello no las priva de su realidad ontolgica. Creemos que no puede dudarse de la existencia d omisiones no previstas por norma jurdica alguna. El que se olvida las llaves de su casa (omite metrselas en el bolsillo) no podr entrar en ella. Quien omite ponerle gasolina al automvil se le detendr el vehculo. Estas omisiones que no estn vinculadas a norma alguna, son parte del mundo real que nos rodea y las percibimos con nuestros sentidos. No son un simple juicio de relacin ni una mera creacin intelectual. La omisin es tan real que su existencia es captada por nuestros sentidos y por nuestro intelecto aunque tengamos completo desconocimiento de la norma jurdica que, segn la teora normativa, le dara existencia. Pregntesele al atribulado acreedor a quien el deudor omite pagarle la deuda, si esa omisin es o no una penosa realidad. En este sentido nos dice E. Magalhaes Noronha69 hablando de la omisin: "Ella es tan real como la accin, pues es expresin de voluntad del omitente, porque es reconocible y verificable en el tiempo y en el espacio y porque no es un no-ser, sino, modo de ser del autor". Jos Frederico Marques70 sustenta que la omisin es "un trecho del mundo real perceptible por el espritu humano" y que "la falta de accin, del mismo modo que ocurre con la falta de alguna cosa, es perfectamente perceptible en el mundo de los fenmenos naturales". Agre9 1 Volumen, pg. 112. Tomo II, pg. 50.
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ga que "no se puede negar la existencia de la omisin, del "non agere" en el mundo real". Para Anbal Bruno71 la omisin es una manifestacin de la voluntad del que omite que es "una realidad que percibimos con la evidencia de un acontecer objetivamente realizado". Tambin Giuseppe Maggiore72 se muestra partidario de la existencia real de la omisin cuando nos dice: "o la omisin es un simple juicio de relacin, de valuacin... y entonces no se ve como un juicio puede crear un resultado de hecho.. o es un juicio concreto, o sea, sobre algo, y entonces ser preciso admitir que ese algo existe, an ms, que preexisite, en si mismo, fuera de todo acto mental, en el mundo real gobernado por la ley de la causalidad". Por su parte Jimnez de Asa73 manifiesta que siendo partidario de mirar el acto en la forma ms natural posible no puede "menos de afirmar lo mismo cuando se trata de omisin". Creemos en definitiva que la omisin es una realidad independiente de la exigencia de accin de una norma jurdica. Sustentar que ella existe nicamente en dependencia a una norma jurdica equivale a confundir la omisin con la antijuricidad de la misma. La omisin es antijurdica porque es una conducta contraria a una regla de derecho, pero no es omisin slo porque dicha regla existe, como sostiene Bettiol cuando afirma que "la omisin es,.. .una creacin de la ley" 74 .
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Tomo I, pg. 311. Tomo I, pgs. 352 y siguientes. 7 s Tomo III, pg. 385. 7 * Pg. 213.
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Creemos que, al contrario de lo sustentado por el jurista italiano, la ley ha sido creada para tratar de evitar que la omisin siga existiendo como conducta contraria a los fines buscados por el orden jurdico. Eicardo Nez, que sustenta el carcter normativo de la omisin, alega, en contra de lo que afirmamos, que puede separarse la omisin normativa de su antijuricidad y afirma que esta ltima existe o no de acuerdo a las circunstancias del caso que privan o no de su obligatoriedad a la omisin y pone el ejemplo del guarda que omite cerrar la celda facilitando as la evasin, para que los presos no se asfixien75 (estado de necesidad). Creemos que la argumentacin de Nez falla por su base, porque si, de acuerdo a lo que l afirma76, la omisin existe solamente en relacin a una obligacin de actuar determinada por una regla jurdica, cuando dicha obligacin cesa por existir una causa de justificacin lo que desaparecera es la omisin misma y no slo su antijuricidad. Dicho en otras palabras, si afirmamos, como hace Nez, que la omisin slo existe cuando hay un deber de actuar (dado por la norma), cuando ese deber desaparece (causas de justificacin) tenemos que admitir que la propia omisin tambin desaparece, lo que no es cierto. La omisin se diferencia de la accin en que le falta la actividad77, propia de esta ltima y puede llegar a
Tomo I, pg. 238 y nota N ' 74. Tomo I, pg. 237. 77 De acuerdo Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 291. En contra Bacigalupo, para quien "omitir es un hacer que no es el determinado" (Delitos Impropios de Omisin, pg. 167).
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faltarle la voluntad78 sin la cual no puede haber accin. El hecho de que haya existido coetneamente con la omisin una actividad corporal en nada modifica su caracterstica esencial que consiste en un "no hacer algo" y no en "un hacer otra cosa", ya que lo que la ley reprocha es lo que debiendo realizarse no se realiz. En contra de esta opinin se manifiesta, por su senta, la teora del "aliud agere". A ella nos referiremos ms adelante. En cuanto a la voluntad de la omisin, si bien ella generalmente existe puede perfectamente darse el caso de que as no sea. No hay duda, que, cuando nos olvidamos de poner gasolina a nuestro automvil y en consecuencia se nos para en la carretera, no ha existido un querer omisivo, sino por el contrario, en realidad no queramos dejar de poner el combustible, pero nos olvidamoa contra nuestra voluntad. Radbruch79 que afirma que slo puede haber responsabilidad cuando se ha querido la conducta, reconoce que debe hacerse una excepcin en los delitos por olvido. Tambin Jrgen Baumann 80 opina que se puede omitir por olvido. Es el caso del que olvida comunicar en tiempo el cambio de domicilio (art. 26 de la ley 11.386, modificada por ley 16.501), o el del ciudadano que, por igual motivo, no actualiza, cuando corresponde, su identificacin (art. 27 inc. c) de la ley 13.482). Lo mismo cabe decir en el caso de que la omisin
78 Conforme Mezger, obra y lugar citado en nota anterior y Libro de Estudio, Parte General, pg. 120. 79 Citado por Mezger en Nota 5 de la pg. 292, Tomo I de su Tratado. so Pg. 140.
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suceda durante el sueo de quien tena el deber de obrar. Tampoco habr un querer omisivo ya que indudablemente el que duerme no es capaz de voluntad durante ese estado. El art. 677 del Cdigo de Justicia Militar de 1898 (ley 3679)81 puna al militar que durmiese estando de faccin o centinela. Lo que se castigaba realmente no era el sueo en si mismo, sino la omisin de los deberes militares cometida durante el sueo. Tngase en cuenta que el artculo que mencionamos estaba situado en el Captulo IV denominado "Infraccin de los deberes del centinela, violacin de consigna". El sueo es considerado por la ley en este caso como una clase de omisin. En contra de lo que sustentamos se manifiesta Maurach 82 que como partidario que es de la accin finalista no puede reconocer una omisin carente de voluntad dirigida a un fin. No negamos que existe voluntad en la omisin en el caso de delitos dolosos y en muchos culposos, como veremos al tratar de la culpabilidad, pero no tenemos dudas que la voluntad no es de la esencia de la omi* sin ya que puede faltar en algunos casos como nos lo demuestra el derecho positivo en los ejemplos que hemos dado. Soler83 tambin refuta la posibilidad de que exista una omisin sin voluntad, alegando que "en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin".
Este Cdigo fue sustituido por el actualmente vigente, por Ley 14.029. 8 2 Tomo II, pg. 269. 83 Tomo I, pg. 338.
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Su argumentacin no nos convence, porque cuando falta la posibilidad de querer lo que en realidad no ha habido es una omisin punible por ausencia de culpabilidad pero la omisin en si misma, como realidad ontolgica, continuar existiendo. Adems haya o no existido la posibilidad de haber querido el acto esperado, los llamados delitos de olvido son una realidad del derecho positivo, en los que no hay duda que la voluntad de omitir puede estar ausente.
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VII IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN - DIFERENCIA CON LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN La mayora de las conductas tipificadas en los cdigos penales; son violatorias de normas prohibitivas que no permiten efectuar determinadas acciones que causan un resultado que el Derecho quiere evitar como, verbigracia, matar, lesionar, apoderarse de cosa ajena, etc., por ello esos delitos se realizan mediante un movimiento corporal. Son los delitos de comisin. Otras conductas tpicas, en nmero mucho menor, violan normas jurdicas preceptivas que imponen un deber de obrar, sin tomar en consideracin un resultado, como prestar auxilio, hacer cesar una detencin ilegal, etc. Son los delitos de omisin, que se perfeccionan por la sola desobediencia de la norma jurdica84, que se manifiesta por un no hacer lo mandado, independientemente de cualquier resultado. Por eso en ellos no se plantea el problema de la relacin causal entre accin y resultado. Pero encontramos que la mayora de los delitos de
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Conforme Maurach, Tomo II, pg. 262.
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comisin, que violan normas prohibitivas, tambin pueden ser realizados mediante un no hacer, que causa el resultado que trata de evitar la norma penal. Esta forma omisiva de la conducta, en los delitos que violan normas prohibitivas, es, inclusive, descripta especficamente en algunos casos por la ley penal, as, verbigracia los arts. 84, 94, 262, 281 tercer prrafo, etc. del cdigo penal. Estos son, dentro de los delitos impropios de omisin, los que nosotros hemos denominado "de omisin comisiva causal". Cuando sin haber intervenido en la relacin causal, no se impide el resultado teniendo el deber jurdico de hacerlo nos encontramos ante un impropio delito de "omisin comisiva no causal". Debemos aclarar que la teora dominante no hace esta distincin y considera ambos casos sin diferenciarlos, como delitos de comisin por omisin. Al respecto dice Giulio Battaglin i 8 5 que la forma delictual que estudiamos se da "cuando el agente movilice por s, mediante omisin, la causa del evento positivo", o cuando el sujeto "no impide el desarrollo del proceso causal ya en acto" y que l no ha provocado. En contra de la concepcin imperante de los delitos impropios de omisin se ha manifestado, en referencia al derecho espaol, Juan Crdoba Roda 86 que opina que nicamente son punibles las formas de comisin por omisin expresamente tipificadas por la ley ya que considera que "la admisin de la estructura de la comisin por omisin..., o lo que es lo mismo la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino 'acciones" del ar85 86
1 Volumen, pg. 190. En Nota de la pg. 296 del 2 Tomo del Tratado de Maurach.
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tculo l 9 . . . el olvido del requisito de tipicidad de las omisiones". Los delitos impropios de omisin son una variedad de los delitos de comisin de los que se diferencian por como se manifiesta la conducta que adquiere la forma negativa (no hacer) en lugar de la positiva (la accin) y por la existencia de un especial deber de actuar, que pertenece a la antijuricidad de la omisin y sin el cual no habr delito de comisin por omisin. En definitiva podemos decir que se comete un delito de comisin por omisin cuando, teniendo el deber de actuar, se causa por medio de una omisin un resultado tpicamente antijurdico o aunque no se lo haya causado no se lo evita cuando el sujeto tena el deber jurdico de hacerlo. Cabe consignar que cuando una conducta omisiva ha sido tipificada como delito propio de omisin no corresponde punirla a ttulo de comisin por omisin aunque, con motivo de la omisin, se produzca un resultado tpico. Verbigracia si en el caso de omisin de auxilio del art. 108 del cdigo penal el menor y/o el invlido mueren debido a la falta de ayuda no podr castigarse como autor de homicidio (art. 79 del C. Penal), cometido por omisin, a quien dej de prestar el auxilio debido 87 Jimnez de Asa 88 afirma que en estos casos, cuando ha existido "animus occidendi" en el que omite, queda excluida la simple omisin y corresponde considerar el
87 De acuerdo Roberto von Hippel quien manifiesta: "De la existencia de un delito de omisin resulta slo el castigo a causa de ese delito de omisin; pero no la punibilidad a causa de un delito de comisin por omisin" (Ver Jimnez de Asa de quien tomamos esta cita, Tomo III, pg. 417). 88 Tomo III, pgs. 417 y 418.
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caso como homicidio cometido por omisin. Sera el caso de quien viendo a su enemigo herido no lo auxilia para que muera desangrado. No concordamos con el jurista hispano porque para que haya un delito impropio de omisin es necesario la existencia de un especial deber jurdico que constituya al autor en garante de que el resultado no se producir, lo que no acontece en el ejemplo dado. Por otro lado si resolvemos la cuestin como un caso de adecuacin tpica de la conducta creemos que, no existiendo la figura del garante, el tipo del art. 108 se encuentra en relacin de alternatividad con el tipo del art. 79 y por lo tanto lo excluye en el caso que comentamos 89. Cabe hacer notar que en determinados tipos penales, una misma omisin puede configurar un delito de omisin o un delito de comisin por omisin, segn se produzca o no un resultado previsto por la ley. En nuestro cdigo penal encontramos un nico ejemplo de estos casos: el art. 106 en cuyo l 9 prrafo se tipifica un delito de simple omisin cuando se abandona a una persona incapaz de valerse y en cuyos prrafos 29 y 3' se tipifican delitos de comisin por omisin, cuando sta es causa de un grave dao o de muerte del abandonado. Fontn Balestra90 nos pone como ejemplo de estos casos, adems del que hemos dado, el art. 189 del cdigo penal, en su anterior redaccin, pero creemos que se equivoca porque en ambos prrafos de dicho artculo se tipificaba delitos de comisin por omisin, ya que se castigaba en el l 9 prrafo causar por una omisin (negligencia o inobservancia de los reglamentos) un incendio u otro 88 Vase Soler, Tomo II, pg. 176. o Tomo I, pg. 457.
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tmgo (resultado) y en el 2* prrafo se agrava la pena cuando adems hay peligro de muerte o se causa la muerte de alguna persona. Sobr la diferencia de estos delitos con los de omisin propia cabe sealar que se han dado diversos criterios al respecto. Para Merkel91 en los delitos propios de omisin el delito reside en la omisin misma, mientras que en los impropios la omisin tiene solo una importancia mediata importando que esa conducta exterioriza unos efectos que contradicen a alguna prohibicin. Segn J. J. Haus*2 en los delitos de omisin se falta a un deber que la ley impone mientras que en los de comisin por omisin esta es la causa del mal. <?eorges Vidal98 nos dice: "Hay que evitar primeramente confundir el delito de comisin por omisin con el delito de omisin. El delito de omisin slo existe cuando hay incumplimiento, inejecucin d una orden positiva de la ley. El delito de comisin por omisin, al contrario, no implica una orden de actuar desconocida por la omisin, l se produce como el delito de comisin positiva, por la violacin de un deber legal de abstencin....". Para Carnelutti94 la diferencia estriba en el nexo causal que existe en la omisin impropia como concausa eficiente imientras que en los delitos de omisin sta no es ms que una condicin. Para Battaglini96 los delitos omisivos consisten en la violacin de un mandato de hacer mientras que los de
i Tomo I, pg. 163. 2 Tomo I, pg. 204 8 Pg. 134. * Pgs. 173 y 174. 85 1 Volumen, pg. 190.
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comisin por omisin se configuran al poner en movimiento, mediante una omisin, la causa del evento positivo o no impedir el desarrollo del proceso causal en marcha. Segn Bettiol96 los delitos omisivos propios "se reducen a una omisin, sin que sea necesario hallar un evento que derive de ella... mientras que debe entenderse por omisivos impropios aquellos n los cuales un evento es consecuencia de una omisin". Jrgen Baumann97 y Reinhart Maurach98 opinan que la delimitacin entre los propios e impropios delitos de omisin debe hacerse en base a la norma que se infringe, siendo preceptiva en el primer caso y prohibitiva en el segundo. Enrique Bacigalupo" nos dice que "la distincin entre la omisin propia y la impropia reside en la posicin de garante que slo es caracterstico de esta ltima". Jimnez de Asa100 que, como ya vimos, hace una clasificacin tricotmica de la conducta omisiva, diferencia los delitos d simple omisin de los "genuinos delitos de comisin por omisin" y de los de "accin con accidental medio omisivo". En los primeros "existe voluntad interna del no hacer concreto" y el resultado, que puede no ser 'querido, consiste en no cambiar el mundo exterior. Son de peligro abstracto y se haya configurado as en la ley, en forma preceptiva. En los segundos "concurre la voluntad externa del
Pg. 214. 97 Pg. 137. 98 Tomo II, pg. 264. 99 Delitos Impropios de Omisin, pg. 110 y 172. 0 i" Tomo III, pg. 404.
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no hacer tendiente al resultado" y son de peligro concreto y generalmente no estn especficamente contemplados en la ley ya que sta acostumbra a definirlos conforme a una norma prohibitiva. En los terceros, existe voluntad causal del resultado desde el inicio de la conducta omisiva mientras que en los segundos el "momento subjetivo sobreviene cuando ya haba comenzado el acontecimiento que produce el resultado" 101 Para Sebastin Soler 102 la diferencia entre propios e impropios delitos de omisin, consiste en que en los primeros el objeto prohibido es la omisin misma, mientras que en los segundos lo prohibido es un resultado positivo y la omisin solo es un medio para conseguirlo. Segn Ricardo Nez 103 mientras el delito de omisin simple es una desobediencia al mandato de obrar de la ley, el de comisin por omisin consiste en un efecto. Creemos que es acertado el criterio adoptado por A. Merkel, Soler y Nez para diferenciar los propios de los impropios delitos de omisin. En los primeros lo que se prohibe es la omisin en s misma que se pune como desobediencia a la orden de obrar impartida por el orden jurdico. No es necesario que la desobediencia produzca resultado alguno y si ello sucede en el caso concreto, no es tenido en cuenta por el derecho. En los delitos de comisin por omisin sta es solamente un medio para obtener un resultado qu el derecho quiere evitar. Lo que al orden jurdico le interesa, en este caso, no es la
101 Tomo III, pg. 404. 12 Tomo I, pgs. 282 y 283. i3 Tomo I, pgs. 236 y 246.
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omisin en s, sino las consecuencias concretas que ella acarrea. Pero adems de stas, podemos sealar otras diferencias entre las dos clases de delitos: a) En los propios la omisin es un carcter del tipo 1<M mientras que en los impropios si bien algunas veces lo es, ello no es necesario como efectivamente sucede en la gran mayora de los casos; b) los propios no admiten tentativa105 ni desistimiento mientras que los impropios si los admiten 108 ; c) los propios slo pueden realizarse mediante una omisin107 mientras que los impropios pueden tambin realizarse siempre mediante una accin108; d) los propios no necesitan tener resultado alguno109 y son delitos de desobediencia mientras que los impropios son delitos de resultado110;
Conforme Sauer, pg. 147. Conforme Battaglini, Tomo 1, pg. 190, y Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 430. 106 Conforme Obarrio, pg. 101, Curso de Derecho Penal, Buenos Aires, 1902. 107 En contra Manzini (Tomo II, pgs. 93 y 95) que alega errneamente que los delitos de omisin pueden cometerse tambin mediante accin operando positivamente contra aquello que est prescripto. El jurista italiano olvida que la ley slo toma en ementa, en los delitos de omisin, lo que no se hace y no lo que se hace y si la accin que se realiza en lugar de la debida causa un resultado tpicamente antijurdico estaremos frente a un delito de comisin. Si el que debe prestar auxilio a un menor perdido (art. 108 del cdigo penal), en vez de ayudarlo le indica propositaknente un camino equivocado que sabe que lo lleva a la muerte, comete un homicidio y no el delito de omisin de auxilio. 10 8 Conforme Bettiol, pg. 214. 10 Conforme BettioL pg. 214. 110 Conforme Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120.
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) los propios son delitos de peligro abstracto mientras que los impropios son de peligro concreto o de dao m ; f) en los propios el autor no necesita estar en l posicin de garante mientras que en los impropios si 112 , lo que implica la existencia de un particular deber de impedir el resultado que obliga especialmente al autor.
111 Conforme Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 404. 112 Conforme Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 110 y 172.
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VIII LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN
En los propios delitos de omisin el problema de la causalidad no se plantea ya que el delito se agota en el propio "no hacer", en el incumplimiento del mandato, no teniendo en consideracin la ley al tipificarlo la concrecin de resultado alguno. Pero el problema se present en los impropios delitos de omisin en los que se imputa a su autor un resultado externo, cuando se pregunt como puede "surgir algo de la nada". Planteo este tque hizo a la doctrina elaborar las ms diversas teoras para tratar de transformar a la omisin en un causa eficiente a la que se le pueda atribuir un resultado externo. Las expondremos y analizaremos a continuacin. El "aliud agere" (otro hacer.) Luden es el primero que formula esta teora, afirmando que lo que causa el resultado es la accin del que omite, qu se realiza en el momento en que se omite la 59
accin debida. La omisin para esta teora, no es un "no hacer", sino "un hacer que no es el debido" el cual es la causa del resultado externo113. Se afirma que un "no hacer" va siempre acompaado de una accin que realiza el tipo justamente por no ser la descripta en la ley como mandada114. Ello equivale a decir que cualquier accin que no sea la omitida es la penalmente prohibida, como efectivamente lo afirma Zaffaroni m . Cabe destacar que entre nosotros, han adherido firmemente a esta doctrina Enrique Bacigalupo y Eugenio Ral Zaffaroni. A esta teora se le formulan serias objeciones. Krug la critic alegando que entonces si la madre en vez de alimentar al hijo teje medias, el tejer ser la causa de su muerte. Antolisei118 afirma que "la teora no puede convencer. La conducta diversa carece de relevancia para el derecho. Lo que el individuo hizo en lugar de lo que debi hacer, es tan indiferente, que el juez no debe tomarlo en cuenta". Jos Frederico Marques m le objeta a la teora que comentamos que "el sujeto activo del delito de omisin puede simplemente nada hacer, permanecer inerte y con esto verificarse la conducta tpica". Tiene razn el jurista brasileo porque en este caso no existe el "aliud agere* (el otro hacer) causal del resultado.
Vase Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1100; Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 295. 114 As Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 167. 8 Pg. 123. 118 Transcripto por Ernesto J. Ure en su articulo "La Omisin en el Derecho Penal", La Ley, Tomo 34, pg. 1100, nota 7. i Tomo II, pg. 51.
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Adems si como sostienen los partidarios d esta teora, es delictual cualquier accin que no sea la debida, debera considerarse tpicamente antijurdica toda accin que se realice en forma coetnea con la accin debida. As, verbigracia, el que la madre lea un libro mientras da de mamar a su hijo podra considerarse una tentativa de homicidio, lo que es un absurdo. Con respecto a nuestro derecho positivo podemos objetar que el aceptar como delictual cualquier conducta que no sea la debida viola el principio de reserva y la norma constitucional que establece que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohibe (art. 19 de la Constitucin Nacional) ya ique nuestro derecho positivo no prohibe todas las conductas que no sean la debida. Para que as fuera los tipos tendran que estar redactados de diferente manera, verbigracia el art. 79 del Cdigo Penal tendra que decir: "el que matare a otro o realice cualquier accin que no sea la de evitar su muert e . . . etc.". Pero si ello no es as no podemos agregrselo a la ley penal exclusivamente en base a una doctrina ms teortica que real, adoptada por una minora de juristas, ya que si seguimos este camino sufrira serio perjuicio la seguridad jurdica, condicin esencial de todo orden jurdico. Creemos que las teoras jurdicas deben adaptarse al derecho positivo y no ste a aqullas.
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Teora de la accin precedente. Krug, Glaser 118 y A. Merkel exponen esta teora por la cual la causa del resultado debe buscarse en la accin que ha precedido a la omisin. El ltimo de los autores citados 119 nos dice que "hay muchas acciones que nicamente son compatibles con el derecho.. .bajo el supuesto condicional de que existan otras acciones que marchen a la par de e l l a s . . . " y que "en estas otras acciones residen las condiciones complementarias para la licitud de aqullas". Agrega que en virtud de ello, es obligatorio realizar esas acciones sin que sea necesario acudir a ninguna fundamentacin legal para justificar esa obligacin, por eso habr delito cuando se omiten culpablemente las acciones complementarias. Y finalmente agrega: "La causa del resultado o evento en estos delitos debe verse, no en la omisin en si misma, sino en la conducta activa del sujeto...". Puede citarse como predecesor de estos autores el pensamiento jurdico de Hawelka, que nos trasmite Carrara al citarlo en la nota 5 del pargrafo 1087 de su Programa de Derecho Criminal. Dice aquel autor que el que hace morir a un enfermo, que est a su cuidado, por no darle alimento, es responsable de homicidio, no por la omisin de alimentarlo, sino por haber asumido la obligacin de cuidarlo lo que impide que otros lo hagan. La teora que comentamos fue criticada por Treger alegando que puede haber casos en que la accin prece318 Ver Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1101. Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 411. Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 23 y 24. 9 A. Merkel, Tomo I, pgs. 160, 161, 162, 163 y 164.
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dente no ha existido, y pone como ejemplo el caso de la madre qu, habiendo sido embarazada en estado de inconsciencia, deja morir de hambre a su hijo. Von Liszt y Enrique Bacigalupo le reprochan a esta teora que requiere la presencia de dolo subsequens 120 . Teora de la interferencia. De acuerdo a esta teora la causalidad en la omisin estara constituida por una fuerza del propio omitente, que interfiere en el impulso de obrar, que l tiene para evitar el resultado, impidindole as de hacerlo. Kollmann 121 , uno de sus sostenedores, dice "que el impedir que se impida el resultado debe equipararse a la causacin de dicho resultado". Se tratara de una discrepancia interna del individuo, una lucha de motivos como dice Ure 122 , en la que vence la tendencia desfavorable al derecho. Adems de Kollmann, son partidarios de esta tesis Binding, von Buri, Landsberg, Paul Merkel, Hschner, Lobe y Ortmann 123 . A la presente tesis se le han hecho numerosas objeciones Maggiore 124 alega que "no es verdad que toda omisin se caracterice por una sujecin de la voluntad al acto obligatorio y podemos negar tambin que en la
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Tomo II, pg. 306; Delitos Impropios de Omisin, pg. 25. Vase Mezger que lo transcribe, Tratado, Tomo I, pg. 297,
nota 17. 122 Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34 pg. 1101. 123 Ver Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 412; Maurach, Tomo II, pg. 272; Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 24 y 25; Maggiore, Volumen I, pgs. 347 y 349. i 2 * Volumen I, pg. 348.
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omisin culposa exista el proceso interno de la interferencia". Franz von Liszt125 adems de afirmar que la interferencia no existe en la omisin culposa alega que la teora contradice los principios generales del Derecho Penal, al penar un proceso interno de voluntad. Mezger126 afirma que esta teora fracasa, sobretodo porque una conducta "querida por el omitente" no es, en modo alguno, esencial en los delitos de comisin por omisin. Para Maurach127 esta construccin jurdica fracas ante los delitos de omisin de culpa inconsciente. Teoras de la causalidad artificial. Luego de la teora de la interferencia surgen diversas teoras que dan un concepto de causalidad de la omisin que se apartan del criterio naturalista de causa. As Rohland128 que nos da un concepto de causa relacionado con el deber jurdico. La omisin slo es causal cuando el omitente tiene el deber jurdico de intervenir para impedir el resultado. Kholer129, en el mismo orden de ideas, sostiene la teora de la "causalidad del ordenamiento social", el cual, segn su autor, impone el deber de impedir un resultado daoso.
i 2 8 Tomo II, pg. 306. 128 Tratado, Tomo I, pg. 297. i " Tomo II, pg. 272. i* Vase Maggiore, Tomo I, pgs. 348 y 349. 128 Maggiore, Tomo I, pg. 349 y Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 27.
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El que as no acta modifica el funcionamiento del orden social y por ello su omisin es causa eficiente. Tambin von Bar130 dice que la omisin es causal cuando existe el deber jurdico de obrar, pues al contradecir la "regla de la vida" se transforma en algo positivo. Para Frank 131 la causalidad de la omisin es una creacin de la ley, hecha por razones de orden prctico. Teora negativa de la causalidad en la omisin. Luego de todas estas teoras surge una corriente del pensamiento jurdico penal que le niega a la omisin toda eficiencia causal. Von Liszt132 que se enrola en esta corriente dice al respecto: "La direccin ms reciente de nuestra ciencia, lleg a la conclusin de negar totalmente la significacin causal de la omisin. De este modo, al lado del movimiento corporal causante figura la omisin no causal..." y luego agrega que " . . .empleamos indudablemente una expresin impropia cuando hablamos de causar por omisin". Son partidarios de este punto de vista Endemann, Finger, Hopfener, Kraus, Loening, Stoos, Trger y Zitelman13S.
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Maggiore, Tomo I, pg. 349. Maggiore, Tomo I, pg. 349. Tomo II, pg. 306 y 307. Citado* por von Liste, Tomo II, pg. 307.
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Teora de la accin esperada. Los antecedentes de esta teora los encontramos en el pensamiento de Luden y de Glaser 134 , pero es Edmundo Mezger quien la desarrolla y considera como fundamento y solucin de la problemtica que plantea la omisin en el campo de la ciencia jurdico penal. Expresa en este sentido el jurista alemn: "El fundamento de todo delito de omisin lo constituye "una accin esperada"; sin esta accin pensada (esperada) no es posible hablar de omisin en sentido jurdico 133. La accin esperada, nos dice, "posibilita la aplicacin de todos los criterios vlidos para el hecho de com sin al hecho de omisin" 136. Segn esta teora la omisin es causal cuando la accin esperada impide el resultado y existe un paralelismo perfecto entre la causalidad de la accin y de la omisin. En el primer caso si suprimimos la accin desaparece el resultado y en el segundo caso ste no se produce si realizamos la accin esperada 137 . Para Mezger ese "algo", que es la accin o la omisin, es causal respecto al resultado, llegndose a esta conclusin mediante un proceso intelectual hipottico. Segn l, la estructura lgica de la representacin de la causalidad es la misma en la accin y en la omisin. Afirma Mezger que se relaciona la accin esperada con la accin exigida, diciendo que, si bien desde el punto de vista
134 Vase Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 406; Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 24. 135 Tratado, Tomo I, pg. 289. 136 Libro de Estudio, Parte General, pg. 118. 137 j ^ t e es el desarrollo de Mezger que puede verse en su Libro de Estudio, Parte General, pg. 121.
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teortico ellas difieren, en la prctica toda accin esperada es tambin exigida y que por ello hay que estudiar, al tratar de la causalidad, un fragmento de la antijuricidad. La punibilidad de la omisin slo es posible, por tanto cuando se dan dos presupuestos: el deber de actuar y la causalidad apreciada mediante un juicio hipottico que expresar que el resultado no se hubiera producido si la accin esperada se hubiese realizado. Como vemos la diferenciacin entre la antijuricidad y la causalidad de la omisin pierde nitidez en la exposicin del Profesor de Munich. Francisco Antolisei y Jimnez de Asa comparten esta doctrina, siendo que este ltimo ha tratado de superar la objecin precedente diciendo que "la accin esperada, pensada, no es la exigida; o mejor dicho en el plano del acto no deben confundirse". "El acto positivo pensado y esperado, puede concebirse como conducta no valorada an de injusta" 138. En la doctrina nacional esta teora es aceptada por Soler 139 y Nez 140 . A esta lnea de pensamiento se le han formulado algunas crticas. Ranieri afirma que la accin no es "esperada" sino "ordenada" por una norma jurdica.141. Zaffaroni 142 , que califica esta teora de desacreditada, dice que "cabe preguntar quien espera... Si son las pautas culturales, ello implica una total etizacin social del derecho penal, por lo que rechazamos esta res8 13 140 i4i i* 2 Tomo III, pgs. 409 y 410. Tomo I, pg. 340. Tomo I, pg. 237 y nota 67 de dicha pgina. Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1101, nota 11. Pg. 366.
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puesta. Si es el orden jurdico, estamos confundiendo niveles de anlisis: el de la accin y el del tipo". Opiniones finalistas. Segn Hans Welzel143 para averiguar si puede una omisin considerarse causal de un resultado hay que acudir a un juicio causal hipottico debiendo exigirse una probabilidad, que sea casi una certidumbre, de aue la realizacin de la accin hubiera impedido el resultado y adems, para que ste sea considerado obra del autor es necesario que ste se encuentre en posicin de garante. Opina que el problema de la omisin causal es insoluole para el naturalismo, y expresa: "...la omisin no puede causar nada en sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formacin finalista del porvenir puede acarrear una formacin determinada de la realidad a travs del dejar acontecer las series de evolucin confiadas a l". Reinhart Maurach Ui despus de decirnos que la controversia sobre la causalidad de la omisin carece hoy en da de objeto y de que se trata de una cuestin artificiosa y estril, afirma que "el desvanecimiento del concepto natural de la accin, permiti una solucin positiva del problema". Igual que Welzel, opina que hay que recurrir a un juicio hipottico en el que se preguntar: "debe recurrirse a la accin omitida por el autor para suprimir el resultado?... en caso afirmativo exist causalidad, en
" Pgs. 210, 211 y 212. * Tomo II, pg. 266 y 273.
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negativo faltar", y ms adelante agrega que "nicamente cuando la voluntad orientada a un "no hacer algo 'determinado' se erija en caracterstica esencial del delito, podr hablarse de una omisin". En realidad para este autor el fundamento de la punibilidad no estriba en causar sino en no impedir un resultado mediante una voluntad finalista. La posicin de Maurach y Welzel equivale en ltima instancia, a negar la causalidad de la omisin. Nuestra opinin. Al hablar de la omisin ya sostuvimos su realidad ontolgica y por lo tanto no dudamos de su capacidad de Causacin en el mundo de los fenmenos145. Quien omite suministrar aire al buzo que est sumergido o dar alimento a quien se mantiene encerrado est causando, en sentido fsico la muerte por asfixia o por hambre. Esto nos parece evidente y concordamos con Maggiore14 cuando dice que "el buen sentido y el sentido comn mismo, qu a menudo saben mucho ms que la sutilizadora filosofa, nunca llegaron a imaginar que se pusiera en duda que la madre que deja morir de hambre a su hijo, es la causa de su muerte, con el mismo ttulo que la que lo estrangula o lo degella". Estos ejemplos .que hemos dado lo son de causalidad fsica directa pero en el mundo de los fenmenos humanos tenemos tambin una causalidad psicolgica indirecta que ise da cuando mediante un estmulo intelectual o emotivo se induce a un ser vivo, humano o animal, a una
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Conforme Baumann, pg. 142. 148 Jomo I, pg. 352.
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actividad que causa un resultado (causalidad fsica). Quien ordena a un animal adiestrado morder a un tercero, est causando una lesin. Es tambin el caso del instigador 147 que determina directamente a otro a cometer un delito (art. 45 del Cdigo Penal). Esta causalidad psicolgica acta en numerosos casos de omisin, en los que determinadas acciones del que se encuentra en situacin de garante pueden ser un estmulo psicolgico para que la vctima realice acciones que le causen un resultado no querido por el derecho. Quin se interna en la selva con un gua lo hace porque la aceptacin de ste en conducirlo y su presencia es un estmulo intelectual que acta como motivo determinante de su decisin. El ciego, que contrata un acompaante, y hace con l un recorrido por lugares de trnsito peligroso, acta as porque sabe que cuenta con la ayuda de su contratado. En ambos casos ha habido acciones previas del garante que han actuado como estmulo causal de las acciones peligrosas del sujeto. Si luego el garante, violando su deber, omite impedir un resultado no querido por el derecho, su total conducta (accin anterior y omisin posterior) habr sido causal del resultado. Se ha objetado que en estos casos habra que admitir como condicin de punibilidad un dolo subsequens por surgir ste con posterioridad a la accin. Creemos que la crtica es infundada porque si bien en los delitos de comisin el dolo debe preceder o acompaar a la accin, en los de omisin o de comisin por omisin el dolo
Sebastin Soler dice al hablar del instigador que "quiere causar ese hecho a travs de la psiquis del o t r o . . . " (Tomo II, pg. 291).
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debe estar presente en el momento del "no hacer" ya que es la conducta negativa (omisin) la que la ley tiene en cuenta a los efectos de la punibilidad. Si no aceptamos este punto de vista los propios delitos de omisin no podran nunca ser dolosos. En los delitos de "omisin comisiva causal" debe estar presente una de estas dos formas de causacin. Como mtodo prctico para comprobar la causalidad de la omisin, puede recurrirse a un juicio causal hipottico en el que se ver si la realizacin de la accin debida hubiera o no evitado el resultado no querido por el derecho. En el primer caso la omisin es causal. Pero como ya dijimos al clasificar los delitos en base a la forma del comportamiento existe otra clase de delitos de comisin por omisin: los de "omisin comisiva no causal". En el derecho positivo existen conductas punibles que consisten en no impedir, cuando se tiene el deber de hacerlo, un resultado en cuya cadena causal el sujeto no ha intervnido 148 . En estos casos resulta estril discutir sobre causalidad fsica de la omisin o suplantarla por una llamada causalidad jurdica, etc., porque lo que en realidad sucede es que el legislador soberano simplemente ha declarado punible la conducta que consiste en desobedecer una orden de evitar determinado resultado cuando ste se produce, sin tener en consideracin causalidad alguna 149 , como hace con los propios delitos de omisin. Luego, vemos que existen dos clases de omisiones punibles: las causales y las no causales.
148 Verbigracia el caso del mdico a quien le llevan un herido que se desangra y se niega a atenderlo. 149 Conforme von Liszt (Tomo II, pg. 306 y 307) con la diferencia que l extiende este criterio a todos los delitos de comisin por omisin, opinin que nosotros no aceptamos.
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IX EL DEBER DE ACTUAR
La doctrina en general est de acuerdo en que para atribuir a alguien una conducta omisiva delictual es necesario que haya existido de parte del sujeto un deber jurdico de actuar para evitar el resultado no querido por l orden jurdico. Este deber jurdico se presenta en forma diferente en los delitos propios de omisin y en los delitos de comisin por omisin. En los primeros, surge de la propia ley penal y obliga a todos los destinatarios de la misma. El deber de actuar, en estos delitos forma parte del tipo. En los delitos de comisin por omisin el deber generalmente no surge del tipo sino de otras fuentes jurdicas y obliga a un limitado y determinado nmero de personas que estn colocadas en posicin de garantizar que el resultado no se produzca. Aqu el deber jurdico no pertenece al tipo, sino al problema de la antijuridici78
dad 180 . El error sobre el mismo es un error de prohibicin y no de tipo. El deber tiene que tener su origen en fuentes jurdicas. Los deberes morales, sociales, religiosos, etc. no obligan a impedir el resultado. Esta es la posicin sustentada por la mayora de los autores entre los que podemos citar a: J. J. Haus 1 5 1 que afirma que el deber tiene que ser jurdico y que no hay responsabilidad penal cuando se trata de un deber puramente moral; von Beling 152 que exige un deber jurdico y afirma que de lo contrario la omisin no es antijurdica; von Liszt 153 para el que slo cuando existe un deber jurdico se puede equiparar el hecho de no impedir un resultado al hecho de causarlo; Maggiore 154 que afirma que el simple deber moral no tiene trascendencia jurdica; Mezger 155 quien nos dice que es necesario fundamentar el deber en un precepto jurdico y que un deber moral no fundamenta ninguna rsponsabilidad criminal; Sauer 156 para quien se va demasiado lejos al extender los deberes jurdicos al mbito de los deberes morales y sociales; tambin Maurach 1 5 7 y Baumann 158 sustentan el punto de vista de exigir una fundamentacin jurdica para el deber de actuar, haciendo lo mismo en Mjico Mariano Jimnez Huerta 159 .
Conforme Baumann, pg. 143; Maurach, Tomo II, pg. 267 y 281; Zaffaroni, pg. 386; Mezger concuerda con lo sostenido en el texto en su Tratado, Tomo I, pg. 302, nota 29, pero manifiesta opinin contraria en su Libro de Estudio, Parte General, pg. 122. 161 Tomo I, pg. 204. 1S2 Pg. 69. i3 Tomo II, pg. 304. 154 Tomo I, pg. 355. 1 5 5 Tratado, Tomo I, pg. 303. 156 Pg. 152. i ' Tomo II, pg. 283. 158 Pgs. 147 y 148. 159 Tomo I, pgs. 110 y siguientes.
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En la Argentina, Nez 160 y Argibay Molina 161 afirman expresamente el carcter jurdico del deber de evitar el resultado. Algunos autores han pretendido extender, fuera del orden jurdico, el deber de actuar, fundndose en deberes morales o consideraciones sociolgicas. No concordamos con esta posicin que analizaremos ms adelante. Pero debe aclararse adems que no cualquier deber jurdico puede tenerse en cuenta para fundamentar jurdicamente la posicin de garante en los impropios delitos de omisin. Debe tratarse de un deber particularmente impuesto a una persona determinada, que establezca la obligacin del sujeto de evitar que un resultado especfico se produzca 162 . Si se aceptase para fundamentar la posicin de garante una norma de carcter general se llegara a una indeseable hipertrofia de los delitos de comisin por omisin. Pero adems se ha exigido que del deber surja implcitamente que al imponerlo se ha pretendido crear una responsabilidad penal por su incumplimiento. En este sentido dice Mezger: "para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurdico de evitarlo cuyo sentido sea indudablemente el querer fundamentar una responsabilidad criminal" 163. Se pretende as limitar el crculo de posibles autores de delitos impropios de omisin. El sujeto obligado por un deber jurdico con las limitaciones que hemos expuesto
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Tomo I, pg. 240. 161 Tomo I, pg. 171. 162 Conforme Maurach, Tomo II, pg. 248. 163 Tomo I, pg. 305.
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constituye lo que la doctrina alemana ha denominado "la 1| figura del garante", que no encontramos en los propios 1 delitos de omisin y que es nico posible autor en los de comisin por omisin18*. Cabe hacer notar que pueden existir deberes jurdicos que obliguen isolidariamente como garantizadores a varios sujetos, en cuyo caso creemos que el cumplimiento por parte de uno de ellos del deber de impedir el resultado libera a los dems de su posicin de garantes19B, no pudiendo, por lo tanto, considerrseles culpables de tentativa por su omisin ie .
le* De acuerdo Bacigalupo, Delitos Impropios de Omosin, pg. 170. < De acuerdo Manzini, Volumen II, pg. 95; y Massari transcripto por aqul en nota 14 de la obra y pgs. citadas. 188 Hablamos de tentativa porque es evidente que si el obligado realiz la accin, evit el resultado y el delito no se consum.
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X FUENTES DEL BEBER DE ACTUAR

Inicialmente Feuerbach seal como nicas fuentes del deber de actuar a la ley y al contrato. Con posterioridad la doctrina le agreg a estas dos fuentes una tercera: la conducta precedente del sujeto. En la actualidad, la mayora de los autores sealan como fuentes del deber de actuar: A) La norma jurdica; B) la especial aceptacin voluntaria del agente; C) la actividad precedente del sujeto. A las tres fuentes citadas se les ha querido agregar un deber impuesto por: 1) la convivencia social (Jimnez de Asa) 18T ; 2) comunidades de vida y de peligro (elaborada por la jurisprudencia alemana). Estudiaremos estos casoa 9, continuacin,
i Tomo El, pg. 415 y 423.
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La norma jurdica. El deber puede ser impuesto por un precepto jurdico ya sea en forma directa como el caso de leyes, decretos, resoluciones ministeriales u ordenanzas municipales 168, ya sea en forma indirecta a travs de una orden del superior jerrquico o de sentencia judicial 169 . En estos dos ltimos casos el superior o el juez deben actuar dentro de las facultades que les acuerda la ley y en los lmites de su jurisdiccin. Las reglas jurdicas fundamentadoras del deber no necesitan pertenecer al derecho punitivo y hay que buscarlas en la totalidad del orden jurdico. Varios de estos deberes los encontramos en el derecho civil al regular los derechos y obligaciones derivados de las relaciones de familia. As el art. 265 del Cdigo Civil impone a los padres el deber de criar, cuidar y alimentar a los hijos menores de edad. El art. 266 obliga a los hijos a cuidar y proveer a las necesidades de sus ascendientes ancianos o enfermos. El art. 327 extiende a los hijos naturales las obligaciones que los legtimos tienen para con sus padres. Los arts. 330 y 331 establecen la obligacin de los padres de criar y alimenEl doctor Ernesto J. Ure siendo Juez de instruccin, dict un auto de prisin preventiva por considerar que haba responsabilidad criminal por omitir un deber impuesto por ordenanza municipal, en el caso de un constructor que abri un pozo de cal viva en un terreno que omiti cercar como disponan las ordenanzas municipales, y en el cual cay y muri un menor que corra detrs de una pelota (causa S. P. N 19.691, Juzgado N 2, Secretara 43, Enero de 1941). El auto, que califica el hecho de homicidio omisivo por negligencia, puede verse en La Ley, Tomo 34, nota 17 de la pg. 1102. 189 Conforme Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 415; Jimnez Huerta, Tomo I, pg. 110.
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tar a los hijos naturales hasta la edad de dieciocho aos. El art. 412 extiende a los tutores con relacin a sus pupilos, los deberes precedentemente enunciados y el art. 475 hace lo mismo con los curadores en relacin a los incapaces. El art. 51 de la ley de matrimonio civil (N 9 2393) obliga al marido a prestar a su mujer todos los recursos que sean necesarios. Otros deberes de actuar corresponden al ejercicio de profesiones legalmente reguladas. La ley 17.132 de ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin establece en su art. 19, para los que ejercen la medicina, la obligacin de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga y hasta que puedan delegarla en otro profesional (inc. 2) y prestar la colaboracin que les requiera la autoridad sanitaria en caso de desastres, epidemias, u otras emergencias (inc. 1). Tambin del ejercicio de determinadas funciones pblicas se exige, por disposiciones legales, el deber de actuar. As la Polica Federal en el caso de los arts. 3 9 y 4 9 de su ley orgnica (decreto ley 333 del 14/1/1958). En estos casos cuando la funcin no es jurdicamente impuesta y su ejercicio depende de la aceptacin del cargo, nos encontramos que concurre tambin la segunda fuente de deberes: la especial aceptacin voluntaria. Hay discrepancia sobre si el derecho consuetudinario puede imponer un deber fundamentador de la posicin de garante. Se manifiestan por la afirmativa, entre otros, Magalhaes Noronha 170 , Jimnez de A s a m , Maurach 172 ,
" o Tomo I, pg. 114. " i Tomo III, pg. 415. " 2 Tomo II, pg. 286.
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y Sauer1. En contra se expresa Jimnez Huerta1U alegando que ello afectara la seguridad jurdica y que no existen deberes jurdicos que imperativamente obliguen fundados en la costumbre. Con referencia a nuestro orden jurdico, creemos que la costumbre slo puede imponer un deber jurdico cuando la ley hace expresa referencia a ella, de acuerdo a lo que establece el art. 17 del cdigo civil. Si bien dicho artculo tambin admite la existencia de derechos basados en la costumbre sin necesidad de referencia legal en el caso de situaciones no regladas legalmente, no creemos que esta parte de la disposicin pueda aplicarse para fundamentar un deber de garanta de evitar el resulta* do. Ello porque el art. 1074 de dicho cdigo establece que slo hay responsabilidad por omisin cuando la ley impone la obligacin de cumplir el hecho omitido y la Constitucin Nacional (art. 19) precepta que nadie eer obligado a hacer lo que la ley no manda. Cabe finalmente consignar que la regla jurdica que impone un deber de actuar debe ser formal y sustancialmente vlida. Un deber impuesto, verbigracia, por una ley inconstitucional no puede fundamentar la posicin de garanta que debe existir en los delitos d comisin por omisin. La especial aceptacin voluntaria del agente Entre las fuentes clsicas de deberes se mencion el contrato. Hoy en da se habla de aceptacin voluntaria
"* Pg. 156. m Tomo I, pAg. 111.
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porque el deber puede surgir no slo de un acuerdo de voluntades sino tambin de la manifestacin unilateral de la voluntad del garante. Adems el deber existe, para el derecho penal, no desde el momento de la manifestacin de voluntad, sino desde que realmente se asume la posicin garantizadora. As verbigracia, en el caso del gua de montaa 175 , lo que lo obliga a ayudar a su cliente, en relacin al derecho penal es el haber salido con l a la montaa. Si firm un contrato de gua pero se niega a cumplirlo antes de iniciarse la expedicin, podr tener una responsabilidad civil, pero no ser autor de un impropio delito de omisin si el cliente se aventura solo y se lesiona o muere. La aceptacin del sujeto que lo coloque en posicin de garanta puede manifestarse mediante un contrato, qu ser la forma ms comn, o a travs de hechos o manifestaciones que configuren una expresin unilateral de la voluntad del sujeto de constituirse en garante de que un resultado no se produzca, o en el caso de una gestin de negocios sin mandato 176 . Jimnez de Asa coloca entre los deberes fundados en la aceptacin del agente, aqul que emerge de "concluir lo comenzado" 177 , pero creemos que stos son casos de conducta precedente del sujeto. La manifestacin de voluntad, en todos estos casos no necesita estar rodeada de formalidad alguna aunque normas del derecho civil as lo exijan. Puede efectuarse en forma escrita, verbal o an en forma tcita desde
Ejemplo de Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 310. Ganforme Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 419. y Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 309. 177 Tomo III, pg. 418.
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que no haya dudas sobre la real voluntad del agente. Tampoco es de aplicacin en estos casos la "exceptio non adimpleti contractos" (art. 1201 del C. Civil) y la obligacin de evitar el resultado se mantiene mientras perdura la particular situacin de hecho, sin que puedan invocarse causas legales de rescisin contractual178. Algunos autores han querido limitar la responsabilidad penal en estos casos y se ha dicho que adems del deber es necesario que la aceptacin del mismo haya creado una situacin peligrosa o aumentado el peligro de una ya existente, y que en realdad la responsabilidad surge del hecho de que al confiar en la ayuda prometida no se han tomado otras precauciones 179. Jimnez de Asa rechaza esta condicin tachndola de "improcedente y sociolgica" 18 y alegando que la accin esperada es exigible aunque la vctima haya tomado otra clase de precauciones. Creemos que el argumento de esos autores, criticados por Jimnez de Asa, es acertado, pero refirindolo a la causalidad de la omisin y limitando as la punibilidad a los casos en que la omisin es causal cuando se trate de delitos de "comisin omisiva causal". En estos delitos la omisin no ser punible, por no ser causal, cuando la aceptacin del deber de evitar el resultado no haya creado o aumentado el riesgo.
178 Conforme Jimnez Huerta (Tomo I, pg. 112) que pone el ejemplo del cirujano que habiendo iniciado una intervencin quirrgica le avisan, en medio de la misma, que el cheque que dio el paciente no tiene fondos. Si omite continuar la operacin y el paciente muere comete delito de homicidio. 179 Vase Mezger, Tratado, Tomo I, pgs. 310 y 311. 180 Tomo III, pg. 419.
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Otra limitacin ique debe tenerse en cuenta es el alcance de la voluntad del obligado. Su deber desaparece cuando se ultrapasan los lmites hasta los cuales l dio su consentimiento. Si un gua es contratado para recorrer determinada regin y durante la expedicin el contratante se interna en otra ms peligrosa, contra la voluntad del gua que se niega a acompaarlo y por ello perece, no podr hacrsele responsable al gua de dicho resultado. La capacidad para obligarse como garante es la que establecen las leyes civiles. Debe tenerse en cuenta que, cuando se trate de un contrato de trabajo, el art. 32 de la ley 20.744 establece que pueden celebrarlo los mayores de 18 aos y los mayores de 14 aos que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos. Es claro que en este ltimo caso, a los efectos penales, habr que atenerse al lmite de 16 aos que establece el decreto ley N 9 5286/57.
La actividad precedente del sujeto. La doctrina dominante considera que cuando el sujeto realiza una accin que ocasiona el peligro de un resultado tpicamente antijurdico tiene el deber, de acuerdo al derecho consuetudinario, de actuar para evitar dicho resultado. Al respecto expresa Mezger: "El que con su actividad origina el peligro de la produccin del resultado debe estar obligado a impedirlo mediante un acto propio: este principio se formula como postulado del
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Derecho vigente sobre la base del Derecho consuetudinario" 181. La jurisprudencia del Reichsgericht ha aceptado este principio en diversos fallos 182 . Adems de Mezger sostienen, entre otros, este punto de vista A. Merkel1S3, von Liszt 184 , Maurach 185 , Welzel 186 , Jimnez de Asa que dice .que la costumbre funciona, no como creadora de tipos penales, sino en carcter integrativo del tipo penal ya existente 187 y Anbal Bruno 188. Entre los autores nacionales, Soler189, Nez 190 y Ernesto J. U r e m , aceptan sin restricciones la actividad precedente como fuente del deber de evitar el resultado. Zaffaroni 192 alega que el principio no ha logrado una formulacin del todo satisfactoria. Como ya dijimos precedentemente, Feuerbach, no menciona entre las fuentes del deber, la actuacin precedente. Lo mismo hace Beling 193 que se limita a sealar como fuentes a la norma jurdica y la voluntad del sujeto. Jimnez Huerta 194 se opone a aceptar el "hacer precedente" como generador de un deber de garanta, afir181 Tratado, Tomo I, pg. 312. 182 Citados por Mezger en su Tratado, Tomo I, pgs. 312 y 313. 183 Tomo I, pgs. 161 y siguientes. 184 Tomo II, pg. 304. iss Tomo I, pg. 289. 18 Pg. 208. 187 Tomo III, pg. 421. 188 Tomo I, pg. 315. 189 Tomo I, pg. 341. 190 Tomo I, pg. 245. 191 La Ley, Tomo 34, pg. 1103. 192 Pgs. 379 y 380. 193 Pg. 69. 194 Tomo I, pgs. 113 y 114.
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mando que no existe en el derecho escrito ningn precepto general que establezca tal deber, y negndole a la costumbre la funcin fundamentadora que pretenden darle algunos autores alemanes. Alega la inseguridad jurdica a que lleva la aceptacin de este principio y afirma que con ello se llega a una verdadera analoga. Entre nosotros, Argibay Molina195 sustenta una opinin similar a Jimnez Huerta, afirmando que "slo en el derecho positivo puede fundarse el deber de actuar y mientras no se incorpore a nuestra ley un precepto de latitud general, aquel deber... emergente del mero comienzo de un comportamiento... representar una ampliacin indebida de los tipos legales". Tambin Fras Caballero, al emitir su opinin sobre el anteproyecto de Sebastin Soler, sostiene que el deber de actuar proveniente del comportamiento precedente debe constar en la ley penal. Creemos que la cuestin debe, en la Argentina, plantearse con referencia especfica a nuestro derecho positivo en el cual tenemos como principio rector la norma constitucional que establece que nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley (art. 19 de la Constitucin Nacional). Asimismo el art. 1074 del Cdigo Civil dice que "toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". En nuestro derecho positivo no encontramos un precepto que establezca un deber general de actuar, fundado en el obrar precedente y lo que surge de las reglas
i 3 Tomo I. pgs. 169/171.
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jurdicas citadas es precisamente que no hay deber sin ley que as lo imponga. Si bien el art. 17 del cdigo Civil establece que los usos y costumbres pueden crear derechos y por ende obligaciones en situaciones no regladas legalmente, en el caso de la omisin hay precisamente una disposicin especfica, el art. 1074 del cdigo civil, que exige la existencia de una ley que imponga la obligacin de actuar. Si adems tenemos en cuenta que la doctrina reconoce que inclusive no cualquier deber impuesto por ley crea la figura del garante, sino que debe tratarse de una obligacin particularmente dirigida a una persona determinada 196 y que dicho deber haya sido impuesto con el indudable sentido de fundamentar una responsabilidad p e n a l m , nos parece difcil la existencia, en nuestro orden jurdico, de una costumbre que imponga un deber, con dichas caractersticas, en situaciones no contempladas por la ley. Creemos, que colocar en posicin de garante a un sujeto exclusivamente en base a una costumbre legalmente no contemplada y en consecuencia constituirlo en autor de un delito, es violar el principio de reserva que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional. Slo cuando la ley se refiere expresamente a una determinada costumbre como obligatoria puede sta fundamentar un deber jurdico que establezca la figura del garante, pero en este caso dicho deber nace realmente de la ley y entonces nos encontramos ante la primera de las fuentes del deber de actuar: la norma jurdica. Por lo expresado opinamos que no puede aceptarse
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De acuerdo Maurach, Tomo II, pg. 248. Conforme Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 305.
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la costumbre como fundamento del deber de evitar el resultado a consecuencia de una actividad precedente del sujeto. Pero ello no significa que una actividad precedente resulte indiferente a los efectos de los delitos de comisin por omisin, cuando dicha actividad es causal en relacin al resultado porque en esos casos encontramos en nuestro derecho positivo base normativa para fundamentar el deber de actuar sin necesidad de recurrir a la consuetud como ha hecho la doctrina y jurisprudencia alemana. En efecto el art. 1109 del cdigo civil establece que todo el que ejecuta un hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio y esa reparacin debe consistir en reponer las cosas a su anterior estado (art. 1083 del cdigo civil). Luego el que sin darse cuenta priva de libertad a un tercero al cerrar la puerta de su casa o el mdico que al iniciar una operacin practica un incisin en el paciente tienen el deber jurdico (impuesto por las normas citadas) de actuar para que el dao no se produzca. Se plantea la cuestin de saber si la conducta precedente necesita, para fundamentar el deber de actuar, ser contraria al derecho (antijurdica) o si tambin de una conducta adecuada al orden jurdico, se deriva la obligacin de evitar el resultado. Maurach 198 sostiene que "resulta irrelevante el que la accin precedente se haya cometido conforme o contrariamente a derecho, con o sin culpa". Von Liszt l a a , aunque sin decirlo expresamente, parece sustentar igual opinin ya que pone como ejemplo de conducta prece198 Tomo II, pg. 289. 199 Tomo II, pg. 304.
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dente fundamentadora del deber, al hecho de recoger un nio abandonado que, evidentemente, es una accin legtima. En contra de esta posicin se manifiestan, a nuestro juicio acertadamente, Trger 200 y Sauer 201 para quienes no surge el deber de actuar en el caso de haberse herido, en legtima defensa, al agresor. Tambin opinan que la accin precedente debe ser antijurdica Jimnez de Asa 202 y Mezger 203 quien nos dice que en ese caso el deber existe aunque la accin haya sido subjetivamente no culpable. Opinamos que cuando la accin precedente es conforme al orden jurdico no origina deber alguno porque se ha ejercido un general derecho de libertad que otorga la Constitucin Nacional (art. 19) y porque del ejercicio regular de un derecho no surge la obligacin que establecen los arts. 1109 y 1083 del cdigo civil, que se refieren a hechos antijurdicos. Por ello, el que recoje a un nio abandonado no tiene la obligacin jurdica de cuidarle en adelante como sustenta von Liszt 204 y puede limitarse a dar aviso a la autoridad (deber impuesto por el art. 108 del Cdigo Penal). Cuando la accin precedente est amparada por una causa de justificacin, habr que analizar en el caso concreto la extensin desacriminante de cada una de las causas de exclusin del injusto para saber si se origina o no un deber de impedir el resultado. De la accin precedente realizada en legtima defen200
Citado por Jimnez Huerta, Tomo I, pg. 114. Tratado, Tomo I, pg. 314. Tomo II, pg. 304.
201 Pg. 154. 202 Tonio IIl', pg. 422.

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sa no surge deber alguno de evitar el resultado, porque el agresor tiene la obligacin de soportar los efectos de la misma 205 . Adems en esta causa de justificacin se permite la lesin de cualquier bien jurdico, incluso el de la vida, luego si verbigracia el agresor muere a consecuencia de una herida causada por el defensor, por no ser socorrido por ste, la muerte tambin estar cubierta por la justificante y no habr delito alguno. Si ha habido exceso en la defensa (art. 35 del Cdigo Penal), surge la obligacin de evitar el resultado, ya que el hecho es antijurdico. En el caso de estado de necesidad la situacin es otra y creemos que el deber de evitar el resultado subsiste. Ello porque en esta justificante se lesiona <un bien que merece la proteccin del derecho por lo cual la accin de necesidad debe ser la absolutamente imprescindible 206 y debe aqu aplicarse el principio del mnimo suficiente evitando un mayor dao <jue el estrictamente necesario. Si para salvar mi vida lesiono a un tercero, debo, si puedo, prestarle ayuda para evitar un dao superior a la lesin causada, porque ese mayor dao no estar justificado por el estado de necesidad. Supuestos deberes impuestos por la convivencia social, comunidades de vida y de peligro. Jimnez de Asa 20T opina que adems de las fuentes del deber ya examinadas, ste tambin "viene im205 Conforme Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 314, e Hippel citado por Mezger en nota 61 del citado tomo y pgina. 206 Conforme Julio Herrera, pg. 446. 207 Tomo III, pg. 415, 423 y 424.
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puesto por la convivencia", agregando que "slurge de deberes morales, exigidos hoy por el hecho de vivir en sociedad" y "en aras de nuevas doctrinas socialistas". Ya hemos visto precedentemente que la mayora de los autores rechaza a la moral como fuente del deber de actuar. Sauer 208 es contrario a extender "los deberes jurdicos al mbito de los deberes morales y sociales". Hacer surgir deberes jurdicos de principios morales equivale a borrar la imprescindible separacin que debe existir entre moral y derecho y a lesionar gravemente el principio de seguridad jurdica, requisito fundamental de todo ordenamiento jurdico, adems de violar, en nuestro derecho positivo, normas constitucionales que establecen que nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley (art. 19 de la Constitucin Nacional). Los deberes jurdicos, en nuestro sistema legal, los tiene que imponer el derecho no bastando con que lo haga la moral 209 . La jurisprudencia alemana ha sostenido el principie de que cuando existe entre diversas personas traa comunidad de vida o de peligro, aunque esta ltima sea transitoria, hay de parte de cada individuo el deber de evitar los peligros que aimenazan a los otros isujetos de la comunidad. Salvo en determinados casos en que la comunidad de vida est regida por normas jurdicas que imponen deberes, como en las relaciones de familia, la jurisprudencia que comentamos no ha hecho otra cosa que considerar que de simples obligaciones morales y sociales surgen deberes jurdicos 210, que colocan al sujeto en posi2 209
8 Pg. 152. Conforme R. Bielsa, Derecho Constitucional* pg. 323. 210 Conforme Mezger, Labro de Estudio, Tomo I, pg. 124.
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cin de garante. Por ello nos remitimos a lo manifestado precedentemente al criticar la teora de la "convivencia social" de Jimnez de Asa. Esta tesis metajurdica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cmplice al marido que omiti impedir el perjurio de la esposa (Sentencia del Reichsgeritdh 74, 285) 2U , y al marido, por encubrimiento, que omiti impedir acciones punibles de su mujer 212 . Maurach 213 considera que el principio que comentamos "ampla peligrosamente la responsabilidad penal" y Sauer 214 opina que se va demasiado lejos al elevar a la "comunidad" como tal a fundamento de Derecho. Tambin Jimnez Huerta 2 1 5 comparte las opiniones precedentes cuando dice que los "deberes impuestos por las comunidades de vida o de peligro o por la convivencia social no pueden... fcilmente admitirse pues entronizan la inseguridad jurdica y dotan al juez de una facultad creadora que daa los firmes pilares de las figuras tpicas....". La escuela de Kiel Para terminar con la exposicin sobre el deber de actuar haremos mencin de la escuela de Kiel, otra infructfera teora jurdico penal del nacional socialismo, que reemplaza el deber de actuar por el tipo de autor. Lo que interesa ya no es el deber de actuar, sino el tipo
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Citada por Maurach, Tomo II, pg. 286. Sentencia citada por Maurach, Tomo II, pg. 286. 213 Tomo II, pg. 288. 214 Pg. 153. 215 P4g. 115.
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del autor de la omisin que estar dado por "el sano sentimiento del pueblo alemn". Esta teora fue aceptada por el proyecto de cdigo penal alemn de 1936 que estableca que ser punible por quien segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor. Bacigalupo afirma, con razn, que la escuela de Kiel carece de seriedad cientfica 216 . Basar la punibilidad en un pretendido "sano sentimiento del pueblo" es un criterio ms sociolgico que jurdico que destruye la seguridad jurdica y que acab en la prctica, por confundir aqul con el no tan sano sentimiento del partido gobernante.
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Delitos Impropios de Omisin, pg. 37.
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XI LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN
Los impropios delitos de omisin deben, al igual que cualquier otro delito, estar constituidos por una conducta antijurdica y culpable. La omisin es antijurdica cuando se viola un deber jurdico que establece la obligacin del sujeto de evitar un resultado que el derecho no desea que se producza 217 . La omisin antijurdica contrara los fines buscados por el orden jurdico. Cuando concurre una causa de justificacin la conducta omisiva pierde su carcter ilcito. El gua de montaa que, atacado por su cliente, lo abandona en el medio de la excursin para defender su integridad fsica (legtima defensa), no es responsable por omisin del accidente que su agresor sufre al volver solo. Cuando existe un estado de necesidad el incumplid
217
Conforme Eugenio Florin, Tomo I, pg. 561.
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miento del deber jurdico de actuar se justifica cuando con ello se evita un mal mayor inminente al cual ha sido extrao el sujeto que omite. En esta justificacin corresponde incluir el caso de colisin de deberes ya que, como acertadamente dice Ricardo Nez 218, en toda colisin de deberes concurre siempre una colisin de bienes-. La omisin estar justificada en el caso de que sea preponderante el deber que impide cumplir la obligacin de evitar el resultado. ,En el caso de que concurra como causa de justificacin el consentimiento del interesado 219 habr que ver si el bien jurdico, cuya lesin ha provocado la omisin, es o no disponible, estando justificado el hecho solamente en el primer caso. As, verbigracia, no podr justificarse un homicidio por omisin aunque la vctima haya pedido la abstencin de la accin de ayuda, pero si estar justificado por ejemplo, en ese caso, el delito de dao (art. 83 del Cdigo Penal). Opinamos que cuando concurre una causa de justificacin desaparece el deber de evitar el resultado porque el orden jurdico no puede imponer deberes que sean contrarios a los fines por l queridos y en virtud del principio de no contradiccin que rige todo sistema jurdico por el cual no deben coexistir reglas jurdicas de contenidos antinmicos.
218 Tomo I, pg. 321. 219 Algunos autores como Nelson Hungra, Argibay Molina, Ricardo Nez y Jimnez de Asa consideran que el consentimiento slo es una causa excluyente de la tipicidad. La mayora de la doctrina, con la que nosotros concordamos, opina que es causa de justificacin cuando afecta bienes que son de libre disponibilidad. Entre los que sustentan esta posicin se puede citar a A. Merkel, Beling, von Liszt, Mezger, Sauer, Ferri, Manzini, Welzel, Maurach, Maggiore, Bettiol, Magalhaes Noronha, Jos Frederico Marques y Sebastin Soler.
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Los mismos principios de la culpabilidad que rigen los delitos de comisin tambin son aplicables a la comisin por omisin, por ello las causas que la excluyen tambin exculpan las conductas omisivas 220 . El dolo y la culpa deben preceder o acompaar al "no hacer" (omisin) que es la conducta que se tiene en cuenta a los efectos de la punibilidad. Tambin con respecto a la impultabiiidad (presupuesto de la culpabilidad) hay que tener en cuenta el momento en que deba realizarse la accin debida y no se realiz (omisin). As el error no imputable de hecho o de derecho no penal, y las amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 29) excluyen la culpabilidad de la omisin. El error sobre la existencia de un deber jurdico de actuar debe considerarse error de derecho no penal que nuestra jurisprudencia ha asimilado en algunos casos al error de hecho. No se podr oponer la causa de inculpabilidad del inc. 2 9 del art. 34 del Cdigo Penal cuando el sujeto que le incumbe el deber de actuar tiene, por su oficio o cargo, la obligacin de soportar el riesgo que alega como causa de inculpabilidad. Verbigracia el bombero que omite salvar a una persona porque ello implica un riesgo propio de su oficio. Cabe agregar que si bien, como ya dijimos, la omisin no necesita ser querida, para que se pueda llegar a ser culpable es necesario que haya existido la posibilidad de voluntad en la omisin. Sin esa posibilidad de voluntad no puede existir culpa del su2
20 Conforme Maurach, Tomo II, pg. 292.
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jeto. El que se olvida o se duerme puede no haber querido la omisin, pero no hay duda que tuvo la posibilidad de hacerlo si hubiera obrado con diligencia. El que se duerme naturalmente podra haberlo evitado con un despertador, en cambio quien ha sido narcotizado no tiene posibilidad de hacerlo y por ello no podr ser culpable.
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XII TENTATIVA, DESISTIMIENTO Y PARTICIPACIN
Si bien los delitos propios de omisin no admiten la tentativa 221 ella es perfectamente posible en los de comisin por omisin222. Tambin el desistimiento es posible en los impropios delitos de omisin. Es fcil imaginarse estas situaciones. La enfermera que para matar al paciente no le suministra el medicamento adecuado (tentativa de homicidio) puede ver frustrados sus designios si el mdico percibe la maniobra e interviene a tiempo dndole al enfermo la droga adecuada. O puede la propia enfermera arrepentirse y desistir de su intento empezando a suministrar la medicina ordenada. En la omisin se desiste mediante la accin. La participacin criminal mediante una omisin es fcilmente concebible223.
221 Conforme Battaglini Tomo I, pg. 190; Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 430; Maurach (Tomo III, pg. 271) dice que, si bien es concebible la tentativa en estos delitos, no podr ser castigada conforme al derecho positivo. 222 De acuerdo Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 430; Obarrio, pg. 101. 2 23 De acuerdo E. J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1105.
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Sera el caso del criado que en complicidad con el ladrn omite cerrar la puerta de la casa para que ste pueda entrar a robar.
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XIII LA PENA EN LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN
En nuestro derecho positivo la escala penal es la misma para los delitos de comisin y para los impropios delitos de omisin. Naturalmente el juez tendr en cuenta la naturaleza de los medios empleados para la ejecucin del hecho de acuerdo a lo establecido en el art. 41 del cdigo penal. Diversos autores consideran que debera otorgarse un tratamiento especial a los delitos de comisin por omisin por entender que es menos grave dejar que suceda un resultado que producirlo. Groizard dice que en estos casos "ser por regla general, menos intensa la maldad" 224 . Para Ortolan "los delitos de inaccin son menos graves"i|225. Segn Garraud 228 es evidentemente ms grave social y moralmente actuar
224 22
Tomo I, pg. 29. 5 Tomo I, pg. 89. 226 Traite..., Tomo I, pg. 165.
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contra el derecho que el omitir defenderlo. Sauer227 afirma que la punibilidad de la omisin debera ser menor en muchos casos a causa de revelar una energa delictual ms dbil. Mezger228 sustenta similar opinin. Creemos que la omisin delictiva puede, en la vida real, presentar una tal cantidad de matices valorativos qu sera imposible establecer particulares escalas penales para los distintos casos que se presentan en la comisin por omisin. A veces una omisin puede ser tanto o ms reprochable que una accin, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, aunque generalmente ello no es as. Pero creemos que el sistema actual de.nuestro derecho positivo puede forzar a los jueces a pronunciamientos reidos con la equidad en aquellos casos en que an la pena menor correspondiente al delito comisivo resulta desproporcionada con referencia al grado de disvalor de la conducta omisiva que se juzga. Por ello, como ya dijimos al hablar de los Proyectos, opinamos que debera incluirse en el cdigo penal una disposicin que permitiese a los jueces atenuar la pena en los delitos de comisin por omisin si las circunstancias as lo aconsejasen, y que distinguiese, en materia de punibilidad entre los de comisin omisiva causal y los de comisin omisiva no causal por ser los segundos, en la gran mayora de los casos, merecedores de una sancin menor que los primeros.
227 P4g. 149. 228 Pg. 316.
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XIV TIEMPO Y LUGAR DE LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN
Con respecto a estos delitos deben aplicarse las mismas reglas que para los delitos de comisin 229, debiendo reemplazarse la accin por la omisin. Habr por lo tanto que tener en cuenta el momento y el lugar en que la accin debida tuvo que realizarse. El proyecto de Sebastin Soler establece, acertadamente, en el segundo prrafo del artculo 9 que "en los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el momento en que deba cumplirse la accin omitida". Al ser estos delitos de resultado, en relacin al tiempo y lugar del mismo no se diferencian en nada, con las infracciones realizadas mediante comisin. El Cdigo Penal Alemn en su nueva Parte General (aprobada por la "segunda ley de reforma del derecho penal", del 4 de Julio de 1969), art. 8 establece que "el hecho se comete... en caso de omisin, en el momento en que deberan haber obrado".
229 Conforme Mezger, Obro de Estudio, Tomo I, pg. 126.
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XV EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN
La Constitucin Nacional consagra en su art. 18 el principio de reserva al establecer que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Y cabe preguntarse si la punibilidad de los delitos de comisin por omisin, que no estn expresamente legislados, viola el principio "nullum crimen nulla poena sine lege',' como sostiene Juan Crdoba Roda 230 con referencia al derecho espaol. Creemos que en los delitos de "omisin eomisiva causal" el problema no se presenta porque, tratndose de figuras que tipifican un resultado sin llevar en consideracin la forma adoptada por la conducta para producirlo 231 , la omisin causal estar comprendida en el tipo. Cuando, verbigracia, el art. 79 del cdigo penal expresa que se aplicar una pena "al que matare a otro" est exi230 vase nota de la pg. 296 del Tomo II del Tratado de Maurach.
231
Conforme Fontn Balestra, Tomo I, pg. 455.
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giendo que se haya causado la muerte de un ser humano sin especificar si la causa ha sido una accin o una omisin. Pero en los delitos de "omisin comisiva no causal" la cuestin vara y creemos que es inconstitucional la condena que se aplique por estos hechos, cuando no estn expresamente contemplados por un tipo penal. Si la omisin no es causa del resultado, lo que se castiga no es el haberlo causado sino el no haberlo imnedido, lo que es evidentemente diferente. "Matar a un hombre", no es lo mismo que "no evitar su muerte", y por lo tanto esta segunda conducta no est comprendida en el tipo del art. 79 del cdigo penal, en la forma en que dicho artculo se encuentra redactado. Binding 232 pone el ejemplo de la madre que contrata a >un experto nadador para que acompae y preste ayuda al hijo que, siendo un mal nadador, realiza una excursin por el ro contra la voluntad materna. El nadador no cumple su promesa y el muchacho muere ahogado. Aqu la omisin no es causal porque el joven iba a realizar el paseo de cualquier manera y por ello creemos que d acuerdo a nuestro derecho positivo no podr ser condenado por homicidio porque ello violara el requisito de tipicidad 23S . Otra sera la solucin si existiera una disposicin en nuestro cdigo penal similar a la del proyecto de Sebastin Soler (art. 10) o al excluido art. 14 del proyecto de 1975 (ley 20.509 7 decreto 480/73). Por ofro lado, si se adopta la posicin contraria a
2 Citado por Mezger en la pg. 311 del Tomo I de su Tratado. 3 E n contra Jimnez de Asa, Tomo HI, pg. 420 para quien el nadador es punible. D e acuerdo Mezger, Tomo I, pg. 311.
23 23
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la que sustentamos existe el peligro de una indeseable hipertrofia de los impropios delitos de omisin, con la consiguiente prdida de la seguridad jurdica. Basta pensar que todas las madres seran penalmente responsables de las lesiones que sus hijos menores se causasen en accidentes, porque ellas tienen el deber jurdico de impedir ese resultado aunque no hayan intervenido en la cadena causal. Opinamos que en el estado actual de nuestro orden jurdico slo constituyen delito los de "omisin comisiva causal" y los de "omisin comisiva no causal" que estn expresamente contemplados en un tipo penal.
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JURISPRUDENCIA EXTRANJERA En la antigua jurisprudencia espaola ya se exiga, en casos de omisin, la necesidad de la existencia del deber de1 actuar. As en el caso de un Alcaide que omiti notificar a la autoridad judicial la fuga de un preso cuya custodia tena, el Tribunal Supremo declar: "Considerando que por ser deber del cargo del Jefe d un penal la custodia de los condenados... la omisin... consistente en no poner en conocimiento de la Autoridad competente la fuga de un preso..., cuya persecucin tena obligacin de promover... le hizo reo del previsto en el art. 366 del Cdigo Penal a causa de haber faltado al deber... etc.". (Sentencia del 28 de Diciembre de 1895)234. En cambio, en el caso del Secretario de un Juzgado Municipal que omiti remitir oportunamente las diligencias incoadas en una causa por lesiones, el mismo Tribunal consider que no haba delito por no sonstar dicha obligacin "entre las que taxativamente prescriben las leyes a los Secretarios" (Sentencia del 21 de Junio de 1907) 2M. En sentencia del 30 de enero de 1945, un Tribunal
234
Ver Salvador Viada, Suplemento 3", pg. 56. 235 Ver Salvador Viada, Suplemento 5 ' , pg. 271.
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espaol conden como autor de robo a un padre en cuya presencia su hija de catorce aos se concert con otro para cometer el delito, sin tomar ninguna medida para Impedirlo. Apelada la Sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo la confirtm236. Esta sentencia es importante porque marc un cambio en la orientacin de la jurisprudencia espaola que se mostraba adversa a admitir delitos de comisin por omisin en los casos no expresamente legislados. Por sentencia del 12 de Febrero de 19r>8 la Audiencia conden por parricidio a una madre que, sabiendo que su marido haba envenenado a su hija, omiti durante varias horas avisar al mdico, pero el Tribunal Supremo espaol cas la sentencia opinando que slo sn haba cometido el delito de omisin de socorro por la no existencia de dolo de matar ni intervencin en el proceso causal 237. Por sentencia de 11 de marzo de 1961 se deneg la cualidad de cmplice, en el aborto de su mujer, al marido que sabiendo las intenciones de sta no hizo nada para impedirlo 238. La Justicia Portuguesa ha declarado que: "Porque los cnyuges tienen obligacin de socorrerse y ayudarse recprocamente es criminal la conducta del marido que asiste impasible a la agresin fsica de su mujer" (Sentencia del Juez de Vila Nova de Ourm, del 7 de abril de 1954, en Justicia Portuguesa, 21, 92). Tambin sostuve que: "Son criminalmente responsables por el accidente
2S8
Vase Quintano Ripolles, Comentarios, Volumen I, pg. 278
y 25.
" Ver Quintano Ripolles, Tratado, Tomo I, pg. 458. 88 Ver Quintano Ripolles, Tratado, Tomo I, pg. 558.
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causado por un cable elctrico los directores y jefes del servicio tcnico de una empresa, cuando se verifique que no tomaron providencias, durante imeses, ante pedidos que les fueron dirigidos... por el dueo de la obra donde se verific el accidente... (Acordo da Relaco de Coianbra, de 27 de Enero de 1959, Jurisprudencia das Relaces, V. 194). Asimismo la Jurisprudencia lusitana ha sostenido que "Para que se verifique la existencia de un crimen por omisin es necesario que haya nexo causal entre la actividad omitida y el resultado (Acordo da Relaco de Porto, de 6 de Febrero de 1919, Jurisprudencia das Relaces, V, 117) 239. El Tribunal de Apelaciones del Uruguay ha declarado que "comete delito de infanticidio la madre que, . ruego de dar a luz, abandona a su hijo negndole auxilios, con la finalidad de que fallezca". Existe en tal caso el nexo de causalidad prescripto en el art. 3 9 del cdigo penal (Tribunal de Apelaciones 2 9 Turno, Septiembre 10-941. La Justicia Uruguaya T. 7, pg. 131. Ver La Ley Repertorio V, pg. 579) 240 . La Segunda Cmara Criminal del Tribunal de Alzada del Estado de Guanabara (Brasil) en la apelacin criminal 2085, decidi por unanimidad que los crmenes de comisin por omisin exigen siempre la existencia de un deber jurdico de impedir el resultado. Se trataba del derrumbe de un edificio en el que fallecieron dos personas, atribuido al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones. El acusado que era inquilino fue absuelto por considerarse que en su calidad de locatario no
239 Ver Pinheiro Farinha, Cdigo Penal Portugus, pg. 12. 2 * Ver Camao Rosa, Cdigo Penal Anotado, pg. 14.
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tena la obligacin de realizar las refecciones necesarias (Arquivos, 5/353) 241. La Justicia Italiana consider responsable de homicidio al padre que, habiendo asistido al consejo de familia en el que se decidi la muerte de su hijo, no hizo nada para impedir el hecho, por estimar que tena el deber jurdico de hacerlo. (Cas. 1 de febrero de 1935, en Giuistt. Pen., 1937, II, 123) 242. El Tribunal Supremo del Reich ha declarado que el mdico tiene el deber de aplicar el tratamiento curativo necesario por el hecho de la estrecha relacin personal que mantiene con el paciente y que al no hacer todo lo que se pueda exigir de l para evitar el peligro lo hace responsable de las consecuencias de su omisin. Se trataba del caso de un mdico que omiti aplicar suero antidiftrico a dos nios que haba razn para sospechar que estaban con difteria y que murieron posteriormente. (Causa R.G. 3D. 346/4, Noviembre de 1940. Vase La Ley T. 23, Seccin Jurisprudencia Extranjera, pg. 8).
241
Vase Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 119.
242 Vase Maggiore, Tomo I, pg. 356.
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JURISPRUDENCIA NACIONAL
L& Corte Suprema consider que haba cometido deUto de homicidio el padre que, para vengarse de la madre, abandon a uno de sus hijos, de tresi meses de edad, en el monte, donde falleci por enfriamiento (Sentencia del 22 de Febrero de 1933, Gaceta del Foro, Tomo CIII, pg. 145). En Fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital se declar que la "falta de cuidados podra constituir el delito de tentativa de homicidio, si se hubiesen omitido con el deliberado propsito de causar la muerte, o el de homicidio por culpa si la muerte se hubiera producido por esa falta, sin que entrara en las previsiones del autor" (Fallos, T. I 9 , pg. 1, Causa Pereyra Edisto). La Cmara Federal de Rosario declar que "quien ejercitando su arte o profesin descuida las obligaciones profesionales o morales observables, como medidas de higiene, moral o seguridad, y origina as, un dao, incurre en un hecho punible de mayor o menor gravedad segn la importancia de las consecuencias sobrevenidas". 111
(Causa Bernardi de Graspan, Osirids y otro, Octubre 16 de 1940. La Ley T. 20, pg. 746). La Cmara de Apelaciones Segunda de Mercedes, con fecha 28 de agosto de 1944, declar que "La muerte de la madre a raz del disparo de revlver efectuado por el hijo menor de catorce aos, no es imputable a su concubino, a quien el menor arrebat el arma, ocurriendo el hecho fuera de su presencia". (Jurisprudencia Argentina, 1944, IV, 118) l243. La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, si bien absolvi al marido por falta de pruebas, del delito de facilitamiento de la prostitucin, consider que ste tiene el deber jurdico de velar por la integridad moral de su esposa, y al referirse a su actitud omisiva dice que "tal comportamiento no puede tener otro significado que la facilitacin del comercio venreo..." (Fallos, Tomo VII, pg. 329 Causa Rava, noviembre 22 de 1949). En la causa por estupro seguida contra Jos Mara Rivas y Mara Sebastiana Vivas de Rivas, padres de Nlida Hayde Rivas, en la que se les imput dicho delito por omisin al no tratar de evitar la cohabitacin de su hija con el expresidente Juan [Domingo Pern, la Cmara Criminal de la Capital revoc el fallo absolutorio de primera instancia y los conden como autores del delito de estupro en grado de participacin a la pena de tres aos de prisin. En su voto el Dr. Fras Caballero expresa que "la conducta omisiva puede ser adecuada a las figuras penales no solamente cuando de ese modo se causa el resultado tpico, sino cuando, en general se tiene el deber
248
Ver Rubianes, Tomo II, pg. 442.
112
jurdicamente exigible de actuar para poner fin a una situacin ilcita existente, o para evitarla" (J.A. T. 1962 - I - pg. 518, 527). La Cmara Criminal de la Capital, Sala 29 ha declarado que "establecida la relacin de causalidad entre la falta de sealizacin del obstculo y la muerte del automovilista que lo embisti, la responsabilidad penal del suceso encuadrado en el art. 84 del C.P. debe atribuirse al capataz general de las obras en cuestin, encargado directo de impartir las rdenes para que personal subordinado colocara las seales de peligro correspondiente". "El presumible conocimiento que la victima deba tener con anterioridad al accidente, del obstculo que le provoc la muerte, no puede exonerar de responsabilidad a quienes estaban obligados por ser empleados de Obras Sanitarias de la Nacin y por haber creado el riesgo a prevenir acerca de la existencia del peligro". (J.A. T. 1964, III, pg. 560 - Causa Aballay Leandro). El mismo Tribunal declar, en sentencia del 19 de Abril d 1966, que comete delito de homicidio por omisin, por existir el deber de actuar, el marido que no hace nada para impedir que su amante mate a la esposa. En este caso slo se podra solucionar la irregular situacin en que vivan con la eliminacin de su esposa. (Jurisprudencia Argentina, 1966, III, 339, causa Kial Emilio y otra). La Sala 3 9 de la Cmara Criminal de la Capital estim que "corresponde absolver por aplicacin del art. 13 del C. Pr. Cr. al acusado de homicidio y lesiones culposas, si no puede sostenerse irrefutablemente que le eran exigibles el deber jurdico de rotular el producto txico objeto de una operacin aislada insusceptible de cons113
tituir "venta al pblico" y <Jue caus las lesiones de varios obreros y la muerte de uno de ellos al trabajar en su carga y descarga, o, cuando menos, el deber genrico de precaucin en quien maneja o pone en circulacin mercaderas o substancias peligrosas". (J.A., T. 1966, IV, pg. 82, causa Hiascovich, Israel, 13 de Marzo de 1966). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal declar culpable de lesiones causadas por un derrumbe en una obra a quien estaba a cargo de su direccin y no coloc la debida proteccin exigida por la reglamentacin vigente. (Sala IV, 3 de Marzo de 1967, Galn, Miguel A.; La Ley, T. 127, pg. 180). La Cmara Criminal y Correccional de Concepcin del Uruguay declar que "no procede atribuir responsabilidad culposa a la madre por el fallecimiento de su hijo al no haberle ligado el cordn umbilical por ignorancia y haber omitido dar aviso sobre su estado para posibilitar asistencia mdica oportuna. La relacin causal entre esas circunstancias y la muerte del recin nacido es equvoca y no directa, inmediata y principal". (Octubre 18 de 1966 - Cceres Ramona - La Ley, Repertorio XXIX, pg. 108 - Boletn Judicial de Entre Ros 969-2-376). La Sala V de dicho Tribunal consider que si la muerte de la vctima se produjo como consecuencia de haber recibido una descarga elctrica al agarrar la manija de la heladera cuyo arreglo haba sido encomendado al procesado, que omiti colocar el llamado "cable a tierra" y no previno a los usuarios del peligro que ello significaba, se trata de un homicidio culposo por omisin inexcusable en un profesional como el procesado que era mecnico especializado en ese tipo de trabajo. (Sentencia del 114
2 de Septiembre d 1969, Sket, Eduardo; Revista La Ley 137-761). La Cmara Criminal de Santa Rosa en fallo del 15 de noviembre de 1968 estim que comete homicidio culposo la mujer que sabiendo que su hija ha dado a luz y arrojado la criatura a un pozo ciego, omite prestar auxilio al recin nacido (Boletn Judicial de La Pampa, 9698-48; La Ley, Repertorio XXXI, pg. 862, Sum. 35). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contnciosoadministrativo de la Capital Federal resolvi que si no hay un verdadero nexo causal entre la omisin en que incurri el patrn al no disponer la guardia prescripta por el art. 1723 del Digesto Martimo y Fluvial, y el hundimiento de la embarcacin, corresponde absolver a dicho patrn del delito previsto en el art. 196 del Cdigo Penal. (Sala Criminal, 27 de octubre de 1959. Jurisprudencia Argentina, 960-IV-464. Digesto Jurdico, Tomo VI, pg. 748, Sum. 6). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, declar que "responden por el delito de homicidio culposo a raz de la muerte de un peatn que transitaba por la vereda de una obra en construccin golpeado por un ventanal que cay desde lo alto cuando era colocado por dos obreros, el capataz de la obra que no adopt medidas para que los obreros lo hicieran con precauciones debidas y, especialmente, por haberlo dejado colocar cuando las defensas exteriores del edificio haban sido sacadas, siendo insuficientes dos obreros para la tarea de colocacin, y el arquitecto director de la obra que no debi permitir el trabajo sin las referidas defensas y precauciones. (Julio 24 d 1970 - Garberi, Pedro A.. - La Ley T. 140, pg. 351). 115
NOMINA DE AUTORES Y OBRAS CITADOS EN ESTE TRABAJO1
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NDICE
I. Clasificacin de los delitos con relacin a la omisin II. Antecedentes histricos III. La omisin en la legislacin comparada . . . IV. El derecho positivo argentino V. Los proyectos VI. La omisin VII. Impropios delitos de omisin. Diferencia con los delitos propios de omisin VIII. La causalidad en los delitos de comisin por omisin El "aliud agere" Teora de la accin precedente Teora de la interferencia Teoras de la causalidad artificial Teora negativa de la causalidad de la omisin Teora de la accin esperada Opiniones finalistas Nuestra opinin IX. El deber de actuar X. Fuentes del deber de actuar La norma jurdica
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La especial aceptacin voluntaria del agente La actividad precedente del sujeto Supuestos deberes impuestos por la convivencia social, comunidades de vida y de peligro La Escuela de Kiel XI. La antjuricidad y la culpabilidad en los delitos de comisin por omisin XII. Tentativa, desistimiento y participacin XIII. La pena en los impropios delitos de omisin XIV. Tiempo y lugar de los impropios delitos de omisin XV. El problema constitucional de los impropios delitos de omisin XVI. Jurisprudencia extranjera XVII. Jurisprudencia nacional Nmina de autores citados
80 83 89 91 93 97 99 101 103 107 111 117
Este libro se termin de imprimir en el mes de Febrero de 1979, en

PALABRA GRFICA EDITORA
Castro 1856/60, Buenos Aires.

Delitos de Comision Por Omision - Francisco Orts Alberdi

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

Francisco Orts Alberdi

A la memoria de Rubens Camargo

I CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CON RELACIN A LA OMISIN

Vase Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 389.

III LA OMISIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Ver Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120.

IV EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

Ver Diccionario de la Real Academia.

Conforme Maurach, Tomo II, pg. 262.

VIII LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

130 131 132 133

Conforme Baumann, pg. 142. 148 Jomo I, pg. 352.

X FUENTES DEL BEBER DE ACTUAR

201 Pg. 154. 202 Tonio IIl', pg. 422.

Delitos Impropios de Omisin, pg. 37.

XI LA ANTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

Conforme Eugenio Florin, Tomo I, pg. 561.

20 Conforme Maurach, Tomo II, pg. 292.

XII TENTATIVA, DESISTIMIENTO Y PARTICIPACIN

XIII LA PENA EN LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN

227 P4g. 149. 228 Pg. 316.

XIV TIEMPO Y LUGAR DE LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN

XV EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LOS IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN

Conforme Fontn Balestra, Tomo I, pg. 455.

Vase Quintano Ripolles, Comentarios, Volumen I, pg. 278

Vase Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 119.

242 Vase Maggiore, Tomo I, pg. 356.

Ver Rubianes, Tomo II, pg. 442.

NOMINA DE AUTORES Y OBRAS CITADOS EN ESTE TRABAJO1

80 83 89 91 93 97 99 101 103 107 111 117

Este libro se termin de imprimir en el mes de Febrero de 1979, en

Castro 1856/60, Buenos Aires.

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