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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR CARLA CALDAS FONTENELE BRIZZI

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: PRODUTO DE UM DIREITO PENAL DO INIMIGO?

FORTALEZA - CEAR o 2007

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Cana Caldas Fontenele Brizzi

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REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: produto de um Direito Penal do Inimigo?

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal, da Escola Superior do Ministrio Pblico - ESMP em convnio com a Universidade Estadual do Cear - UECE, como requisito parcial para a obteno do titulo de especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Orientador: Prof. Msc. Marcus Vincius Amorim de Oliveira

.4

Fortaleza - Cear 2007


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Universidade Estadual do Cear - U ECE Cenho de Estudos Sociais Aplicados - CESA Coordenao do Programa de Ps-Graduao - Lato Sensu

COMISSO JULGADORA

JULGAMENTO

A Comisso Julgadora, Instituda de acordo com os artigos 24 a 25 do Regulamento dos Cursos de Ps-Graduao da Universidade Estadual do Cear / UECE

aprovada pela Resoluo e Portarias a seguir mencionadas do Centro de Estudos Sociais Aplicados - CESAIUECE, aps anlise e discusso da Monografia Submetida, resolve consider-la SATISFATRIA para todos os efeitos legais: Aluno (a): Carla Caldas Fontenele Brizzi Regime Disciplinar Diferenciado: Produto de um Direito Penal do Inimigo? Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal 251612002 - CEPE, 27 de dezembro de 2002 13/2007 25/5/2007 Fortaleza (Ce), 25 de maio de 2007

Monografia: Curso: Resoluo: Portaria: Data de Defesa:

-s


94arcus 't)incius 54 motim de Oliveira Orientador/Presidente/Mestre

&LCL
Sandra SIfazia Pereira SMe& Membro/Mestre

Slvia Lcia Correia Lima

Membro! Mestre

A meu pai, in memoriam. Foram muitos os momentos felizes ao seu lado; jamais esquecerei o brilho do seu - olhar, encorajador, apaixonado.

o AGRADECIMENTOS

e A Jesus, razo do meu viver, pelo dom da vida e pelas misericrdias que se renovam a cada manh;

minha me, pelo amor e dedicao a mim dispensados todos os dias; pelas palavras de nimo e confiana, pelos sorrisos e lgrimas a cada conquista;

Ao meu amado irmo e colega de profisso, sempre prximo, em todos os momentos dessa caminhada;

Aos meus queridos amigos Gustavo e Juliana, pelo apoio, fora e amor que a mim tm dedicado;

Dona Antonia, que esteve presente em todos os momentos, sempre me encorajando a olhar para o alto.

Aos demais familiares e amigos por compreenderem o perodo de refgio sem visitlos e sem receb-los e pelo estmulo prestado; A meu orientador, Prof. Msc. Marcus Vincius Amorim de Oliveira, pela receptividade, disponibilidade, orientao valiosa e pelo grande exemplo que como pessoa e profissional; Aos demais Professores do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da Escola Superior do Ministrio Pblico, pela inestimvel contribuio ao aperfeioamento de todos os que participaram do curso;
Ia

Aos meus colegas do Curso de Especializao, pelos momentos e experincias compartilhadas;

Aos funcionrios da Escola Superior do Ministrio Pblico, pela prestimosidade no atendimento e pelo apoio dispensado a todos durante as aulas.

A todos, meu mais sincero agradecimento!

o "A cincia incha, mas o amor edifica. Se algum pensa saber alguma coisa, ainda no sabe como convm saber. Mas se algum ama a Deus, esse conhecido dele." 1 Corntios 8:2,3

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo analisar o regime disciplinar diferenciado, institudo pela Lei n 10.792/03, que tem como finalidade submeter determinados indivduos a um regime de cumprimento de pena mais gravoso, por certo perodo de tempo. Iniciou-se a pesquisa fazendo uma abordagem sobre o princpio da dignidade ia da pessoa humana no contexto da atual crise enfrentada pelo sistema prisional brasileiro, sendo a falncia desse sistema o motivo ensejador da implementao do Regime Disciplinar Diferenciado nos Estados de So Paulo e do Rio de Janeiro. Procurou-se, ento, trazer o conceito e os fundamentos do direito penal do inimigo, a fim de se estabelecer, ao final, uma correspondncia entre o RDD e essa teoria, que tem sido muito discutida na atualidade, em razo do desenfreado avano da macrocrimina[idade no mundo.

o 1

SUMRIO

INTRODUO.

08

2 O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.....................................................................................................................11

2.1 O princpio da dignidade humana........................................................................11 2.2 A Filosofia Ressocializadora na Execuo Penal...............................................14 o 2.2.1 Teorias sobre a funo da pena....................................................................14 2.2.2 A finalidade de ressocializao do preso e sua previso na legislao penalbrasileira.................................................................................................................19 2.3 A crise no sistema prisional brasileiro................................................................21

e 3 DIREITO PENAL DO INIMIGO.......................................................................................28 3.1 A idia de periculosidade......................................................................................28 3.2. Bases filosficas...................................................................................................30 3.3 Conceito e fundamentos.......................................................................................33 e3.4 O pr-crime.............................................................................................................38

4 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO..................................................................41 4.1 Conceito e natureza jurdica.................................................................................41 e 4.2 Breve histrico.......................................................................................................44 4.3 A impreciso terminolgica do art. 52, da LEP...................................................48 4.4 RDD como produto de um direito penal do inimigo...........................................52

5 CONSIDERAES FINAIS...........................................................................................60

REFERNCIAS.................................................................................................................64

1 INTRODUO

Recentemente, a Lei de Execues Penais (LEP) sofreu uma alterao trazida pela Lei n 10.792103, que incluiu no ordenamento jurdico brasileiro o instituto denominado regime disciplinar diferenciado.

Deve-se ressaltar, no entanto, que a sua origem anterior supracitada lei. Em maio de 2001, a Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado So Paulo editou a resoluo SAP/SP n 26 instituindo referido regime disciplinar; aps uma megarebelio ocorrida no Estado; em 2003, o Estado do Rio de Janeiro, e seguindo o exemplo de So Paulo, implementa o regime disciplinar especial.

Tais medidas administrativas foram extremamente criticadas, e a novel legislao veio apenas no sentido de legitimar o instituto, j posto em prtica, nos dois maiores Estados brasileiros, no que se refere populao carcerria e concentrao de organizaes criminosas.

A fim de discutir o tema sob o ponto de vista criminolgico, iniciou-se o trabalho fazendo uma abordagem acerca do princpio da dignidade da pessoa humana no contexto do sistema prisional brasileiro.

Referido princpio, considerado o sustentculo de toda a ordem jurdica vigente, tem sido flagrantemente desrespeitado no Brasil, principalmente no que diz respeito ao tratamento dispensado ao preso dentro das unidades, que no possuem, em sua maioria, estrutura adequada de funcionamento, seja no que se refere estrutura fsica propriamente dita, ou a qualificao de seus profissionais. e

Dentro desse contexto de insatisfao geral, tanto da populao carcerria, como do restante da sociedade, que se v vulnervel e desprotegida diante do aumento dos ndices de violncia, que surge o regime disciplinar diferenciado, como uma forma de conteno dos indivduos considerados perigosos, e, por outro lado, como uma resposta populao, que anseia pelo recrudescimento das penas e dos mtodos de execuo penal.

Paralelamente questo do sistema prisional brasileiro, aborda-se uma teoria que tem conquistado adeptos no mundo inteiro: direito penal do inimigo, idealizado pelo penalista germnico Gnter Jakobs.

Referida teoria preconiza a existncia de determinados indivduos que no devem ser classificados como "pessoas", e que, portanto, no podem gozar das garantias estatais. Seriam estes os grandes criminosos, terroristas, homens-bomba etc., ou seja, os considerados "inimigos" do Estado. e Para se determinar quem seriam os inimigos, trabalhou-se a idia de periculosidade e desenvolveu-se uma pesquisa acerca do conceito e dos fundamentos do direito penal do inimigo.

1
Analisou-se, tambm, o conceito de pr-crime, inerente ao direito penal do inimigo, e que est previsto pela LEP, no art. 52, que define os parmetros de aplicao do RDD.

Importante frisar, outrossim, que o objetivo geral delineado para o estudo do tema foi a anlise do regime disciplinar diferenciado, contextualizando a sua o implementao atual crise por que passa os sistema prisional brasileiro, traando,

lo

ainda, os pontos de contato que possui referido instituto com o direito penal do inimigo.

o Os objetivos especficos dessa pesquisa, por sua vez, consistiram em analisar o conceito e a natureza jurdica do RDD, as imprecises terminolgicas trazida pela lei que o instituiu, alm de expor as suas razes histricas, as quais demonstram as verdadeiras razes para o seu surgimento. No se pode deixar de s mencionar, que tambm objetivo da presente pesquisa traar a correlao entre o RDD e o direito penal do inimigo.

O procedimento metodolgico adotado pautou-se por um delineamento de pesquisa descritiva, amparada por mecanismos de consulta e anlise documental, doutrinria e jurisprudencial, alm, evidentemente, da legislao pertinente.

Assim, procurou-se trabalhar os conceitos supramencionados, a fim de se analisar o regime disciplinar diferenciado estatudo pela Lei n 10.792/03, como um produto do direito penal do inimigo.

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2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

s 2.1 O princpio da dignidade humana

o O art. lO da Declarao Universal dos Direitos Humanos enuncia que "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com o esprito de fraternidade", reconhecendo, portanto, a igualdade entre os homens no que diz respeito s suas qualidades essenciais - razo e conscincia - traos distintivos dos demais seres e pressupostos da dignidade humana, ou melhor, da dignidade da pessoa humana. .

A Constituio Federal consagra, no seu art. l, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, motivo pelo qual, vista como o fundamento material da prpria constituio. o

Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro:

no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o principio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catlogo de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, que as constituies e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milnio ofertam solenemente aos indivduos e s coletividades.'

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o principio dos princpios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 135-179-

12

Ih

Apesar de ser considerado um conceito jurdico indeterminado e de utilizao ainda recente, a dignidade humana universalizou-se e tem se firmado como um princpio de extrema importncia, principalmente no mbito do Direito Constitucional democrtico.

Fala-se em dignidade da pessoa humana para fortalecer a idia de que o princpio se refere ao ser humano, sendo esse conceito mais amplo do que o de . cidado, conforme leciona Luiz Regis Prado:

O homem deixa de ser considerado como cidado e passa a valer como pessoa, independentemente de qualquer ligao poltica ou jurdica. O reconhecimento cio valor do homem enquanto homem implica o surgimento de um ncleo indestrutvel de prerrogativas que o Estado no pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ao dos indivduos que delimita o poder estatal. [ ... ] Desse modo, e coerentemente com a sua finalidade maior, o Estado de Direito democrtico e social deve consagrar e garantir o primado dos direitos fundamentais, abstendo-se de prticas a eles lesivas, como tambm propiciar condies para que sejam respeitados, inclusive com a eventual remoo de obstculos sua total realizao. [ ... J Dai porque toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional. (grifos nossos)'

A proteo aos direitos fundamentais, portanto, refere-se diretamente observncia do princpio da dignidade da pessoa humana, tendo como conseqncia a limitao da ao do Estado em face do indivduo, de forma que, o havendo texto normativo que viole direitos fundamentais e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana, ser considerado inconstitucional. No esteio do supracitado autor, Fernando Capez:

Do Estado Democrtico de Direito parte um gigantesco tentculo, a regular todo o sistema penal, que o principio da dignidade humana, de modo que toda incriminao contrria ao mesmo substancialmente inconstitucional. Da dignidade humana derivam princpios constitucionais do Direito Penal, cuja funo estabelecer limites de seleo tpica do

o
2

PRADO, Luiz Regia. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1 0 ao 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, si. 1.

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legislador, buscando, com isso, uma definio material do crime. (grifos nossos)3

a dignidade da pessoa humana, dessa forma, o princpio do qual decorrem todos os outros previstos na constituio, e no somente aqueles relacionados ao Direito Penal. So seus corolrios o direito vida, liberdade, sade e todos os outros direitos fundamentais albergados em nosso ordenamento jurdico. Alguns autores como Gnter Drig e Ludwig Schneider entendem ser a dignidade humana o contedo essencial dos direitos fundamentais, responsvel pela limitao dos poderes do Estado em relao ao particular4.

o alegando:

Magdalena Lorenzo Rodriguez-Armas posiciona-se no mesmo sentido,

O contedo essencial a expresso jurdico-positivada do valor intrnseco de cada um dos direitos fundamentais e liberdades pblicas que reconhece a constituio espanhola, resultado da conjuno entre o valor da dignidade humana (fundamento da ordem poltica e da paz social") e o ncleo radical prprio de cada direito ou liberdade que se relaciona com suas manifestaes particulares (internas e externas ou relativas ao seu exerccio) o

A mesma autora atimia se tratar a dignidade humana "de um valor absoluto em qualquer das coordenadas de tempo e espao que se queira contemplar".6
e

Nesse sentido, Cludia Perotto Biagi:

cAPEz, Fernando. curso de Direito Penal, parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. Apud BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na 1urisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2005, 90 p. Apud BIAGI, Cludia Perotto. 90 p. 6 Apud BIAGI, Cludia Perotto, 92 p.

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A dignidade da pessoa humana , com efeito, reconhecida como "valorfonte de todos os valores", "valor fundante da experincia tica" e mesmo como o princpio e fim de toda a ordem jurdica. Apresenta-se, enfim, como o "compromisso fundamental do Estado"

Pode-se dizer, dessa forma, que a dignidade da pessoa humana o princpio dos princpios, sustentculo de toda a ordem jurdica nacional, devendo ser observada no momento da feitura das normas e, principalmente, no momento de sua aplicao, pois qualquer atitude de desrespeito ao referido princpio estar eivada de flagrante inconstitucionalidade.

2.2 A Filosofia Ressocializadora na Execuo Penal

2.2.1 Teorias sobre a funo da pena

Paulo Queiroz divide as teorias que tratam da funo da pena em legitimadoras e deslegitimadoras. o

As primeiras, no dizer de referido autor, so as tradicionais, ou seja, aquelas que "reconhecem, sob os mais diversos fundamentos (absolutos, relativos o ou mistos), legitimao ao Estado para intervir sobre a liberdade dos cidados, por meio do direito penal, com vistas defesa social"8

o
Apud BIAGI, Cludia Perotto, 92 p.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal, introduo critica, So Paulo: Saraiva, 2001,45 p

15

Dentre as teorias legitimadoras, tm-se as teorias absolutas, as relativas e as mistas ou eclticas.

. Os defensores da teoria absoluta afirmam que o direito penal tem um fim em si mesmo, e, a finalidade da pena, um carter meramente retributivo, seja moral (Kant), ou jurdico (Hegel).

Para Kant, a pena uma exigncia de justia. Quem pratica um mal deve sofrer um mal. Hegel, por sua vez, entende a pena no como um mandato absoluto de justia, e sim como uma exigncia da razo. Constri um raciocnio dialtico a fim de justificar sua idia, traando a seguinte relao: 'o delito uma violncia contra o e direito; a pena, uma violncia que anula aquela primeira violncia (o delito): a pena , portanto, a negao da negao do direito, ou seja, a sua afirmao".9

Ao analisar os pensamentos de Kant e Hegel acerca do tema, assevera Heleno Cludio Fragoso:

Kant ilustrou bem essa concepo dizendo que mesmo se a sociedade civil

concordasse em dissolver-se (por exemplo, se o povo que vivesse numa ilha decidisse separar-se e dispensar-se por todo o mundo), o ltimo assassino que estivesse no crcere teria de ser executado, para que cada um sofra o castigo que merece por seus feitos, e para que no pese a culpa sobre o povo que no insistiu em seu castigo. A pena imperativo categrico. Hegel tambm formulou a mesma idia com sua concepo dialtica sobre a pena. O crime negado do direito e anulado pela pena como negao do crime e restabelecimento do direito) *

Para as teorias absolutas existia, portanto, uma nica finalidade que justificasse a imposio da pena, qual seja, a retribuio.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit., 47 p. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte geral. Atualizado por Fernando Fragoso. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 344 p.
10

16

o As teorias relativas, de outra ponta, so as que definem como finalidade da pena a preveno geral e a preveno especial. Trazendo-se mais uma vez colao pensamento de Paulo Queiroz, tem-se que:

Em oposio s absolutas, as teorias relativas (ou teorias da preveno) so marcadamente teorias finalistas, j que vem a pena no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins, considerando-a, portanto, utilitariamente. Fim da pena, em suas vrias verses, a preveno de novos delitos ()h1

A preveno geral constitui a intimidao que se supe alcanar atravs da ameaa da pena e de sua efetiva imposio, tenda como finalidade a atemorizao de possveis infratores. Volta-se, portanto, para a sociedade como um todo.

A preveno especial atua sobre o autor do crime, para que este no volte a delinqir.

Existem, ainda, as teorias eclticas, unitrias ou mistas, que, segundo o ensinamento de Bitencouri "tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena"
12,

propondo uma relao equilibrada de todas as suas finalidades, buscando-se

conciliar a justia e a utilidade.

Destacam-se como adeptos dessa teoria Claus Roxin e Luigi Ferrajoli. O primeiro, de acordo com a sua teoria dialtica unificadora, defende:

ser a finalidade bsica do direito penal a preveno geral subsidiria de delitos (positiva-negativa). Preveno geral porque fim da norma penal , essencialmente, dissuadir as pessoas cio cometimento dos delitos; ' QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit., 48 p. 12 BITENc0uRT, cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v. 1.9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,88 p.

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subsidiria porque o direito penal somente deve ter lugar quando fracassem outras formas de preveno e controles sociais, como o direito civil, o direito administrativo, sempre, enfim, que no se dispuser de meios mais suaves de controle social. Mas no apenas preveno negativa, pois, segundo Roxin, cabe ao direito penal tambm fortalecer a conscincia jurdica da comunidade, intervindo, assim, positivamente, 13

Funcionaria, por outro lado, a preveno especial como fim ltimo da pena, visando intimidao do condenado, a fim de que ele no venha a reincidir.

Tambm defensor de uma teoria ecltica, denominada de "garantismo penal", Luigi Ferrajoli entende que:

a nica funo capaz de legitimar a interveno penal a preveno geral negativa, exclusivamente, mas no apenas a preveno de futuros delitos, e sim, sobretudo, preveno de reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias - fim fundamental da pena, a seu ver -, pois, segundo esse autor, a pena "no serve s para prevenir os injustos delitos, seno tambm os castigos injustos; que no se ameaa com ela e se a impe s no peccetur, seno tambm no puniotur, que no tutela s a pessoa ofendida pelo delito, e sim tambm ao delinqente, frente s reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias"14

Segundo o prprio Ferrajoli, o sistema garantista:

IM

sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados. 15 (negrito nosso)

Dessa forma, de acordo com Ferrajoli, o direito penal funciona como um sistema de garantias do cidado frente ao Estado e aos demais indivduos; defende, alm disso, a abolio gradual das penas privativas de liberdade e a adoo de
13

QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit., 58 p. 14 QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. cit., 59 p. 15 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zommer, Fauzi Hassan choukr, Juarez Tavares, Luis Flvio Gomes. 2 ed. ver, e ampl. so Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 786 p.

19 o

finalidades da pena a retribuio e a preveno, conforme ser abordado no tpico seguinte.

2.2.2 A finalidade de ressocializao do preso e sua previso na legislao penal brasileira

A legislao brasileira, adotando uma teoria ecltica, prev que a sano imposta pelo Estado queles que praticam delitos possui duas finalidades primordiais: a retribuio ao crime praticado e a preveno em relao a novas infraes.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, a preveno, subdividida em geral e especial, pode ser analisada a partir de quatro enfoques diferentes: .

a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda

a sociedade, destinatria da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existncia e eficincia do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidao ao autor do delito para que no torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao crcere, quando necessrio e evitando a prtica de outras infraes penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocializao do condenado, para que volte ao convvio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefcios, a liberdade seja .17 antecipada

A pena, no Brasil, alm de ter carter retributivo, ou seja, de impor castigo o ao delinqente, prope-se a intimidar os membros da sociedade de forma que no pratiquem delitos; busca, ainda, reafirmar o Direito Penal, como um direito eficiente; recolher ao crcere o apenado, a fim de que ele, privado de sua liberdade, no venha a delinqir e, finalmente, implementar aes que visem ressocializao do preso e sua posterior reinsero no meio social. 1 Nuccl, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, parte geral e parte especial. 2. ed. ver. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Alguns dispositivos legais prevem claramente a opo feita pelo legislador brasileiro, seno vejamos:

O art. 59, do Cdigo Penal, ao estabelecer os critrios de fixao da pena-base, afirma que a pena aplicada pelo juiz deve ser necessria e suficiente

para reprovao e preveno do crime, demonstrando ter a pena a finalidade, de retribuio e preveno de delitos.

O art. 121, 5 0, do Cdigo Penal, assevera ser possvel ao juiz aplicar o perdo judicial, quando as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de maneira to grave que a sano penal se torne desnecessria. Ora, se a pena no tivesse a funo de castigar, essa previso legal seria absurda. possvel visualizar, portanto, a consagrao do carter punitivo da pena pelo legislador penal. e A Lei de Execues Penais, no seu art. 22, declara manifestamente a finalidade ressocializadora da pena, ao dispor que "a assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-lo para o retorno liberdade" o (grifo nosso).

A legislao brasileira alberga, portanto, uma trplice funo da pena, que consiste em punir o agente em razo do delito cometido; prevenir a prtica de novas infraes, seja pela sociedade em geral ou pelo prprio apenado; e ressocializar o preso, promovendo a sua reinsero social.

21

2.3 A crise no sistema prisional brasileiro

o Zaifaroni conceitua "sistema penal" coma sendo o "controle social punitivo institucionalizado" 18 , que abrange desde o momento em que se suspeita da prtica de um delito, at a execuo da pena, envolvendo, na aplicao das leis que instituem esse sistema, "a atividade da legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e funcionrios e da execuo penal"19.

Dentro de qualquer sistema penal pode-se detectar a existncia de pelo menos trs segmentos: o policial, o judicial e o executivo, e, em cada etapa da persecuo penal, um desses segmentos prepondera em relao aos outros.

Um dos grandes problemas da atualidade, que tem contribudo para a grave crise do sistema prisional, consiste na pluralidade de ideologias, decorrente da existncia desses segmentos diversos, gerando uma multiplicidade de discursos.

O discurso jurdico ou judicial , como regra geral, garantidor, baseado na retribuio ou na ressocializao (na argentina e no Brasil costumam-se - combinar ambos; o discurso policial predominantemente moralizante; o discurso penitencirio predominantemente teraputico ou de 20 "tratamento").

No h, dessa forma, uma ideologia nica, de forma que essa compartimentalizao do sistema penal faz com que cada segmento atue ignorando o discurso do outro.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, 69 p. 19 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PILRANGELI, Jos Henrique. Op. cit. 69 p. 20 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit. 69 p.

16

22

Como conseqncia disso, surgem atritos entre as diferentes instncias que realizam a persecuo penal, uma vez que uma imputa outra a culpa pelas falhas existentes, fazendo parecer que o sistema no funciona em condies satisfatrias em razo das falhas dos outros compartimentos. Ningum assume as suas prprias falhas e no se vislumbra uma tentativa, por parte dos diversos segmentos, de unificao dessas ideologias.

Alm disso, a crise do sistema encontra-se vinculada ao fracasso das perspectivas "r" (ressocializadoras, readaptadoras, reeducadoras etc); da finalidade preventiva geral da pena, visto que a priso tem-se mostrado um fator crimingeno e no preventivo e ressocializador, sem citar a ausncia de estrutura fsica e organizacional.

Zaifaroni, citado por Christiane Russomano Freire, ensina:

o
o desgaste do paradigma "re" produziu duplo resultado sobre os segmentos do sistema prisional e penitencirio. De um lado, positivo, no sentido de desmascarar sua essncia discriminatria, orientada para encobrir a realidade estrutural das prises, marcada pela deteriorao fsica e psquica tanto dos operadores do sistema como dos presos. E de outro, negativo, porque envolvida pela tendncia do realismo norte-americano, aparece como mera racionalizao dos interesses empresariais privatizantes desta rea.21

A partir do momento em que ocorre o abandono dos ideais de reabilitao, estes passam a ser substitudos por fatores de retribuio, at porque a sociedade clama por uma resposta frente crescente onda violncia e, o sistema, da forma como est estruturado, no tem respondido satisfatoriamente.

Conclui, a autora supracitada, que:

21 FREIRE, christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). So Paulo: lBccRlM, 2005, 138 p.

23

( ... ) se a priso no possui condies de cumprir sua funo reabilitadora,


nada mais coerente do que - instrumentalizada nos discursos que propagam a inconvenincia da interveno do Estado em favor de mercadorias humanas falhas, que fracassara em forjar um lugar honrado e virtuoso dentro da lgica do mercado e do consumo - se resignar diante de sua funo deteriorante e de eliminao 22

O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) seria, portanto um mecanismo inabilitador decorrente da sano penal, garantindo o efetivo isolamento dos indivduos e dificultando o seu rompimento com a rede do sistema, alm de gerar deteriorao fsico-psquica nos detentos, em razo do isolamento celular, que, para Foucault, nada mais que um "sepulcro provisrio"23.

A crise estrutural do sistema, alm de persistir em decorrncia de antigos problemas, como a superlotao e a falta de espao fsico salubre e adequado, tem se intensificado devido corrupo da polcia e dos agentes penitencirios, crescimento do crime organizado, ecloso de rebelies e aumento da violncia dentro das prises.

Para se ter uma idia, em pesquisa sobre a populao carcerria publicada pelo Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional, o nmero de presos condenados e provisrios, no Brasil, em dezembro de 2006, era de 401.236, enquanto que as vagas totais do sistema, contabilizando-se presdios, penitencirias e delegacias de polcia, so de 242.292, ou seja, h um dficit de 158.944 vagas .24

22

FREIRE, christiane Russomano. Op. Cit. 140 p. FOUcAULT, Michel. vigiar e punir nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 32. ed. Petrpoles: Editora Vozes. 201 p. 24 Dados obtidos no site <http:/lww.rnj.gov.brfdepen/sistemalPesquisa%20(Desembro-2006).pdf >. Acesso em: 26 abr. 2007.
23

24

e O Estado de So Paulo encontra-se em situao emergencial, pois possui um contingente de mais de 130.000 detentos, o maior do pas, enquanto que o nmero de vagas fornecidas no chega a 100.000.25

e Tomando-se como exemplo o nosso Estado, alm do problema da superlotao, tem-se que dos mais de 11.000 detentos do sistema cearense, cerca de 10.000 no recebem tratamento de sade. Os nicos a ter acesso rede de sade so aqueles que se encontram nas trs unidades administradas pela iniciativa privada: a Penitenciria do Cariri (Pirc), a de Sobral (Pirs) e o Instituto Penal Professor Olavo Oliveira (IPPOO) II, em ltaitinga.26

As condies estruturais das carceragens cearenses tambm no so das melhores. H, ainda, o problema relativo falta de funcionrios para realizar os afazeres administrativos nas unidades.

Dessa forma, a dignidade da pessoa humana, princpio basilar de nosso ordenamento constitucional, torna-se mera utopia quando o assunto o sistema prisional brasileiro, visto que os princpios que vedam a imputao de penas cruis e de tortura so flagrantemente violados, em todos os presdios administrados pelo Poder Pblico, alm de no serem observados os demais direitos fundamentais do preso, que, segundo o art. 38, do Cdigo Penal, devem ser conservados, impondose respeito sua integridade fsica e moral.

Em visitas realizadas no ano de 2006, em que estavam presentes a autoridade judiciria, membros do Ministrio Pblico, vigilncia sanitria e a OABCE, pudemos presenciar a realidade enfrentada pelos presos e funcionrios nas unidades prisionais cearenses. e -
25

Dados obtidos no site chttp:f/www.mj.gov.br/depen/sistema/Pesqusa%20(Desembro-2006).pdf >. Acesso em: 26 abr. 2007. 26 Dados obtidos no site < http://www.acmp-ce.org.br/noticias.php?id1638 >. Acesso em: 26 abr. 2007.

25

Faltam mdicos, dentistas, nutricionistas, terapeutas ocupacionais, professores, enfim, toda a gama de funcionrios imprescindveis para a plena realizao dos direitos do preso conferidos pela Constituio e pelos diplomas legais brasileiros.

Os indivduos sujeitos medida de segurana, em tratamento no manicmio judicirio, por exemplo, no tinham acesso a gua tratada, as condies de higidez do local eram precrias, os medicamentos, ministrados por agentes penitencirios sem qualquer qualificao para realizar tal tarefa, enfim, os indivduos ali detidos no dispunham, poca em que foi feita a visita, de nenhum mecanismo que tornasse vivel e eficaz o suposto tratamento psiquitrico ao qual estavam submetidos.

Da mesma forma, a situao da Colnia Agrcola, onde se cumpre pena em regime semi-aberto. Dos 193 detentos existentes ali em maro de 2006, apenas 26 realizavam alguma atividade laboral. A capacidade da colnia para receber 120 apenados, sendo que, nos finais de semana, abrigava cerca de 340 pessoas, que, em sua maioria, dormiam ao relento, por falta de espao fsico. e A realidade da Colnia Agropastoril do Amanari, no Cear, o retrato da falncia do sistema prisional brasileiro e da inaplicabilidade dos preceitos constitucionais e dos previstos na Lei de Execues Penais.

O regime semi-aberto caracterizado justamente pela menor vigilncia impingida ao condenado, alm de lhe proporcionar a possibilidade de trabalhar ou desenvolver alguma outra atividade. Na referida instituio, no entanto, a maioria o dos presos cumpre pena, de fato, em regime fechado, por causa do mau

26

1 aproveitamento do espao da colnia, que no oferece atividades de agricultura, piscicultura, pecuria, nem mesmo qualquer atividade de cunho educacional ou profissionalizante.

. O Instituto Penal Paulo Sarasate - IPPS tambm se encontra em situao alarmante, abrigando o dobro de presos em relao sua capacidade.

A situao vivenciada no Cear, infelizmente, parece ser idntica a de outros Estados brasileiros, guardadas as devidas propores, visto que o Estado de So Paulo possua uma populao carcerria de 130.814 presos em dezembro de 2006, sendo incomparvel com qualquer outro ente da Federao. S para se ter o uma idia, em segundo lugar est o Rio de Janeiro, com 28.104 presos.

Essa superlotao e falta de condies estruturais e acesso sade, aliada atuao de grupos de criminalidade organizada, resultou no aumento das rebelies e contribuiu para o aumento dos nveis de corrupo em meio aos agentes do Estado, que, alm de mal preparados, recebem baixos salrios e no so punidos em razo de seu envolvimento com atividades ilcitas no interior das prises.

Diante de tamanho caos, a sada encontrada pelo Estado sempre o recrudescimento do controle disciplinar que, no entanto, apenas aparente. Tem-se como exemplo o caso do Primeiro Comando da Capital (PCC), uma das principais faces criminosas do pas, que surgiu dentro de um presdio de segurana mxima, o Centro de Readaptao Penitenciria de Taubat, em So Paulo, o que demonstra a ineficcia do isolamento celular ali implementado.

1 Para Christiane Russomano:

27

( ... ) o regime disciplinar diferenciado parte integrante e proeminente desta


nova orientao que age em duplo sentido: primeiro, confirmando a tendncia punitiva de nulificao, neutralizao e eliminao dos setores sociais que integram a clientela do sistema prisional; e, segundo, proporcionando ao pblico sensaes de domnio e segurana diante da total crise e insubordinao que versa no sistema prisional.27

0 Nesse azo, o RDD nada mais do que um reflexo da ideologia que prope o recrudescimento da execuo penal, a fim de se tentar controlar a situao catica em que se encontra o sistema prisional no Brasil. e

o
27

FREIRE, Christiane Russomano. Op. Cit. 144 p.

28 e

3 DIREITO PENAL DO INIMIGO

o 3.1 A idia de periculosidade

Antes de discorrer acerca do direito penal do inimigo, de suma importncia dimensionar a idia de "periculosidade", pois referido conceito a base para se definir quem so os inimigos do sistema. o H grande controvrsia na doutrina, tanto entre criminologistas, como entre psiquiatras, sobre o que seria de fato a periculosidade.

A noo de periculosidade surgiu no sculo XIX, quando se procurou associ-la a uma patologia existente entre certos tipos de criminosos, com caractersticas especficas, conforme ensinamento de Newton e Valter Fernandes:

Assim, determinados indivduos, efetiva ou potencialmente delinqentes, estariam possudos por algo mais intenso do que a malignidade e menos 28 restritivo do que a loucura: o estado perigoso.

Rafael Garofalo, criminologista italiano do sculo XIX, tratou do tema, mas usando terminologia diversa. Entendia ser a temibilidade "a perversidade constante e impulsionadora do criminoso e a quantidade do mal que se pode temer de sua parte, em outras palavras, sua capacidade crimina
* 28 1,,29

FERNANDES, Newton. FERNANDES, Valter. criminologia integrada. 2. ed. ver, atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 353 p. 29 Apud FERNANDES, Newton. FERNANDES, Valter. Op. Cit. 354 p.

29 e

Aps Garofalo, muitos criminologistas procuraram traar a diferenciao entre temibilidade e periculosidade; j outros, como Jimenez Asa, entendiam os termos como sinnimos.

Para Antolisei, a periculosidade no tem origem nas aes do homem, mas diz respeito sua personalidade. o

No existe, portanto, uma frmula para se aferir a periculosidade, devendo a mesma ser analisada no caso concreto, a partir de um estudo sobre a o capacidade criminal e a inadaptao social do indivduo.

Pinatel dividiu o diagnstico da periculosidade em dois momentos, um clnico e outro etiolgico: .

Informam o diagnstico etiolgico: a) capacidade delinqencial forte temperada por acentuada adaptabilidade, gerando grave forma de periculosidade (os criminosos de colarinho branco, por exemplo); b) capacidade delinqencial marcante e adaptabilidade fraca, ensejando periculosidade tambm grave (criminosos endurecidos e reincidentes dificilmente recuperveis); c) capacidade delinqencial e adaptabilidade limitadas, redundando em periculosidade reduzida (criminosos ocasionais); cl) capacidade delinqencial muito tnue e adaptabilidade ampla, advindo periculosidade leve (criminosos passionais). O diagnstico etiolgico de Pinatel informado pelas seguintes situaes: a) influncia biolgica forte e influncia social fraca, acarretando periculosidade crnica; b) influncia biolgica forte e influncia social leve, causando periculosidade marginal; c) influncia biolgica leve e influncia social forte, criando periculosidade marginal; d) influncia biolgica leve e influncia social leve, ocasionando periculosidade episdica .30

Apesar de tantas teorias e estudos a respeito do tema, o certo que no existem critrios objetivos para se medir a periculosidade de algum, tanto que
30Apuci

FERNANDES, Newton. FERNANDES, Valter. Op. cit. 355 p.

30

afirmou Roumajon que "a predio da periculosidade no diferente da previso meteorolgica ou astrolgica ,.31 A despeita disso, mister se faz mencionar o pensamento desenvolvido o pela Escola de Mil, originada na Alemanha, durante o nazismo, com a finalidade principal de propor subsdios filosficos a fim de fundamentar a doutrina nazista.

Afirmavam os tericos dessa Escola, que:

o Direito Penal era um direito de luta, devendo-se lutar contra a periculosidade criminal, com o fim de extingui-Ia. Quem revele periculosidade deve ser sancionado antes de praticar o ato criminoso, pois o ato jurdico perfaz-se com a vontade de pratic-lo (grifo nosso).32 o

Tal posicionamento coaduna-se com a doutrina do direito penal do inimigo, conforme se ver adiante. o

3.2 Bases filosficas

Gnter Jakobs, em seu estudo mais extenso sobre o Direito Penal do Inimigo, realiza uma incurso histria da filosofia poltica iluminista, de Hobbes at Kant, apresentando diversas fundamentaes para um tratamento diferenciado para cidados e inimigos, e em seguida formula a sua prpria idia acerca do assunto.

31 32

Apud FERNANDES, Newton. FERNANDES, valter. Op. cit. 356 p.

BRANDO, Cludio Roberto C. B. A importncia da conceituao da antijuridicidade para a compreenso da essncia do crime. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 34, n. 133, p. 23-31, jan./mar. 1997. Disponvel em chttp:fwww.senado.gov.br/webfcegraf/ril/Pdf/pdf_1 33/ri 33-03.PDF>. Acesso em 30 abr. 2007.

31

principalmente na idia de contrato social que reside a fundamentao da distino entre direito dos cidados e direitos dos inimigos. Por isso, faz-se mister analisar o pensamento dos principais tericos do contratualismo.

Para Hobbes o inimigo aquele indivduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza. O estado de natureza, segundo Hobbes, " a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que o quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida
,33.

Portanto, para esse autor, o estado natural dos homens o estado de guerra, no qual todos os homens so inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos.

Hobbes parte de algumas premissas a fim de fundamentar a sua teoria: e

O homem no socivel por natureza (..j; o homem naturalmente egosta, busca apenas .o seu bem, insensvel ao bem dos outros; considera-se governado somente por sua natureza, vive como se devesse reconhecer inevitvel uma guerra permanente entre todo indivduo e seus semelhantes, razo pela qual cada um procura levar vantagem com o prejuzo dos outros (homo homini lupus = "o homem um lobo para o homem").34

Dessa forma, as leis civis so feitas para os cidados, sendo que, os inimigos no esto sujeitos a elas, pois negaram a autoridade estatal, podendo, assim, receber o castigo que o representante do Estado achar conveniente.

HOBBES. Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. [s.l.]: Ed. Nova cultural, 1997, p. 113. DEL vEcci-Ilo, Giorgio. Histria da Filosofia do Direito. Traduo de Joo Baptista de Oliveira. Belo Horizonte: Editora Lder, 2004, 76 p.

32

O alemo Samuel Pufendorf, fazendo uma analogia com o pensamento de Grcio, entendia que o homem levado a associar-se por um instinto social, sendo esse instinto considerado como derivao do interesse (Hobbes).

J o ingls John Locke, indo de encontro s idias absolutistas de Hobbes, afirma que o homem naturalmente socivel, no existindo o estado de natureza sem sociedade, visto que esta se confunde com aquele. e No estado de natureza, segundo Locke, o homem j possui certos direitos, precisando apenas de uma autoridade que possa garanti-los. Nesse contexto que celebrado o contrato social: os indivduos renunciam a uma parte de seus direitos, e consentido certas limitaes, a fim de que possam ser protegidos pelo Estado.

Kant, aceita expressamente a idia do contrato social, definindo o Estado como "a reunio de uma multido de homens sob o comando de leis jurdica
S,,35

Baseando-se nas idias de Rousseau, entende Kant o contrato como um princpio regulativo, isto , um fato no histrico, mas um critrio para valorizar a legitimidade do Estado.

Nesse sentido, Dei Vecchio:

Na verdade, em tempo algum os homens estiveram unidos por contrato, e a sociedade (mxime nas origens) independe de deliberao. Mas Rousseau quer efetivamente exprimir apenas um principio de valorizao, que : para todo estado devem-se pressupor o consenso e o acordo livre de seus membros. Tudo isso Kant explica claramente, afastando todo o equvoco e afirmando que o Estado deve ser (no foi) constitudo segundo a idia de
Apud

DEL vEccHlO, Giorgio. Op. cit. 122 p.

33

um contrato social. (O contrato a base jurdica, o pressuposto ideal de Estado, que se deve organizar como fundado sobre o reconhecimento dos direitos da pessoa, ou seja, como sntese da liberdade humana.). (grifo nosso) .36

Quem renuncia sua liberdade individual, entregando parte dela ao Estado, estar acobertado pelas garantias por ele oferecidas; de outra ponta, aquele que rompe com as regras estabelecidas no contrato, no far jus proteo estatal, devendo ser tratado, a partir de ento, como inimigo. o Dessa forma, independentemente de como foi estatudo o contrato social, sendo ele rompido por algum, esse indivduo torna-se inimigo de seus semelhantes, no mais sendo tratado como cidado, deixando de possuir as garantias conferidas pelo Estado.

Foi fundamentado nessas idias, portanto, que o penalista germnico Gnter Jakobs desenvolveu a tese do Direito Penal do Inimigo, tal qual se conhece atualmente.

3.3 Conceito e fundamentos

o Aps os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, os Estados Unidos deflagraram uma "guerra contra o terror". A partir de ento, passaram a transferir guerrilheiros talibs e elementos ligados AI-Qaeda, detidos no Afeganisto, para a base de Guantnamo, em Cuba, onde esses indivduos ficavam detidos em celas minsculas, com o direito de sair somente 15 minutos por dia.
36

DEL vEccHio, Giorgio. Op. cit. 122 p.

34

Alm de no lhes serem atribudos direitos fundamentais, foram suprimidas importantes garantias, como a de ser julgado e ter contra si uma acusao formal.

Os recentes acontecimentos envolvendo atentados terroristas tambm em alguns pases da Europa colaboraram para uma maior aceitao da tese do Direto Penal do Inimigo, defendida pelo penalista Gnter Jakobs.

Referido jurista, em recente entrevista concedida ao peridico argentino "La Nacin", define o Direito Penal do Inimigo, da seguinte forma:

Es un fenmeno que se da en todos los ordenamientos jurdicos de los pases occidentales, y consiste en sancionar Ia conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesin posterior tardia. Se sancionan Ia conducta y Ia peligrosidad dei sujeto, y no sus actos. El mismo fenmeno se da en ei mbito procesal, especialmente con Ia restriccin de algunos mbitos privados. Por ejemplo, Ia posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, Ia posibilidad de registro de viviendas o Ia instalacin de micrfonos o instrumentos para escuchas telefnicas. En esencia, ei concepto de derecho penal dei enemigo es una nocin descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democrticos actuales y designa aquelios supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquelios otros supuestos en los que se produce una relacin jurdica entre ciudadanos.37

o Jakobs aborda claramente, no texto transcrito acima, a questo da punio do indivduo em razo de sua periculosidade e no pelos atos que porventura tenha praticado, at mesmo porque, o ideal, que seja punido antes mesmo de agir.

Em estudo sobre a legitimidade da tipificao de condutas antecedentes efetiva leso de um bem jurdico datado de 1985, o sobredito autor estabeleceu, pela primeira vez, uma distino entre o Direito Penal do Cidado (Brgerstrafrecht), o qual otimiza as esferas de liberdade, e Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), o que potencializa a proteo a bens jurdicos.
JAKOBS, Gnter. El enemigo tiene menos derechos, dice Gnther Jakobs In: La Nacion, 26 jul 2006.

35

Ao distinguir os cidados dos inimigos do Estado, Jakobs sugere a separao dessas duas espcies de Direito Penal; de um lado, o delinqentecidado deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; j o inimigo, no tem garantias e direitos assegurados, sendo instaurado contra ele um verdadeiro "procedimento de guerra".

Cancio Meli, citado por Diogo Rudge Malan 38 , traa as trs principais caractersticas do Direito Penal do Inimigo, quais sejam:

o adiantamento do mbito de incidncia da punibilidade, que passa a adotar um enfoque prospectivo (pune-se o fato criminoso futuro), ao invs do tradicional enfoque retrospectivo (criminalizao do fato j consumado); a acentuada desproporo das penas cominadas, pois o legislador no leva em considerao o adiantamento da punibilidade referido acima para efeito de reduzir proporcionalmente a pena; o abrandamento ou at mesmo supresso pura e simples de determinadas garantias processuais do ru.

O Direito Penal do Inimigo seria, portanto, um verdadeiro a liberdade de agir e at mesmo de pensar .39 o

modelo de Direito

Penal parcial, com o qual se pune de forma antecipada e mais dura, restringindo-se

Ao lecionar sobre o tema, o penalista espanhol Jess-Maria Silva Snchez alega admitir "uma graduao da vigncia das regras de imputao e dos princpios o de garantia no prprio seio do Direito Penal, em funo do concreto modelo sancionatrio que este acabe assumindo"40.

36

MALAN, Diogo Rudge. Processo Penai do Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais; ibccRiM, n. 59, Mar/Abr. 2006, p. 228. PRITTWITZ, cornelius. O Direito Penal entre o Direito Penal do Risco e o Direito Penal do Inimigo: Tendncias atuais em direito penai e poltica criminal. Revista Brasileira de cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais; lBccRlM, n. 47, Papei. Mar/abr. 2004. SILVA SANcHEz, Jesus-Maria. A expanso do Direito Penai. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. de: Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 140.

36

Essa graduao, segundo ele, ensejaria uma configurao dualista dol sistema de Direito Penal, com dois nveis distintos de regras de imputao e princpios de garantia (os quais referido autor chama de velocidades do Direito Penal): um mais rgido, para as infraes penais sancionadas com pena privativa de liberdade, e outro mais flexvel, para as demais infraes.

Entretanto, Silva Snchez considera legtima uma terceira velocidade do Direito Penal, na qual haja uma ampla relativizao dos clssicos princpios poltico- \ criminais de garantia - conceito esse que, nesse aspecto, muito se aproxima do Direito Penal do inimigo de Jakobs -, desde que baseada em critrios de necessidade, subsidiariedade e eficcia, em um contexto de emergncia.

Ao tratar do tema, Canotilho ensina que o inimigo aquele que "nega-se a si


prprio como pessoa, aniquila a sua existncia como cidado, exclui-se de forma

voluntria e a ttulo permanente da sua comunidade e do sistema jurdico que a

regula".41 (grifo nosso).

Para Jakobs, o inimigo uma "no-pessoa", o que justifica a antecipao de sua punio, a desproporcionalidade das penas aplicadas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais e a criao de leis severas direcionadas aos chamados "inimigos", que seriam os terroristas, supostos lideres de faces criminosas, traficantes, homens-bomba entre outros.

A polarizao. .entre Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo sugerida por Jakdbs, permeia igualmente o Direito Processual Penal, afetando inmeras garantias processuais do "inimigo". .
41

cAN0TILH0, J. J. Gomes. Justia constitucional e Justia Penal. Revista Brasileira de Cincias criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais; laccRlM, n. 58, Jan/Fev. 2006, p. 333.

.3

As crticas teoria de Jakobs, mencionadas por Luiz Flvio Gomes 42 , so inmeras. Referido autor, citando Cancio Meli, argumenta que o Direito Penal do Inimigo nada mais que um Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele e , e no pelo que ele fez. Afirma que o Direito Penal do autor destacou-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse perodo negro da histria da humanidade.

e Alega, ainda, que sendo o Direito Penal vinculado Constituio Democrtica de cada Estado, conclui-se que o termo "Direito Penal do cidado" um pleonasmo, enquanto "Direito Pena! do Inimigo" uma contradio, visto que os e inimigos no possuem direitos; no se reprova, no mbito do Direito Penal do Inimigo a culpabilidade do agente, mas a sua periculosidade, o que tem como conseqncia a aplicao de penas desproporcionais, visto que estas no devem guardar correspondncia com o dano causado e sim com a periculosidade do sujeito; alm disso, pena e medida de segurana deixam de ser realidades distintas, o que vai de encontro com o sistema previsto nas leis vigentes no Brasil.

Prosseguindo nas crticas, aduz que o fator mais gravoso relativo adoo dessa teoria, que no se segue o processo democrtico (devido processo legal), e sim um procedimento de guerra, que no se coaduna com o Estado de Direito; h imposio de pena sem as garantias penais e processuais.

Cancio Meli afirma se tratar de um Direito Penal simblico somado a um direito punitivista, ou seja, visa antecipao exagerada da tutela penal, traz bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc., alm de ser promulgado somente para aplacar a ira da populao. Os crticos consideram o

42

Penal Inimigo. Disponvel GOMES, Luiz Flvio: Direito do http://w.vw.Ifg.com.br/public_html/article.php?story200409271 1 3955798>.Acesso em: 04.12.2006.

em:

<

38

o Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de sitio); alm disso, aduzem que tratar um criminoso comum como "criminoso de guerra" tudo o que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); deve-se afirmar, portanto, que a lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do "vale tudo") conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico.

A partir do momento em que se subtrai de certas pessoas garantias constitucionais como a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal, estabelecendo-se a incomunicabilidade e o uso de provas ilcitas, atinge-se diretamente o principio da dignidade da pessoa humana, fundamento material da constituio, e os princpios do Estado de Direito e o democrtico, que, no dizer do Professor Willis Santiago Guerra Filho, traduzem as opes polticas fundamentais, sobre as quais repousa toda a ordem constitucional.43

3.4 O pr-crime

A idia geralmente precede a ao, quando se trata de conduta humana voluntria. H, dessa forma, um caminho que o crime percorre, desde o momento em que surge a idia, na mente do agente, at a sua consumao.

o
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS Editora, 2005, 70 p.

39

o Ao itinerrio do crime, chama-se iter criminis, que, segundo a melhor doutrina, composto pelo desencadeamento dos seguintes passos: cogitao, atos preparatrios, atos executrios e consumao.

e A cogitao no punvel, pois a simples elaborao mental da ao criminosa no faz nascer o direito estatal de punir.

. Da mesma forma, sucede em relao aos atos preparatrios, que s sero punveis excepcionalmente, quando a lei penal tipificar condutas nesse sentido. o que ocorre, por exemplo, em relao ao delito previsto no art. 291, CF (petrechos para falsificao de moeda). e

Os atos executrios, por sua vez, iniciam-se quando o agente passa a por em prtica as idias elaboradas num instante anterior. A partir desse momento, o indivduo poder ser punido, inclusive se no houver a consumao do delito, ou seja, caso seja impedido de alcanar o seu desiderato, por razes alheias sua vontade. Nesse caso, o crime ser considerado tentado e o agente receber punio observando-se o previsto no art. 14, II, do CP.

e Dessa forma, no se enquadra em nosso sistema a idia de punio anterior ao incio dos atos executrios, a no ser em casos excepcionais, conforme explicitado anteriormente. e Esse o entendimento do legislador penal, que consagrou no art. 31, do CP, os casos de impunibilidade, determinando o seguinte: "Art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chegou, pelo menos, a ser tentado".

40

Ao tratar do concurso de pessoas, determina o legislador, portanto, que o participe s responder pelo delito caso o autor d incio aos atos executrios; se no, a "tentativa" de participao restar impune.

O direito penal do inimigo, por ser prospectivo, ou seja, voltado a punir o fato criminoso futuro, ao contrrio do direito retrospectivo, que pune o fato criminoso o consumado, cria a figura do pr-crime, consistente na punio do sujeito antes mesmo que ele venha a agir.

exatamente essa a idia defendida por Jakobs, a qual explicou com extrema clareza na entrevista concedida ao peridico La Nacin, afirmando, que o direito penal do inimigo: "consiste en sancionar Ia conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una Iesin posterior tardia"t
0

Referido autor coloca como caracterstica do direito penal do inimigo, portanto, a punio anterior leso.
O

Conforme se ver adiante, os 1 0 e 20, do art. 52, da Lei de Execues Penais trazem a hiptese de punio mais gravosa, imposta ao indivduo que represente "alto risco" ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou para aquele sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, hipteses que se assemelham idia de pr-crime defendida por Jakobs, visto que o preso poder ser colocado em RDD, independentemente de apurao de falta grave ou de efetivo envolvimento nos crimes citados pela lei.
O "JAKOBS, Gnter. EI enernigo tiene menos derechos, dice Gnther Jakobs In: La Nacion, 26 jul 2006.

41 o

4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

4.1 Conceito e natureza jurdica

o Por estar previsto no art. 53, V, da Lei de Execues Penais (LEP) e regulado na subseo denominada "Das Faltas Disciplinares", o RDD constitui, a princpio, a mais nova e grave modalidade de sano disciplinar, caracterizada pelo recolhimento em cela individual, pela durao mxima de trezentos e sessenta dias, o por restries nas visitas semanais e no banho de sol.

Apesar da nomenclatura utilizada pelo legisladr, no se trata propriamente, segundo parte da doutrina, de um regime de cumprimento de pena, tal como os regimes fechado, aberto e semi-aberto.

No se trata, tambm, de nova modalidade de priso provisria, constituindo, segundo Mirabete:

um regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restries ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sano disciplinar ou como medida de carter cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisria, nas hipteses previstas em lei. 45 (grifos nossos).

A lei prev trs hipteses de colocao do preso em RDD: quando o o preso provisrio ou condenado praticar fato previsto como crime doloso,
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo Penal. Revista e atualizada por Renato N. Fabbrini. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004, 149 p.

42

e conturbando a ordem e a disciplina do presdio onde se encontre; quando o preso provisrio ou condenado representar alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; quando o preso provisrio ou condenado estiver envolvido com organizao criminosa, quadrilha ou bando, bastando que haja fundada suspeita.

Ter carter de sano disciplinar, segundo Mirabete, a imposio do o RDD quando o preso pratica fato descrito como crime doloso. As duas outras hipteses supracitadas, previstas nos 1 0 e 20, do art. 52, da LEP, so motivos para incluso em RDD, ainda que o preso no tenha cometido falta grave, bastando que ele represente alto risco ordem e segurana do estabelecimento penal, ou haja fundada de suspeita de envolvimento do detento em organizaes criminosas. .

Ao comentar o assunto, Rejane Alves de Arruda alega:

. ( ... ) Muito alm do que a LER diz no art. 53, o RDD no consiste apenas em
uma sano de natureza disciplinar (e que, por tal motivo, deve estar atrelada ao cometimento de falta grave), mas em uma forma, realmente diferenciada, de cumprimento de pena para presos que so lderes e integrantes de faces criminosas e que, mesmo em regime fechado, no tm sua prtica delituosa coibida ou alijada pelas restries impostas no sistema penitencirio .16 (grifo nosso).

Referida autora entende, portanto, que sob a mscara de punio disciplinar, o legislador instituiu as hipteses dos 1 0 e 20, do art. 52, da LEP, mas que, na verdade, uma vez no previstas condutas tipificadas como faltas graves, a 1 aplicao do instituto nesses casos ilegtima.

1
46

ARRUDA, Rejane Alves. Regime Disciplinar Diferenciado: trs hipteses e uma sano. Revista lOS de Direito Penal e Processual Penal, n. 33, p. 35-38, agofset 2005.

43

E arremata: "portanto, ao optar por um RDD que tem natureza de sano disciplinar, caberia ao legislador definir o rol de faltas aptas a ensejar o tratamento diferenciado que, diga-se de passagem, extremamente gravoso.
,47

No mesmo sentido, Christiane Russomano Freire:

Do ponto de vista dos efeitos concretos produzidos na execuo da pena privativa de liberdade, vale ressaltar que, se a Lei dos Crimes Hediondos significou o golpe inicial na perspectiva reabilitadora, a criao do RDD aparece corno golpe de misericrdia. O isolamento celular de at 360 dias, sob a aparncia de recrudescimento da disciplina carcerria, inaugura uma nova modalidade de cumprimento de pena - com nfase na inabilitao e na excluso - que no apenas redefine o significado do controle disciplinar no interior da execuo penal, mas rompe a lgica do sistema progressivo e, sobretudo, viola o ncleo duro da constituio que 48 so os direitos e garantias fundamentais (grifo nosso).

Existe a possibilidade de imposio do RDD como medida cautelar, justamente nas hipteses supramencionadas, previstas nos 1 0 e 2 0 , do art. 52, da . LEP, conforme ensinamento de Mirabete:

A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado pode ocorrer tambm como medida cautelar, nas hipteses de recarem sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas ou de representar ele alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou para a sociedade (art. 52, 1 0 e 20 , da LEP). Em ambas as hipteses, no se exige a prtica de crime doloso ou cometimento de outra falta grave, porque o fundamento para sua imposio no tem carter punitivo prprio da sano disciplinar. A incluso no regime disciplinar diferenciado com fundamento nos 1 0 e 20 do art. 52 da Lei de Execuo Penal constitui medida preventiva de natureza cautelar, que tem por fim garantir as condies necessrias para que a pena privativa de liberdade ou a priso provisria seja cumprida em condies que garantam a segurana do estabelecimento penal, no sentido de que sua permanncia no regime comum possa ensejar a ocorrncia de motins, rebelies, lutas entre faces, subverso coletiva da ordem ou a prtica de crimes no interior do estabelecimento em que se encontre ou no sistema prisional, ou, ento, que, mesmo preso, possa liderar ou concorrer para a prtica de infraes no mundo exterior, por integrar quadrilha, bando ou organizao .49 (grifo nosso). criminosa ARRUDA, Rejane Alves. Op. cit. 37 p. CARVALHO, Saio de. FREIRE, Christiane Russomano. 0p cit. 509 p. 49MIRABETE, Jlio Fabbrini. Op. cit. 151 p.

44

Ousando discordar de to renomado autor, entendemos que a colocao do preso em RDD nessas hipteses constitui punio, e no mera medida preventiva, e punio antecipada, pois o preso ser colocado em RDD no caso de representar alto risco para a sociedade ou quando houver suspeitas fundadas de envolvimento em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, ainda que no tenha cometido falta grave, apurada em procedimento administrativo e depois homologada pelo juiz, ou esteja sendo processado ou punido por crime de quadrilha ou bando.

a Parte da doutrina classifica o RDD, portanto, ora como sano disciplinar, ora como medida preventiva de natureza cautelar, dependendo da hiptese que fundamente a sua imposio.

Concordamos, no entanto, com o posicionamento que entende o RDD como verdadeiro regime diferenciado de cumprimento de pena, voltado para determinados sujeitos, os chamados inimigos do sistema, que podero, inclusive, e ser punidos independentemente de suas aes concretas, como nos casos previstos nos 1 e 2 1, do art. 52, da LEP.

4.2 Breve Histrico

No incio do ano de 2001 ocorreu a maior rebelio em presdios j vista no Brasil: 25 (vinte e cinco) unidades prisionais da Secretaria da Administrao Penitenciria e 4 (quatro) cadeias sob a responsabilidade da Secretaria Pblica do Estado de So Paulo uniram-se em uma "megarebelio", que no tinha como e interesse primordial denunciar as pssimas condies em que se encontram as carceragens brasileiras. Diferentemente dos demais conflitos carcerrios ocorridos

45

at aquela data, a rebelio em massa tinha como finalidade pressionar o governo, que havia decidido transferir membros do Primeiro Comando da Capital (PCC) para penitencirias distantes da capital do Estado.

As reivindicaes concentraram-se nos pedidos de retorno para a Casa de Deteno de So Paulo de alguns lderes da faco que haviam sido deslocados para o Anexo da Casa de Custdia de Taubat, que, alm de ser distante da capital, o que dificultava o gerenciamento das aes do grupo por parte de seus lderes, ainda tinha rigorosas regras disciplinares, submetendo os detentos permanncia em isolamento por 23 horas dirias, com direito a apenas 1 hora de banho de sol, dentre outras medidas de segurana mxima.

o Diante de tamanho caos, medidas emergenciais foram tomadas, "no calor dos fatos", como sempre ocorre no Brasil. A Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado So Paulo editou duas resolues (SAP/SP). A primeira, editada em maio de 2001 (SAP/SP n 26), introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado, restringindo-o, inicialmente, a 5 unidades prisionais: Casa de Custdia de Taubat, Penitencirias 1 e II de Presidente Venceslau, Penitenciria de laras e Penitenciria 1 de Avar.

si Em abril de 2002, foi inaugurado o Centro de Readaptao Penitenciria de Presidente Bernardes, criado exclusivamente para aplicao do RDD, de forma que as Penitencirias 1 e II de Presidente Venceslau e a Penitenciria de laras deixaram de aplicar o regime.

A Resoluo n 26 trazia as regras de cumprimento da pena em RDD, estabelecendo o tempo mximo de permanncia no regime em 180 dias, podendo ser prorrogado uma nica vez, por igual perodo (art. 4 0). O procedimento de colocao do preso em regime disciplinar diferenciado era inteiramente

46

administrativo, cabendo a feitura do pedido ao Diretor Tcnico das Unidades, que o dirigia ao Coordenador Regional das Unidades Prisionais. Caso este manifestasse sua concordncia, a solicitao seria enviada ao Secretrio de Administrao Penitenciria, a quem cabia a deciso final (art. 20).

KI
Em julho de 2002, entra em vigor a Resoluo n 46, tendo por objetivo impor restries ao direito de visitas e entrevista dos presos com seus advogados. ia O art 20 de referido diploma normativo estabelecia o nmero de visitantes por dia e, o art. 51 , dispunha-se a regulamentar as entrevistas dos presos com seus advogados, que deveriam ser previamente agendadas, mediante requerimento oral ou escrito Direo do estabelecimento, que designaria data e horrio para atendimento reservado nos 10 dias subseqentes. e

Em agosto do mesmo ano, a Resoluo SAP/SP n 59 editada, instituindo o RDD no Complexo Penitencirio de Campinas (Hortolndia). A medida mais gravosa passa a ser aplicada no s aos presos condenados, mas tambm aos provisrios, desde que tivessem praticado crime doloso ou que representassem alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento prisional. Referida resoluo trazia, no seu art. 2 0 , o rol de condutas que ensejariam a imposio do regime, cujo tempo mximo de permanncia foi estipulado em 360 dias: incitamento ou participao em movimento para subverter a ordem ou disciplina; tentativa de fuga; participao em faces criminosas; posse de instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem ou de estabelecer comunicao proibida com organizao criminosa; e prtica de fato previsto como crime doloso que perturbe a ordem do estabelecimento.

No Rio de Janeiro ocorreu experincia semelhante, porm menos intensa da vivenciada no Estado de So Paulo. e

47

o A rebelio ocorrida no Presdio de Bangu 1, liderada por Fernandinho Beira-Mar, foi o marco que determinou a implementao do Regime Disciplinar Especial de Segurana (RDES). Aps a conteno do movimento, os lderes foram isolados e o restante dos participantes foram submetidos ao regime supra mencionado.

Em julho de 2003, a Secretaria da Administrao Penitenciria do Rio de Janeiro resolveu estender a hiptese de cumprimento de pena em Regime Disciplinar Especial de Segurana a outras penitencirias do Estado.

Diante das medidas administrativas tomadas nos Estados de So Paulo e do Rio de Janeiro, aliadas presso feita pela sociedade e, principalmente pela imprensa, o Parlamento resolveu dar uma resposta populao, mostrando seu interesse em resolver o problema da crescente onda de violncia no pas, atravs da edio da Lei n 10.792 de 02 de dezembro de 2003, que modificava a LEP e o Cdigo de Processo Penal.

Antes, porm, que referida norma ingressasse no ordenamento jurdico brasileiro, surgiu um movimento contra o terrorismo estatal: o movimento antiterror (MAT), liderado pelo Professor Ren Anel Dotti.

A cada de princpios assinalava, como principal objetivo do movimento:

Sensibilizar os poderes do Estado, os administradores e trabalhadores da justia penal, os meios de comunicao, as universidades, as instituies pblicas e privadas, e os cidados de um modo geral, para a gravidade humana e social representada por determinados projetos que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem combater o aumento da violncia, o o

48

crime organizado e o sentimento de insegurana com o recurso a uma legislao de pnico.50

Apesar de todos os protestos da comunidade jurdica, o Regime Disciplinar Diferenciado foi, ento, introduzido no ordenamento jurdico brasileiro por meio da lei no 10.792103, com previso nos arts. 52 e 53, V, da Lei de Execues Penais (LEP)

4.3 A impreciso terminolgica do art. 52, da LEP

O art. 52, da Lei de Execues Penais disciplina a aplicao do regime disciplinar diferenciado, da seguinte forma: o
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: o - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto

Apud CARVALHO, Saio de. FREIRE, christiane Russomano. O Regime disciplinar diferenciado: notas criticas reforma do sistema punitivo brasileiro. in: Notveis do Direito Penal: livro em homenagem ao emrito Professor Doutor Ren Anel Dotti. Braslia: Editora Consulex, 2006, 502 p.

49

risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 22 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

Constituem, portanto, caractersticas do regime disciplinar diferenciado: a durao de 360 dias; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianas, por duas horas; sada diria, por duas horas, para banho de sol.

Inmeras so as crticas da doutrina em relao ao supracitado artigo, o permeado por termos vagos e imprecisos, que deixam completa discricionariedade do juiz, a deciso acerca da imposio ou no do RDD, depois de ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa.

A redao anterior do art. 52 j previa como falta grave a prtica de fato correspondente a crime doloso e a incitao participao de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. A mudana trazida pela novel legislao consiste em punir mais severamente o preso que se envolva em atividades que abranjam as duas hipteses concomitantemente. o

Antes, a sano consistia em isolamento por 30 dias na prpria cela; hoje, quando se tratar dos casos previstos para colocao em RDD, esse perodo pode o chegar a 360 dias sem prejuzo de repetio, at o limite de um sexto da pena aplicada.

50

A meno feita subverso da ordem ou disciplina internas vaga e imprecisa, deixando ao arbtrio do julgador a valorao das situaes que se enquadrem nessa previso.

o Da mesma forma, quando se refere o 1 0 aos presos que representem

alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, o


legislador no deixou clara a dimenso desse risco, ficando novamente a cargo do o aplicador da lei a valorao da expresso.

Sobre o assunto, Paulo Csar Busato:

o
A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de um 'alto grau de risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade". Porm, a respeito de que estamos falando? No seria da realizao de um delito ou de uma falta grave regulada pela administrao da cadeia, porque esta j se encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio pode decorrer de comisses que no sejam faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participao em bandos ou organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o juzo de suspeita, no h certeza respeito de tal participao e, no obstante, j aparece a imposio de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere sua forma de execuo.51

Rmulo de Andrade Moreira, acerca das imprecises contidas no art. 52, da LEP, perplexo, questiona:

O que seriam mesmo fundadas suspeitas? Afinal, a presuno constitucional no a de no-culpabilidade? E o que seria mesmo uma organizao criminosa? Como se sabe, no h no Brasil uma lei que traga tal definio, ferindo-se, destarte, o princpio da legalidade, tambm de ndole constitucional .52

BLJSATO, Paulo Csar. Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um Direito Penal do Inimigo. Revista de Estudos criminais. Porto Alegre: Notadez/PUCR5/ITEc, 2004. 52 MOREIRA, Rmulo de Andrade. Esse monstro chamado RDD. Revista sntese de direito penal e processual penal. v.5. n. 28. p. 37-40. out./nov. 2004.

51

A utilizao desse tipo de expresso, sem preciso semntica, uma marca da LEP desde a sua edio, e, em conseqncia disso, maior poder concedido s autoridades administrativas e judiciais que a aplicam.

A Lei n 10.792103 seguiu a mesma linha, indo de encontro aos preceitos da legalidade e taxatividade.

Veja-se o que diz a respeito Christiane Russomano Freire:

Em sentido diametralmente oposto concretizao do princpio da legalidade, que imporia pela taxatividade o fechamento destes tipos abertos, a Lei n 10.792103 incluiu categorias altamente dbias, gerando duplo efeito. Em primeiro lugar, deflagra efeito normativo no que tange interpretao das faltas, sobretudo as graves. Assim, se anteriormente a falta de preciso decorrente da ambigidade terminolgica favorecia o arbtrio administrativo, com o novo texto a tendncia a sua potencial izao. Por outro lado, produz efeito na gesto da poltica penitenciria, visto que a importncia auferida ordem, disciplina e segurana no apenas refora a ideologia defensivista, mas ressignifica o sentido da execuo, voltada na contem poraneidade conteno dos "socialmente indesejveis", dos "corpos excedentes".53

Essa impreciso terminolgica do legislador fere frontalmente o princpio da legalidade e seus subpriricpios. Esse princpio compreende que a lei penal, para ser aplicada, deve ser anterior ao fato praticado pelo agente, ou seja, prvia (a lei penal incriminadora irretroativa), escrita ( proibida a criao de crimes e penas pelos costumes), estrita ( proibido o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas) e certa, ou seja, com todos os seus aspectos bem definidos, evitando-se a utilizao de termos vagos.

o
CARVALHO, Saio de. FREIRE, chhstiane Russomano. Op. cit. P. 510.

52 o 4.4 RDD: produto de um direito penal do inimigo?

Conforme j mencionado no presente trabalho, o direito penal do inimigo, considerado tpico direito penal do autor, pune os indivduos no em razo de sua culpabilidade, mas em virtude de sua periculosidade; pune-se, portanto, o sujeito pelo que ele , e no pelo o que ele fez.

Dentre os institutos tpicos desse processo penal, ressalta-se a incomunicabilidade do preso, que visa evitar que ele utilize a comunicao com seu defensor como meio para colocar em risco a vida, a integridade fsica ou liberdade de terceiros.

Juntamente com a incomunicabilidade, so de recorrente utilizao no mbito do Direito Penal do Inimigo: as prises para averiguao decretadas com base em mera suspeita, com dispensa de autorizao judicial; mecanismos de delao premiada; julgadores de exceo, ou seja, constitudos casuisticamente, aps a prtica da infrao penal, muitas vezes com identidade sigilosa; regimes de execuo penal sem quaisquer direitos para o apenado.

Assim, os direitos e garantias conferidos ao cidado so completamente negados ao inimigo, agindo o Estado de forma contrria a importantes preceitos constitucionais.

Como tais instrumentos invariavelmente so secretos (v.g. escutas clandestinas, agentes infiltradas etc:), o investigado no tem como se comportar de forma estratgica, pessoal, perante esse controle. Logo, suprime-se o direito

53

fundamental do investigado ao silncio. Outra conseqncia apontada pelo sobredito autor germnico que os instrumentos em questo inexoravelmente devassam no s a esfera de intimidade do prprio suspeito, mas igualmente a de terceiras pessoas, inocentes que integram o crculo de relaes pessoais daquele.

Como se v, a perda de tradies liberais, com a flexibilizao das garantias individuais e das regras de imputao, o que prope o Direito Penal funcional, que o objetiva atender e aplacar o sentimento de insegurana social, agravado pelos ltimos acontecimentos envolvendo atentados terroristas nos Estados Unidos e na Europa.

Assim, num Estado Democrtico de Direito, e garantidor da dignidade do ser humano, o status de pessoa no pode ser ou deixar de ser atribudo a algum, ou seja, ningum pode ser classificado como no-pessoa. Portanto, em no podendo existir no-pessoas, tambm, no poder existir Direito Penal do Inimigo.

Nesse azo, no se pode olvidar que um dos fundamentos do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana. No Estado Democrtico de Direito todos os princpios que o regem devem se basear no respeito pessoa humana, pois esta funciona, conforme leciona o Professor Willis Santiago Guerra Filho 54, como princpio constitucional geral, ou seja, constitui o ncleo essencial intangvel dos direitos fundamentais. Por isso, considerado como princpio maior na interpretao de todos os direitos e garantias conferidos s pessoas no Texto Constitucional.
a

Deixar de conferir a certos indivduos os direitos e garantias assegurados pela Constituio significa romper com os ditames fundamentais do Estado Democrtico de Direito, abalando toda a sua estrutura.
14

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cii. 62 p.

54

certo que o avano da macrocriminalidade e a nsia de cont-la gera esse tipo de pensamento, porm, um Direito Penal de urgncia e demasiado amplo, causa insegurana jurdica e atende a fins basicamente simblicos, carecendo de eficcia prtica, e despertando um sentimento de impunidade generalizado na sociedade.

o que:

Nesse sentido, Winfried Hassemer, citado por Diogo Rudge Malan, aduz

ti

os fenmenos da modernizao e da globalizao vm ameaando maciamente as clssicas garantias do processo penal, sendo que as reformas processuais penais concentram-se nas ltimas dcadas somente na fase de investigao, isto , naquela parte do processo em que se trata de instrumentos de controle. 55

Ao inimigo no so previstos, no curso do processo, vrios direitos permitidos ao cidado, como o acesso aos autos do inqurito policial, o direito de solicitar a prtica de provas, de assistir aos interrogatrios, de se comunicar com seu advogado. So admitidas, ainda, contra ele, provas obtidas por meios ilcitos, como as escutas telefnicas, agentes infiltrados, investigaes secretas, alm de se ter um avano da priso preventiva como regra, que constitui exceo num processo ordenado. Portanto, o processo contra o inimigo no pode denominar-se 'processo' * e sim procedimento de guerra.

Contrrio a essa modalidade de direito penal do autor, o posicionamento de Zaifaroni:

( ... ) o certo que um direito que reconhea, mas que tambm respeite a
autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o 'ser" de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o direito uma ordem reguladora da u MALAN, Diogo Rudge, obra cit., p. 231.

55

conduta humana No se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso viole a sua esfera de autoderminao.56

O regime disciplinar diferenciado, institudo no Brasil justamente por causa do avano das organizaes criminosas, volta-se claramente para uma determinada classe de indivduos, pondo-se fim ao ideal de ressocializao, visando-se to somente a segurana e a ordem.

Encontra-se semelhana entre os ideais do direito penal do inimigo e o RDD tambm pelo fato de ser aquele um direito prospectivo e no retrospectivo, punindose antecipadamente os "inimigos", por fatos que ainda no ocorreram.

Enquadram-se nessa situao as hipteses previstas nos 1 0 e 20 do art. 52 da LEP, que prevem, respectivamente, a colocao do preso em RDD, quando o mesmo representar alto risco ordem e segurana do estabelecimento prisional o ou a sociedade, levando-se em conta, claramente o aspecto relativo periculosidade do agente e no sua culpabilidade; e, no caso do 2 O, quando existirem fundadas suspeitas de envolvimento do mesmo em organizaes criminosas, punindo-se o indivduo independentemente da instaurao do devido processo legal para se averiguar a existncia de falta grave ou a prtica desses crimes.

Sobre o RDD e a sua relao com o direito penal do inimigo, aduz Christiane Russomano Freire: "a perversa lgica do "direito penal do inimigo", * revitalizante dos modelos de direito penal do autor restabelecida, pois o que passa a ser questo a identificao do "inimigo" e sua neutralizao/conteno".57

s
56 zAFEARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit. 116 p. CARVALHO, Saio de. FREIRE, Christiane Russomano. Op. cit., 511 p.

56

o O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, atravs do Desembargador Borges Pereira, decidiu, incidentalmente, pela inconstitucionalidade do RDD, em sede de habeas corpus. Veja-se parte do fundamento da deciso:

1. Ao contrrio do que argumenta o lcido parecer do d. representante da Procuradoria Geral de Justia, a ordem deve ser conhecida. Com efeito, toda afronta aos Direitos Individuais dos cidados brasileiros, independentemente de raa, credo, condio financeira etc., desde que cause constrangimento ilegal, , e sempre dever ser passvel de habeas corpus. E de se observar, inclusive, que a impetrante questiona no s a ilegalidade RDD, como tambm pleiteia a transferncia do detento para outro presdio da rede Estatal. 2. No que pertine ao mrito do pedido, razo assiste impetrante. ( ... ) ( ... ) Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir: O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), uma aberrao jurdica que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princpios constitucionais em vigor. ( ... ) ( --- ) Pelo exposto, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoo do paciente do "regime disciplinar diferenciado", com recomendao (negritos nossos).58

O supracitado julgador referiu-se, no bojo de sua deciso, opinio do Desembargador Marco Nahum sobre o assunto:

A questo j foi abordada por est V Colenda Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo: Na ocasio, como muito bem asseverou o e. des. Marco Nahum no Habeas Corpus no 893.915-315-00 - So Paulo (v.u.), "o referido 'regime disciplinar diferenciado' determina que o preso seja recolhido em cela individual, com sadas dirias de 2 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua durao de um ano, sem prejuzo de que nova sano seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender at 116 da pena. Ainda proibido ao preso que oua, veja, ou leia qualquer meio de comunicao, o que significa dizer que no recebe jornais, ou revistas, assim como no assiste televiso, e no ouve rdio. Independentemente de se tratar de uma poltica criminolgica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocializao ou correo do detento, para adotar 'medidas estigmatizantes e inocuizadoras' prprias do 'Direito Penal do inimigo', o referido 'regime disciplinar diferenciado' ofende inmeros preceitos 58 PEREIRA, Borges. Inconstitucionalidade do RDD. Boletim IBCCRIM, ano 14, n. 167, out. 2006.

57

constitucionais" E continua o insigne magistrado, "trata-se de uma determinao desumana e degradante (art. 5, III, da CF), cruel (art. 5, XL VII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrtico aquele que procura um equilbrio entre a segurana e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilbrio em favor do excesso de segurana com a conseqente limitao excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrtico" ( ... ) ( negritos nossos).59

Entendeu, portanto, referido Tribunal ser ilegtimo o RDD por adotar medidas compatveis com o direito penal do inimigo, ferindo-se os direitos e o garantias fundamentais assegurados pela Carta Magna, em especial a dignidade da pessoa humana.

No mesmo sentido, a opinio de Paulo Csar Busato, aduzindo que as restries impostas pelo RDD:

( ... ) no esto dirigidas aos fatos e sim determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do crcere, mas no porque cometeram um delito, e sim porque, segundo o julgamento dos responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social e/ou administrativo ou so 'suspeitas' de participao em bandos ou organizaes criminosas.60

Retornando-se ao pensamento hobbesiano, tem-se que aqueles que romperam com o 'contrato social" no merecem mais as garantias oferecidas pelo Estado.

Dessa forma, o regime disciplinar diferenciado, legitimado por vrios setores da comunidade jurdica, fez nascer um grande abismo entre os presos portadores de direitos e os inimigos. Em relao aos ltimos, o Estado deixa de ter qualquer responsabilidade social, voltando seus mecanismos para combater permanentemente sua forma de vida perigosa. o
60

PEREIRA, Borges. Inconstitucionalidade do RDD. Op. cit. BUSATO, Paulo Csar. Op. cit. 139 p.

58

A manifestao do Secretrio Astrio Pereira dos Santos, proferida em julho de 2003, logo aps a reedio do Regime Disciplinar Especial de Segurana (RDES) no Estado do Rio de Janeiro, demonstra claramente essa associao entre o RDD e o direito penal do inimigo:

No que pertine ao Regime Disciplinar Especial de Segurana ora implantado, tanto aqui no Rio de Janeiro, quanto em So Paulo, est ele em consonncia com o que se acabou de expor, deixando certo que se trata de um imperativo de disciplina, mas muito mais que isto, de uma medida destinada a afastar lideres violentos e sanguinrios, de exacerbada periculosidade, do convvio com os demais presos, que eles subjugam e usam como massa de manobra em suas rebeldias, obrigando-os a fazer rebelies, motins e, at mesmo, greve de fome, como se pode ver na semana passada (grifo nosso).61

e Ainda no que diz respeito inconstitucionalidade do RDD, deve-se ressaltar que o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria proferiu parecer manifestando entendimento no sentido de considerar inconstitucional o citado regime disciplinar, deixando, ainda, evidente que a medida " desnecessria para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei n
7.210/84" .62

O prprio Ministrio da Justia afirmou que "o isolamento no boa prtica; um modelo de gesto muito mais positivo o de abrigar os presos problemticos em pequenas unidades de at dez presos, com base de que possvel proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em 'isolamento em grupos', em vez da segregao individual".63

62

Apud CARVALHO, Saio de. FREIRE, chnstiane Russomano. Op. cit., Apud PEREIRA, Borges. Inconstitucionalidade do RDD. Op. cit. 63 Apuci PEREIRA, Borges. Inconstitucionalidade do RDD. Op. cit.

507 p.

59

O sistema brasileiro no assimilou, por certo, todas as caractersticas que identificam o direito penal do inimigo, como a incomunicabilidade do preso, utilizao de julgadores de exceo etc. No se pode olvidar, no entanto, que, ao introduzir o RDD, incorporou determinados aspectos tpicos de um direito penal do autor, que seleciona os inimigos do sistema, procurando inabilit-los e elimin-los.

60

5 CONSIDERAES FINAIS

indiscutvel que o mundo mudou aps os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001. Os criminosos tambm j no so os mesmos, o que tem levado o Estado a repensar a questo da preveno e da punio dos delitos.

o Esse tipo de delinqente no pode ser tratado como um criminoso comum; a sada, portanto, instaurar verdadeiros procedimentos de guerra, em que so suprimidos dos indivduos seus direitos e garantias fundamentais.

esse o posicionamento defendido por Jakobs, que considera que determinados sujeitos so como "animais perigosos", e como tais devem ser tratados, no possuindo status de pessoa.

nesse solo frtil que se desenvolve a tese do direito penal do inimigo, que j tem os seus reflexos na legislao brasileira.

O regime disciplinar diferenciado, implementado no Brasil num momento dramtico, em que 25 unidades prisionais do Estado de So Paulo rebelaram-se concomitantemente, demonstra que nesse pas assuntos de extrema gravidade s * so resolvidos em carter emergencial.

A negligncia do Estado permitiu que grandes quadrilhas se desenvolvessem dentro dos presdios, como o caso do Primeiro Comando da

61

Capital (PCC), uma das maiores organizaes criminosas do pas, com ramificaes em diversas unidades prisionais e outros Estados brasileiros.

A fim de conter o avano da criminalidade, ou pelo menos desejando

resolver situaes determinadas, altera-se a legislao vigente, buscando sempre o recrudescimento das penas e das medidas de execuo. Dessa forma, o governo se engana e, ao mesmo tempo consola a populao, vida por solues eficazes para o problema da violncia crescente no Brasil.

O RDD surgiu nesse contexto, num momento crtico, em que a crise do sistema prisional chegou ao pice: unidades superlotadas, alto grau de corrupo s entre os funcionrios da administrao, falta de estrutura fsica e de acesso aos direitos fundamentais bsicos pelo preso. Afora isso, o gravssimo problema do crescimento das organizaes criminosas, que hoje dominam os presdios, oprimindo presas e funcionrios. A Lei n 10.792103, que instituiu o RDD, assimilando claramente alguns aspectos desenvolvidos pela teoria do direito penal do inimigo, seleciona os sujeitos "perigosos", a fim de inabilit-los, visto que, nesses casos, no h mais a perspectiva da ressocializao.

Surge ento um questionamento: quem so os inimigos? Quais os mtodos para aferir se determinado sujeito inimigo?

Foi nesse sentido que se buscou trabalhara conceito de periculosidade e, apesar de existirem inmeras teses a respeito do assunto, concluiu-se que definir algum como "perigoso" algo por demais complexo. No existe uma frmula para se determinar a periculosidade de algum, devendo ser feita a aferio no caso
IR

concreto.

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A despeito disso, o direito penal do inimigo apregoa que os indivduos devem ser punidos em razo de sua periculosidade e no pelos atos praticados.

Nesse caso, poder-se-ia argumentar que o Presidente dos Estados Unidos um inimigo; contra vontade mundial e a vontade da prpria nao que governa, instaurou uma guerra que matou milhares de inocentes.

No contexto dessa guerra, Saddam Hussein foi eleito inimigo, e foi aniquilado, pois ele no estava do lado mais forte, o que nos leva a crer que a seleo dos inimigos depende de quem seja o detentor do poder em um determinado momento.

Esse apenas um dos problemas relativos adoo da tese defendida por Jakobs. O principal deles diz respeito punio do agente por fatos futuros, ou seja, ainda no consumados.

A legislao brasileira, nos 1 0 e 20 do art. 52, da LEP, determina que o indivduo pode ser colocado em regime mais gravoso de cumprimento de pena caso represente "alto risco", ou quando houver suspeita de sua participao em organizaes criminosas ou quadrilhas.

Nesse caso, o princpio constitucional da presuno da inocncia completamente afastado, pois independentemente de apurao de falta grave ou de existir processo que investigue a prtica do crime de quadrilha, o indivduo receber a punio.

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a instituio do pr-crime, conceito trabalhado tambm sob a tica do direito penal do inimigo.

No se defende no presente trabalho, que no seja tomada nenhuma medida por parte do Governo, a fim de conter essa macrocriminalidade insurgente.

o bvio que um sujeito condenado por pequenos furtos no pode ser tratado da mesma forma que um indivduo que comanda uma grande e poderosa organizao criminosa.

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O que no se pode conceber o desrespeito, por parte do Estado, aos

preceitos constitucionais garantidores dos direitos fundamentais dos cidados, pois, a partir do momento em que o Estado no observa a Constituio que o instituiu, ele rompe com a prpria ordem constitucional e todos, no somente os inimigos, estaro vulnerveis ao estatal. Afinal, quem , seno o prprio Estado, o responsvel pela definio de seus inimigos?

Dessa forma, em consonncia com os objetivos traados para essa pesquisa, foram constatadas as semelhanas entre determinadas caractersticas do direito penal do inimigo e o RDD, da forma como foi institudo no Brasil, motivo pelo qual referido instituto merece ser rediscutido com seriedade e profundidade, a fim de se tomarem medidas que visem preservao da segurana, sem afrontar os direitos e garantias fundamentais conferidos a todos.
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