Constitucin Poltica.

NATHALIA HERNNDEZ GMEZ Docente Catedrtica

Universidad de Caldas 2012.

Cmo se entiende la accin de Tutela?

 La

Constitucin Poltica consagra la accin de Tutela?

[.] Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. []

Es un mecanismo judicial, porque se ejerce ante un Juez de la Repblica. Se puede ejercer en cualquier momento y en cualquier lugar. No hay prescripcin, ni hay caducidad. Pero debe interponerse en plazo razonable, para mantener el principio de inmediatez.

Es un procedimiento preferente. Los jueces tienen el deber de decidir en diez (10) das.
Es un procedimiento sumario. No requiere formalidades procesales. Se decide con las pruebas que se agreguen al expediente.

Slo procede para solicitar el amparo de derechos fundamentales. Ej: Derecho de peticin, salud, dignidad, habeas data, etc. No procede para reclamar derechos subjetivos. Ej: reclamar el pago de una letra de cambio, la restitucin de bien inmueble, etc. El artculo 85 de la C.P. seala los derechos fundamentales que pueden ser tutelados.

[] Son de aplicacin inmediata los derechos consagrados en los artculos: 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37, y 40. Derecho a la vida (art. 11). Desaparicin forzada, tortura, trato crueles, inhumanos, degradantes (art. 12). Derecho a la igualdad (art. 13). Derecho a la personalidad jurdica (art. 14).

Derecho a la intimidad personal y familiar y buen nombre (habeas data). (art. 15). Libre desarrollo de la personalidad (art. 16). Prohibicin de la esclavitud (art. 17). Libertad de conciencia (art. 18). Libertad de culto (art. 19). Libertad de expresin y de opinin (art. 20). Derecho a la honra (art. 21). Derecho de peticin (art. 23).

Libertad de circulacin (art. 24).

Libertad de oficio o profesin (art. 26). Libertad de enseanza, aprendizaje, investigacin (art. 27). Derecho a la libertad (art. 28). Derecho al debido proceso (art. 29). Habeas Corpus (no procede la accin de tutela, sino la accin especial de habeas corpus que es ms gil que la misma tutela). (art. 30)

La doble instancia judicial (art. 31). Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo o contra su esposa(o), compaera (o), o familiares hasta 4 grado de consanguinidad. (art. 33). Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin. Libertad de reunin, manifestacin pblica, pacfica (art. 37).

Derecho de participacin ciudadana (art. 40). Derechos fundamentales de los nios que prevalecen sobre todos los dems derechos fundamentales (art. 44). Derechos de las personas de la tercera edad (art. 46).

La Tutela protege los derechos fundamentales de manera inmediata y oportuna. No slo los sealados en el artculo 85 de la C.P. sino tambin los consagrados en los tratados internacionales de los DD.HH. y Derecho Internacional Humanitario. El derecho a la salud es de exigibilidad judicial inmediata.

Si ha cesado la vulneracin del derecho fundamental, entonces la accin de Tutela se considera como hecho superado.
Si ha pasado mucho tiempo entre la vulneracin del derecho y la accin de tutela, entonces se aplica el principio de inmediatez. Es decir, que no procede la Tutela, por haber dejado pasar tanto tiempo.

El juez de tutela aplica directamente la constitucin y ampara el derecho fundamental, sin necesidad de ley que reglamente.
La tutela slo procede de manera subsidiaria o residual. Es decir, no procede si existe otro mecanismo judicial idneo para salvaguardar el derecho fundamental violado. Salvo que exista un perjuicio irremediable.

Se viola un derecho fundamental por accin o por omisin (art. 86 C.P). La sola amenaza de la violacin tambin suficiente para violar un derecho fundamental. Cualquier autoridad pblica puede violar derechos fundamentales. Procede contra particulares: (i) Si estn encargados de la prestacin de un servicio pblico. (ii) Si se encuentran en estado de subordinacin o indefensin

Segn la Defensora del Pueblo los derechos fundamentales ms violados en Colombia son: (i) El derecho a la salud. (II) El desplazamiento forzado. (iii) Derecho de peticin. (iv) Derecho a la integridad personal.

Las EPS son las mayores violadoras del derecho a la salud. Hay deficiente e inoportuna atencin mdico asistencial. No hay debida atencin de urgencia, ni consulta externa. Se evade la hospitalizacin, procedimientos, medicamentos o terapias, etc.

Segn el Informe de la Defensora del Pueblo ante el Congreso de la Repblico en el ao 2010. Las estadsticas son las siguientes:

En el ao 1999 se tramitaron 86.313 tutelas. En el ao 2009 se tramitaron 370.640 tutelas.

En 10 aos se han cuadriplicado el nmero de tutelas, en vez de bajar.

No hay datos oficiales de 2010 y 2011. Seguro que se tramitaron un nmero mayor de tutelas, sobre todo por cuenta de las violaciones a la salud.

 Cmo

redactar un escrito de

tutela?

La puede interponer la persona interesada o titular del derecho fundamental. No cualquier persona. Si lo hace otra persona distinta del afectado, entonces tiene que invocar su condicin de representante legal (menores o interdictos) o como agente oficioso, y debe explicar la razn (por ej: cuando el afectado est muy anciano, enfermo, etc.)

Segn el artculo 14 del decreto 2591 de 1991, el escrito de tutela debe contener:

NOTA: El escrito es informal. La puede presentar cualquier persona. No necesita ser abogado. El nombre e identificacin de la persona que interpone la tutela. Si acta en nombre de otra explicar la razn y sealar que lo hace por ser el representante legal o como agente oficioso. La accin u omisin que motiva la accin de tutela. Describir claramente en qu consiste la violacin o amenaza de la violacin. El derecho que se considera violado o amenazada . Nombre de la autoridad pblica , o el rgano que se considere como Todos los hechos o circunstancias que expliquen la situacin. Lugar de residencia del solicitante. No es necesario citar la norma constitucional infringida. Lo importante es explicar claramente el derecho violado o amenazado. Deber indicar bajo la gravedad del juramento que no ha presentado otra tutela por los mismos derechos y los mismos fundamentos. Se puede solicitar medidas provisionales urgentes para amparar el derecho fundamental

En caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, la accin podr ser ejercida verbalmente. El juez deber atender inmediatamente al solicitante, pero, podr exigir su posterior presentacin personal para recoger una declaracin que facilite proceder con el trmite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

 Ejercicio.

Por grupos los estudiantes analizarn un ejemplo de escrito de tutela en salud.

El derecho a la salud, es un derecho econmico, social y progresivo. Por ello se pensaba que no era exigible directamente. Slo era exigible en conexidad con la vida. Es decir, slo se tutelaba si estaba en peligro la vida, o la vida digna. La nueva jurisprudencia ha dicho que la salud es un derecho fundamental de primer orden y puede exigirse directamente. (sentencia T-760 de 2008, con ponencia de Manuel Jos Cepeda)

La Corte Constitucional la ha definido la salud como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento (Sentencias T-964 de 2006, T1218 de 2004 y T597 de 1993.)

El nuevo POS fue ordenado por la sentencia de la Corte Constitucional que emiti 14 rdenes a la Comisin de Regulacin en Salud CRES y el Ministerio de Salud y Proteccin Social, sobre la actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud POS. Unifica el sistema de salud contributivo y el subsidiado (sisben). Entro a regir en enero de 2012. Ha tenido muchas crticas porque an quedan por fuera muchas enfermedades y procedimientos. Sigue la dificultad con los medicamentos de marca y los genricos.

Que amenace derechos a la vida, a la integridad o dignidad. Urgencia mdica. Los menores de edad deben ser atendidos sin restricciones. Que no exista sustituto o no tenga misma efectividad. Incapacidad econmica real para sufragar. Carencia de otra posibilidad para acceder. Orden mdica de profesional adscrito. EPS no puede negar a prestacin de servicio por: No cumplir perodo mnimo de cotizaciones. Mora patrono pago de aportes. Preexistencia a la afiliacin.

 Redactar

un escrito de tutela de salud (art. 49 de la C.P.)

Redactar un escrito de tutela en donde se reclame el amparo al derecho fundamental de peticin. (art. 23 de la C.P.)

Caso de la nia piojosa.

Redactar un escrito de tutela en donde se busque el amparo al libre desarrollo de la personalidad. (art. 16 de la C.P.)

Fuente: Principio de solidaridad social que obliga al estado o un particular a satisfacer la mnimas condiciones de vida de una persona.

Es derecho a la subsistencia en condiciones de dignidad, a partir de art. 11 C. P.

Definicin: Requerimientos bsicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a la alimentacin y vestuario, sino en los referente a salud, educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservacin de una calidad de vida que, no obstante corresponde a las necesidades ms elementales de la persona.

Mora en reconocimiento y pago de pensiones.

Mora pago salarios. Omisin atencin necesaria en salud. Omisin pagar licencia maternidad.

Despido injustificado de mujer embarazada.

Desproteccin absoluta de personas en situacin de debilidad manifiesta.

Expresin del principio de igualdad ante las cargas pblicas.

El caso debe ser definido en funcin del contexto en que se encuentra la persona amenazada: de su nivel de riesgo efectivo, que debe ser extraordinario.

Caractersticas del riesgo: especfico, individualizado, concreto, presente, importante, serio, claro, discernible, excepcional y desproporcionado.

Origen: T 571/92
Caractersticas relevantes: Los derechos econmicos, sociales y culturales, en principio no son tutelables por su fuerte contenido patrimonial. Por excepcin, procede si conlleva amenaza o vulneracin de un derecho fundamental. Procedibilidad se define para el caso: debe ser definida y probada en cada evento. Los hechos hablan por el tutelante: anlisis situacional. Resalta conexidad con derecho al mnimo vital. Beneficiarios directos han sido los sujetos de especial proteccin constitucional: por su vulnerabilidad e indefensin.

En tanto vulnere el mnimo vital. Derecho a la educacin.

Es protegido en dos circunstancias: Como fundamental de los nios. Como conexo a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso. Aspectos: disponibilidad, acceso, permanencia y calidad.

Procede en casos previstos en Constitucin (art. 86) y en la ley (art. 42 decreto 2591 de 1991).

Elemento comn: ruptura del principio de coordinacin (igualdad), porque hay posicin de predominio.
Encargados prestacin de servicios pblicos. Art. 42 limitaba, en tres primeros numerales; a educacin, salud y servicios pblicos domiciliarios. Inconstitucional C 134 de 1994.

Que afecten grave y directamente inters colectivo.

Art. 42, 4: ampla legitimacin, contra quien controle o sea beneficiario real de organizacin privada.
Art. 42, 5: amenace violacin art. 17 C. P. Art. 42,6: proteccin del habeas data, que comprende:

Conocer el dato. Solicitar rectificacin. Solicitar inclusin y actualizacin. Exigir caducidad del dato negativo.

Componentes de la parte conclusiva o resolutiva. Decisin relativa a la proteccin del derecho fundamental: declaracin positiva o declaracin negativa. Ordenes: Si viol por accin: dirigida a restaurar el pleno goce del derecho. Si viol por omisin: realizacin de la conducta omitida.

Si no se cumple orden en el trmino fijado: el juez puede requerir al superior para que haga cumplir e inicie los procedimientos disciplinarios.

Si no, ordenar apertura proceso disciplinario contra superior y adoptar directamente medidas para el cumplimiento de lo ordenado.
Sancin por desacato hasta que stos cumplan con las rdenes impartidas: arresto y multa. Decisiones con efectos fiscales.

1. FUENTES DE COMPETENCIA.
1.1. Constitucin: Art. 86.....ante los jueces... 1.2. De orden legal estatutario: Art. 37 decreto 2591. Factor nico: territorial, fuero real.

1. Presupuestos para actuar: 1.1. Primero y esencial : Ser persona, sujeto titular de derechos fundamentales. Las personas jurdicas pueden utilizar dos vas, siempre por medio de su representante: 1.1.1. Directa. Si se protege a la persona jurdica, , como titular de derechos fundamentales. 1.1.2. Indirecta. Si se protege a las personas naturales asociadas. 1.2. Que el actor ser afirme portador de un derecho fundamental amenazado o violado 1.3. Acceso directo, no exige derecho de postulacin.

De manera:: 2.1. Directa. Por quien afirma amenaza o vulneracin. En principio, la manifestacin expresa del titular es condicin necesaria para la intervencin del juez. No existe edad mnima para reclamar directamente la proteccin judicial. 2.2. Indirecta. Con un intermediario. Por conducto de: 2.2.1. Representante legal, judicial u orgnico (estatutario).

2.2.2. Apoderado judicial (abogado titulado). Reclama poder especial. 2.2.3. Agente del Ministerio Pblico (Defensor del Pueblo o Personero). Si la persona afectada lo pide o est en imposibilidad de hacerlo.

Requisitos:
Expresin del agente oficioso en cuanto obra como tal.

Que el titular, por circunstancias transitorias, no pueda promover su propia accin.

Ratificacin oportuna del titular Si ello no es posible, si no puede ratificar ha de obrar un agente pblico: el Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico puede obrar an contra el consentimiento de los menores e incapaces.

Es accin subsidiaria, residual y autnoma. Causales previstas art. 6, decreto 2591 de 1991.

LA EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Elementos: Recurso o medio de defensa judicial idneo y eficaz. Exige anlisis del caso particular (Situacional) para definir su idoneidad y eficacia. Que impida consumacin del perjuicio jusfundamental. Materialmente apto.

La tutela opera como mecanismo transitorio si existe otro medio de defensa judicial. Opera como mecanismo transitorio cuando: El medio judicial existe y an no se ha formulado El medio judicial existe, se encuentra en trmite, pero se propone tutela para evitar perjuicio irremediable. El medio judicial existe, se tramita la decisin, esta en firme pero no se reconoci proteccin al derecho fundamental (tutela contra providencias judiciales).

En este evento se trata de una nulidad constitucional y el juez ordinario debe acatar la decisin y rehacer el proceso.

Se asimila en cuanto efectos a la suspensin provisional de actos administrativos por razn de constitucionalidad (procesos contenciosos administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho). Fuerza vinculante de la decisin de tutela al juez ordinario

El proceso de tutela es sumario; hay dificultad para asumir toda la informacin (todas las pruebas). Por ello la decisin del juez constitucional puede ser diferente a la del juez ordinario. Mas no contradictoria.

Requisitos: Inminencia: Amenaza o est por suceder prontamente. No es una conjetura.

Intensidad del dao que recae sobre bienes de gran significacin objetiva para la persona.

Urgencia del sujeto para superar el peligro inminente.

Respuesta proporcional: medidas precisas.

Ni an como mecanismo transitorio.

Habeas corpus es accin de tutela constitucional de la libertad ms expedita.

Existe otro medio judicial: acciones populares. Reglas especial: Derecho fundamental por conexidad.

Existen medios alternativos de defensa judicial. El acto general, por s, no vulnera el derecho fundamental. Lo vulnera su aplicacin al caso concrete.

1.1. La flexibilidad formal de la tutela no exime de la necesidad de decidir con fundamento en hechos probados.

1.2. En general, decretar pruebas no es una mera facultad, es un deber.

Dada la finalidad de la tutela este poder-deber adquiere una dimensin mayor.

1.3. La autoridad porta una carga de informacin especial. Se pueden tener por ciertos los hechos sobre los cuales la autoridad no apropi informacin.

El postulado constitucional de la bilateralidad de la audiencia alienta la accin de tutela.

En beneficio de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. 3.1. Hay deber de impulsin oficiosa del juez.

3.2. No opera la regla de la congruencia. Las sentencias ultra y extrapetita son legtimas.

Potestad para decretar indemnizaciones en abstracto. Violacin sea manifiesta y obedezca a una accin clara e indiscutiblemente arbitraria. Sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho as como el pago de las costas del proceso.