MASTER EN DIRECCIN DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS E INMOBILIARIAS (M.D.I.

) CURSO 2011 - 2012

MODULO 7: PLANEAMIENTO Y GESTIN URBANSTICA Documento: LA CONTRATACIN INMOBILIARIA Profesor: D. Julin Salcedo Gmez Sesiones: 9 al 14.1.12

LA CONTRATACIN INMOBILIARIA
La naturaleza y complejidad de la actividad inmobiliaria, tanto si es de promocin como si es de inversin, exige que se formalicen un elevado volumen de contratos entre las mltiples partes que intervienen en el proceso.

La adecuada instrumentacin de los contratos no solo regula el desarrollo de las operaciones realizadas, sino que aporta seguridad jurdica a las mismas y, por tanto, acota la incertidumbre a las partes intervinientes, ya sean clientes/adquirentes de bienes inmuebles, ya sean proveedores/contratistas vendedores de bienes o prestadores de servicios.
Baste como ejemplo referirnos a la simple venta de un bien inmueble, imaginemos una vivienda: si se encuentra en construccin lo normal es que se formalice una reserva o contrato de arras, para posteriormente suscribir un contrato privado de compraventa que, finalmente, se elevar a escritura pblica. Si, adems, hemos encomendado la comercializacin a un Agente o Agencia, habremos suscrito un contrato con ellos, que podr ser o no en rgimen de exclusividad, etc.

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De forma genrica, un contrato es un negocio jurdico bilateral (o plurilateral) consistente en un acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran, recogiendo en el mismo los pactos, clusulas o estipulaciones que se aaden al acuerdo bsico. En el derecho civil rige el principio de libertad o autonoma de la voluntad de las partes intervinientes en materia contractual, siendo requisitos esenciales de todo contrato los siguientes: Consentimiento de los contrantes. Objeto cierto que sea materia de contrato (no pueden serlo los bienes o actos ilcitos). Causa de la obligacin que se establezca. Para contratar es preciso tener capacidad de obrar en los trminos previstos por el Cdigo Civil.

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Los contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles debern constar en documento pblico.

Salvo disposicin en contrario, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan a las partes. Se exceptan los contratos reales que necesitan para su perfeccin la entrega de la cosa.

Al ser bilateral produce obligaciones recprocas (ya consistan en hacer o no hacer, dar o no dar) para las partes y son onerosos (supone la exigencia de contraprestacin, frente a los contratos gratuitos). Pueden ser aleatorios (cuando las partes asumen riesgo de ganancia o prdida) o conmutativos (cuando no se asumen, como la compraventa de una cosa determinada por un precio cierto).

Sin nimo de ser exhaustivo, y en lo que afecta a la actividad inmobiliaria, pueden clasificarse:

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Por su objeto Sobre cosas - de transmisin de propiedad - Gratuitos (p. ej. Donacin) - Onerosos (p. ej. Compraventa o Permuta) - de transmisin del uso - Gratuitos - Onerosos (p. ej. Prstamo o Arrendamiento) Sobre trabajo - Gratuitos (p. ej. Mandato) - Onerosos (p. ej. Arrendamiento de servicios) Sobre derechos - Enajenacin (p. ej. Cesin de Crditos) - Garanta (p. ej. Prenda o Fianza) - Renuncia (p. ej. Remisin de deuda)

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Por su carcter Preparatorios - Promesa - Mandato - Sociedad Principales - Conmutativos (Compraventa, Permuta, Donacin, Servidumbre, Arrendamiento) - Aleatorios (Seguro, Renta vitalicia) - Reales (Depsito) Accesorios - Consensuales (Fianza, Hipoteca) - Reales (Prenda) En la actividad inmobiliaria es habitual la utilizacin de un precontrato llamado opcin que no viene regulado en el Cdigo Civil y al que ms adelante me referir.

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DIFERENTES MODALIDADES DE CONTRATOS

ARRAS Es un contrato preparatorio de la compraventa. Tiene carcter accesorio. Consiste en la entrega de una cantidad de dinero (o cosa fungible), que puede acompaar al contrato de compraventa, bien para acreditar su celebracin, bien para compensar el perjuicio ocasionado por el desestimiento de uno de los contratantes o para sancionar el incumplimiento. Modalidades: Arras confirmatorias o probatorias. Se entregan como seal de la celebracin de un contrato, no facultando a las partes a resolverlo. La cantidad entregada es un anticipo o parte del precio.

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 Arras penales. Se entregan como garanta del cumplimiento del contrato, sirviendo como prueba de la perfeccin del mismo. La parte que incumple pierde la cantidad entregada (comprador) o queda obligada a devolverla duplicada (vendedor) pudiendo, adems, quien est dispuesto a cumplir, exigir el cumplimiento del contrato o la resolucin. Arras penitnciales o de desistimiento. Son las nicas previstas en el Cdigo Civil. Previenen el desistimiento contractual. Son muestra de la celebracin de un contrato o promesa de contrato. Constituyen un medio de desistir las partes mediante la prdida de las mismas o su restitucin por el duplo.

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OPCION DE COMPRA Es un contrato en virtud del cual una parte (denominada promitente o concedente) concede a otra (denominada optante o aceptante) la facultad exclusiva de decidir la celebracin de un contrato de compraventa. Sus elementos esenciales son el objeto, el precio y el plazo para el ejercicio de la opcin. Puede ser gratuita u onerosa, en cuyo caso se ha de determinar la prima o el precio de la opcin. La jurisdisprudencia, si bien inicialmente la consideraba como una promesa unilateral (su incumplimiento solo facultaba al optante a exigir una indemnizacin por los daos causados), actualmente considera que se trata de un contrato autnomo y que el incumplimiento del cedente faculta al optante a solicitar la ejecucin forzosa de la compraventa. La opcin no es una promesa de compraventa porque en sta ambos contratantes pueden compelerse mutuamente al cumplimiento, mientras que en la operacin solo el optante tiene esa facultad.

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PROMESA DE COMPRAVENTA Es una promesa de comprar y vender recprocamente aceptada. Existe una discusin doctrinal acerca de si se trata de un contrato de compraventa o de un precontrato o contrato preliminar. La diferencia radica en que en la promesa de compraventa los contratantes no se obligan a entregar la cosa y a pagar el precio, sino a otorgar un contrato de compraventa. En caso de incumplimiento de la promesa por una de las partes, la otra puede exigir el cumplimiento y la indemnizacin de daos y perjuicios.

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ARRENDAMIENTO (DE INMUEBLES) Es un contrato por el que una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de un bien inmueble por un tiempo determinado y por un precio cierto. Arrendador es el que se obliga a ceder el uso del bien (o ejecutar una obra o prestar un servicio) y el Arrendatario es el que adquiere el derecho a usar el bien (o a recibir la obra o el servicio), obligndose a pagar el precio convenido. Hay que distinguir 3 tipos de arrendamientos, segn la naturaleza del bien inmueble: Arrendamientos urbanos Regulados especficamente por la Ley 29/1994 (LAU), distinguiendo entre el arrendamiento de vivienda y arrendamientos para usos distintos al de vivienda. En la actualidad subsisten dos regmenes jurdicos diferentes: el aplicable a los contratos suscritos despus del 1.1.95 (fecha de entrada en vigor de la LAU) y el aplicable a los contratos suscritos antes de esa fecha, que se rigen por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos de 1964.

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Arrendamientos rsticos Se refieren a la cesin temporal de una (o varias) finca(s) para su aprovechamiento agrcola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta. Se rigen por la LAR. Arrendamientos especiales Son aquellos arrendamientos excluidos del mbito de aplicacin de la LAU y de la LAR (p. ej. arrendamiento de industria, arrendamientos sometidos al Cdigo Civil vivienda de porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios y los arrendamientos de viviendas militares y universitarias.

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LEASING INMOBILIARIO (ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES) El leasing o arrendamiento financiero inmobiliario es un contrato que tiene por objeto la cesin de bienes inmuebles, a cambio del pago de una serie de cuotas, que contiene una opcin de compra a favor del usuario a su finalizacin. La cuota peridica diferencia entre la parte que constituye recuperacin del coste del bien por la entidad de leasing (excluido el valor asignado a la opcin de compra) y la carga financiera exigible. La entidad arrendadora ha de estar legalmente habilitada para operar en ese campo (sociedad de leasing o entidad de crdito). El contrato de leasing es inscribible en el Registro de la Propiedad (siempre que se haya otorgado en escritura notarial o pliza intervenida). Se diferencia de la compraventa a plazos con reserva de dominio en que en el leasing tiene que existir una opcin de compra, aunque el precio de la opcin sea simblico. Debe tener una duracin mnima de 10 aos para bienes inmuebles.
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SALE & LEASE BACK Modalidad mediante la que una entidad transmite un bien inmueble de su propiedad a la entidad financiera, quien a su vez se lo arrienda como usuario al anterior propietario. La finalidad de estas operaciones es adquirir liquidez mediante la venta del inmueble.

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COMPRAVENTA (DE INMUEBLES) Es el contrato por el que una de las partes (titular del bien inmueble o vendedor) se obliga a entregar un bien inmueble a la otra parte (comprador o adquirente), que debe pagar por el un precio cierto (dinero o signo que lo represente). El contrato es traslativo de dominio, esto es, sirve de ttulo para la transmisin de la propiedad, aunque es preciso distinguir entre propiedad y posesin. Puede suscribirse inicialmente en contrato privado, aunque resulta obligatoria para los bienes inmuebles el otorgamiento en escritura pblica (cuyo otorgamiento equivale a la entrega del bien inmueble, salvo que expresamente se pacte lo contrario). El otorgamiento de escritura pblica constituye una garanta para el adquirente, aunque supone unos costes adicionales (segn el Cdigo Civil, la clusula gastos segn ley supone que corren por cuenta del vendedor el coste del otorgamiento de la escritura, corriendo por cuenta del comprador los de la primera copia y todos los restantes, salvo pacto en contrario). El vendedor responde del saneamiento del inmueble, en los trminos del Cdigo Civil:
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Por eviccin, garantiza al comprador la posesin legal y pacfica del inmueble, ante la eventualidad de que se prive al comprador, por sentencia firme, y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte del bien. De los vicios o defectos ocultos, si los hubiere, que le hacen impropio para el uso a que se le destina, o si disminuyesen de tal forma este uso que, de haberlo conocido el comprador, no lo habra adquirido o no habra pagado el precio convenido. En ese caso, el comprador puede optar por desistir del contrato o que se le rebaje una cantidad proporcional del precio, para lo que dispone del plazo de 6 meses desde la entrega del inmueble. Al comprador le corresponde el pago del precio que puede ser: Confesado (el vendedor declara haber recibido el precio con anterioridad). Presente (lo recibe en el mismo acto, ya sea en efectivo u otro medio de pago). Aplazado (parte del precio se abonar en los plazos y forma que se convenga pudiendo estar avalados por entidad financiera, hipotecando el bien, o bien estableciendo clusulas de resolucin expresa o de condicin suspensiva).

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Pueden existir inmuebles cuya libertad est condicionada por el ejercicio de ciertos derechos que pueden invocar terceros ajenos al contrato: De tanteo. Consiste en la obligacin de notificar a terceros que la compraventa se va a producir para que, en un plazo determinado, pueda comprar para si al precio estipulado en el contrato. De retracto. Consiste en que si no se ha producido la anterior notificacin al tercero, este puede reclamar la rescisin del contrato efectuado y hacer suyo el inmueble pagando el precio convenido y los gastos incurridos, en un plazo desde que la operacin tiene acceso al Registro o desde que tuviere conocimiento de la misma. Existe un retracto legal para determinadas fincas (rsticas) y en determinados territorios (Vizcaya, Aragn y Navarra).

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Es frecuente la introduccin en este tipo de contratos de clusulas: Suspensivas. De cuyo cumplimiento depende el comienzo de los efectos del contrato. Resolutorias. De cuyo cumplimiento depende el cese de los efectos del contrato. Pacto de Reserva de Dominio. El vendedor entrega el inmueble al comprador, pero se reserva su propiedad hasta que le sea satisfecho totalmente el precio. Pacto de Reserva de Hipoteca. El vendedor se reserva una hipoteca sobre el inmueble vendido con aplazamiento en el pago del precio, como garanta de este. Condicin Resolutoria expresa. De no pagarse el precio al vencimiento sealado se entender resuelto el contrato, previo requerimiento al comprador, judicialmente o por conducto notarial. Condicin Resolutoria tcita. Contemplada en el Cdigo Civil, por la cual la falta de pago del precio faculta al vendedor a reclamar el precio o solicitar la resolucin de la venta, con resarcimiento de daos y perjuicios, previo requerimiento al comprador. Existen compraventas civiles y mercantiles (las de cosas muebles, aunque determinadas compraventas de bienes inmuebles, como son las de terrenos para su reventa una vez urbanizados y construidos, tambin pueden serlo).
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PERMUTA Es un contrato por el que cada una de la partes se obliga a entregar una cosa para recibir otra. Se diferencia de la compraventa en que en esta se produce el cambio de una cosa por dinero o signo que lo represente. Pueden existir contratos mixtos de compraventa y permuta. En este caso lo que se entrega a cambio consiste en parte en dinero y en parte en otra cosa. Hay que estar a la verdadera intencin de los contratantes para determinar si se trata de un contrato de compraventa o de permuta.

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APORTACION Es una modalidad de permuta en los que se entrega un solar a cambio de edificacin futura, o de un tanto por ciento de la edificacin que se construya sobre el solar (aunque en ocasiones se simula esto y lo que se percibe es la valoracin de unos determinados inmuebles, o el producto de su venta a terceros). Hay que diferenciar el contrato de aportacin con aquellos en los que lo que se recibe es una determinada edificacin construida sobre solar distinto, ya que entonces se trata de una permuta.

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DACION EN PAGO Muy de actualidad, por los casos de impagos de prstamos por los promotores inmobiliarios a las entidades financieras. En principio, nuestro ordenamiento jurdico entiende que no ha sido satisfecha una obligacin salvo si se entrega la cosa o se realiza la prestacin convenida. Es decir, que el acreedor puede rechazar la prestacin cuando esta es distinta a la acordada. Existe dacin en pago cuando el acreedor acepta la entrega de unos bienes distintos en los que consiste la prestacin para el cumplimiento de una obligacin anteriormente constituida. Para que exista dacin en pago tanto el deudor como el acreedor deben consentir el cambio de la prestacin. La dacin en pago supone la existencia de un crdito anterior. Es un contrato que sirve de justo ttulo para la transmisin de la propiedad.

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Distinto a la dacin en pago es el convenio de cesin de bienes a los acreedores o la dacin para pago recogida en el Cdigo Civil, que consiste en la entrega de bienes a los acreedores para que estos los liquiden y se cobren sus crditos. La dacin en pago extingue la deuda. La dacin para pago solo extingue la deuda total o parcialmente, tras la liquidacin de los bienes y el destino del importe obtenido a satisfacer a los acreedores. Muy importante analizar la Ley Concursal (Ley 22/2003) y su reciente reforma (Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo).

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AGENCIA (MEDIACION INMOBILIARIA) El contrato de mediacin es aquel por el que una persona (fsica o jurdica), denominada corredor o mediador, se obliga a realizar todas las gestiones que sean necesarias para conseguir a futuros contratantes, a cambio de una remuneracin (fija) o porcentaje (variable) o una combinacin de ambas (fijo ms variable), que es la ms habitual.

El contrato de mediacin inmobiliaria carece de regulacin legal especfica y sus rasgos fundamentales han sido establecidos por la jurisprudencia. La Ley 12/1992 regula el contrato de Agencia, que se dirige a la circulacin de los bienes muebles y a la prestacin de servicios, por lo que no resulta aplicable a la intermediacin en el mercado inmobiliario, pese a que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha calificado la actividad del agente de la propiedad inmobiliaria como Agencia.

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Entre sus caractersticas principales se encuentra el que pone en relacin a futuros contratantes, pero sin intervenir personalmente en el contrato, ni entraar por si solo un conferimiento de mandato a favor del mediador para que acte como representante o mandatario del que contrat sus servicios, salvo que medie pacto expreso. No constituye ni promete la conclusin del negocio jurdico. Su duracin temporal es limitada. Puede actuar con carcter de exclusiva o sin ella.

Existe obligacin de pagar la comisin u honorarios convenidos siempre que las gestiones concluyan en un contrato de compraventa. Si existe exclusiva el agente tiene derecho a percibir la comisin si la operacin se realiza dentro del plazo de vigencia de su contrato, incluso si se hubiera llevado a cabo sin su intervencin. El mediador est obligado a guardar secreto (clasula de confidencialidad) y dar cuenta al cliente de la marcha de sus operaciones en la forma y con la periodicidad convenida en el encargo.

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CONSTRUCCION (EJECUCIN DE OBRA) De gran complejidad por la gran cantidad de personas que intervienen en el proceso de construccin. Reviste diversas modalidades: contrato general de construccin (contratista nico), contratos parciales de construccin (por lotes o paquetes, con ms de un contratista) y contratos llave en mano. El contratista (constructor) puede subcontratar con terceros en los trminos de la Ley de Subcontratacin. El contrato de ejecucin de obra puede formalizarse con o sin aportacin de materiales, aunque lo habitual es que sea con aportacin de materiales. El precio puede fijarse a precio alzado (partida alzada), por unidad de medida (segn medicin de obra realmente ejecutada), por administracin (segn el nmero de horas empleadas) y a precio cerrado (segn medicin previa y precio unitario acordado).

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La ejecucin de obra mediante contratista nico tiene la ventaja de contar con un nico interlocutor que responde del resultado, aunque se encarece el coste de ejecucin por la aplicacin de sus costes de coordinacin (gastos generales y beneficio industrial). La contratacin por lotes o paquetes divide la realizacin de la obra y exige la incorporacin de un coordinador, figura conocida como Project manager. Por su parte, la contratacin llave en mano supone la eleccin de un contratista nico acordando un precio global o alzado para la ejecucin de la obra, fijando una fecha de terminacin y, normalmente, el pago del precio se efecta de acuerdo con una serie de hitos contractivos (a la finalizacin de la estructura, a la terminacin de la fachada, etc.), as como se introduce la obligacin de entregar la edificacin en funcionamiento y debidamente legalizada (LPO, Licencia de Actividad, Licencia de Apertura, Licencia de Funcionamiento, etc.). Es frecuente su utilizacin para determinados edificios, tales como Hospitales, Hoteles, etc. A tener en cuenta el proceso de adjudicacin a seguir: Subasta (la oferta ms baja). Concurso subasta (pliego de condiciones). Concurso (criterios de seleccin, adems del econmico). Directa (se adjudica libremente).

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Y, muy importante, el anlisis de las ofertas recibidas, y su homogeneizacin, para poder efectuar las comparaciones de las ofertas. Asimismo, el planning de la obra, conteniendo los plazos parciales, de gran importancia para determinar posibles retrasos y aplicacin de penalizaciones por incumplimiento. Clave, para eludir o minimizar responsabilidades, es la acreditacin previa a la contratacin de carecer de deudas de carcter fiscal con la Agencia Tributaria, por cuotas pendientes con la Seguridad Social y salarios pendientes de pago a los trabajadores. Tambin la posesin de la obra y la facultad de desistimiento unilateral, permiten recuperar el control y ejecucin de la obra y su finalizacin en el plazo previsto. A la finalizacin, firma del Acta de recepcin provisional, que da inicio al periodo de garanta (normalmente un ao) y, transcurrido este, el Acta de recepcin definitiva. Asimismo, liquidacin econmica de la obra y devolucin de retenciones, transcurrido el plazo establecido.

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ENCARGO DE PROYECTO TCNICO Son los suscritos con los distintos profesionales que intervienen en el proceso de construccin, como autores del(os) proyecto(s) y de la Direccin de las obras. Su objeto es la confeccin del proyecto de edificacin y de los de proyectos de instalaciones, as como los de Coordinador de Seguridad y Salud, en fase de proyecto y en fase de ejecucin, Direccin facultativa de obra, Control de calidad, etc. Exigen que el profesional contratado cuente con la cualificacin requerida para la intervencin que se pretende y ha de estar habilitado por su Colegio Profesional. En encargo puede referirse a la misin completa (confeccin de proyectos y direccin de las obras) o solo a una parte (encargo parcial). Habrn de visarse los proyectos en su Colegio Profesional, lo que implica la supervisin y control del mismo, validando asimismo el presupuesto de acuerdo a las tablas colegiales. Los honorarios profesionales se encuentran liberalizados, aunque los Colegios Profesionales facilitan a los colegiados y a sus clientes unas tarifas u honorarios recomendados.

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SEGUROS/AVALES TODO RIESGO CONTRUCCION; RESPONSABILIDAD CIVIL; PERDIDA DE BENEFICIOS; CANTIDADES ANTICIPADAS; DECENAL. Se suscriben con entidades aseguradoras para cubrir los riesgos derivados del proceso de construccin y de la venta de bienes inmuebles. Algunos vienen exigidos legalmente, como el seguro decenal, en el caso de edificaciones destinadas a viviendas, y como el de cantidades anticipadas, en el caso de ventas de viviendas sobre plano o sin edificar. La normativa aplicable (LOE) establece los supuestos obligatorios , as como los riesgos que deben ser cubiertos, el plazo de cobertura, e incluso la cuanta de los intereses que deben acumularse al capital para la devolucin, en caso de incumplimiento.

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PRESTAMOS Se suscriben con entidades financieras para financiar toda o parte de la promocin a desarrollar o inversin a realizar. Pueden ser con garanta personal o con garanta real (sobre el propio inmueble), mediante la constitucin de hipoteca. La hipoteca tiene carcter accesorio al crdito en cuya garanta se constituye, esto es, nace para garantizar una obligacin y no tiene existencia independiente de esta. La hipoteca se transmite con el crdito. Puede constituirse sobre el inmueble en construccin (aunque exige que cuente, al menos, con proyecto y licencia concedida y con declaracin de obra nueva, en construccin, y divisin horizontal, de forma que tenga identidad registral). Permite la subrogacin de terceros en el crdito (crdito promotor subrogable comprador) al adquirir el bien inmueble, salvo que se haya estipulado lo contrario.

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