EXPOSICIN DE MOTIVOS

QUE ESTABLECE REGLAS DE EMPLEO Y USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL

1.

ANTECEDENTES

El Per del 2010 es un pas que avanza en consolidar su proceso de crecimiento econmico sostenido y ha superado la coyuntura desfavorable originada por la crisis financiera exgena del 2009, mostrando un atractivo progresivo para la inversin externa gracias al descenso continuo del ndice de riesgo pas, por lo que se enrumba a ubicarse a la vanguardia del crecimiento econmico de Amrica Latina. La inversin pblica en infraestructura tiene marcado impacto en la reduccin de la pobreza y en el aumento del empleo, que son procesos igualmente sostenidos desde el 2006, a lo que se suma el incremento significativo del emprendimiento econmico en la ciudad y el campo; todo lo cual se refleja en un ambiente de desarrollo que beneficia amplios sectores de la poblacin. Sin embargo, hay factores estructurales condicionantes por los cuales el crecimiento econmico y el desarrollo no se despliegan por igual en todas las regiones de nuestro pas, obstaculizando el acceso de sectores de la poblacin nacional a los beneficios de la ciudadana y del mercado, generando comprensiblemente expectativas insatisfechas de bienestar, que son ms sensibles cuanto mayor es la percepcin de crecimiento econmico en el entorno regional. Esta situacin es aprovechada por elementos de ideologas extremistas contrarias al progreso dentro del orden, sea porque se trata de avatares de la subversin que bajo distintas formas persisten en su empeo de destruir las estructuras polticas, econmicas y sociales de nuestro pas, sea porque se trata de ideologas ancladas en una visin de la sociedad dependiente del estatismo providente que actualmente no tiene lugar en la historia. Entre 1980 y 1993, el Per experiment un escenario de violencia armada que afecto a todas las capas de la sociedad. De acuerdo a los estndares internacionales podra tratarse de un conflicto armado de ndole no internacional. En este conflicto las fuerzas del orden del Estado, en defensa de la sociedad nacional, confrontaron la agresin subversiva terrorista desatada, aunque luego, porque no se culmin la consolidacin de la pacificacin nacional, se advirti la subsistencia de remanentes de esta amenaza que, en el primer quinquenio del siglo que se inicia, encontr oportunidades propicias para reagruparse, reorganizarse y para restablecer con mayor fuerza su alianza con las organizaciones del narcotrfico en zonas de cultivos ilcitos y produccin de drogas.

Esta alianza narco-terrorista configura hoy en da la amenaza renovada de grupos hostiles caracterizados por su capacidad de enfrentar mediante las armas y en forma prolongada al Estado, atentando contra el orden interno en zonas como el valle alto del ro Huallaga y el valle y zonas adyacentes de los ros Apurmac y Ene, motivando que se haya decretado para dichas zonas el estado de emergencia previsto en el artculo 137 de la Constitucin. Por otro lado, existen otras situaciones de violencia que desembocan o pueden desembocar en disturbios y alteraciones del orden interno, ante las cuales el Estado tiene la obligacin de proteger a la poblacin. Siendo as, es que en gran parte por las manifestaciones de violencia e ilicitud que el actual gobierno ha decretado el estado de emergencia en diversidad de circunscripciones de nuestro territorio, encomendando en unos casos a las fuerzas armadas el control del orden interno, y en otras mantenindolo a cargo de la polica nacional. Adems, tambin en estas situaciones excepcionales, es pertinente igualmente establecer las pautas que permitan a las fuerzas armadas emplear o usar la fuerza letal o no letal cuando se les encarga el control de actividades en contextos que no requieren la declaratoria del estado de emergencia. 2. SITUACIN ACTUAL 2 Las Fuerzas Armadas a travs de los Institutos Militares --como en su caso la Polica Nacional en estado de emergencia decretado conforme al artculo 137 de la Constitucin combate los grupos hostiles del narco-terrorismo para proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, segn lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin y en cumplimiento de lo prescrito por el artculo 165 de la misma. Sin embargo las operaciones militares a cargo de las Fuerzas Armadas para enfrentar un grupo hostil vienen ejecutndose en zonas declaradas en estado de emergencia cuando el decreto supremo respectivo encarga a las Fuerzas Armadas el control del orden interno-- al amparo de un marco legal incompleto, porque segn dispone el Tribunal Constitucional debe precisarse el mbito de aplicacin del empleo de la fuerza que comprenda las correspondientes reglas de enfrentamiento. Esto pone de manifiesto la necesidad imperiosa de que el Estado peruano regule y organice en el derecho interno la aplicacin de los protocolos y normas jurdicas del sistema internacional, propios del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha adoptado y que son pertinentes para las operaciones de las Fuerzas Armadas cuando debe hacer empleo de la fuerza contra un grupo hostil en el territorio nacional. Tambin, puede darse el caso en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno por disposicin del Presidente de la Repblica, en situaciones que si bien se declaran en Emergencia, no correspondera la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, sino exclusivamente regira el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pinsese por ejemplo, en catstrofes naturales en donde

no existen enfrentamientos contra grupos hostiles, pero puede darse la necesidad de hacer uso de la Fuerza para restablecer el orden interno, es decir acciones militares. Ante este caso se necesitara un marco legal adecuado que no estara regido por el Derecho Internacional Humanitario, sino por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por otra parte, las Fuerzas Armadas a travs de los institutos militares, segn lo disponga la norma declaratoria del estado de emergencia, podran proporcionar apoyo a la Polica Nacional encargada del control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, ante la ocurrencia de actos de violencia. En este caso, como en el anterior, las acciones militares emprendidas vienen ejecutndose dentro de un marco legal incompleto pues no se cuenta con normas reguladoras del uso de la fuerza. Carencia que es imperativo superar porque nuestro Estado ha adoptado protocolos y normas propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que son de plena aplicacin para las acciones de las Fuerzas Armadas cuando deben hacer uso de la fuerza frente a situaciones de violencia distintas del enfrentamiento a un grupo hostil. Adems las Fuerzas Armadas a travs de los institutos militares son requeridas por el Estado para actuar en apoyo de la Polica Nacional sin que se haya declarado el estado de emergencia, en caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo, proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas y servicios pblicos esenciales, , y otras casos constitucionalmente justificados en que la capacidad de la Polica sea sobrepasada en el control interno del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que esto ocurriera.. Para estas situaciones es tambin imperativo contar con una norma reguladora del uso de la fuerza en las acciones militares, conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estas situaciones fueron consideradas en la Ley N 29166, Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el territorio nacional, que perdi validez jurdica por efecto de la sentencia del Tribunal Constitucional declarando inconstitucionales la segunda parte del segundo prrafo del artculo 7 y la frase capacidad del enemigo del artculo 10. En los fundamentos de su sentencia el Tribunal Constitucional menciona que la Ley N 29166 confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conduccin de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurdico aplicable (fundamento 60) y que es necesario que las Fuerzas Armadas tengan un marco claro en su actuacin y uso de la fuerza que pueda regular (i) la conduccin de hostilidades en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados; y (ii) el uso de la fuerza en las situaciones contempladas en el estado de emergencia, o situaciones de tensiones internas, en la cual es aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (fundamento 63).

Asimismo el Tribunal Constitucional sostiene que el trmino capacidad del enemigo empleado en el artculo 10 de la Ley N 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresin deber ser reemplazada por la de capacidad del grupo hostil (fundamento 78). En el punto 7 de su fallo el Tribunal Constitucional resuelve EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que adopte una legislacin que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotrfico, terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas Recogiendo estas consideraciones el decreto legislativo Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional perfecciona el enfoque jurdico aplicado en la Ley N 29166, a la vez que toma en consideracin las autorizadas y pertinentes apreciaciones contenidas en los citados fundamentos de la referida sentencia del Tribunal Constitucional, adems de valorar reflexivamente las caractersticas de la realidad nacional en cuanto a las amenazas que en ella penden contra el orden interno y la paz social

3.

CARACTERSTICAS SUSTANTIVAS DEL DECRETO LEGISLATIVO 4

Es as que en el decreto legislativo se configuran tres escenarios de intervencin de las Fuerzas Armadas en los cuales se regula el empleo de la fuerza y el uso de la fuerza, respectivamente, en las operaciones o acciones militares. 3.1 Empleo de la fuerza contra un grupo hostil

El primer escenario surge cuando en estado de emergencia las Fuerzas Armadas ejecutan operaciones contra objetivos militares encuadrados en la categora de grupo hostil, en cuyo caso hace empleo de la fuerza para la neutralizacin del objetivo, por la ventaja militar que representa en relacin a los principios de necesidad, distincin y de proporcionalidad, conforme a las normas del Derecho Internacional Humanitario, y especialmente tal y como est universalmente aceptado a partir del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y al Protocolo Adicional II. En este sentido, por grupo hostil se entiende la pluralidad de individuos en el territorio nacional que renen tres condiciones: (i) estn mnimamente organizados, (ii) con capacidad y decisin de enfrentar mediante las armas y en forma prolongada al Estado; y (iii) participan directamente en las hostilidades o colaboran en su realizacin. La categora de grupo hostil comprende tanto a grupos terroristas como a las organizaciones del narcotrfico asociadas, que configuran el fenmeno del narco-terrorismo. En este caso el empleo de la fuerza letal en las operaciones militares puede ser el primer recurso y ello exige que este supuesto se acepte

nicamente en estado de emergencia cuando las Fuerzas Armadas estn encargadas del control del orden interno y siempre que el empleo de la fuerza sea necesario para obtener una ventaja militar previamente determinada, y proporcional en relacin con los daos incidentales que pueda causar. Las operaciones militares se cien a Reglas de Enfrentamiento y Reglas del Empleo de la Fuerza (REF). 3.2 Uso de la fuerza en otras situaciones de violencia

El segundo escenario surge cuando la actuacin de las Fuerzas Armadas en estado de emergencia se orienta a enfrentar otras situaciones de violencia en las que no se configura objetivos militares y por tanto no se enfrenta a un grupo hostil, ni se llevan a cabo operaciones militares, ni le es de aplicacin el Derecho Internacional Humanitario. En este caso, es decir, cuando las Fuerzas Armadas lleven acciones militares, se determina el uso de la fuerza en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este segundo escenario es sustancialmente distinto del anterior y el decreto legislativo lo considera como el caso en que las Fuerzas Armadas actan en estado de emergencia proporcionando apoyo a la Polica Nacional encargada del control del orden interno. En esta situacin las Fuerzas Armadas no ejecutan operaciones militares sino acciones militares porque no enfrenta objetivos militares sino uno o ms grupos de individuos que si bien estn realizando actos de violencia, , que no representan una amenaza intencionalmente letal. En este caso cabe precisar que los elementos operativos de las Fuerzas Armadas no efectuarn patrullajes, estando circunscrito su desplazamiento a los sectores de responsabilidad asignados en las Directivas especficas formuladas por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (CCFFAA), como est regulado en el Decreto Supremo N 024-2005-DE/SG, Reglamento de la Ley N 28222. Las Fuerzas Armadas deben actuar aplicando Reglas del Uso de la Fuerza (RUF), esto es, por medio del uso de la fuerza preventiva y reactiva con medios no letales, conforme a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de conformidad a estndares como el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de 1979, y los Principios Bsicos de las naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de 1990. Es decir, cuando cumplen funciones de polica o de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley Las Fuerzas Armadas nicamente haran uso de la fuerza letal en forma excepcional, por necesidad de legtima defensa y cuando sea estrictamente inevitable para salvar una vida.

Lo dicho en este numeral es aplicable, al uso de la fuerza que tienen que desplegar las Fuerzas Armadas, en control del orden interno, por virtud de la declaratoria de emergencia, cuando la situacin en las que interviene no se aplica el Derecho Internacional Humanitario, como en el caso de catstrofes, o ante otros supuestos que podran concurrir, fuera del mbito del enfrentamiento contra los grupos hostiles. Ante este escenario, se despliegan acciones militares en el uso de la fuerza y por tanto, es de aplicacin el Derecho Internacional Humanitario. 3.3 Uso de la fuerza en otras acciones de apoyo a la Polica Nacional

El tercer escenario define la actuacin de las Fuerzas Armadas que se efecta en apoyo de la Polica Nacional ante disturbios internos y en los casos de Trfico ilcito de drogas, Terrorismo, Proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas y servicios pblicos esenciales, y otras casos constitucionalmente justificados en que la capacidad de la Polica sea sobrepasada en el control interno del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que esto ocurriera. En cuyo caso podran las Fuerzas Armadas hacer uso de la fuerza en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este tercer escenario es concerniente a la actuacin de las Fuerzas Armadas proporcionando apoyo a la Polica Nacional, como en el escenario precedente, tambin en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de conformidad a los estndares internacionales sealados. En estos casos, las acciones militares de las Fuerzas Armadas se cien a las Reglas de Uso de la Fuerza (RUF) y, como en el escenario precedente, los elementos operativos de la Fuerza Armada no efectuarn patrullajes, estando circunscrito su desplazamiento a los sectores de responsabilidad asignados en las Directivas especficas formuladas por el CCFFAA, como est regulado en el Decreto Supremo N 24-2005-DE/SG, Reglamento de la Ley N 28222. 3.4 Regulacin de las capacidades de accin de las Fuerzas Armadas

Es resaltante en el decreto legislativo la distincin lgica de las regulaciones comprendidas, respectivamente, por las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) y por las Reglas del Uso de la Fuerza (RUF) porque cada una de ellas alude a un marco jurdico diferente y atiende a diferentes capacidades de accin de las Fuerzas Armadas. La mencin en el decreto legislativo, de las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) que se aplican nicamente a objetivos militares no puede llamar a confusin a ningn usuario de la norma, sea ste miembro de las Fuerzas Armadas u Operador de Justicia, porque el objetivo militar se encuentra claramente definido como aquel que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuye eficazmente a la operacin militar y cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrece una ventaja militar, explicitndose que para efectos del decreto legislativo se considera al grupo hostil como objetivo

militar, y por tanto le es de aplicacin los principios del Derecho Internacional Humanitario. Es pertinente resaltar al respecto que la neutralizacin de un objetivo militar, como prescribe el decreto legislativo, siendo el caso que la categora objetivo militar comprenda uno o ms seres humanos, no es contraria a Derecho siempre que se haga en concordancia con los principios de humanidad, limitacin, proporcionalidad y distincin, como invoca el Derecho Internacional Humanitario y, como lo reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia por la Ley N 29166, Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privacin del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha privacin no haya sido realizada de forma arbitraria, sealando que esta lnea ha sido reconocida convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el artculo 2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros. Inclusive menciona que la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (fundamento 53), y luego seala que el uso de la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos [] En tales circunstancias, el Estado puede recurrir al uso de la fuerza slo contra individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos (fundamento 54). 7 En este sentido el decreto legislativo tambin se cie estrechamente al fundamento 63 de la sentencia del Tribunal Constitucional respecto de la Ley N 29166, que menciona la conduccin de hostilidades en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados como una situacin en que las Fuerzas Armadas deben contar con un marco legal claro de su actuacin y uso de la fuerza. El Ttulo I (Empleo de la fuerza ante acciones de un grupo hostil, en zonas declaradas en estado de emergencia) del Decreto Legislativo precisamente prescribe dicho marco legal conforme lo demanda el Tribunal Constitucional en su calidad de intrprete de la Constitucin, y su contenido se ajusta a la doctrina internacional. Por su parte, la mencin en el decreto legislativo, de las Reglas de Uso de la Fuerza (RUF) est cabalmente ajustada a la normativa y doctrina internacional de los derechos humanos, especialmente en cuanto regulan las obligaciones del Estado a travs de sus Fuerzas Armadas, a proteger el bien superior de la vida. En este extremo se extienden el Ttulo II (Uso de la fuerza en otras situaciones de violencia, en zonas declaradas en estado de emergencia) y el Ttulo III (Uso de la fuerza en otras acciones de apoyo a la Polica Nacional) del decreto legislativo. Especialmente en el Ttulo II se explicita los principios propuestos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para controlar el uso de la fuerza y se pauta las acciones de la secuencia preventiva y reactiva del uso de la fuerza por medios no letales, en tanto que se prescribe con meridiana claridad las circunstancias excepcionales en que el uso de la fuerza comprende el empleo de armas letales, contemplando el uso de la fuerza letal de manera

excepcional, en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave que entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en caso de que resulten insuficientes las medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En todos los casos, slo se puede hacer uso de armas de fuego cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida... 3.5 Jurisdiccin militar y delito de funcin

La redaccin del Artculo 27 del Decreto Legislativo fue pensada en armona con la Jurisprudencia tanto nacional como internacional, en el sentido que corresponde al Fuero Militar Policial investigar y juzgar todo delito de funcin que se comentan en ocasin del empleo o uso de la fuerza en los diferentes casos previstos en el presente Decreto Legislativo. Para entender que se entiende por delito de funcin abocamos a rengln seguido lo que a nivel jurisprudencial se ha entendido por tal. En este orden de ideas, sobre la jurisdiccin militar debe tenerse presente la posicin reiterada del Tribunal Constitucional sobre la jurisdiccin militar policial y su competencia para conocer de los denominados delitos de funcin, respecto de los cuales ha establecido la necesidad de verificar determinados elementos. As, este Tribunal, en su sentencia de 15 de diciembre de 2006, recada en el expediente 0012-2006-PI/TC, seala que: El artculo 173 de la Constitucin establece que En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar (). La referida disposicin constitucional ha establecido que la nica materia que puede conocer el Cdigo de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de ndole militar que afectan bienes jurdicos que la Constitucin le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional (fundamento 34). Agrega el Tribunal Constitucional que el delito de funcin debe reunir determinados elementos esenciales, as precisa -en el fundamento 36 de su referida sentencia- lo siguiente: En el ordenamiento jurdico interno, en cuanto al contenido constitucional del referido artculo 173, bsicamente en lo que se refiere al delito de funcin, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N. 0017-2003-AI/TC que: El delito de funcin se define como aquella accin tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto de sus funciones profesionales.

Tal acto, sea por accin u omisin, debe afectar necesariamente un bien jurdico privativo de la institucin a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de funcin no depende de las circunstancias de hecho, sino del carcter de inters institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente sealada debe encontrarse expresamente declarada en la ley. Entre las caractersticas bsicas de los delitos de funcin se encuentran las siguientes: A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante para la existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurdica se encuentre prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepcin en dicho texto lo que hace que la conducta antijurdica constituya verdaderamente un delito de funcin. Para que efectivamente pueda considerarse un ilcito como de funcin o militar, es preciso que: i. Un militar o polica haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual el efectivo estaba constreido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado institucionalmente como valioso por la ley; adems, la forma y modo de su comisin debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repblica (deber militar). Por ende, no se configura como infraccin al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de rdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona. ii. Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. iii. La infraccin revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminacin y una sancin penal. B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos

que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho. C) En tercer lugar que, cometido el ilcito penal que afecta un bien jurdico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasin de l. En tal sentido, sobre la base de las citas referidas, ninguna conducta que afectare bienes jurdicos como la vida, la libertad o integridad personal podra configurar un delito de funcin, estrictu sensu, y, por tanto, no podra ser de competencia de la jurisdiccin militar policial. Esta lnea jurisprudencial se ha mantenido. Prueba de ello ha sido el fallo reciente del Tribunal Constitucional (Expediente 00002-2008) en el cual hizo un anlisis de lo que se entiende por delito de funcin, precisamente en materia del Empleo de la Fuerza, al revisar la demanda de constitucionalidad de la Ley 29166, en los siguientes trminos: Fundamento 84: En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar. La delimitacin de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar segn las necesidades y situaciones concretas. Antes esta situacin, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cules son estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido parmetros que el legislador podra tomar en cuenta. Fundamento 85: Esta lnea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana al concluir que en un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, prrafo 117). Fundamento 86: Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N. 00017-2003AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada tambin por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Permanente. Competencia N 18-2004. Vocala de Instruccin Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entender por delitos de funcin los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar:

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a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional: objeto material. b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situacin de actividad: crculo de autores. c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasin de l. En igual sentido se pronuncio el Tribunal Constitucional en su fallo 00001-2009, en el fundamento 38, sobre la excepcionalidad de la Jurisdiccin militar: Por el contrario, lo que la Corte ha resaltado en las sentencias antes mencionadas es que la jurisdiccin militar se establece para sancionar a militares en actividad por la comisin de delitos de funcin, con la finalidad de mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas: 141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. ()(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Sentencia de Fondo, prrafo 119.] No obstante lo dicho en cuanto al mbito de la jurisdiccin y competencia, es necesario tener en cuenta la facultad de las Fuerzas Armadas de prever mecanismos efectivos de control disciplinario en relacin a eventuales supuestos de excesos en el uso de la fuerza. Con respecto a ello, una recomendacin para tal efecto sera considerar la presentacin de informes escritos a los superiores respectivos, particularmente, en los casos en los cuales hubiera procedido con el uso de armas de fuego, y/o una eventual intervencin hubiera dejado vctimas y heridos. Esto permitira que las autoridades respectivas procedieran con la investigacin y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

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NECESIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO

El Artculo 163 de la Constitucin dispone que el Estado garantiza la seguridad de la Nacin, y que toda persona, natural o jurdica, est obligada a participar en la Defensa Nacional. El deber que este precepto reconoce tiene el carcter de obligacin ciudadana. Es funcin de cada ciudadano, ocupe o no un cargo pblico, pero con mayor razn si lo ocupa, anteponer sobre sus derechos individuales los que permiten y garantizan la posibilidad de reconocimiento de todo otro derecho en nuestro territorio. Esa posibilidad slo cabe porque existe

un Estado capaz de ordenar la vida colectiva de toda la sociedad. Sin seguridad la nacin no es viable porque todo derecho se convierte en quimera, y slo el Estado es capaz de prestar las condiciones mnimas de seguridad que hagan viable la vida social de toda la ciudadana. Es pues parte de la condicin de ciudadano comprender esta realidad y, por lo mismo, permitir y contribuir a que el Estado cumpla con esta primordial funcin que habilita la vida en colectividad bajo un sistema ordenado y solidario entre todos los ciudadanos. An cuando existe esta obligacin funcional inherente a la calidad de ciudadano de todo peruano, la propia Constitucin dispone que existan rganos o instancias especializadas a las que se encomienda de modo especfico funciones que permiten la existencia y consolidacin del vnculo comunitario. Entre esas instancias le corresponde a las fuerzas armadas, segn los Artculos 44 y 166, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y garantizar la integridad del territorio, y subsidiariamente, conforme al Artculo 137, cuando as lo determina el Presidente de la Repblica, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe, o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin, garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Es dada la situacin y coyuntura existente en la actualidad que deben una vez ms las fuerzas armadas contribuir en el proceso de pacificacin que debe imponerse en zonas aisladas pero no menos especficas del territorio afectadas por actos de confrontacin contrarios a la seguridad as como al orden interno. Si bien es cierto el Estado de Derecho es el entorno en el que la regularidad de la vida social de la sociedad se sujeta a normas, es durante estados en los que en la sociedad se dan movimientos o confluyen energas que niegan el imperio de las normas que la Constitucin prev y ampara que las Fuerzas Armadas cumplan con la responsabilidad crtica de permitir que exista el Estado. Los contextos en los que intervienen las fuerzas armadas son en los que existe peligro o amenaza efectivos o inminentes de que la existencia de la colectividad en nuestro territorio adolezca de algn grado de precariedad. La fuerza es en todo caso un recurso excepcional o extraordinario en el tiempo y en el espacio. Y en la excepcionalidad existe un propsito. Ese propsito es permitir una atmsfera de seguridad suficiente para que todos tengan la posibilidad de que los bienes jurdicos a que tienen derecho no carezcan de la posibilidad de su respeto y reconocimiento colectivo. En esa misma atmsfera de excepcionalidad es que corresponde que el Estado y las instancias especializadas autorizadas para usar de la fuerza asuman la defensa del Estado, de la Constitucin y de la totalidad de la sociedad con las armas, sean o no sean letales, segn las caractersticas de la hostilidad con la que se agravia un bien constitucionalmente primarios como es la seguridad. As como la Constitucin expresa el reconocimiento del Estado de Derecho as como el Estado de Excepcin, de igual modo la propia normatividad internacional concurre en esta misma apreciacin. Los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley que adoptaron las Naciones Unidas el 7 de Setiembre de 1990, en La Habana, Cuba, con ocasin del VIII Congreso sobre la Prevencin del Delito,

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prevn la posibilidad de la inevitabilidad del uso de las armas para luchar contra anomalas contra la seguridad. La aprobacin y aplicacin del decreto legislativo Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional es necesaria y urgente. Necesaria porque va a llenar un vaco legal, pues el Sistema Jurdico Peruano lo ha requerido, con mayor razn luego de los 28 aos de experiencia militar en el combate de la agresin terrorista, lo que ha creado una amplia vulnerabilidad legal aprovechada por los enemigos de la Nacin, de la Sociedad, del Estado y de las Fuerzas Armadas, ubicados dentro y fuera del sistema poltico, empeados en una verdadera guerra legal contra efectivos militares de todas las jerarquas, cuyo objetivo final es el debilitamiento de la moral de los combatientes y la erosin de la imagen pblica de los Institutos Militares. Este decreto legislativo es necesario tambin porque constituye un medio eficaz para que el Estado regule la actuacin de las Fuerzas Armadas, conforme a las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) o conforme a las Reglas de Uso de la Fuerza (RUF), en estado de emergencia y, conforme a las segundas, sin estado de emergencia, pues la actuacin militar para el restablecimiento y mantenimiento del orden interno, cuando el control de ste le es entregado a las Fuerzas Armadas, o cuando este control permanece en manos de la Polica Nacional, exige un marco legal nico, internamente categorizado, que brinde seguridad jurdica a su intervencin y, sobre todo, que dicha seguridad jurdica cubra con su alcance a los comandantes en operaciones y a sus efectivos ante la eventualidad de tener que aplicar lcitamente la fuerza de las armas. En este sentido se justifica plenamente la elaboracin de un solo decreto legislativo con alcance regulador de la actuacin de las Fuerzas Armadas en estado de emergencia y sin que ste se haya decretado; con el marco jurdico del Derecho Internacional Humanitario o con el marco jurdico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo adems que en caso de aplicarse el primero, el segundo puede tambin ser de aplicacin en sus normas pertinentes. Porque la diferenciacin del estatus jurdico de la intervencin no seala la discontinuidad de la misma sino, ms bien, la existencia de un continuo que comprende tres escenarios de actuacin, continuo en el que dicha actuacin se podra producir transitando de un escenario a otro, dgase, si es que la conflictividad se muestra ascendente, transitando de la actuacin mediante acciones militares con empleo de las Reglas de uso de la Fuerza (RUF) en un ambiente de tensiones internas, a la actuacin en apoyo de la Polica Nacional encargada del control del orden interno bajo estado de emergencia, siempre aplicando RUF, y de all a la actuacin mediante operaciones militares contra un grupo hostil aplicando las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF). En el modo de que la conflictividad se muestra descendente, la actuacin de las Fuerzas Armadas podra transitar del escenario de enfrentamiento a un grupo hostil, empleando REF en estado de emergencia, al escenario de contribuir a

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sofocar situaciones de violencia, siempre en estado de emergencia, aplicando RUF, y de all a un escenario de mantenimiento del orden hasta el apaciguamiento de las tensiones internas, siempre aplicando RUF. La aprobacin del decreto legislativo reviste, adems de necesidad, carcter de urgencia porque nuestro pas enfrenta hoy tres amenazas activas contra la sociedad y el Estado. La primera, es la reactivada agresin de la organizacin subversiva terrorista que inici sus acciones criminales en 1980. Aunque todava circunscrita al valle alto del ro Huallaga y al valle y zonas adyacentes de los ros Apurmac y Ene, muestra fuertes indicios de presencia en zonas intermedias del territorio nacional. Esta amenaza es todava ms grave por la estrecha alianza simbitica forjada entre los elementos subversivos terroristas y organizaciones del trfico ilcito de drogas, produciendo el fenmeno del narco-terrorismo, en reas caracterizadas por su extrema pobreza, alto nivel de informalidad legal, y por presencia insuficiente del Estado. La segunda, es la procedente del crecimiento en poder y violencia de grupos del crimen organizado que adquieren la configuracin internacionalmente reconocida de bandas criminales (BACRIM), que poseen cantidades significativas de armas de guerra y estn por ahora dedicadas al trfico ilcito de drogas, al trfico de armas y al contrabando en zonas remotas del territorio nacional, pero que en el rea de la frontera amaznica tripartita Per-Brasil-Colombia estn aliadas o asociadas con la organizacin subversivo-terrorista de procedencia colombiana FARC y con grandes organizaciones criminales brasileas, configurando al presente un problema cuya gravedad es progresiva por ausencia de control del Estado. La tercera, amenaza es la que proviene de las redes y coaliciones de grupos, organizados y movilizados por elementos extremistas y anti-sistema que agitan consignas adversas a proyectos de inversin en minera, energa y desarrollo de infraestructura muestran capacidades de promover violencia de masas y en forma abierta o encubierta estn vinculados a organizaciones subversivas transnacionales. Estas tres amenazas coexisten en el mismo espacio y tiempo de nuestro pas y tienden a la convergencia Esta proyeccin requiere del Estado un afrontamiento integral que necesariamente va a comprometer mayores recursos organizativos, humanos y materiales de las Fuerzas Armadas, y sobre todo instruccin y adoctrinamiento de sus efectivos en materias del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo que por ello necesita contar previamente con un marco legal regulador de su empleo y uso de la fuerza. Es la concurrente accin que generan estas tres amenazas, en un contexto de extrema pobreza, e insuficiente presencia o visibilidad estatal en el territorio, la que plantea la importancia de una defensa integral de la sociedad nacional. Se trata de factores donde cada uno de ellos cuenta con niveles tangibles de

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organizacin, pero donde no existe necesariamente una unidad orgnica, organizativa, ni estructurada bajo una misma direccin o conduccin. El conflicto ante el que debe responder el Estado no cuenta con un grupo concreto ni jerarquizado, sino con diversos estamentos o grupos, con intereses delictivos concurrentes, aunque carentes de estructuracin orgnica ni organizacional. Quienes cultivan la coca, por ejemplo, no son parte de las redes de trfico de drogas, aunque las provean de insumos; y el terrorismo que brinda proteccin a los grupos de narcotraficantes no son parte de esa agrupacin no obstante la sintona de intereses compartidos entre ambos. Es por ello que no correspondera a una adecuada ni precisa caracterizacin de este fenmeno la de un tpico conflicto armado, puesto que si bien existe y es visible la presencia y manifestacin armada, no es menos cierto que esas presencia y manifestacin son componentes de un sistema cuyos rasgos configuraran ms bien lo que ms prximamente cabra calificar como un conflicto no estructurado, puesto que su objetivo o efecto es minar las bases del Estado con medios no exclusivamente armados, aprovechando el hecho de que por la lejana del territorio y la pobreza de su ruralidad el Estado est insuficientemente presente. De ah la necesaria intervencin de las Fuerzas Armadas, con la finalidad de que aseguren y garanticen el orden interno, y de que la amenaza no se desarrolle, ni escale, en un peligro que gradualmente pudiera alcanzar dimensiones o proporciones en las que la sociedad peruana vuelva a precipitarse, como ya lo fue, lamentablemente, en la dcada de los 80s en nuestro pas. Por la naturaleza especial de este tipo de conflicto, a la que debe atender quien quiera que le corresponda enfrentarlo, ya sea en el terreno militar como en el poltico, social o incluso jurisdiccional, no podr pasar por alto las circunstancias en las que las operaciones o acciones militares se desarrollan en el escenario actual. Ello es parte de la leccin colectiva que debe aprender nuestra patria, para evitar el luto y el desangramiento nacional que fue consecuencia de la falta de visin, de la indiferencia, de la inaccin, o de las deficiencias de diagnstico que tuvo nuestro pas durante la dcada de los 80s. 5. COSTO BENEFICIO DEL DECRETO LEGISLATIVO El Decreto Legislativo propuesto slo requiere recursos ordinarios para su implementacin, financiados con cargo al presupuesto institucional del Pliego Ministerio de Defensa, sin demandar recursos adicionales al tesoro pblico. Considerando que el objetivo principal de esta norma es desarrollar el marco legal para permitir el efectivo desarrollo de las Fuerzas Armadas en el control de situaciones que exigen el cumplimiento de su misin constitucional, sea o no con control del orden interno en estado de emergencia, o en apoyo a la Polica Nacional cuando sta requiere su intervencin en situaciones en las que los disturbios o la tensin interna la desborda o amenaza desbordar su capacidad de accin, la sola existencia de las pautas que regulan las acciones y operaciones militares es una caracterstica propia del Estado de Derecho que optimiza tanto

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la posicin de salvaguarda de la seguridad y defensa de la sociedad que cumplen las Fuerzas Armadas, como mejora el marco de garantas de la poblacin involucrada en la intervencin que protagoniza el Estado. El presente Decreto Legislativo, en consecuencia, cumple con establecer el marco normativo que protege a las Fuerzas Armadas en su papel tutelar de la seguridad y defensa nacional en nuestro territorio, a la vez que seala puntualmente los lmites que tiene el Estado en la intervencin militar o policial respecto de los derechos de los ciudadanos que viven, trabajan o transitan en la zona que debe vigilar y proteger la fuerza armada. En la medida que los responsables de la seguridad y de la defensa nacional cuentan con sustento para la accin y operaciones que realizan toda la sociedad est protegida, y por ello estas normas tienen por beneficiario final a la comunidad en general y no slo al grupo de peruanos que para protegerla y defenderla contra quienes pretenden implantar condiciones que impiden la viabilidad y gobernabilidad del pas. Son, por lo tanto, y en consecuencia, normas que afirman la integridad del vnculo nacional y colectivo, el mismo que corresponde contribuir a proteger, en caso de agresin y enfrentamiento hostiles, a las Fuerzas Armadas segn mandato constitucional. El marco legal debe asegurar niveles considerables de efectividad para optimizar la poltica de control del territorio por el que se responsabiliza a las Fuerzas Armadas, y a la vez este mismo marco legal acta como garanta para fijar los lmites dentro de los cuales cabe el empleo y el uso de la fuerza. Sin este marco legal la realidad de situaciones problemticas carece de mrgenes de predecibilidad para la ciudadana y, en general para todos los actores econmicos y polticos del pas, y por lo mismo aumenta la capacidad del Estado para generar condiciones de gobernabilidad. Cuando la sociedad cuenta y conoce las reglas a que se sujetan las relaciones del Estado con la sociedad, y las que corresponde igualmente a quienes integran esta ltima, la racionalidad colectiva es un logro ms fcilmente alcanzable y, por lo mismo, un modo ms eficaz de consolidar la unidad nacional de acuerdo a pautas de conducta apropiadas para la inclusin de la pluralidad y de las diferencias propias de nuestra colectividad. 6. IMPACTO EN EL SISTEMA LEGAL

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Este Decreto Legislativo se dicta al amparo de las competencias constitucionales establecidas en el Artculo 104 de la Constitucin. La ley fundamental reconoce la facultad normativa del Poder Ejecutivo, cuando existe delegacin y derivacin expresa del Congreso. La Ley 29548, que fue publicada en el diario oficial El Peruano el da 3 de Julio del ao en curso, otorg facultad legislativa al Poder Ejecutivo para normar, entre otras importantes materias, las reglas de empleo y de uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas en el territorio nacional. Es con este sustento que, honrando el plazo fijado por el Congreso, el Poder Ejecutivo aprob y public

dentro de los 60 das establecidos el cuerpo normativo enmarcado en el tema de empleo y uso de la fuerza dentro del territorio nacional. Fue como consecuencia de la impugnacin que se tramit ante el Tribunal Constitucional, que este rgano jurisdiccional emiti la STC 2-2008-PI/TC, publicada el 18 de Setiembre del 2009, con la que declara inconstitucionales diversos artculos de la Ley 29166, Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el territorio nacional. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional exhort al rgano legislativo a dictar una norma que ajuste los preceptos sobre empleo o uso de la fuerza por las fuerzas armadas a los parmetros construidos por dicha instancia jurisdiccional. El presente Decreto Legislativo ajusta el rgimen del empleo y uso de la fuerza a las disposiciones exhortatorias previstas en la STC 2-2008-PI/TC, y en dicho sentido dispone expresamente la derogatoria de la Ley 29166, a la que reemplaza en el sistema jurdico vigente.

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