Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal

Resumen: con ocasin del estudio del concepto e implicaciones de la imputacin objetiva en la teora jurdica del delito, el autor establece asimismo el alcance de los otros dos niveles de imputacin (entendida como adscripcin, no como descripcin) penalmente relevantes: imputacin subjetiva e imputacin personal. Dentro de la imputacin objetiva propiamente dicha, distingue asimismo entre un primer nivel, determinado por el riesgo o por la evitabilidad, segn los casos, y un segundo nivel, relativo a la distribucin de la imputacin entre los diversos intervinientes en el hecho delictivo, incluida la propia vctima.

I.
1. El termino imputacin es uno de los ms representativos del lenguaje en que se expresa la actual teora jurdica del delito. Pero no siempre fue as. Tras haber ocupado un lugar central en la doctrina del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, y en los penalistas hegelianos del siglo XIX, dicho trmino (imputacin) cay en desuso. Este enfoque naturalista, que rehua conceptos valorativos, prefiri destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito que se situ en el terreno de lo emprico, como causacin de una modificacin del mundo exterior causada, a su vez, por un impulso voluntario. La reorientacin al significado valorativo de los conceptos jurdico-penales que el neokantismo impuso entre las dos guerras mundiales, no logr de momento desplazar a la causalidad de su posicin de preeminencia en la teora del delito. La doctrina final de la accin desarrollada por Welzel desde los aos treinta, aunque se opuso radicalmente al causalismo, no lo combati bsicamente en el mbito del tipo objetivo, sino desde la teora de la accin. El concepto de imputacin objetiva nace en este clima, en 1927, aunque por obra de un civilista hegeliano, Larenz, y ya en 1930 Honig lo propuso para el derecho penal. Tambin fue este ambiente cultural de superacin del naturalismo y apelacin al sentido valorativo el que rode el surgimiento del finalismo de Welzel. Sin embargo, posteriormente fue acentuado Welzel el papel fundamental de lo que denomino estructuras lgico-objetivas histricamente invariables, naturaleza que atribuyo a los dos pilare bsicos de su concepcin del delito: la esencia final de la accin humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Autores partidarios de superar el naturalismo desde la visin valorativa de la antijuridicidad, pero contrarios a aquel concepto final, como Eberhant Schmidt (1939), Maihofer (1953, 1962) y el propio Engisch (1944), se enfrentaron al concepto final de accin mediante otro concepto de accin, el concepto social de accin. A l trasladaron la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado.

Ya en los primeros aos sesenta el penalista espaol Gimbernat denunci como errnea la ubicacin sistemtica del problema de las causaciones imprevisibles en el mbito de la accin. Tanto la teora final de la accin como la teora social de la accin atribuyen escribira Gimbernat la misin que antes se haba encomendado al concepto de causa: la determinacin de la accin tpica. Sin embargo, las teoras de la accin cometen exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de teoras descansan sobre la misma idea inexacta: all donde ya ha fracasado un concepto ontolgico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la misma naturaleza (el de la accin). Gimbernat prefiri hablar de reprochabilidad objetiva, tal vez porque el concepto de imputacin objetiva haba sido inicialmente introducido por Larenz y, para el derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer no como un elemento del injusto, sino como exigencia del concepto previo de accin. En cualquier caso, la fundamentacin dogmtica que el autor espaol hizo de su concepto de reprochabilidad objetiva situ el problema en los trminos ms consolidados de la actual teora de la imputacin objetiva: 1) La exclusin de los resultados imprevisibles se debe a que los mismos no puede ser objetivamente desvalorados como antijurdicos porque el derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar; 2) No solo no son tpicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, estn cubiertas por el riesgo permitido; 3) Por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto tpico no slo en los delitos imprudentes, sino tambin en los dolosos; 4) Adems de la infraccin del deber de diligencia y de la causacin del resultado tpico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir (el fin de proteccin de la norma como criterio de imputacin). Tampoco fue un finalista, sino un autor de races neokantianas, Roxin, quien habra de desarrollar sobre todo desde 1970, siguiendo expresamente el planteamiento propuesto de 1930 por Honig y difundir ms que nadie en la doctrina penal la teora de la imputacin objetiva. Sin embargo, el neokantismo no fue la nica base terica de la teora de la imputacin objetiva. Y otro hegeliano no declarado, Hellmuth Mayer, parti del mismo fundamento filosfico para incluir ya en 1936 la imputacin objetiva entre las bases del sistema de su tratado. Por otra parte, el mismo Jakobs llama tambin la atencin sobre la teora de la adecuacin social de Welzel como precedente de la teora de la imputacin objetiva. En realidad hay algo de comn en los orgenes tericos del concepto de imputacin objetiva: tanto el neokantismo, como el regreso a Hegel, y como la filosofa fenomenolgica de Husserl, fueron manifestaciones que se producen en su mismo espacio.

Por encima de sus diferencias, todas las direcciones indicadas coinciden en pretender ir ms all de la descripcin cientfica de hechos fsico para acceder a la comprensin del sentido de tales hechos. 2. El significado lingstico de la palabra imputacin resulta ms adecuado para expresar un juicio de atribucin efectuado por el hombre (siquiera sea intersubjetivamente, esto es, socialmente) que para reflejar algo previamente dado. Aquel trmino encaja mejor en una gnoseologa subjetiva como la Kantiana, que en una filosofa que pretenda captar ideas o esencias objetivas. Y, por otra parte, aquel significado adscriptivo del trmino imputacin viene bien a la filosofa analtica que se ha ido extendiendo en la segunda mitad del siglo XX, porque subraya la distincin, fundamental en esta orientacin filosfica, entre la descripcin y la prescripcin, entre el ser y el deber ser. Esta imputacin se efecta en cada uno de los niveles en que se emplea el lenguaje, puesto que existen diversos usos sociales del lenguaje. No hay un concepto de accin (ni causal ni final ni social) que la doctrina jurdico-penal deba respetar, por la sencilla razn de que es la doctrina jurdico-penal la que (como sucede en cada nivel social de lenguaje) debe atribuir al trmino accin el sentido que le parezca preferible. Lo mismo ocurrir respecto a cada una de las palabras que expresan las diferentes conductas tpicas (como matar, apropiare, lesionar, falsificar, etc.). 3. Significa esto que en la elaboracin de la teora del delito no deban respetarse estructuras de la realidad emprica? Significa que no deben tenerse en cuenta ni siquiera los sentidos sociales del lenguaje ordinario no jurdico o no jurdico penal? No. a) El derecho no puede sino tener en cuenta las estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o de dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sera intil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas. En todo caso, la teora de la imputacin objetiva ha partido de hecho de los lmites de los previsibles por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones. Declarar tpica toda accin que produzca un resultado daoso, aun cuando ste fuese imprevisible, significa que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la produccin de un resultado que el hombre prudente no puede prever sera desconocer la naturaleza de las cosas (ms concretamente: la naturaleza del hombre). En esto ltimo influye, sin duda, la consideracin poltica-criminal de que el derecho por lo menos en un Estado democrtico ha de respetar las valoraciones sociales y no debe castigar conductas que socialmente se consideran lcitas o muy poco graves, o no debe asociar hechos levemente antijurdicos (como un

empujn) a penas previstas para comportamientos mucho ms grave (como el homicidio). Todo ello se debe a elecciones de poltica jurdica y no viene impuesto aunque s condicionad por los lmites de la capacidad de la previsin humana. b) Aunque la comunidad jurdica tiene competencia para asignar a las palabras un significado especial, desde luego puede acoger el significado de que tengan en su uso comn. En derecho penal ello resulta no slo posible, sino obligado cuando no existe un uso jurdico especfico impuesto por la ley, por la tradicin o por un pacfico consenso de jurisprudencia y doctrina (opinin dominante) y apartarse del sentido usual significara una ampliacin del mbito de lo punible. El principio de legalidad no impide, en cambio, modificar el sentido comn de las palabras empleadas por la ley penal si con ello se restringe el alcance de lo punible y se atiende mejor a los fines del derecho penal. Estamos ante una restriccin teleolgica del sentido de un trmino legal, permitida en cuanto no perjudica, sino que favorece al reo. En suma: la imputacin objetiva supone la atribucin de un sentido jurdico-penal especifico a los trminos legales que expresan la conducta tpica, y no una mera descripcin del verdadero sentido de dichos trminos. En trminos de filosofa analtica, la palabra imputacin pertenece al lenguaje prescriptivo, no al descriptivo. En este sentido, resulta rechazable concebir la imputacin como una forma de averiguar cundo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta.

II.
1. En alguna medida, toda interpretacin de la ley supone, pues, algn grado de imputacin, como atribucin de significado. Y la afirmacin de cada una de las categoras dogmaticas del delito tambin encierra su imputacin. Pero este sentido amplio del concepto de imputacin, que alcanza a toda la labor de la doctrina jurdica en cuanto no es meramente descriptiva, debe diferenciarse del sentido ms concreto que tiene el trmino imputacin cuando se emplea para expresar un elemento particular de la teora del delito como la imputacin objetiva. La expresin imputacin objetiva se distingue de la expresin imputacin subjetiva en referirse a algo de objetivo y no subjetivo, pero no aclara suficientemente el alcance de lo objetivo a que se refiere. Su primer creador, Larenz, lo ide para excluir del concepto de accin sus efectos imprevisibles, por entender que stos no pueden considerarse obra del autor de la accin, sino obra de azar. En este sentido la imputacin objetiva vendra a ocupar el especio que, incorrectamente, ocupaba la teora de la adecuacin y se limitara a ofrecer un correctivo de la causalidad. Pero ya los primeros penalistas que desarrollaron el concepto para el derecho penal no slo exigieron para la imputacin objetiva la creacin de un determinado grado de riesgo, sino tambin que dicho riesgo no fuera permitido. Con ello se da un paso importante en la ampliacin

del alcance de la teora de la imputacin objetiva: sta se desvincula de la sola previsibilidad, para remitir a la idea, que sirve tambin de fundamento a las causas de justificacin, de la ponderacin de intereses en conflicto (riesgo y utilidad social). La expresin imputacin objetiva pierde utilidad si equivale a otra ya existente: la realizacin del tipo objetivo si bien subraya el carcter adscriptivo y no descriptivo del juicio por el que se afirma dicha realizacin. Pero, hay algn criterio que permita fundamentar de forma convincente una concepcin de la imputacin objetiva que haga compatible su significado especfico inicial vinculado a la exigencia de previsibilidad con su necesario carcter normativo? Creo que s. La va ofrece la comparacin de los dems significados que corresponden a los dems contextos en que se usa l trmino imputacin (y el derivado suyo imputabilidad) en la teora del delito. Pues bien: lo que tienen de comn todos estos usos de la palabra imputacin es que expresan requisitos necesarios para poder atribuir a un sujeto la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico prevista en un tipo penal, y tales requisitos son necesarios para establecer la relacin que ha de existir entre dicha lesin o puesta en peligro y, en definitiva, con el autor de un delito. Pero todo ello presupone que pueda establecerse previamente una determinada conexin entre la lesin o puesta en peligro tpica y la conducta del sujeto. Esta conexin es la que exige la imputacin objetiva al requerir una determinada relacin de riesgo. La imputacin objetiva, la imputacin subjetiva y la imputacin individual o personal son tres niveles necesarios para que sea posible la completa imputacin a un autor culpable. Imputar el delito en su totalidad significa culpar a alguien como a su autor (si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo tica o jurdicamente disvalioso imputar es culpar de ello. Toda culpabilidad tiene algo de subjetivo, de conexin con un sujeto, pero en este primer nivel el sujeto es imaginado normativamente e intersubjetivamente, como modelo ideal de persona prudente. 2. Ahora bien, que los tres niveles mencionados de imputacin deban verse como aspectos de la exigencia de culpabilidad, no significa que deba considerarse necesariamente ajenos al penal. De hecho, tanto la imputacin objetiva como la subjetividad se consideran hoy generalmente como elementos necesarios para la afirmacin del tipo de injusto. Slo la imputacin individual o personal presupone ya la existencia de un injusto penal. La imputacin objetiva y la subjetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categora posterior a la de antijuridicidad, sino como principio general que condiciona la atribucin de cada uno de los niveles valorativos de la teora del delito y posibilita el paso al siguiente, hasta llegar al delito completo). Sin aquel desvalor de la conducta no hay razn para desear evitarla desde el punto de vista de la proteccin de bienes jurdicos-penales.

Hay que abandonar, pues, la concepcin de injusto y culpabilidad como dos aspectos de delito completamente separados y a examinar slo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el trmino culpabilidad para la imputacin individual o personal, que en realidad es slo el tercer elemento de imputacin y, por tanto, de culpabilidad necesario para culminar el proceso que se inicia con la comprobacin de un resultado tpico imputable a una conducta tpica, imputable a su vez a dolo o culpa tpicos. Esto no significa que el concepto de imputacin deba acabar absorbiendo todos los elementos del delito. Aunque todos los elementos del delito son necesarios para poderlo imputar, antes de plantear la cuestin de si se puede imputar a un sujeto un hecho negativo, hay que decidir si existe algo negativo a imputar en dicho hecho. Este contenido es la base primera del desvalor objetivo del injusto. El tipo de parte de la exigencia de un resultado (separado o no de la conducta) que lesiona o pone en peligro un bien jurdico. Ms bien, al contrario, la imputacin adquiere su carcter negativo del objetivo ltimo a que se refieren todos sus niveles: la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico no justificada. 3. La imputacin objetiva y la imputacin subjetiva no han de limitarse al mbito del tipo, sino que tambin deben extenderse al nivel de la comprobacin de ausencia de causas de justificacin. Para que el tipo se convierta en injusto completo es necesaria una situacin fctica en que no concurran los presupuestos tpicos de una causa de justificacin. Por otra parte, cuando la ausencia de una situacin justificante sea objetivamente imputable (cognoscible ex ante) slo dar lugar a un hecho antijurdico doloso si el sujeto advierte correctamente la situacin, es decir, si sta es imputable subjetivamente. Si, por el contrario, el autor supone errneamente la concurrencia de los presupuestos tpicos de alguna causa de justificacin, slo ser imputable un injusto imprudente. Tambin aqu la imputacin objetiva y la subjetiva tienen el doble carcter de elementos de injusto y de culpabilidad. Por una parte, si la situacin de ausencia de causas de justificacin no puede imputarse objetivamente, no queda completada la parte objetiva del supuesto de hecho tpicamente antijurdico. Por otra parte, si la ausencia de justificacin no puede imputarse objetivamente, no podra culparse de ella a una persona prudente, y si lo que falta es la imputacin subjetiva del dolo, no puede culparse de la situacin antijurdica a ttulo de dolo. stas son exigencias del principio de culpabilidad. 4. A diferencia de los niveles de imputacin objetiva y subjetiva del tipo y de la situacin de ausencia de justificacin, la imputacin personal (o individual) no condiciona el contenido de injusto del hecho, sino slo la posibilidad de culpar del mismo (ya completo) a su autor. La imputacin personal no aade ningn elemento que modifique la oposicin del hecho al bien jurdico y presupone que este hecho es generalmente prohibible.

III.

No deberan considerarse requisitos de la imputacin objetiva los elementos tpicos que no guarden relacin con la posibilidad de establecer la mencionada conexin. La imputacin objetiva no ha de equivaler a comprobacin de todo el tipo objetivo, sino slo a afirmacin de las condiciones que permiten atribuir a un sujeto la lesin o puesta en peligro descrita en el tipo mediante la exigencia de determinados elementos especficos. Debe admitirse que es sistemticamente conveniente unir a dicha exigencia la de que el riesgo no sea permitido. a) Es cierto que la exigencia de una mnima relacin de riesgo tiene naturaleza distinta a la exigencia de que le riesgo no sea permitido. Sin un mnimo de riesgo no cabe contar con la posibilidad de que se produzca el resultado tpico mientras que en los casos de riesgo permitido partimos precisamente de la previsin de aquella posibilidad. En el primer caso no tiene sentido entender que la conducta no peligrosa era una de las que quera evitar la ley con la tipificacin penal de la produccin del resultado, puesto que dicha tipificacin no puede esperar del ciudadano que para evitar producir el resultado tpico, deje de realizar conductas que no parecen en absoluto capaces de producirlo. En el segundo caso, en cambio, sera perfectamente posible identificar la conducta como peligrosa para el bien jurdico, y si hay que considerarla atpica es porque el derecho desea permitirla por la valoracin positiva del sector de actividad peligroso a que pertenece. En el primer caso la conducta que resulta lesiva no poda identificarse ex ante como disvaliosa, en el segundo caso se poda pero no se desea desvalorar. Pero esta distincin slo puede hacerse con nitidez entre las conductas que no entraan ningn riesgo y las que s implican alguno pero no deseamos evitar, y es un hecho que todo contacto social encierra algn riesgo, por remoto que sea. Por ltimo, por lo que se refiere a la posibilidad o imposibilidad de distinguir ex ante la peligrosidad de la conducta, aunque los sectores especiales de riesgo permitido pueden identificarse como peligrosos en su conjunto, es imposible detectar a tiempo qu conductas concretas dentro del conjunto sern las que acabarn produciendo lesiones tpicas. Sin embargo, la diferencia sealada entre ambos grupos de supuestos puede explicar que se conceda mayor mbito a la exclusin de la imputacin objetiva en derecho penal que a la que procede en materia de responsabilidad civil en derecho privado o en derecho administrativo. Mientras que la exigencia de un mnimo riesgo ha de operar en todos estos campos de hecho la teora de la imputacin objetiva se ide por Larenz para el derecho civil para excluir la responsabilidad por daos imprevisibles incluso en las esferas de responsabilidad objetiva, en stas no podrn excluirse todos los casos de riesgo permitido. As sucede en los sectores de responsabilidad por riesgo.

Por otra parte, que el riesgo permitido se ubique en el seno de la imputacin objetiva no significa que sta deba absorber en su seno a todo el mbito de la adecuacin social. La exclusin de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda establecerse la conexin necesaria entre una lesin penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendido el contexto en que se produce. b) No hay motivo para no extender la exigencia de imputacin objetiva a los delitos de mera actividad. En cuanto resultado tpico, la conducta ha de constatarse aqu ex post, como el resultado separado en los delitos de resultado, para que concurra el desvalor de resultado. Por otra parte, an ser mayor la trascendencia de la imputacin objetiva en los delitos de mera actividad si se incluyen en sta criterios no estrictamente vinculados a la idea de riesgo, sino al de la delimitacin de esferas de responsabilidad.

IV.
El entendimiento del concepto de imputacin objetiva en el sentido estricto que vincula al principio de culpabilidad los tres niveles de imputacin (objetiva, subjetiva y personal), exige una determinada relacin de riesgo entre el resultado tpico y la conducta, sin la cual no cabe culpar ni siquiera a una persona prudente de la produccin del resultado. Pero, por una parte, en los delitos de comisin por omisin la imputacin del resultado tpico requiere algo distinto a la relacin de riesgo: la posesin de garante. Esta exigencia ha de integrar tambin la imputacin objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de comisin por omisin. Estos criterios no tienen cabida en el concepto de imputacin en sentido estricto, pero en la medida en que tratan tambin de determinar cundo se puede y cundo no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabe incluirlos en un sentido amplio, o de segundo nivel, de la imputacin objetiva. As, no es autor del delito todo aquel que interviene en un delito creando junto a otros el riesgo realizado en el resultado. Por otra parte, entre los participes del delito el derecho espaol distingue entre el inductor y el cooperador necesario, por una parte, y el cmplice, por otra. Tambin la distincin legal del cooperador necesario y el cmplice supone una diferente imputacin jurdica de su aportacin al resultado principal. Igualmente pertenece a este mbito de imputacin la cuestin de si hay que distinguir autora y participacin en los delitos imprudentes. Finalmente, la intervencin de la vctima puede excluir la imputacin del hecho a quien contribuye a causarle una lesin.

Ahora bien, ya no llega a plantearse la cuestin de la imputacin de un resultado tpico cuando la intervencin de la vctima supone un consentimiento que excluye ya la lesin tpica correspondiente (el que la doctrina alemana denomina Einverstandnis, trmino que se puede traducir como acuerdo), y tanto si ello se expresa en la redaccin del tipo (como en el hurto: art. 234 CP), como si no se hace (como en la detencin ilegal: art. 163 CP). Faltar entonces la propia lesividad del hecho, que, como hemos indicado ms arriba, es presupuesto de la imputacin objetiva.

V. conclusiones
1) Imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin. 2) La imputacin, en sus tres niveles de imputacin objetiva, imputacin subjetiva e imputacin personal (o individual), atraviesa toda la teora del delito pero no incluye todos sus elementos. 3) La exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en sentido amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de la teora del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitucin del desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de la norma: la imputacin objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputacin subjetivo es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia de los presupuestos tpicos de alguna causa de justificacin tambin ha de poder ser objetiva subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurdico; y, por ltimo, el hecho antijurdico ha de poderse imputar a un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputacin personal, necesaria para que el hecho antijurdico se convierta en infraccin personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto). 4) La imputacin objetiva de primer nivel se contrae en los delitos de accin, a la exigencia de una determinada relacin de riesgo, para la cual es razonable exigir no slo un mnimo riesgo, sino tambin la ausencia de riesgo permitido. 5) La imputacin objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad. 6) La imputacin objetiva de segundo nivel supone la distribucin de la imputacin entre los sujetos intervinientes y determina la conexin de autora y la participacin as como la imputacin a la vctima.