AYUDA MEMORIA

ASUNTO:

PEDIDO DE AUDIENCIA DEL IDL Y CNDDHH, ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DDHH, PARA CUESTIONAR, ENTRE OTROS, EL DECRETO LEGISLATIVO N 1095 REGLAS DE EMPLEO Y USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL

A.

RESUMEN EJECUTIVO El Instituto de Defensa legal (IDL), secundado por la Coordinadora nacional de Derechos Humanos (CNDDHH), presenta seis argumentos cuestionando el Decreto Legislativo N 1095. Argumento 1. Debi ser el Congreso, y no el Poder Ejecutivo por delegacin, quien legisle sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas. Rplica. No se vulnera ni enerva en ningn extremo la constitucionalidad y legalidad de origen del Decreto Legislativo N 1095 por el hecho de que haya sido producido por delegacin de facultad legislativa. La exhortacin del Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 00002-2008-AI, para que el Congreso legisle en materia de reglas de uso de la fuerza no exige que sea el Congreso la entidad que necesariamente produzca la norma positiva requerida. Mediante la Ley N 29548 el Congreso ejerci su voluntad soberana de resolver o acordar que sea el Ejecutivo quien expida la norma legal correspondiente. Argumento 2. El Poder Ejecutivo ha legislado sin debate pblico. Rplica. En su proceso de elaboracin el Decreto Legislativo de Reglas de Empleo y Uso de la Fuerza por parte de las FFAA fue materia de intensas deliberaciones de carcter jurdico, tcnico y poltico-- en las que se produjo una amplia y abierta discusin de opiniones distintas e inclusive contrapuestas entre varias personas competentes y debidamente informadas; lo que sumado al proceso deliberativo previo en CONADIH asegura que no solamente hubo debate pblico del proyecto durante todo el proceso de su elaboracin, sino que la amplitud del debate en los medios interesados, incluyendo ONGs de derechos humanos. Lo que le otorga al Decreto Legislativo N 1095 una clara legitimidad y lo hace expresin legal de una real poltica pblica. Argumento 3. Se pretende legalizar acciones de apoyo de las Fuerzas Armadas a la Polica Nacional en el mantenimiento del orden interno y ante situaciones de narcotrfico, terrorismo y proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas aunque el estado de emergencia no haya sido declarado, estando en contradiccin con la Convencin Americana de DDHH y la Corte Interamericana de DDHH en relacin al uso particular de la fuerza militar en el orden interno. Rplica. El Tribunal Constitucional contradice la posicin del IDL y la CNDDHH, al haber establecido que es constitucional la actuacin de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Polica Nacional, sin previa declaracin del estado de excepcin, y que sta se puede concretar en la lucha contra el narcotrfico, terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas.

No es verdad que la intervencin de las Fuerzas Armadas sin previa declaracin del estado de emergencia es contraria a estipulaciones de la Corte Interamericana de DDHH; y no es verdad que existe contraposicin entre el Tribunal Constitucional y la Convencin Americana de DDHH. Argumento 4. La normatividad sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas implica mayor protagonismo a las Fuerzas Armadas otorgado por el gobierno y actitud represiva contra el reclamo social y los grupos opositores. Rplica. Carece totalmente carente de sustento la afirmacin del IDL, de que el decreto Legislativo N 1095 representa o contiene una actitud represiva contra el reclamo social y los grupos opositores. Esta norma es particularmente clara en precisar que cuando se ha declarado el estado de emergencia pero el mantenimiento del orden interno sigue a cargo de la Polica Nacional, la intervencin de las Fuerzas Armadas se puede producir nicamente proporcionando apoyo a la Polica Nacional, con la finalidad de que sta pueda restablecer el orden interno ante situaciones de violencia en las que no se identifica un grupo hostil. En este caso los elementos operativos de las Fuerzas Armadas no efectuarn patrullajes, control de poblacin ni otras formas de despliegue de fuerzas que pudieran configurar acciones represivas, estando circunscrito su desplazamiento a realizar acciones de defensa interior del territorio y proteccin de instalaciones y puntos crticos. Por otra parte, el apoyo de las Fuerzas Armadas a la Polica Nacional en casos de trfico ilcito de drogas o terrorismo nicamente puede ser brindado mediante un dispositivo militar de seguridad y proteccin a la intervencin policial y de ninguna manera mediante una intervencin directa. Este tema ha quedado zanjado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia N 0002-2008-AI/TC, Punto Resolutivo 3, que legitima la participacin de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Polica Nacional del Per en los casos de trfico ilcito de drogas y terrorismo. La apreciacin del IDL respecto de que el Decreto Legislativo N 1095 podra ser instrumentado para reprimir protestas sociales o grupos opositores, sugiere la posibilidad de una mala aplicacin o interpretacin de la norma, que no convierten a la misma en inconstitucional. Argumento 5. Se centra en dos tpicos: (i) la definicin de grupo hostil es tan amplia, lo que sugiere que es imprecisa, adolece de vaguedad o contraviene los principios de limitacin, discriminacin y excusin categorial que son propios de la definicin tipolgica; y (ii) podra utilizarse para criminalizar protestas o conflictos sociales. Rplica. Es evidente que el Decreto Legislativo N 1095 no busca criminalizar la protesta social. La norma define el grupo hostil como la entidad que debe presentar necesariamente en forma conjunta tres caractersticas: (i) ser un conjunto de individuos mnimamente organizados; (ii) tener capacidad y decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de las armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y (iii) participar en las hostilidades o colaborar en su realizacin. Estas caractersticas son las exigidas por el artculo 2

I del Protocolo II a los Convenios de Ginebra y el artculo 8 del Tratado de Roma. De ninguna manera la definicin de grupo hostil puede aplicarse a calificar movimientos sociales, grupos o una pluralidad de actores que realizan acciones de protesta o participan en perturbaciones del orden derivadas de convulsiones sociales o tensiones internas. Argumento 6. El artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 permitira extender la competencia del Fuero Militar Policial al juzgamiento de toda clase de delitos, incluyendo delitos comunes, cometidos por efectivos militares en aplicacin de la ley de empleo y uso de la fuerza, lo que constituira una grave afectacin a la Constitucin y la Convencin americana de DDHH. Rplica. El artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 remite con claridad al artculo 173 de la Constitucin, el que prescribe en forma literal que la justicia militar es competente nicamente para juzgar delitos de funcin tipificados en el Cdigo de Justicia Militar: Es obvio que la expresin conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las acciones realizadas, en aplicacin del presente Decreto Legislativo o en ejercicio de su funcin en el texto del artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 es anloga a la nocin jurdica de delito de funcin y, por ende, queda totalmente descartado que el mencionado artculo 27 propicie o abra la opcin de juzgar delitos comunes en la jurisdiccin militar. B. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIN DEL IDL Y LA CNDDHH ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DDHH El 1 de julio 2010 el Congreso de la Repblica expidi la Ley N 29548 delegando facultades legislativas en el poder Ejecutivo para: La dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial y la optimizacin de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, dentro de los parmetros constitucionales vigentes. La dacin de legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, dentro de los parmetros constitucionales vigentes. La dacin de normas procesales y penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violacin de derechos humanos. Antes de la dacin de los decretos legislativos correspondientes, el Instituto de Defensa legal (IDL) y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH) desplegaron una campaa de cuestionamiento, descrdito y sensibilizacin adversa contra la norma autoritativa (Ley N 29548) de los previstos decretos legislativos. Los argumentos centrales de esta campaa se encuentran expuestos en la comunicacin del 31 de agosto 2010, dirigida por el IDL y la CNDDHH al Secretario Ejecutivo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En esta comunicacin se seala que las facultades legislativas al Poder Ejecutivo, delegadas por la Ley autoritativa N 29548: Incumplen estndares constitucionales internos. [R]esultan una grave amenaza para el proceso de judicializacin de violaciones de los derechos humanos [] 3

[Permiten vislumbrar] la intencin de incumplir las obligaciones internacionales de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los estndares establecidos por la Comisin y Corte Interamericanas.

Los argumentos del IDL y la CNDDHH en esa comunicacin constituyen expresiones meridianas de un enfoque prejuicioso sin sustento objetivo alguno, por las siguientes razones: Los argumentos mencionados niegan u omiten el hecho evidente de que la Ley N 29548 estipula que la dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, la optimizacin de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, as como la dacin de legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, deben producirse dentro de los parmetros constitucionales vigentes. Los argumentos mencionados prejuzgan sobre un objeto legal pues anteceden a la publicacin oficial de los decretos legislativos. Los argumentos mencionados especulan temerariamente al pretender sin sustento fctico alguno el conocimiento de la intencin del legislador, de incumplir compromisos internacionales del estado peruano en materia de derechos humanos. Al cumplirse el plazo otorgado por la Ley N 29548, el 31 de agosto del 2010 el gobierno expidi los decretos legislativos siguientes: Decreto Legislativo N 1094. Nuevo Cdigo Penal Militar Policial. Decreto Legislativo N 1095. Establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional. Decreto Legislativo N 1096. Modifica Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial Decreto Legislativo N 1097. Regula la aplicacin de normas procesales por delitos que implican violacin de derechos humanos. El 13 de agosto 2010 fue derogado el Decreto Legislativo N 1097, por el Congreso, a iniciativa del Poder Ejecutivo, fundamentando que la norma adoleca de estudio adecuado y de consulta a diversas instituciones jurdicas del pas, y que dicha norma poda ser objeto de una mala interpretacin que contrariase los propsitos del gobierno democrtico. En cuanto a la norma legal que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional (Decreto Legislativo N 1095) los cuestionamientos del IDL y la CNDDHH se desarrollan en dos momentos sucesivos: uno, previo a la existencia legal de la norma (1 de septiembre 2010) y otro a partir de su vigencia. C. CUESTIONAMIENTOS A LA LEY AUTORITATIVA DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1095 REGLAS DE EMPLEO Y USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL En el momento previo estos cuestionamientos son expuestos en la referida la comunicacin del 31 de agosto 2010, dirigida por el IDL y la CNDDHH al Secretario Ejecutivo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. All se sostiene que:

1.

Legislar sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas debi ser accin del Congreso de la Repblica y no del Poder Ejecutivo por delegacin. El Poder Ejecutivo ha legislado sin debate pblico. La sentencia (Exp. 00002-2008-AI) del Tribunal Constitucional del Per dispone en contradiccin con la Convencin Americana y aunque el estado de emergencia no haya sido declarado, acciones de apoyo de las Fuerzas Armadas a la Polica Nacional en el mantenimiento del orden interno y ante situaciones de narcotrfico, terrorismo y proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas. Hay contradiccin entre estas situaciones y lo establecido por la Corte Interamericana de DDHH en relacin al uso particular de la fuerza militar en el orden interno. La normatividad sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas implica mayor protagonismo a las Fuerzas Armadas otorgado por el gobierno y actitud represiva contra el reclamo social y los grupos opositores.

2. 3.

4.

Es necesario realizar a continuacin el anlisis puntual de estos cuatro argumentos. Argumento 1. Debi ser el Congreso, y no el Poder Ejecutivo por delegacin, quien legisle sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas. 5 Al respecto, cabe precisar que es potestad soberana del Poder Legislativo definir la materia especfica y el contenido de la ley autoritativa con los que delega facultad de legislar al Poder Ejecutivo, como lo establece el artculo 104 de la Constitucin Poltica, que dice: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa []. En el caso de anlisis, la delegacin de facultades legislativas para regular el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas responde a la exhortacin del Tribunal Constitucional (TC), que prescribe en el fallo de la sentencia recada en el Exp. 00002-2008-AI sobre la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 29166 anterior norma legal de reglas de empleo de la fuerza por parte de las FFAA--: 8. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que adopte una legislacin referido al uso de la fuerza en situaciones contempladas en conflictos armados internos y en situaciones de tensiones internas [] No se vulnera ni enerva en ningn extremo la constitucionalidad y legalidad de origen del Decreto Legislativo N 1095 por el hecho de que haya sido producido por delegacin de facultad legislativa. La exhortacin del TC no sugiere que sea el Congreso la entidad que necesariamente produzca la norma positiva requerida, pues adoptar significa tomar resoluciones o acuerdos con previo

examen o deliberacin1 en sentido lato; lo que faculta al Congreso a ejercer su voluntad soberana de resolver o acordar que sea el Ejecutivo quien expida la norma legal correspondiente. Argumento 2. El Poder Ejecutivo ha legislado sin debate pblico. El debate pblico de la accin legislativa, en el caso del Decreto Legislativo N 1095, ha sido amplio y abierto, involucrando en el proceso de elaboracin legislativa actores institucionales del Estado, de organismos internacionales y de la denominada sociedad civil. Proceso que garantiz el debate necesario, esto es, la controversia o discusin de opiniones contrapuestas entre dos o ms personas2, acerca del objeto de inters. Inicialmente el proyecto legislativo se presenta en la forma de dos propuestas de normas legales una para regular el empleo de la fuerza en estados de excepcin, otra para regular el uso de la fuerza sin estado de excepcin-producidas antes de la dacin de la Ley N 29548 en el seno de la Comisin Nacional para el Estudio y Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario (CONADIH), creada en el mbito del Ministerio de Justicia. CONADIH es el rgano consultivo del Poder Ejecutivo responsable de difundir los principios y normas del DIH, elaborar estudios y recomendaciones que promuevan su observancia y desarrollo, as como supervisar su cumplimiento para proteger la vida, integridad y dignidad de las personas en conflictos armados. Colabora tambin en la promocin de principios y normas aplicables en disturbios interiores. Cabe resaltar que en la CONADIH las referidas propuestas de regulacin del empleo y uso de la fuerza por parte de las FFAA fueron aprobadas por los delegados de la Asociacin Pro Derechos Humanos (APRODEH) segn consta en el Acta de CONADIH del En ese estado el Ministerio de Defensa obtiene por corresponder el tema a las FFAA que le sea entregada la iniciativa de proposicin legislativa y ambas las propuestas son refundidas y desarrolladas en una sola, que durante el plazo establecido por la Ley N 29548 decanta en el proyecto de norma legal de Reglas de Empleo y Uso de la Fuerza que finalmente es aprobado como Decreto Legislativo N 1095. Del 1 de julio al 29 de agosto del 2010, el proyecto de norma legal de Reglas de Empleo y Uso de la Fuerza es objeto de debate pblico en las siguientes instancias: Foro con la participacin activa de funcionarios de Asesora Jurdica y asesores ministeriales de los ministerios de Justicia, Defensa, Interior, Relaciones Exteriores, Energa y Minas, Transporte y Comunicaciones, Ambiente, Trabajo y Presidencia del Consejo de Ministros; y con la participacin activa de funcionarios de la CONADIH. Sesin de consulta con funcionarios en sede peruana del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR). Sesin informativa con congresistas de la Repblica. Reuniones de coordinacin entre representantes de los ministros de Justicia, Defensa y Presidencia del Consejo de Ministros. 6

1 2

Diccionario RAE: Adoptar (verbo), tercera acepcin Diccionario RAE: Debate (sustantivo).

Reuniones de coordinacin con abogados independientes especializados en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en Derecho Internacional Humanitario.

En estas instancias la propuesta de Decreto Legislativo de Reglas de Empleo y Uso de la Fuerza por parte de las FFAA fue materia de intensas deliberaciones de carcter jurdico, tcnico y poltico-- en las que se produjo una amplia y abierta discusin de opiniones distintas e inclusive contrapuestas entre varias personas competentes y debidamente informadas; lo que sumado al proceso deliberativo previo en CONADIH asegura que no solamente hubo debate pblico del proyecto durante todo el proceso de su elaboracin, sino que la amplitud del debate en los medios interesados, incluyendo ONGs de derechos humanos, no slo le otorga al Decreto Legislativo una clara legitimidad sino el carcter de expresin legal de una poltica pblica. Argumento 3. Se pretende legalizar acciones de apoyo de las Fuerzas Armadas a la Polica Nacional en el mantenimiento del orden interno y ante situaciones de narcotrfico, terrorismo y proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas aunque el estado de emergencia no haya sido declarado, estando en contradiccin con la Convencin Americana de DDHH y la Corte Interamericana de DDHH en relacin al uso particular de la fuerza militar en el orden interno. Al respecto, el TC en el fallo de la sentencia recada en el Exp. 00002-2008-AI sobre la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 29166 anterior norma legal de reglas de empleo de la fuerza por parte de las FFAA-prescribe: 7 7. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que adopte una legislacin que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotrfico, terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas []. El TC fundamenta su exhorto con un anlisis que se inicia planteando la cuestin de: [] si las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artculo 137 de la Constitucin (Fundamento 36). Abordando la cuestin, el TC menciona que [] la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artculo 137 de la Constitucin, nicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia (Fundamento 45). Pero el TC, en el anlisis, encuentra que hay situaciones que marcan excepciones a esa regla general, y sostiene que, con base en una interpretacin de los artculos 8 y 44 de la constitucin Poltica3
3

El artculo 8 de la Constitucin seala que el Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Como se puede constatar, la Carta reconoce de forma expresa que el combate al narcotrfico debe involucrar a todas las ramas del Estado dado el impacto que esta tiene en la sociedad (Fundamento 47).

[] los casos de narcotrfico y terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, por ser situaciones especficas de singular gravedad, requieren de la participacin de las Fuerzas Armadas [apoyando a la Polica Nacional en el mantenimiento del orden interno] aun cuando no se declare un estado de emergencia (Fundamento 49). En consecuencia, el TC, habiendo sometido la cuestin a control constitucional, establece la constitucionalidad de la participacin de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia, en apoyo a la Polica Nacional y en los trminos establecidos en la ley, nicamente en los casos de lucha contra el narcotrfico y el terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas4 (Fundamento 50). En este sentido el TC adhiere a la posicin de la Corte Interamericana de DDHH (CIDH), la que cita mencionando: [Es] absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad comn []. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vlez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N. 166, prrafo 51) (Fundamento 43). Es necesario resaltar que como expone la cita del prrafo precedente-- la CIDH no rechaza la intervencin directa de las FFAA, esto es, como elemento de control ante una variedad de situaciones de alteracin del orden, que incluye, adems de situaciones excepcionales, otras como la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales e inclusive criminalidad comn. De manera que es totalmente inexacto el argumento del IDL y la CNDDHH, de que la intervencin de las FFAA sin previa declaracin del estado de emergencia contradice abiertamente lo establecido por la CIDH, porque la propia CIDH no rechaza esta intervencin y nicamente establece que se debe limitar al mximo: [] Los Estados deben limitar al mximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben est dirigido a derrotar al enemigo, y no a la proteccin y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales []. (Corte Interamericana

Para los casos de terrorismo, el fundamento constitucional para el accionar de las Fuerzas Armadas radica en el artculo 44 de la Constitucin al establecer como deberes primordiales del Estado defender la soberana nacional y proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad. De forma complementaria, la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas tiene como objetivo que, a pesar de la existencia de una situacin de tensin interna, se pueda asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestacin bsica de los servicios pblicos a la ciudadana, tomando tambin como fundamento el artculo 44 de la Constitucin (Fundamento 48).
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El TC identifica como instalaciones estratgicas a puertos; aeropuertos, centrales hidroelctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolferos o represas.

de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vlez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N. 166, prrafo 51) (Fundamento 43). Por otra parte, es tambin inexacto el aserto del IDL y la CNDDHH, de que la citada sentencia 00002-2008-AI del TC contradice a la Convencin Americana de DDHH en cuanto a la intervencin de las FFAA en apoyo a la Polica Nacional sin previa declaracin del estado de emergencia, porque la Convencin slo se refiere, en su Artculo 27, a la Suspensin de Garantas y no a la actuacin de las FFAA: [1] En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin []. Por consiguiente: Contradiciendo la posicin del IDL y la CNDDHH, el TC supremo intrprete de la constitucionalidad en el Per-- ha establecido que es constitucional la actuacin de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Polica Nacional, sin previa declaracin del estado de excepcin, y que sta se puede concretar en la lucha contra el narcotrfico, terrorismo y la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas. No es verdad, como aducen el IDL y la CNDDHH, que la intervencin de las Fuerzas Armadas sin previa declaracin del estado de emergencia es contraria a estipulaciones de la Corte Interamericana de DDHH. No es verdad, como aducen el IDL y la CNDDHH, que existe contraposicin entre el TC5 y la Convencin Americana de DDHH. Argumento 4. La normatividad sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas implica mayor protagonismo a las Fuerzas Armadas otorgado por el gobierno y actitud represiva contra el reclamo social y los grupos opositores. El Decreto Legislativo N 1095 es particularmente claro en precisar que cuando se ha declarado el estado de emergencia pero el mantenimiento del orden interno sigue a cargo de la Polica Nacional, la intervencin de las Fuerzas Armadas se puede producir nicamente proporcionando apoyo a la Polica Nacional, con la finalidad de que sta pueda restablecer el orden interno ante situaciones de violencia en las que no se identifica un grupo hostil. As lo prescribe el numeral 4.1 del artculo 4 de dicho decreto legislativo: Artculo 4.- Finalidad de la intervencin de las Fuerzas Armadas La intervencin de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y proteccin de la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de [] 4.2 Proporcionar apoyo a la Polica Nacional, previa declaracin del Estado de Emergencia, con la finalidad de restablecer el orden interno ante otras situaciones de violencia []

Sentencia recada en el Exp. 00002-2008-AI

El supuesto principal de esta intervencin de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Polica Nacional cuando se ha declarado el estado de emergencia y el mantenimiento del orden interno sigue a cargo de la institucin policial, es que las Fuerzas Armadas no pueden ejecutar operaciones militares sino nicamente acciones militares porque no enfrentan un grupo hostil sino uno o ms grupos de individuos que estn realizando o es inminente que realicen actos de violencia, en el marco de conflictos sociales, convulsin interna o acciones de protesta de masas. En este caso cabe precisar que los elementos operativos de las Fuerzas Armadas no efectuarn patrullajes, control de poblacin ni otras formas de despliegue de fuerzas que pudieran configurar acciones represivas, estando circunscrito su desplazamiento a realizar acciones de defensa interior del territorio y proteccin de instalaciones y puntos crticos. De manera que es totalmente carente de sustento la afirmacin del IDL, de que el decreto Legislativo N 1095 representa o contiene una actitud represiva contra el reclamo social y los grupos opositores. En este caso las Fuerzas Armadas deben actuar aplicando Reglas del Uso de la Fuerza (RUF), esto es, por medio del uso de la fuerza preventiva y reactiva con medios no letales, conforme a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de conformidad a estndares como el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de 1979, y los Principios Bsicos de las naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de 1990. Las Fuerzas Armadas nicamente haran uso de la fuerza letal en forma excepcional, por necesidad de legtima defensa y cuando sea estrictamente inevitable para salvar una vida, como lo precisa el artculo 19 del Decreto Legislativo N 1095: Artculo 19.- Uso excepcional [de armas de fuego] 19.1 Excepcionalmente los miembros de las Fuerzas Armadas en cumplimiento de la misin asignada pueden usar armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito de evitar la comisin de un delito particularmente grave que entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y slo en caso de que resulten insuficientes las medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. Por otro lado, cuando no se ha declarado el estado de emergencia, la intervencin de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Polica Nacional se puede producir nicamente en dos supuestos: (i) en casos de trfico ilcito de drogas, terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, servicios pblicos esenciales, y (ii) cuando la Polica Nacional pudiera ser sobrepasada en su capacidad de control del orden interno. Artculo 4.- Finalidad de la intervencin de las Fuerzas Armadas La intervencin de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y proteccin de la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de [] 4.3 Prestar apoyo a la Polica Nacional del Per en casos de trfico ilcito de drogas, terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, servicios pblicos esenciales y en los dems casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Polica sea

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sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera. Sobre el particular, cabe destacar que el apoyo de las Fuerzas Armadas a la Polica Nacional en casos de trfico ilcito de drogas o terrorismo nicamente puede ser brindado mediante un dispositivo militar de seguridad y proteccin a la intervencin policial y de ninguna manera mediante una intervencin directa. Respecto de este tema carece de sustento el cuestionamiento del IDL sealando que concede mayor protagonismo a las Fuerzas Armadas y ha quedado zanjado, pues el Tribunal Constitucional, en la sentencia N 0002-2008-AI/TC, Punto Resolutivo 3, legitima que las Fuerzas Armadas participen en apoyo de la Polica Nacional del Per en los casos de trfico ilcito de drogas y terrorismo. El Tribunal Constitucional, en la misma sentencia, legitima acciones de las Fuerzas Armadas apoyando a la Polica Nacional en la proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas. El Decreto Legislativo N 1095, acogindose a la ptica de este Tribunal establece que esas acciones de proteccin alcanzan a los servicios pblicos esenciales y desarrollando la misin constitucional asignada a las Fuerzas Armadas se extiende a prescribir acciones militares de apoyo a la Polica Nacional en los dems casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Polica sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera. Estos casos se refieren, por ejemplo, a la tradicional intervencin militar en acciones de proteccin de los centros de votacin y traslado de material electoral durante procesos comiciales, o a las acciones militares que en su oportunidad han sido necesarias para la seguridad y proteccin de instalaciones y personas durante eventos como el Foro APEC del 2009. En ambos casos subyace la apreciacin de la insuficiencia coyuntural de medios propios de la Polica Nacional para el control del orden. La apreciacin subjetivista del IDL respecto de que el Decreto Legislativo N 1095 podra ser instrumentado para reprimir protestas sociales o grupos opositores, sugiere la posibilidad de una mala aplicacin o interpretacin de la norma. Se trata, evidentemente, de un argumento prejuiciado y, al respecto, corresponde destacar que el Tribunal Constitucional peruano (siguiendo al Tribunal Constitucional de Espaa) ha sido claro al sealar que el mal uso que se d a una norma jurdica, o la mala interpretacin o la mala tcnica legislativa de la misma, no convierten a la norma en inconstitucional6. D. CUESTIONAMIENTOS ESPECFICOS AL DECRETO LEGISLATIVO N 1095 REGLAS DE EMPLEO Y USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL El 2 de septiembre pasado, a slo 24 horas de la publicacin del Decreto Legislativo N 1095, el IDL difunde en medios de comunicacin un pronunciamiento contrario a los cuatro decretos legislativos expedidos al amparo de la Ley N 29548, en el que evidencia una apreciacin prejuiciada y superficial del contenido y alcance de las normas.

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Expediente.. N 005-99-AI/TC FJ 6, 010-2002-AI/TC FJ 13, N 0009-2004-AI/TC FJ 54.

Sobre el Decreto Legislativo N 1095 el IDL perfila dos lneas argumentativas de cuestionamiento, que se suman a los cuatro argumentos del cuestionamiento previo. Una, sobre la nocin de grupo hostil y la posibilidad de que pudiera servir para criminalizar protestas sociales: [] preocupa la definicin contenida en el artculo 3.f) sobre grupo hostil, pues es tan amplia que podra ser instrumentalizada para criminalizar an ms algunas protestas sociales, especficamente, las protestas de los pueblos indgenas. Otra, acerca de la jurisdiccin y competencia del Fuero Militar Policial para investigar y juzgar infracciones a la norma: [] resulta inaceptable la modificacin del artculo 27 de este decreto legislativo N 1095, en comparacin con el artculo 13 de la derogada ley N 29166 y con los proyectos de ley sobre la materia consensuados en el seno de la Comisin Nacional de derecho internacional humanitario (Conadih), que hacan referencia exclusivamente a los delitos de funcin cometidos por personal militar. En cambio ahora, el referido artculo 27 se refiere genricamente a conductas ilcitas atribuibles al personal militar, en una clara intencin de abarcar los delitos comunes que pudiera cometer el personal militar en el marco de esta norma. Cabe sealar, que este cuestionable artculo 27 remite al personal militar al fuero militar policial, con lo cual, la intencin sera extender la competencia de este fuero al juzgamiento de delitos comunes, lo que constituira una grave afectacin a la Constitucin y la Convencin americana. 12 Argumento 5. Se centra en dos tpicos: (i) la definicin de grupo hostil es tan amplia, lo que sugiere que es imprecisa, adolece de vaguedad o contraviene los principios de limitacin, discriminacin y excusin categorial que son propios de la definicin tipolgica; y (ii) podra utilizarse para criminalizar protestas o conflictos sociales. El artculo 3 del Decreto Legislativo N 1095 (definicin de trminos) en el literal f define al grupo hostil, como sigue: Grupo hostil: Pluralidad de individuos en el territorio nacional que renen tres condiciones: (i) estn mnimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de las armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y, (iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realizacin. Conforme a esta definicin, grupo hostil es aquel grupo humano que representa una amenaza activa violenta para la estabilidad y an la existencia del Estado, lo que exige que se haya declarado el estado de emergencia y que el control del orden interno sea asumido por las Fuerzas Armadas, de conformidad con los artculos 137 y 165 de la Constitucin, aunque el enfrentamiento del grupo hostil con el Estado no alcance el umbral de conflicto armado no internacional (CANI). La afirmacin del IDL acerca de que la definicin de grupo hostil podra incluir actores de protestas o conflictos sociales carece totalmente de sustento, porque el literal f del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1095 establece que

necesariamente deben ser copulativas las tres caractersticas que permiten identificar un grupo hostil: Estar mnimamente organizado; Tener capacidad y decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de las armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad. Participar en las hostilidades o colaborar en su realizacin. Estas tres caractersticas, que deben presentarse en forma conjunta para la identificacin del grupo hostil, son las exigidas por el artculo I del Protocolo II a los Convenios de Ginebra y el artculo 8 del Tratado de Roma. El correlato material de la nocin de grupo hostil en el Decreto Legislativo N 1095 es plural pero estrictamente delimitado, discriminativo y excluyente. Slo puede ser considerado grupo hostil una agrupacin terrorista, sea sta una organizacin como el auto-denominado Partido Comunista del Per o simplemente una red o coalicin de agentes como AlQaida; o puede ser una organizacin compleja del crimen organizado como las que operan en la zona de la frontera tripartita Per-Brasil-Colombia, denominadas BACRIM (bandas criminales), en las que se combina el terrorismo subversivo (las FARC) el trfico ilcito de drogas, el trfico de armas y el lavado de activos a cargo de grupos eventualmente asociados de delincuentes procedentes de los tres pases, que desarrollan de manera permanente una actividad criminal transnacional y constituyen un problema intermstico de seguridad en la regin. Pero de ninguna manera un grupo social en conflicto con el Estado an si sus acciones de protesta o medidas de fuerza conllevan actos violentos-- podra ser considerado grupo hostil, porque si bien puede presentar un nivel cualquiera de organizacin, su enfrentamiento al Estado es reivindicativo de demandas aceptables por el orden estatal, ese enfrentamiento es eventual y episdico y no configura actos de hostilidad. La interpretacin del IDL, de la definicin de grupo hostil es incorrecta. No puede aplicarse a calificar movimientos sociales, grupos o una pluralidad de actores que realizan acciones de protesta o participan en perturbaciones del orden derivadas de convulsiones sociales o tensiones internas. Por ello, es evidente que el Decreto Legislativo N 1095 no busca criminalizar la protesta social. Argumento 6. El artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 permitira extender la competencia del Fuero Militar Policial al juzgamiento de toda clase de delitos, incluyendo delitos comunes, cometidos por efectivos militares en aplicacin de la ley de empleo y uso de la fuerza, lo que constituira una grave afectacin a la Constitucin y la Convencin americana de DDHH. Esta afirmacin del IDL es cabalmente inexacta. El artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 dice: Artculo 27.- Competencia del Fuero Militar Policial Las conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las acciones realizadas, en aplicacin del presente Decreto Legislativo o en ejercicio de su funcin, son de jurisdiccin y competencia del Fuero Militar Policial, de conformidad al artculo 173 de la Constitucin Poltica.

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Como se puede apreciar, hay una clara remisin del artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 al artculo 173 de la Constitucin, el que prescribe en forma literal que la justicia militar es competente nicamente para juzgar delitos de funcin tipificados en el Cdigo de Justicia Militar: Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar [] Es obvio que la expresin conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las acciones realizadas, en aplicacin del presente Decreto Legislativo o en ejercicio de su funcin en el texto del artculo 27 del Decreto Legislativo N 1095 es anloga a la nocin jurdica de delito de funcin y, por ende, queda totalmente descartado que el mencionado artculo 27 propicie o abra la opcin de juzgar delitos comunes en la jurisdiccin militar. De hecho, el nuevo Cdigo Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N 1094) no tipifica delitos de lesa humanidad ni graves violaciones de los derechos humanos. Tampoco tipifica homicidio ni lesiones ni delitos contra la libertad personal ni sexual. Este Cdigo nicamente tipifica delitos que afectan la funcin militar y en l las competencias de la jurisdiccin militar se encuentran establecidas conforme a los parmetros constitucionales y a los del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Finalmente, claro est que es la Corte Suprema de Justicia de la Repblica la encargada de dirimir los eventuales conflictos de competencia entre la jurisdiccin militar y la jurisdiccin comn, segn lo precisa el Decreto Legislativo N 1096 que modifica la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial. 14