EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Ms. Julio A. Neyra Barrantes

TESIS SOBRE EL OBJETO

Tesis de Savigny (Fundador de la Escuela Histrica del Derecho). Reconoci a la Ley como fuente del Derecho, y limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro, es igual) expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez slo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado en las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas normas existentes en el tiempo. De esta tesis se apart posteriormente. Cfr. Friedrich Karl von Savigny. Metodologa Jurdica. Trad. Santa-Pinter, JJ. Edit. Depalma, B.Aires, 1987, pg.14.

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En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viraje de tal forma que lleg a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de la "Metodologa Jurdica" haba rechazado. Afirm que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada, rejuvenecida y mantenida como consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en lo que evidencia prevalencia de la historicidad en sus concepciones. Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm que la ley no era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu del pueblo, de quien emergan las normas de Derecho. Reconoci a la Costumbre como objeto de la Ciencia del Derecho. Cfr. Friedrich Karl von Savigny. Sistema del Derecho Romano Actual. Vol. I, trad. Mesa y Poley. 2 Ed. Madrid S.A. p.106.

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Tesis de Ihering, Puchta y Windscheid (quienes fundaron la escuela denominada Jurisprudencia de Conceptos). Tuvo como caractersticas esenciales una adhesin formal al texto legislado, que en lneas generales se supone completo, preciso y coherente. Admiten como fuente fundamental y objeto del Derecho al espritu del pueblo (volkgeist), manifestado externamente a travs de las opiniones de los juristas, las cuales encarnaban en los "conceptos jurdicos fundamentales", y de los que el jurista "construira" las reglas formuladas de forma implcita en las normas de Derecho. En otras palabras, el juez no creaba, su funcin era puramente cognoscitiva, por ello, la Jurisprudencia es el objeto de la Ciencia Jurdica. Cfr. Rudolph Von Ihering, Bromas y veras en la ciencia jurdica, trad. Toms A. Banzhaf, ed. Thomson-Civitas, Madrid, 1987. p. 121.

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En contraparte y por razones de pertinencia enunciamos una tesis en contra de la cientificidad del derecho, planteada por Julius Von Kirchmann en su famoso discurso ante la sociedad cientfica alemana en 1848 (El Carcter A-Cientfico de la llamada Ciencia del Derecho). El jurista lo nico que hace es comentar la ley, labor que consider totalmente irrelevante si con trabajo cientfico se quera comparar, por cuanto se limita a determinar las lagunas del derecho positivo, sus contradicciones que por obra de esa ley positiva se han convertido en "gusanos que slo viven de la madera podrida. Desde tales concepciones, neg el carcter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de las decisiones judiciales, y consecuentemente neg la cientificidad de la Jurisprudencia, por cuanto sta era un fenmeno contingente, resultante de analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacan construcciones formalistas y conceptualistas que no permitan la universalidad y la generalidad de las formulaciones cientficas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que hasta ese momento haba progresado. Cfr. Julius Von Kirchmann. El Carcter A-Cientfico de la llamada Ciencia del Derecho En Discusin sobre el carcter Anti-Cientfico del Derecho (De Kirchmann a la discusin epistemolgica actual). Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 125 y ss.

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Ante ello, aparece reformulando su tesis, Rudolph Von Ihering renunciando a su tesis anterior, reconociendo la existencia de intereses en el Derecho y su papel como motor y causa de conductas humanas. El nacimiento del Derecho era como el del hombre, un doloroso y difcil alumbramiento; y como l mismo dijo, "ese esfuerzo es el que otorga el lazo interno al Derecho", agregando que exista un inters en la lucha por el derecho concreto y la causa de esta lucha era la lesin o sustraccin de ese derech, fundada en conjuncin con Heck. Esta es la Tesis de la Jurisprudencia de Intereses, que aunque por distinta razn, pero sigue siendo la jurisprudencia el objeto de la ciencia del derecho.

Cfr. Rudolph Von Ihering. La Lucha por el Derecho. Trad. Adolfo Posada y Biesca. Ed. Librera de Victoriano Surez, Madrid, 1881. p. 139 y ss.

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Tesis de Rudolph Stammler. (Influenciado por Kant) Su crtica del mtodo histrico lo llev a afirmar que la Escuela Histrica se atena slo a los factores que actuaban en la realidad histrica, y de la cual no era posible extraer las definiciones acerca del origen del Derecho, ni conocerlo en su esencia. El Juez no tiene la posibilidad de crear Derecho por va originaria, ya que se haya sometido siempre a la ley, an cuando el contenido no sea justo; y slo tiene la capacidad de discurrir y elegir criterios fundamentalmente justos que le sirvan de normas de juicio cuando el propio Derecho vigente le remite a ellos, o en caso de lagunas en los que el juez recobra su libertad de opcin a favor del derecho justo. A tales acciones y nociones, conformadoras de la jurisprudencia, Stammler le reconoce carcter de ciencia prctica, ya que sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales planteados por la experiencia. Su asercin se fundamenta en la nocin de que si ciencia es ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario, ello es lo que resulta de las deducciones que realiza el juez, ante los mltiples y diversos conocimientos jurdicos que informan la prctica en la que ha de prevalecer la tendencia a la unidad, interpretando la voluntad jurdica, comprendindola en su significacin especial frente a otras voluntades jurdicas. Cfr. Stammler. El Juez. Traduccin y Prlogo de Fernndez Camus, E. Cultural, S.A., La Habana, 1941, p.6.

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Tesis de Giorgio Del Vecchio Principal exponente del neokantismo italiano, influy fuertemente en hispanoamrica y fue antesala del retorno al iusnaturalismo. consider al Derecho como una realidad independiente de la subjetividad, reducida a la experiencia jurdica y de la cual se formulaban los conceptos y principios. Del Derecho dijo que "no es un producto de causas especiales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, como un producto necesario de la naturaleza humana", que puede ser estudiado con los mismos mtodos que las ciencias naturales. Diferenci la Ciencia Jurdica de la Filosofa del Derecho: la primera referida al estudio y explicacin de los sistemas particulares "considerados singularmente para cada pueblo en una poca determinada"; y la segunda a lo general, capaz de ocuparse de la definicin del Derecho in genere. Objeto de estudio del derecho: La Ley y solo en caso de lagunas admita la creacin judicial por medio los Principios. Cfr. Giorgio Del Vecchio. Filosofa del Derecho, Editorial. Bosh. Barcelona 2003. p. 327.

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Tesis de Hans Kelsen La concepcin normativista Kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histrico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo poltico y la consecuente inseguridad jurdica y el iusnaturalismo. a partir de su concepcin acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibi como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto. Se creaba as, un sistema armnico, a partir del cual el aplicador del Derecho deba valerse slo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. La lagunas o vacos del derecho deban ser llenadas por el Juez solo dentro del sistema armnico del sistema jurdico. Por ende, la norma jurdica es el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.
Cfr. Hans Kelsen. Teora Pura del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 2000. p. 364 y ss.

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Tesis de Alf Ross (Modelo de Ciencia Jurdica Emprica) El Derecho constituye un conjunto de normas, a las que tambin design como contenidos abstractos, solo obligatorias para los ciudadanos, y de naturaleza directiva respecto a la labor de los tribunales por cuanto servan de esquema para la solucin de ciertos fenmenos sociales; siendo este elemento el que determinaba la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependa de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales. El objeto de estudio del derecho es la ley, pero la ley vigente. Cfr. Carlos Santiado Nino. Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica. 2da ed. BEFDyP. Fontamara, Mxico, 1995. p. 135 y ss.

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Tesis de Alchourrn y Bulygin y su modelo de ciencia jurdica sistematizadora.

En su obra se pone de manifiesto su deseo de conectar el Derecho con la lgica aportando a la Ciencia jurdica los desarrollos modernos producidos en el contexto de la lgica. lo que se lograr a partir del empleo de un procedimiento inductivo peculiar en el que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin, todo lo cual es a su vez posible por cuanto esta operacin lgica se limita a un cierto universo de casos. En otras palabras, la operacin lgica supone, primero, el planteamiento de cierto tipo de caso genrico que ha sido considerado relevante, y segundo, se precisan las consecuencias lgicas que se deducen de ese sistema normativo para el caso en cuestin. Tal propuesta de Ciencia, o actividad de sistematizacin jurisprudencial, tambin tiene sus lmites, por cuanto siempre que el legislador haya procedido sistemticamente, le reconocen slo carcter complementario. Con lo cual el objeto de estudio ser la Jurisprudencia, y la ley solo subsidiariamente.

Cfr. Alchourron y Bulygin. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina. 1974. p. 24 y ss.

CONCLUSIN

Existen tesis consistentes de que el derecho tiene objeto propio. El objeto del derecho, cualquiera este fuera, otorga a este conocimiento, el carcter de cientfico. El objeto del derecho a travs de la histora son sus fuentes: la Ley, la Jurisprudencia, la Costumbres, los Principios Generales, la Dotrina, o los grupos de presin. Actualmente, en pleno auge de la globalizacin y de un neopositivismo jurdico, el tema que nos ocupa an no se encuentra acabado, justamente por no poder responder a la pregunta El derecho es ciencia?. Este entrampamiento se produce por no haber podido cruzar la lnea divisoria entre Ciencia del Derecho y Filosofa Jurdica.