TEORIA DEL DERECHO Y NOCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL

PROFESOR: LIC. JESUS ENRIQUE URIAS SOTO

CAPITULO I : EL SER HUMANO Y EL DERECHO

1. EL SER HUMANO

2. SOCIEDAD Y DERECHO
3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA 4 NOCIN PRELIMINAR DE DERECHO 5. LENGUAJE DEL DERECHO 6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL

DERECHO

1. EL SER HUMANO
El ser humano en cuanto a su naturaleza individual

se caracteriza porque es la nica esencia que es persona es nica porque puede tener conciencia simultnea del propio yo y del entorno que le rodea, y el nico que puede hacerse su propia vida El ser humano est condenado a ser libre, pero el ser humano tiene adems una naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida.

2. SOCIEDAD Y DERECHO
Nos basamos en el brocardo jurdico del ubi societas, ibi ius,

donde hay sociedad existe derecho, y en el ubi ius, ibi ratio, donde hay derecho existe la razn. El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organiz en tribus, clanes y fratrias y al pasar a la sociedad se organiz en Estado y derecho. Aristteles seal que slo Dios o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la feliz expresin de Luis Recasens Sciches es vida humana objetivada en normas En la sociedad las personas regulan su vida con una constelacin normativa integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesa, la moral, el derecho, la religin, etc. El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA

La conducta humana y su organizacin social e institucional se

regulan por conglomerados normativos que los hombres han ido reproduciendo a travs de su vida, desde que los usos crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o derecho. Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron en primer lugar los mores maiorum o costumbres de los antepasados y la lex como expresin del ius o derecho, pero antes estaba el fas o ley divina. Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del 753 a.C. en que se fund Roma y el derecho y sus normas continan siendo un concepto y una experiencia omnipresente en la vida humana. Estas normas organizan las sociedades estatales y tambin la sociedad internacional (ONU)

4. NOCIN PRELIMINAR DE DERECHO

Para la gente comn y corriente, el derecho es ley y orden.

Cuando se obra de conformidad con esta regla se comporta segn derecho, cuando no lo hace se comporta torcidamente. Podemos pues decir siguiendo que el derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna sociedad podra subsistir sin un mnimo de orden, direccin y solidariedad. El derecho no es una relacin cualquiera entre los hombres sino que es aquella relacin que implica una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuicin que conjuga lo conceptos de proporcin y sociabilidad, distinguiendo los derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicern.

5. LENGUAJE DEL DERECHO

El maestro y jurista argentino Genaro R. Carri, en su obra

Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la precisin en el manejo de la terminologa jurdica y como los juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso se han mantenido a travs de los siglos y se han proyectado los continentes. Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicacin en una determinada comunidad cientfica, por eso Aristteles distingua entre conocimientos esotricos y exotricos, creando una terminologa en el liceo para los grandes iniciados. El derecho tambin como las ciencias naturales ha creado un lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones.

DOS CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES

Etimologa de la palabra derecho.

Acepciones de la palabra derecho.

Etimologa de la palabra derecho

En el derecho romano viene de fas (ley

divina) y de ius (ley humana) como sinnimo de nuestra palabra derecho El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como el arte de lo bueno y lo equitativo (ius est ars boni et aequo)

Acepciones de la palabra derecho

La palabra derecho es polismica, as encontramos: 1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero es el

derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitucin y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad, atribucin para exigir algo que nos pertenece. 2 Derecho positivo y derecho vigente. El primero viene de positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un Estado o en el derecho internacional y que no ha sido derogado. 3 Derecho positivo y derecho natural. El primero es el derecho creado por el Estado. El segundo es un derecho que a decir de Sfocles en Antgona es un derecho anterior y superior al derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quin lo cre y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no quedar insepulto.

 4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo). La

primera idea que la gente tiene del derecho junto con la nocin de ley es la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor ms alto del derecho. Ulpiano sealaba que el derecho es la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. Lo contrario es el derecho injusto 5 El derecho-ciencia. Ciencia jurdica. La ciencia del derecho. Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho. 6 El derecho-institucin. Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una determinada materia, ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho civil, la institucin del divorcio, de la hipoteca, etc. Tambin se define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado para que le sobrevivan.

CAPITULO II: El derecho y otras formas de cultura. Los poderes rectores de la conducta humana.
Normas religiosas. Los convencionalismos sociales.

Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el derecho. Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealoga de la moral y el derecho. Los imperativos categricos kantianos. Las etapas histricas en la evolucin de las relaciones entre la moral y derecho. Diferencias entre moral y derecho.

Normas religiosas. Los convencionalismo sociales. Usos

En 1913, el jurista ingls Pal Vinogradoff escriba

que la vida del hombre es regulada por un sistema de normas sociales. Entre las normas sociales advertidas por el jurista ingls tenemos las normas o tradiciones religiosas, que son usos sociales que las personas cumplen teniendo como su ms alto valor la fe y la idea de salvacin del alma. Por ejemplo los cristianos, musulmanes, judos aparte de sus mismos derechos son confesionales. Hay que distinguir tambin las normas tcnicas, creadas por la ciencia y por la tcnica para el manejo de determinados soportes tecnolgicos.

 Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas

de urbanidad como las reglas de cortesa, entre ellas el saludo, la presentacin en pblico, las reglas de la moda, vienen a ser reglas del trato social o comitas gentium, y en su valor ms alto el decorum y el qu dirn. Estn relacionadas con el derecho y tambin con la moral. El saludo puede convertirse en derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes y estn en relacin con la concepcin del mundo imperante en una poca (paidea) Nietzsche ha sealado que las reglas de cortesa tienen la utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las relaciones humanas.

Las etapas histricas en la evolucin de las relaciones entre moral y derecho

Podemos

sintetizar en tres las etapas histricas de las relaciones entre moral y derecho: Primera etapa: La de confusin e indiferenciacin entre moral y derecho. Desde que aparece el derecho hasta el perodo clsico del derecho romano en los dos primeros siglos de Cristo. Jess ya distingui entre moral y derecho al proclamar: Dar al Csar lo que es de Csar y a Dios lo que es de Dios

 Segunda etapa: La de integracin entre

moral y derecho. En la edad media de la cristiandad el derecho natural equivala a la moral cristiana. La teologa era la ciencia del momento. Se dice que la filosofa era ancella theologicae, por ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio (resolucin Anti-divorcista) Nadie puede desatar en la tierra lo que Dios ha atado en los cielos

 Tercera etapa: La de separacin de conceptos entre

la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius (Fundamentos de derecho natural y de gentes. Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis fue fundamentada en 1705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro interno y, derecho = foro externo. Pero debemos afirmar que la separacin es de conceptos, porque segn Ihering, todo derecho debe tener su fundamento en la moral.

Diferencias entre moral y derecho.

Las diferencias entre moral y derecho son: Moral: Principalmente interna Derecho: Predominantemente externa. Moral: Surge de manera unilateral. Derecho: Es alteridad, es bilateral. Moral: Es autnoma. Derecho: Es heternomo. Moral: Incoercible. Derecho: Coercible. Moral: Se cumple por imperativo categrico. Derecho: Se impone por sancin y coaccin. Moral: Aconseja Derecho: Obliga.

CAPTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO.

La ciencia del derecho. Escuelas que

estudian su objeto y mtodo segn Antonio Hernndez Gil. A) La escuela del derecho natural.

La ciencia del derecho. Escuelas que estudian su objeto y mtodo.

Las ciencias jurdicas se desenvuelven en el campo

de la imputabilidad -leyes del deber ser- y pertenecen al mundo de la cultura (Marco Gerardo Monroy Cabra) Siguiendo a don Antonio Hernndez Gil en su Metodologa del derecho identificamos las orientaciones crticas de las principales direcciones metodolgicas: A) La escuela del derecho natural. B) La escuela histrica del derecho. C) La escuela exegtica del derecho de Napolen.

D) La escuela de la dogmtica jurdica. E) El positivismo jurdico. - El positivismo normativista. - El positivismo formalista. - El positivismo finalista. - El positivismo sociolgico. F) La escuela del derecho libre alemn. G) El mtodo del caso norteamericano. H) La escuela del derecho socialista- Teora del Estado y del Derecho. I) Los derechos confesionales o religiosos (JudoMusulmn, etc.)

A) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

1. El derecho natural en la antigedad. En la etapa homrica. El derecho natural en

la Ilada y la Odisea. El derecho natural cosmolgico. Las fuerzas de la naturaleza. La etapa de la tragedia griega y el derecho natural. Sfocles en Antgona exclamando ante el tirano Cren en defensa de la sepultura de Polinice: Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe quin lo cre, existe desde siempre.

 El derecho natural en la sofstica. Trasmaco

y la ley del ms fuerte. Alcidamas y la proteccin del dbil. El derecho natural en Scrates, Platn y Aristteles. El derecho natural de los estoicos. Panecio de Rodas (180-110 a.C) y la categora humanidad. Los romanos y el derecho natural

 2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrstica

y el iusnaturalismo. San Agustn (Numidia 354-430 d.C,)Obispo de Hipona. La ciudad de Dios. La escolstica. Toms de Aquino (1225-1274 d.C.) La naturaleza de las cosas y el derecho natural. Influencia del Estagirita en el Aquinate. 3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (15831645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz. (1625). Cristian Thomasius (1655-1727) Derecho natural y de gentes La sociabilidad como fundamento del derecho natural.

 Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berln1694)

Derecho natural y de gentes. Gran sistematizador del derecho natural. Derecho a la crtica, a la razn, base posterior de los derechos del hombre y del ciudadano 4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina de los Derechos Humanos, desde el espaol Francisco Surez (Granada 15481617) y su obra De legibus ac deo legislatore.

CAPTULO IV: LA CIENCIA DEL DERECHO (II)

B) LA ESCUELA HISTRICA DEL

DERECHO C) LA ESCUELA EXEGTICA DEL DERECHO

B) LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO

Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento

est en las costumbres de los pueblos, en el espritu colectivo o alma del pueblo o Volksgeist . La costumbre es del legislador annimo y permite que el derecho se renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del cdigo que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo Hugo ( 1768-1834) y Federico Carlos von Savigny (1779-1861) Primero redactaron un manifiesto de la escuela histrica y posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribi su obra De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, polemizando con el jurista alemn Andr Thibaut, quien pretenda codificar el derecho alemn en una poca en que Alemania viva en una reaccin contra la influencia francesa de Napolen en lo poltico, en lo jurdico y lo militar, aparte que Alemania no estaba unificada. En ese tiempo estaba constituida por 300 principados inconexos de base feudal. Su unidad se lograra recin en la dcada de los setenta del S.XIX.

 La escuela histrica del derecho sealaba que la costumbre era

una prctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos que ellos la reconocan como derecho en base a la opinio iuris sive necesitatis. La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por desuetudo. Es la fuente ms remota del derecho. Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la codificacin por razones prcticas y doctrinarias en razn que Alemania, segn ellos a diferencia de Thibaut, no estaba preparada para la codificacin que era un hecho de la revolucin burguesa de Francia. Por eso, a esta escuela Nstor Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo jurdico o del renacimiento del nacionalismo alemn.

 Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y

posteriormente de la Universidad de Berln, se fundament en el estudio del sistema del derecho romano actual y posteriormente sistematiz una interpretacin doctrinaria del derecho que hasta el presente tiene vigencia en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas Se desarroll polemizando con la escuela exegtica de los juristas de Napolen. A ella pertenecieron originalmente adems Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y tambin Rudolf von Ihering, que despus se separ y particip de la pandectstica alemana. Don Jorge Basadre deca que sostener que la costumbre surga del espritu del pueblo constitua una falacia, pues en la historia la esclavitud tambin fue una costumbre y sin embargo no vino del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la rebelin de Espartaco (73 al 71 a.C.)

C) LA ESCUELA EXEGTICA DEL DERECHO

Es conocida tambin como la escuela de los juristas de Napolen o

escuela de la exgesis. Fueron formados por la Revolucin Francesa. Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le recuerda en su Discurso preliminar al Proyecto deCdigo Civil francs, promulgado por Napolen el 21 de marzo de 1804. La comisin que encargo de la redaccin del Cdigo Civil estuvo a cargo de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet, Jean Etienne Marie Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de Maleville. Posteriormente Jean Charles Demolombe, exgeta francs, sustent los principios bsicos de la Escuela de la exgesis: 1. Los textos sobre todo: Mi divisa, mi profesin de fe es sta: los textos sobre todo 2. La sumisin a la autoridad y la prohibicin de interpretar el Cdigo. M. Bugnet dira: Yo no enseo derecho Civil. Yo enseo el Cdigo de Napolen Napolen revisaba la obra de la Comisin Redactora del Cdigo Civil formulando dos preguntas a cada artculo o norma: es justa? es til?

 Napolen revisaba la obra de la Comisin Redactora del Cdigo Civil

formulando dos preguntas a cada artculo o norma: es justa? es til? Es la era de plena codificacin, superando la poca de la recopilacin. Napolen busc concretar en ms de dos mil artculos los fundamentos de al Revolucin Francesa. Se declaraba la propiedad burguesa sobre los medios de produccin. Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nacin de los franceses. Un cdigo empieza a envejecer al da siguiente de su promulgacin deca Portalis y Napolen a su vez peda no interpretar mi Cdigo porque interpretar es malograr el Cdigo El Cdigo napolenico ha influenciado en el sistema romanogermnico y en nuestra codificacin civil desde la Confederacin Peruano-Boliviana al Cdigo de 1852, 1936 y 1984 en materia civil. La escuela exegtica fue resistida por la Escuela histrica del derecho alemn.

 El Cdigo napolenico ha influenciado en el sistema

romano-germnico y en nuestra codificacin civil desde la Confederacin Peruano-Boliviana al Cdigo de 1852, 1936 y 1984 en materia civil. La escuela exegtica fue resistida por la Escuela histrica del derecho alemn. El mtodo exegtico analiza literalmente la ley, la descompone en sus partes. La exgesis divide la ley en sus elementos constitutivos para analizarla. La dogmtica une, unifica lo antes dividido para construir principios, fundamentos, conceptos del Derecho.

CAPTULO V: LA CIENCIA DEL DERECHO ( III)

D) La escuela de la dogmtica jurdica.

E) El positivismo jurdico.
- El positivismo normativista. - El positivismo formalista. - El positivismo finalista. - El positivismo sociolgico.

D) La escuela de la dogmtica jurdica

Es la teora del derecho positivo o jurisprudencia.

Ciencia dogmtica, sistemtica jurdica, jurisprudencia tcnica o jurisprudencia dogmtica (Marco G. Monroy Cabra. Introduccin al Derecho) Fue desarrollada por la Pandectstica alemana, escuela que elabor el Cdigo Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este Cdigo, conocido por sus siglas en alemn como BGB, fue promulgado en 1896, cuatro aos despus del fallecimiento de Ihering y entr en vigencia a partir del 1 de enero de 1900.

 La dogmtica complementa la exgesis. Es complementaria

para la Teora del Derecho y para la Ciencia jurdica. La exgesis divide, analiza la ley; la dogmtica, en cambio, une, construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos. Por ejemplo: Luis Jimnez de Asa en su prologo a Las defensas penales declara: Yo soy un dogmtico del derecho, pero nunca olvido que soy un socialista Jan Broekman en su obra Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho resalta que en primer lugar, el derecho positivo es la representacin jurdica de la realidad social. En segundo lugar, la dogmtica es la fuerza dominante ( y la nica forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una representacin de ese derecho

E) El positivismo jurdico
Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y

del cientificismo o el nuevo romanticismo de las ciencias segn la descripcin de Nicola Abbagnano en su Diccionario de Filosofa Mario Alzamora Valdez en su Filosofa del derecho distingue entre positivismo cientfico y filosfico, del positivismo jurdico, basado en la interpretacin del derecho positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado por la influencia del positivismo en general. Positivismo viene del latn positum. Se refiere a una ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir Derecho-Ley

Positivismo normativista
Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-

Berkeley 19-IV-1973) El derecho como un sistema de normas alejado de todo lo metajurdico Contempla al derecho como una ciencia del espritu, aunque la consideracin de las meras estructuras lgicas no es suficiente. Su doctrina es la del positivismo jurdico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipottica fundamental. La distincin ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. tambin las normas son ser-ser ideal. Para la teora socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la guillotina de Hume

Positivismo formalista
Unos de sus mximos exponentes fue Rudolf

Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo. Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categora del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad e igualdad que contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente formal, basados en Kant y con criterios a priori. Para Stammler, las formas del derecho aseguran un sistema autrquico, soberano, vinculante de un querer o voluntad, inviolable y sometido a sancin (ver: Helmut Coing Fundamentos de Filosofa del Derecho)

Positivismo finalista
Es teleolgico. Proviene del griego thelos:

finalidad, fin de las cosas. Rudolf von Ihering (1818-1892) Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el Derecho, que se dirige a la realizacin de fines, expresada en la frase: El derecho protege bienes y se dirige a sus fines La justicia como el thelos del derecho, el orden pblico y la seguridad jurdica y el bien comn.

Positivismo sociolgico
Los constitucionalistas o institucionalistas

franceses del siglo XIX Len Duguit, Maurice y Andr Hariou, van a buscar los fundamentos y la dinmica social del Derecho. Andr Hariou sintetiza esta tendencia del positivismo al afirmar : Cuando ms me alejo de la Sociologa, ms me alejo del Derecho. Cuando ms me alejo a la Sociologa, ms me acerco al Derecho.

CAPTULO VI. LA CIENCIA DEL DERECHO (III)

F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

ALEMAN. G. EL MTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE ALEMAN

La escuela del derecho libre alemn fue formulada

por el jurista alemn Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en Cambridge- Inglaterra. En 1906, bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius, public su libro La lucha por el derecho, utilizando dicho seudnimo por su admiracin al jurista romano que public en el 314 a.C. el texto de las frmulas de leyes actionis, preparadas por el colegio de pontfices y que democratiz el procedimiento formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego.

 Su obra es una reaccin al excesivo formulismo y legalismo de

la escuela exegtica del derecho que continu cien aos despus de la promulgacin del Cdigo Civil francs con el formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial, impidiendo el acceso al derecho vivo, que debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar las normas con el mtodo libre, en el sentido que toma en cuenta tambin las costumbres de los pueblos, la tradicin, la opinin pblica, la situacin poltica, la doctrina, es decir la realidad concreta de un pas, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurdico, como lo sostuvo posteriormente en su trabajo La definicin del derecho traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964)

 Esta escuela del derecho libre tiene tambin su antecedente en

Francia, en la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro Mtodos y fuentes de interpretacin del derecho privado positivo donde reacciona igualmente contra el excesivo formalismo de la escuela exegtica del derecho que converta a los jueces en autmatas de la aplicacin de la ley, para exigir como mtodo la ratio legis y la ocassio legis, es decir lo dado y lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del cientfico y del legislador. Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su Introduccin al derecho, resea la influencia del pensamiento de H. Kantorowicz sobre los legisladores del Cdigo Civil suizo de 1912, y para interpretar las leyes de manera sistemtica recurre al jurista germano que es el exponente mximo de la escuela del derecho libre alemn.

G. EL MTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

El mtodo del caso norteamericano es una

sistemtica y tcnica de interpretacin y aplicacin del derecho norteamericano as como un mtodo de enseanza y aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de las particularidades de su sistema jurdico anglo-norteamericano. Est bajo la influencia del sistema jurdico anglosajn consolidado por la invasin normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.

 Es un sistema jurdico que rene tres caractersticas: La unidad, la jerarqua y la tradicin. Se le conoce

como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institucin del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institucin dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurdico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casustico a diferencia del sistema jurdico romano germnico que en general debe partir de la teora y de la dogmtica para analizar exegticamente la ley.

 Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia

sociolgica y en su realismo para luego aplicar la ley y el derecho a la manera que en la universidad de Bolonia enseaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les daba un caso y les peda que lo resuelvan de acuerdo a su sentimiento e idea de justicia y, luego, les peda que apliquen el derecho.
Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio

sobre este mtodo en 1937 consider que de manera general no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho sino, al igual que los romanos, como mtodo casustico en las clases prcticas y en los seminarios de derecho, como complemento de las clases magistrales y tericas que son las que corresponden a nuestros ordenamientos jurdicos orientados por el sistema jurdico romanista, romanesco o romano-germnico.

CAPTULO VII. LA CIENCIA DEL DERECHO (IV)

H) La escuela del derecho socialista- Teora

del Estado y del Derecho. I) Los derechos confesionales o religiosos (Judo- Musulmn, etc.)

H) La escuela del derecho socialista. Teora del Estado y del Derecho.

Del socialismo utpico francs al socialismo cientfico

con Karl Marx, que afirmaba en el Proceso a los socialistas de Colonia (1852) que el derecho es la expresin de la voluntad de las clases dominantes y que la ley tuiene una cmara alta que declara el derecho y una cmara baja que la restringe o la niega La estructura determina la superestructura, y a su vez sta reacta dialcticamente sobre la otra. Es una interaccin estructura-superestructura.

 El Estado surge con las clases sociales, al

superarse la comunidad primitiva. Las formaciones histrico-sociales econmicas y jurdicas han sido esclavista, feudal, capitalista y socialista. La humanidad constituir una asociacin libre y superior de productores. La bsqueda del hombre y la mujer total.

I) Los derechos confesionales o religiosos (Judo- Musulmn, etc.)

EL DERECHO JUDO.

Es un sistema jurdico-histrico confesional.

Sus fuentes de derecho provienen de la Biblia y el Talmud. La Torah, ley de Moiss, recibida de Yaveh en el Sina. El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

 El Talmud es la enciclopedia jurdica del pueblo

hebreo. Son siete libros. Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusaln. Destacan en ambos libros la Institucin de la Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel. Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que tambin eran sus juristas con la Mishn y a Guemar.

 DERECHO MUSULMN. Es el derecho de una de las tres religiones del libro, un

derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitacin del arcngel san Gabriel en el monte Hira: El Corn, la primera fuente moral, religiosa y jurdica del Islam (del 622 al 632 d.C.) expresndose como interpretaciones del legado del profeta: Los sunnitas que dan valor tambin a la Sunna, dichos y hechos atribudos a Mahoma transmitidos en forma oral y, Los chitas, shitas o ismailes, que se basan en la interpretacin del yerno de Mahoma, Al. De ah viene la denominacin chita o shita( Shiat Ali=partido de Al)

 Bodenheimer. Teora del derecho. Editorial F.C.E. Mxico.

1942. Dorantes. Luis. Qu es el derecho. UTEHA. Mxico. 1962. Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Mosc .1980 Marx, K. Prlogo a La Filosofa del derecho de Hegel. Editorial Claridad. Buenos Aires 1953. Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Mosc.1980 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949

LAS TESIS DE KIRCHMANN Y SUS IMPUGNADORES

LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN

(1802-1884) LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN (1802-1884)

En 1847, el Fiscal de Berln, en un jueves jurdico,

expres su discurso: La jurisprudencia no es ciencia, publicada el mismo ao bajo el ttulo de el carcter a-cientfico del Derecho, traducido as al castellano en 1949 por el profesor Werner Goldschmidt, para la editorial Losada. El ttulo haca referencia al Derecho de su tiempo en Alemania, sosteniendo que no haba alcanzado el nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas. Debido a que tena un objeto de estudio contingente Kirchmann sostena que su mtodo no le permita lograr el avance de las otras ciencias. Una ciencia que hace de lo contingente su objeto se convierte ella misma en contingente

 El derecho positivo y sus leyes buenas o malas

influyen en su objeto, lo que no ocurre con las leyes de la naturaleza, as medie equivocacin como en la tesis geocntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue girando alrededor del sol y las flores hoy como hace ms de dos mil aos, en el jardn de Plinio, o ayer en el paraso siguen brotando fragantes En el derecho predomina el capricho y la voluntad del legislador as dos o tres decisiones del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en montculos de basura Otra traduccin de la obra nos la ofrece la de Antonio Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de 1949

LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

Hoy el concepto de ciencia es ms amplia, se ha

superado el criterio reduccionista de ciencia que le atribua dicha categora slo a las ciencias naturales. Ahora todos o la mayora aceptan el nivel cientfico del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia, tambin una sistemtica y una tcnica orientada por la Filosofa del derecho. Vase al respecto la obra de Manuel Nez Encab de Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre Segura en su Introduccin al Derecho.

 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la

ciencia jurdica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977. Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949 Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es ciencia. Editorial Civitas. Madrid.1949.

CAPTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO OBJETIVO SISTEMA JURDICO-ORDENAMIENTO JURDICO EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL Y EL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICAS LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIN INICIAL EL HECHO BSICO FUNDANTE O EL PODERGREGORIO PECES BARBA

CAPTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO OBJETIVO

EL DERECHO SUBJETIVO
FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO NATURALEZA DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS- TESIS

EL DERECHO OBJETIVO
El derecho objetivo est integrado por el

sistema de principios, normas e instituciones del derecho reconocidos por el estado vigente histricamente como Estado nacional.

EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO

El Estado y el derecho forman un todo indisoluble,

pues han surgido al mismo tiempo. Segn Norberto Bobbio (Turn 1909-2004) , juntos constituyen el Estado de Derecho, que es aquel donde gobiernan las leyes, ms no los hombres El Derecho objetivo en el Estado es el derecho positivo vigente. El Derecho de nuestro tiempo es cada vez ms un Derecho estatal. ( Marcial Rubio. Introduccin al Derecho)

SISTEMA JURDICOORDENAMIENTO JURDICO

El ordenamiento jurdico de cada pas forma

parte de una cultura, tradicin jurdica o un sistema jurdico que los identifica como pertenecientes a una ideologa jurdica predominante. Mxico pertenece al sistema jurdico romanogermnico desde la invasin espaola.

EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL Y EL ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS JURDICAS

El

derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum de mayor jerarqua y las otras normas se subordinan a ella, as como las de menor a las de mayor jerarqua.

LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIN INICIAL

Todo el ordenamiento jurdico se fundamenta

en una norma fundante, la constitucin inicial ficticia, que Hans Kelsen seal como inexistente en 1969.

EL DERECHO SUBJETIVO
Es el reverso de la moneda. Es el derecho

facultad, pretensin o atribucin para exigir algo que nos pertenece a otro. Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo emerge del Derecho objetivo. Para Abelardo Torre, es una posibilidad de accin, autorizada por una norma jurdica

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO

En Enrique Aftalin, encontramos tres formas

del Derecho subjetivo: A) Como pretensin para exigir a otro el cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el pago debido. B) Como derecho de libertad o facultad de seoro. Ejemplo: El derecho a la vida C) Como poder para crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo: Contratos, testamentos.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS-TESIS

Sobre la naturaleza de los derechos

subjetivos podemos mencionar tres tesis: 1. La tesis de la voluntad o querer, de los juristas alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y Bernard Windscheid (1717-1792) El Derecho como poder o seoro de la voluntad, reconocida por la norma jurdica (Monroy Cabra Marco. Introduccin al Derecho. Pg 220 y ss)

 2. La teora del inters jurdicamente

protegido, por Rudolf von Ihering (1818-1892) y desarrollada en el Libro II del Espritu del Derecho romano. 3. Las tesis eclcticas del jurista alemn George Jellinek (1851-1911), que conjuga la voluntad y el inters en la fundamentacin del derecho. Miguel Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.

 Otras tesis abordan la unidad o distincin

entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo, clasificando a los derechos subjetivos en: - Absolutos y relativos. - Reales y personales. - Pblicos y privados.

BIBLIOGRAFA
Aftalin, Enrique R y Vilanova, Jos.

Introduccin al derecho. Editorial AbeledoPerrot. Bogot.1994. Monroy Cabra, Marco G. Introduccin al derecho. Editorial Temis. Bogot. 1998. Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Reale. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. Madrid.1984

CAPTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL DERECHO. RELACIN JURDICA

El Sujeto de Derecho. La tesis de los dos sujetos. La persona humana, el sujeto primordial y por excelencia. La

concepcin antropomrfica y normativa. La persona humana, siempre sujeto, nunca objeto. Persona jurdica individual. Persona jurdica colectiva. La proteccin internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine. El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica. Las cosas, bienes, derechos y experiencias jurdicas. La relacin jurdica en Savigny y Ihering.

El Sujeto de Derecho.
Parte de la necesidad de la existencia de sujetos

pretensores y obligados para cualquier ordenamiento jurdico. El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser titular (Monroy Cabra, Marco y Garca Maynez, Eduardo) Titular de facultades y deberes jurdicos. No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los Sujetos de Derecho. Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en lo nacional y en la comunidad internacional, entre Estados, as como entre organismos internacionales.

La persona humana
La personalidad es la capacidad, facultad o

potestad para asumir obligaciones y derechos. La persona es el sujeto de la relacin jurdica. La persona humana es el Sujeto del Derecho por excelencia. La persona natural y la persona colectiva son personas jurdicas.

Persona jurdica individual. Persona jurdica colectiva

La persona jurdica individual, la persona

humana, la concepcin antropomrfica (E. Aftalin) y normativa (Hans Kelsen) La persona jurdica colectiva o persona jurdica Institucin es una fictio iuris. Segn Francesco Ferrara, citado por Monroy Cabra, las personas jurdicas slo existen por el Derecho y para el Derecho, pues sin reconocimiento del derecho, slo hay individuos.

 Las personas jurdicas pueden ser de

Derecho Privado o de Derecho Pblico. La persona humana, principio y fin del Estado y del Derecho en la concepcin de Hermogeniano (II d.C).

La proteccin internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine

El ser humano slo puede ser sujeto, no

puede ser objeto como en el esclavismo o el feudalismo, o en los derechos arcaicos absolutistas y teocrticos. ( Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de la ONU. Pars, 10 de diciembre de 1948 )

El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica.

El objeto del Derecho como contenido de la relacin

jurdica se refiere al conjunto de cosas como los bienes corpreos o incorpreos, muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales y tambin derechos sobre derechos como los derechos reales de garanta. La relacin jurdica se da entre sujetos: A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin. B) Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal. C) El vnculo de la atribucin, capaz de ligar a una persona con otra. D) El objeto, razn de ser del vnculo constitudo.

 Ejemplo de la relacin jurdica son el negocio

jurdico y los contratos de compra venta. En el Derecho Internacional podemos citar el derecho de los Tratados entre estados y entre Estados y organismos internacionales regulados por las Convenciones De Viena (Viena I-1969 y Viena II-1986)

La relacin jurdica en Savigny y Ihering.

Miguel Reale seala, al reconocer un trabajo

de Savigny sobre la relacin jurdica ( Los fundamentos de la ciencia jurdica ) que, uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin jurdica y afirma que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra (Reale, Miguel. Introduccin al Derecho, pgina 171)

Bibliografa
Diez Picazo, Luis. Experiencias jurdicas y

Teora del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona. 1973. Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentacin Egolgica de la teora general del derecho. EUDEBA. Buenos Aires. 1974. Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.

CAPTULO IX: LA GRAN DIVISIN DEL DERECHO

Ulpiano. Las Instituciones.

Ius publicum. Ius Privatum.

Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano. Montesquieu. El Derecho Poltico.

Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios

de Derecho poltico. El derecho social. Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho corporativo Existe un tertium iuris? Disciplinas jurdicas fundamentales.

Ulpiano. Las Instituciones

Ulpiano (170 Tiro-227 Roma) en sus

Instituciones distingui al derecho romano clsico en ius publicum y ius privatum, pero lo hizo por lo que Justiniano (emperador de Bizancio del 527 al 565 en sus tambin llamadas Instituciones, inspiradas en la obra de Ulpiano, dijo que era por razones didcticas o de enseanza del derecho pues para ellos el derecho en su esencia es uno slo.

Ius publicum. Ius Privatum

El ius publicum es el derecho pblico que regula las

relaciones entre las civitas o res pblica, principado o imperio y los particulares. El ius privatum regula las relaciones entre los particulares que en las Instituciones del jurista romano Gayo son las relaciones entre las personas, las cosas, la familia- sucesiones, las obligaciones y los contratos. El derecho privado viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho quiritario, de quirites en homenaje al dios romano Quirino.

Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano

Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra

recopiladora y codificadora del derecho romano clsico disperso y tambin algo del preclsico y del post-clsico, reuniendo a diecisis juristas, siendo los ms importantes Triboniano, Tofilo y Doroteo, quienes concibieron un derecho pblico para Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones imperiales y del ius gentium y el ius naturalis en sus relaciones con los extranjeros, y el derecho civil de las Instituciones, el Cdex, el Digesto o Pandectas y las Novelas que recopilaban las Constituciones Imperiales donde haban elementos no slo de derecho privado sino tambin de derecho pblico.

Montesquieu. El Derecho Poltico

Charles de Secondat (1689- 1755), Barn de

Montesquieu en su obra El espritu de las leyes publicada en 1748, dividi el derecho para su mejor comprensin en derecho poltico o derecho pblico y en derecho privado o derecho civil. Al convertir al derecho pblico en derecho poltico sent las bases del derecho poltico y constitucional y fue el preludio del estado de derecho alumbrado por la revolucin francesa.

Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios de Derecho poltico.

J. J. Rousseau (Ginebra 1712- Ermnonville1778)

public en 1762 su obra El Contrato Social, cuyo subttulo es Principios de derecho poltico, llamndole as a la integracin de la ciencia poltica y le derecho lo que tambin va a denominarse teora general del estado y derecho constitucional. La obra de Rousseau fundamenta el derecho poltico o derecho pblico en la soberana del pueblo y fue la base de la declaracin de independencia norteamericana y de la revolucin francesa.

El derecho social.
Con el auge del pensamiento socialista en

Europa se habl del derecho social en la poca de la guerra civil en Francia de 1848 a 1850, sealando un nuevo campo del derecho de los trabajadores y del derecho de la seguridad social que va a ser reconocido por el mismo canciller prusiano Otto Bismarck, llamado el canciller de hierro.

Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho corporativo Existe un tertium iuris?

Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo,

se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte del derecho pblico y el derecho privado, teniendo su auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y junto a los procesos de descolonizacin de los pueblos y el desarrollo de la doctrina de los derechos humamos, principalmente inspirados en el Pacto de Derechos econmicos Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 16XII-1966, conocidos tambin como los derechos humanos de la segunda generacin, generndose la siguiente ecuacin histrico-jurdica donde le derecho privado era penetrado por el derecho pblico y el derecho pblico dominado por el derecho social y que de acuerdo a la lgica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un corsi despus del ricorsi de los 90.

Disciplinas jurdicas fundamentales.

A Filosofa del Derecho. Es la misma filosofa reflexionando

sobre el tema jurdico. Originalmente surgi en Grecia slo como filosofa. En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofa y, posteriormente se le llam derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano haba elaborado Marco Tulio Cicern (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes. Hasta le siglo XVIII se estudi como Derecho natural y de gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia. Pero en 1797, Gustavo Hugo jurista alemn public su obra Tratado de Derecho Civil y Filosofa del Derecho popularizndose para la filosofa jurdica la denominacin de Filosofa del Derecho. La filosofa del derecho estudia el ser del derecho (Ontologa jurdica), el conocimiento del derecho (Gnoseologa jurdica), el deber ser del derecho (Axiologa jurdica) y la lgica dentica o Lgica Normativa.

Disciplinas jurdicas fundamentales

A La Filosofa del Derecho.

B La Dogmtica Jurdica.
C La Sociologa del Derecho. D la Historia del Derecho

A La Filosofa del Derecho

La Filosofa del Derecho es importante

porque mejora el razonamiento jurdico. Al mejorar el razonamiento jurdico mejora muestra prctica y la mejorar la prctica, mejora el pensamiento adquiriendo una forma superior, por eso la filosofa del derecho ilumina las regiones oscuras de la teora del derecho. No hay tcnica sin ciencia, ni ciencia que no sea orientada por la filosofa.

B La Dogmtica Jurdica.
B Dogmtica Jurdica. Es el estudio de la teora del derecho

positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos tericos la dogmtica jurdica viene a ser la ciencia jurdica en sentido restringido y para otros en sentido estricto. La dogmtica parte de la exgesis o el anlisis de la ley que cumple con la operacin intelectual de dividir la ley para estudiarla en sus partes, mientras la dogmtica une lo que ha sido separado para construir o elaborar conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado normativo vigente o derecho positivo dndole a stos conceptos una validez a priori, tomado el trmino por Savigny o Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religin que no se discuten en le desarrollo de la pandectstica alemana. En cambio en el common law, por ser su derecho principalmente casustico, la dogmtica es menos rgida que en el sistema jurdico romano-germnico.

C La Sociologa del Derecho

C Sociologa del Derecho. Llamada tambin

Sociologa Jurdica, cuyo precursor ha sido Aristteles en la antigedad y en el S. XVIII Montesquieu con su obra Causas de la grandeza y derrota de los romanos, donde sealaba que en la ley influye el clima y los pueblos. La sociologa del derecho estudia los fundamentos y la dinmica social del derecho como lo seal Eugenio Ehrlich en la Escuela histrica del derecho y despus George Gurvitch, quien distingua una macro, una micro y una Sociologa gentica del derecho

D la Historia del Derecho

D Historia del Derecho. Estudia la evolucin de los sistemas jurdicos

en la humanidad desde sus orgenes hasta nuestros das, buscando determinar las lneas de tendencia o las constantes jurdicas que han precedido la evolucin de los sistemas jurdicos desde los derechos arcaicos a los derechos del mundo clsico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo hara el historiador norteamericano John Henry Wighmore . En nuestro pas la historia del derecho se ense desde el 12 de mayo de 1551 en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. Pero el 13-IV-1875, el Consejo de la Facultad de Derecho acord ensear como curso autnomo separado del Derecho Romano el curso de Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor Romn Alzamora y su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el siglo XX Manuel Vicente Villarn y desde 1927 don Jorge Basadre, continuando Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan Jos vega Bello, la doctora Ella DunbarTemple cop sus Instituciones Jurdicas Peruanas junto a Federico Geng Delgado.

 Algunos tericos del derecho incluyen al Derecho Comparado y

los Derechos Humanos entre las disciplinas jurdicas fundamentales. Disciplinas del Derecho Pblico. Por ejemplo el Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional. Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Derecho Internacional Pblico, Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc.. Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de Derecho Civil. Ttulo Preliminar y Derecho de las personas. Acto Jurdico. Derecho de los Contratos. Derecho de familia. Derecho de Sucesiones. Derecho comercial y empresarial. Derecho Registral y Notarial. Derecho Internacional Privado, etc. Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas del derecho social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo. Derecho de la Seguridad Social. Derecho de Cooperativas y Mutuales. Derecho de la Proteccin del Medio Ambiente,etc.

Bibliografa
Adomeit, Klaus. Introduccin a la teora del derecho.

Lgica normativa. Teora del Mtodo. Politologia jurdica. Editorial Civitas. Madrid 1984. Alighieri, Dante. De la monarqua. Editorial Losada. Buenos Aires.1966. Kantorowicz, Hermann. La definicin del derecho. Revista de Occidente. Madrid. 1964. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Buenos Aires. 1997 Stammler, Rudolf. La gnesis del derecho. Editorial Calpe. Madrid. 1925.

CAPTULO X: FUNCIONES DEL DERECHO

A. LA FUNCIN REPRESIVA DEL

DERECHO B. LA FUNCIN ATRIBUTIVA DEL DERECHO C. LA FUNCIN ORGANIZATIVA DEL DERECHO

A. LA FUNCIN REPRESIVA DEL DERECHO

El poder estatal y los factores reales de

poder constituyen la fuente material del Derecho. La coercibilidad distingue al derecho de la moral. La coercibilidad es la posibilidad lgica de la interferencia de la fuerza para el cumplimiento de la norma (Miguel Reale. Introduccin al derecho. Pg.103)

 La coaccin es un trmino tcnico empleado por los juristas,

implica violencia fsica y squica para exigir el cumplimiento de las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional enmarcado en la proteccin internacional de los Derechos Humanos viene a constituir la funcin represiva del Estado. Desde sus orgenes el Estado,ha ausmido el ius puniendi o la centralizacin y monopolio del derecho de castigar para superar la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y la vindicta pblica. As ha atravesado por un proceso desde las penas desproporcionadas al talin. Del talin y las ordalas al Wergeld, la composicin y la indemnizacin.Del talin al derecho penal humanista, luego cientfico y regulado por los derechos humanos.

 La funcin represiva del estado es regulada y

controlada por la Constitucin, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la educacin y la cultura democrtica de un pueblo. En el Estado de Derecho, el nico lenguaje del Estado debe ser el Estado.

B. LA FUNCIN ATRIBUTIVA DEL DERECHO

La funcin atributiva busca regular la convivencia social dando

certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la justicia como afirmaba Luis Recasens Siches. De esta manera las personas pueden vivir en paz y los conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley, desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la nocin de bien comn y de los tres grandes preceptos de Ulpiano: honeste vivere, alteren non laedere y suum cuique tribuere, buscando en todo momento realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta hacia el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz social, la seguridad jurdica y la justicia social (bien comn)

C. LA FUNCIN ORGANIZATIVA DEL DERECHO

La funcin organizativa de un Estado de derecho se

da a partir de la organizacin del poder poltico, en la representacin poltica de un Estado y Gobierno con democracia adems de representativa, participativa y deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni democracia sin derechos humanos. El derecho por tanto organiza el Estado constitucional y la sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la seguridad colectiva internacional.

BIBLIOGRAFA
Anrquez Novoa, Gastn y Anrquez Novoa Alvaro. La

legitimidad del derecho. Hacia una teora personalista. Editorial jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1994. Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial Bosch. Barcelona. 1979. Monroy Cabra, Marco G. Editorial Temis. Introduccin al derecho. Santa Fe de Bogot. 1998 Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984. Stammler, Rudolf. La gnesis del derecho. Breviarios de Ciencias y Letras. Editorial Calpe. Madrid. 1925. Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y parte especial. 2 tomos. Tipografa de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.

CAPTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
RELACIN JURDICA INSTITUCIN JURDICA SITUACIN JURDICA

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
Los llamados conceptos jurdicos

fundamentales provienen de la Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece en la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX, cuyos mximos exponentes van a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering (Jos Luis del Hierro. Introduccin al Derecho, pg.169)

LA RELACIN JURDICA
Se comprende a los otros conceptos

jurdicos fundamentales a la relacin jurdica, que incluye los conceptos de persona y personalidad jurdica, ya abordados en un captulo anterior. Estudiaremos adems la institucin jurdica y la situacin jurdica, sin agotar los conceptos jurdicos de la Jurisprudencia de Conceptos alemana con los avances de los siglos XX y XXIi

 Anteriormente, al ocuparnos de la relacin

jurdica como la relacin entre sujetos sobre un objeto, explicamos los cuatro elementos de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u objeto y el vnculo jurdico. El vnculo que establece la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido, se denomina relacin jurdica ( Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin EDDILI. 1987, pgina 142)

 Alzamora tambin nos explica que la funcin normativa del

derecho consiste en establecer relaciones jurdicas (ob.cit., pg.143) y que nos ocupamos de los hechos jurdicos que en la vida real nos rodean. Tal base la encontramos en la relacin jurdica, de al cual cada derecho en particular no es sino un aspecto particular aislado mediante la abstraccin...(pues) la sentencia sobre el derecho particular slo puede ser verdadero y convincente en cuanto parte de la visin total de la relacin jurdica (Savigny. Federico. Relacin jurdica. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires. 1949, pginas 29-30) Para Savigny la construccin orgnica de a relacin jurdica constituye el elemento espiritual de la prctica jurdica (ob.cit.,pg.30)

LA INSTITUCIN JURDICA
La institucin jurdica es para Savigny el

fundamento ms profundo de la regla y de la relacin jurdica (ob.cit.,pgina 31) Para este jurista alemn cada relacin jurdica se halla debajo de una institucin jurdica (ibdem) Las instituciones jurdicas se encuentran dentro de un sistema y slo pueden comprenderse en su contexto, siendo los juristas romanos favorecidos en este aspecto, vinculando la teora con la prctica.

 En la Historia del Derecho Peruano, se inici el

estudio de las Instituciones Jurdicas Peruanas, desde 1946, con la doctora Ella Dunbar Temple, continuando en la facultad de Derecho y Ciencia Poltica, con su asistente el doctor Federico Geng Delgado, el mismo que es autor de la Historia del Derecho Peruano, quienes definan a las instituciones como todo aquello que el hombre ha construido para que le sobreviva. Es decir las Instituciones del Derecho Romano, francs, peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesin, la herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca o aldea, los municipios, el Estado, etc., como conjunto de normas que regula una determinada materia.

 Para Ihering, las Instituciones son el

esqueleto del derecho, tal como lo cita Marco Gerardo Monroy Cabra en su Introduccin al Derecho (pgina 91), recordando que el creador de la Teora de la institucin, el francs Maurice Hariou, las defina como un ncleo de preceptos jurdicos que reglamentan relaciones de igual naturaleza como el matrimonio, la propiedad, el testamento, etc.

 La Teora Analtica del Derecho, en la construccin

de los hechos jurdicos como en su elaboracin jurdica, es un acontecimiento social, cuya forma bien determinada es la institucin social con fundamento antropolgico, basada en una teora del comportamiento para explicar la actuacin humana de manera terica y respaldadas en la facticidad de los hechos. Para Hart y Seale las instituciones son sistemas de reglas constitutivas (Broekman, Jan. Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorila Temis. Bogot. 1977. pgs. 92,93, 94 y 95)

SITUACIN JURDICA
Es la ley puesta en accin mediante un

hecho jurdico o en funcionamiento frente a un complejo normativo (Marco Gerardo Monroy Cabra. Ob. Cit., pg 90) Para Claude Du Pasquier citado por Monroy Cabra- es el conjunto de derechos y deberes determinados o eventuales que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones (ibdem)

 Los abogados, magistrados, litigantes y

periodistas, al preguntar por la situacin jurdica de alguien, nos encontramos con la interrogante de Capitant: de qu reglas de derecho se es sujeto? (ibdem)

BIBLIOGRAFA
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho.

Dcima edicin. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987. Broekman, Jan M. Derecho , Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1977. Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1977. Garca Toma, Vctor. La ley en el Per. Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editorial Jurdica Grijley. EIRL. Lima. 1985. Monroy Cabra, Marco. Introduccin al Derecho. 11 edicin. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1998. Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. S.A. Madrid.1984. Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del Derecho. Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.

CAPTULO XII: DEBER JURDICO Y SANCIN

A DEBER JURDICO 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER

JURDICO. 2. LA RELACIN DEBER JURDICO Y DEBER MORAL. 3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURDICO. B LA SANCIN 1. CONCEPTO DE SANCIN. 2. CLASES DE SANCIONES. 3. COERCIN Y COACCIN. 4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO EN RELACIN A LA FUERZA.

A DEBER JURDICO
1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER

JURDICO. El deber jurdico se corresponde con la situacin del sujeto pasivo de la relacin jurdica, constituye un concepto jurdico fundamental. Para Jos Luis del Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde sus races en los orgenes de la modernidad en la famosa polmica acerca de la diferenciacin entre moral y derecho.

 Segn Mario Alzamora, antes de los aos 60 esta

diferenciacin tena escaso inters entre los juristas. Muchos de ellos pensaban que se referan a un tema de la moral. Adems los juristas se referan de manera general al derecho y slo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitucin francesa de 1795 adems de los derechos de los ciudadanos constitucionaliz sus deberes. Debemos recordar que la Constitucin espaola post-franquista del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales de los ciudadanos y los poderes pblicos (Del Hierro, J. L. Introduccin al derecho. Pg, 179)

 Sobre la naturaleza del deber jurdico tres

actitudes tericas han enfocado este problema. La primera tesis es de Julius Binder quien neg en forma terminante la existencia de los deberes jurdicos, sealando que el deber no es un concepto jurdico, pues el derecho no nos obliga jurdicamente a nada. (Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del Derecho. Pg., 176. )

 La segunda tesis afirma que los deberes

jurdicos poseen existencia y carcter propio y son diferentes a los deberse morales. Exponente de esta tesis fue Christian Thomasius en sus Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que consider que el deber moral corresponda al foro interno y el deber jurdico al foro externo. La Teora Pura del Derecho contrapone el deber jurdico al deber moral.

 La tercera tesis doctrinaria identifica ambas

clases de deberes y corresponde a la teora de San Agustn y Santo Toms de Aquino. Para Santo Toms el deber jurdico constituye una categora del deber moral. Tambin Jellinek considera que el deber jurdico se impone slo como autoobligacin vale decir como deber moral. (Mario Alzamora Valdez. Ibdem. pgs.177178)

 2. LA RELACIN DEBER JURDICO Y DEBER

MORAL. Los deberes morales y los deberes jurdicos constituyen dos especies del deber, donde el deber moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo de los valores, y por las dems virtudes, y el deber jurdico se orienta la ejercicio de la virtud de la justicia, recordando que la prctica de los valores constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.

 Como ejercicio de la justicia, el deber jurdico exige

la intervencin del animus de la gente, pues sin el animus- dice Alzamora- tendremos el justum pero no el justificatio. En otras palabras- explicaba el jurista cajamarquino- se da la justicia-orden social mas no la justicia-virtud. Ejemplo: La cancelacin de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no hemos practicado la virtud de la justicia. Se requiere el reconocimiento y la adhesin de la conciencia para que se de el deber., recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la coaccin coacciona, pero no obliga.(Mario Alzamora Valdez. Ibdem. Pg 179)

 Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora

explicaba y enseaba que el deber moral debe impulsar el cumplimiento del deber jurdico cuando este deber se infiere de un derecho justo, pues su lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de Agustn Aurelio de Hipona a una lectura atenta y meditada de la Summa Teolgica de santo Toms de Aquino. Por tal razn, al tratar del deber jurdico, consultaba permanentemente al iusfilsofo alemn Hans Welzel y al obispo de Turn Giuseppe Graneris en su obra Contribucin tomista a la filosofa del derecho.

 3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURDICO. El deber jurdico, en su obligatoriedad, est indisolublemente asociado

a la norma jurdica. En la mayora de autores, desde Bentham, continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens Siches hasta Peces Barba o Genaro Carri. Lo es porque existe una norma de derecho positivo que as lo determina. Tiene que estar reconocido por una norma que pertenezca al ordenamiento jurdico. Sin embargo, en materia de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, la antigua polmica entre el positivismo y el iusnaturalismo gir en torno a la relacin entre Derecho y Moral y, a la existencia de deberes jurdicos anteriores al derecho positivo, basados en principios de humanidad y controlados por la conciencia pblica de la humanidad como en la clusula expuesta en la Conferencia de Paz de la Haya de 1899 por el ius internacionalista Fidor Fiodorovich. de Martens. Sobre esta polmica en torno a los procesos de Nuremberg 19451946, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introduccin al Anlisis del derecho. Captulo I.

B LA SANCIN
1. CONCEPTO DE SANCIN.

La sancin es el medio que tiene el derecho

para dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de una norma y comprende tanto el premio como el castigo, la sancin represiva como la preventiva. La sancin en sentido estricto es la consecuencia del incumplimiento del deber jurdico que recae sobre el sujeto obligado ( Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del derecho. Pg. 148)

 2. CLASES DE SANCIONES

Claude Du Pasquier diferenciaba las

sanciones en A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o cumplir por la fuerza lo que se niega a ejecutar B. Sanciones que restablecen en lo posible la situacin anterior C. Sanciones penales y administrativas

 3. Coercin y Coaccin.

Sancin y coaccin no significan lo mismo. As la

sancin es consecuencia de la infraccin de un deber jurdico. En cambio, la coaccin es una accin del Estado dirigido al cumplimiento de la sancin. La coercin es la amenaza de sancin y se encuentra descrita en la norma, mientras que la coaccin significa contra-agere, es decir una accin dirigida en contra de una persona, el empleo de la fuerza para lograr la realizacin del orden jurdico.

 La coercibilidad es la posibilidad del empleo

de la fuerza en caso de la violacin de una norma, es la amenaza de sancin. La coaccin es la aplicacin de la sancin o el empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un mandato jurdico. Sealando Alzamora que el derecho es coercible por naturaleza (Ibdem. Pg.153)

 4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL

DERECHO EN RELACIN A LA FUERZA. Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la convivencia social armndose de fuerza para garantizar su cumplimiento, explicando la astucia del derecho consiste en valerse del veneno de la fuerza para impedir que ella triunfe( Miguel Reale. Introduccin al derecho. Pg.105)

BIBLIOGRAFA
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho.

Dcima edicin. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987. Broekman, Jan M. Derecho , Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1977. Bielsa, Rafael. Los conceptos jurdicos y su terminologa. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961 Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1977. Garca Maynez. Dilogos Jurdicos. Editorial Porra.S.A.Mxico.1991. Graneris, Giuseppe. Contribucin tomista a la filosofa del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973 Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. S.A. Madrid.1984.

Captulo XIII: TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO DOCTRINA Y TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL IUS. FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO. LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Se refieren a la produccin del Derecho, al

manantial del que brota el derecho. Etimolgicamente de fontis= manantial. Para Luis Recasens Siches las fuentes indagan: A. Por las fuentes de validez del derecho, es decir de las normas jurdicas, que es la voluntad del estado para Benigno Mantilla Pineda. Filosofa del derecho: Pg.185.

 C. En cierto momento histrico de un pas

cules son las instancias productoras de normas jurdicas? Se requiere averiguar lo que dicho ordenamiento jurdico establece sobre esto. (Benigno Mantilla Pineda. Ibdem.)

 D. Sobre qu fuentes ser mejor

establecer el Derecho? Se debe dar una explicacin estimativa o poltica segn Mantilla Pineda.

DOCTRINA Y TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Desde los filsofos y juristas se ha planteado

una serie de teoras y doctrinas acerca de la naturaleza, esencia y fundamento acerca de las fuentes del ius. El profesor de la Universidad de AntioquiaColombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda expone cinco teoras representativas:

 1.-La teora de Francois Gny, que fue el

fundador de al Escuela Cientfica del Derecho, incidiendo en el estudio de las Instituciones del derecho privado positivo y en las fuentes formales ubicndolas en la tcnica y no en la ciencia. La ley escrita, la costumbre, la tradicin o jurisprudencia y autoridades o doctrina, en estricta jerarqua, son las fuentes. (Pg 186)

 2.-La teora de Giorgio del Vecchio, en su

Filosofa del Derecho revela cmo se manifiesta de manera preponderante la voluntad social de un pueblo en el derecho.(Ibdem) Del Vecchio, de formacin neokantiana, coincide con la Escuela Cientfica del Derecho. Sus fuentes son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y en algunas circunstancias la doctrina y los principios generales del derecho.

 3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde

destacan: las fuentes de validez de las normas y las fuentes reales de produccin del derecho. En su obra Vida humana y sociedad, sigue a Hans Kelsen. Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que la validez de unas normas depende de otras normas jurdicas, siguiendo un principio nico de validez, desde la norma fundamental que se establece en el vrtice de la pirmide kelseniana. Ejemplo: La sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes del Estado. (Pg.187)

 La novedad segn Recasens, radica en el hecho que

se ubica como instancia de fuentes reales y no slo formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley. As como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y a la filosofa del derecho como instancias sociolgicas (Pg. 188), se penetra as en la filosofa, por las puertas de la sociologa (Claude Du Pasquier, Teora General del Derecho.Lima, Imprenta Gil,1944.Pg 68., citado Por Mantilla Pineda. Op. Cit. Pg.184)

 4.-La teora de Francisco Carnelutti, se refiere a la

formacin del derecho, afirmando que la fuente ltima del derecho es siempre al sociedad. la verdad es que en la sociedad nace el ordenamiento y de igual modo el Estado (Carnelutti, Francisco. Teora General del Derecho,Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, Pg 69, citado por Mantilla. Op.Cit. Pg. 188-189)

 5.-George Gurvith y las fuentes del

derecho. Gurvitch desarrolla la teora pluralista del derecho siguiendo al ruso Petrasizky, que ya admita diez fuentes formales, al preguntrsele por la positividad del derecho. (Julio Ayasta Gonzles. Fuentes de derecho pblico y privado. Pg 15. Citado por Mantilla. Pg. 190)

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL IUS

Se clasifican en:

FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES. FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIN DEL DERECHO. Se incluye en tercer lugar a las fuentes para el conocimiento de la Historia del Derecho.

FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO.

FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES. Son un tema metajurdico para Mantilla Pineda, pero al mismo tiempo de gran importancia, pues sirve para aclarar las variaciones de los contenidos del derecho en el espacio y en el tiempo, as como las peculiaridades de los sistemas y mapas jurdicos (Pgs 190-191)

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

En el sistema jurdico Romano-Germnico, la Ley

como la reina de las fuentes de Derecho.En el sistema Anglo-sajn, del Common Law,su principal fuente son los precedentes judiciales. La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente mas controvertida. La funcin del juez en la creacin del Derecho es muy polmica y asume diversos modelos (ver: Jorge Imerio Catenacci.Op.Cit.)

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.

1- Modelo del Juez autmata de la ley (del siglo XVIII donde la sentencia,es copia exacta de la ley. 2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema cerrado de normas positivas ,aqu el juez cumple una funcin integradora de las normas jurdicas. En 1907 Ernest Zitelmann advirti en Alemania, la funcin creadora del juez, por la existencia de las lagunas de la ley. En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretacin de las normas jurdicas, escribe sobre la interpretacin Demiurgica de las normas jurdicas, es decir una interpretacin creadora del derecho, recordemos tambin al juez Hrcules, en la obra del jurista Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio. - Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto Ra, recomienda lo siguiente:

LA DISCUSIN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.

A) Conocimiento del Derecho Vigente. B) Conocimiento de la Realidad Social. C) Autoconciencia de la Funcin Creadora del

Juez. D) Capacidad Expresiva . E) Fortaleza Espiritual. F) Sabio ejercicio de la Autoridad. G) Realizacin de la Justicia.

BIBLIOGRAFIA
IMERIO JORGE CATENACCI -

INTRODUCCION AL DERECHO EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA COLOMBIA 1996. ALF ROSS SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA BUENOS AIRES 1997 . MARIO ALZAMORA VALDEZ INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI LIMA 1987. MIGUEL VILLORO TORANZO LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984

Cap XIV FUENTES DEL DERECHO EN EL PER.

Clasificacin : Fuentes materiales y Fuentes formales. Fuentes formales o de produccin de la Ley. La Ley. Etimologa. Definicin. Elementos de la Ley. Partes de la Ley. Caractersticas de la Ley.

 Principios reguladores de la jerarqua de las

leyes.(sentido amplio) Pirmide Kelseniana de la jerarqua de las leyes.(normas).

FUENTES DEL DERECHO (continuacin)

Clasificacin:
Fuentes materiales. Fuentes formales.

Fuentes materiales, reales o sociales, entre

ellas: el poder econmico ,los grupos sociales, los factores reales de poder nacional e internacional ,gremios, sindicatos, clero ,militares, universidades ,intelectuales, etc.

 Fuentes formales o de produccin del Derecho (

origen de las normas jurdicas) a) La Ley (legislacin). b) La costumbre. c) Los Principios generales del Derecho.(art.38 del estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945). d) La jurisprudencia. e) La doctrina: Una alta directriz. Otros sealan tambin a la manifestacin o declaracin de voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque ya estn reguladas por la Ley.

 A) LA LEY (LEGISLACIN)

ETIMOLOGA DE LA LEY: LEY de Lege Legere = leer de legendo = escoger entre lo bueno y lo malo. De Colligende = acuerdo de voluntades de los legisladores. De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad humana. (ver Mario Alzamora Valdez dem Pg..237).

 DEFINICIN

Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la Ley, recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(18431928), como Una proposicin Jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente conforme a la Constitucin.L. ENNECERUS - Derecho Civil Tomo I PAG 236.(Citado por Mario Alzamora Valdez,cit Pg. 236) Para Gayo La Ley es lo que el Pueblo manda y dispone Emilio Papiniano define como Precepto comn,a la Ley.

Elementos de la Ley. La Norma Jurdica.

Un rgano del Estado (legislativo principalmente) Dictado y publicacin con la intervencin del estado.

De acuerdo o subordinada a una regla de jerarqua

superior (la constitucin).

Partes de la Ley.
Comprende tres partes: 1-La condicin o circunstancias para una aplicacin. 2-Disposicin lo que la Ley prescribe u ordena. 3-La consecuencia o sancin en caso de incumplimiento.

 El cdigo en la poca de la codificacin de la

palabra Cdigo proviene de Codex,derivado de caudex,que significa tronco o tabla, en alusin a las tablas en que se escriba la Ley. (Mario Alzamora Valdez. Pgs. 238 y 239.

CARACTERSTICAS DE LA LEY.
a) Generalidad: Se da por la naturaleza de

las cosas no por la diferencia de las personas. b) Igualdad, el principio democrtico de la igualdad ante la ley y ante la vida. c) Obligatoriedad, con el respaldo coercitivo y coactivo del estado, para hacerla inviolable. d) Sancin, en caso de violacin de la Ley

 e) Elaborada,aprobada,dictada y promulgada por el

Estado. f) Publicacin: Debe ser publicada en el diario y medios oficiales del Estado. g) Jerarquizadas : Pirmide Kelseniana de la jerarqua de las leyes. h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes es la justicia. i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurdica que viene sealada en la ley, pudiendo haber un periodo de no vigencia a partir de su publicacin conocido como vacatio legis (vacaciones de la Ley, su no vigencia temporal).

 Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro,

no al pasado excepcin de la norma mas fue favorable al reo en materia Penal.(retroactividad de la Ley mas benigna). Jerarquia de la leyes La Constitucin sobre la Ley. La Ley sobre el Decreto. El Derecho encima de la orden enseaba ngel La Torre en la Universidad de Barcelona.

 Principios de la Jerarqua de las leyes o

normas. Supraordinacin constitucional Subordinacin de la Ley a la constitucin. Subordinacin de las normas de menor jerarqua a las de mayor jerarqua. Control de la constitucionalidad de las leyes. -Tribunal Constitucional Austriaco Hans Kelsen 1920.-

 Una ley solo se deroga por otra Ley de su

misma jerarqua (art.I del Titulo Preliminar del Cdigo Civil del Per). Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Per con rango constitucional.

1.-Constitucin Tratados Internacionales Derechos Humanos.

8.-Resoluciones Sub.-Directorales

BIBLIOGRAFIA
IMERIO JORGE CATENACCI -

INTRODUCCION AL DERECHO EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA COLOMBIA 1996. ALF ROSS SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA BUENOS AIRES 1997 . MARIO ALZAMORA VALDEZ INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI LIMA 1987. MIGUEL VILLORO TORANZO LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984. REALE MIGUEL INTRODUCCIN AL DERECHO Ed. PIRAMIDE MADRID 1984.

FUENTES DEL DERECHO (continuacin)

PIRMIDE KELSENIANA DE LAS LEYES

APLICABLE AL ORDENAMIENTO PERUANO. 1. La Constitucin. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 2. Leyes orgnicas. Leyes ordinarias. Decretos Legislativos. Decretos Leyes. Su validez al retornar a la normalidad constitucional. Decretos de urgencia. Resoluciones de los gobiernos regionales y locales. 3. Decretos Supremos.

 4. Resoluciones Supremas.

5. Resoluciones Ministeriales.
6. Resoluciones Vice-Ministeriales. 7. Resoluciones Directorales.

8. Resoluciones Subdirectorales.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIN LEGAL. LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL

DERECHO Y COMO FUENTE DEL DERECHO.

Pirmide kelseniana de las leyes aplicable al ordenamiento peruano.

1. La Constitucin poltica del Per es la ley de

leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del control del poder poltico supraordinada a las otras normas jurdicas. Los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos con rango constitucional. 2. Leyes orgnicas. Artculo 106 de la Constitucin Poltica del Per. Organizan las instituciones polticoconstitucionales del estado, necesitan la aprobacin de una mayora calificada del Congreso. Se aprueban por la mitad ms uno del nmero de miembros del congreso.

 Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar

leyes (art.102, inc.1) de la Constitucin Poltica. Decretos Legislativos, estn inspirados en las leyes delegadas. El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por ley autoritativa en una determinada materia y plazo. Est regulado por el art.104 de al Constitucin, debido a la crisis del parlamentarismo por las dificultades que tiene el parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versacin en alguna especialidad determinada (Vctor Garca Toma. La ley en el Per. Elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Ed.Grijley.Lima.1995. Pgs 36-37)

 Decretos de urgencia, segn el art.118,inc.19 de la

Constitucin Poltica del Per se aprueban por el Consejo de Ministros y son refrendados por el Primer Ministro cuando se trata de asuntos de inters nacional. Se tratan de preceptos dictados por el presidente de al repblica como una medida excepcional y vlida para regular situaciones extraordinarias y apremiantes de carcter econmico y financiero. (Vctor Garca Toma. Op.Cit. Pg.40) No contienen materia tributaria por mandato del artculo 74 de la Constitucin Poltica. Son de carcter provisional

 Resoluciones de los gobiernos regionales

y locales, se sustentan en el art.197 de la Constitucin, con fuerza de ley. Procede ejercitar contra ellas la accin constitucional. (Vctor Garca Toma. Op.Cit. Pg.43) Las ordenanzas municipales con fuerza de ley, procede contra ellas la accin de inconstitucionalidad.

 Los Decretos Leyes, que son las normas dictadas por el Poder

Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de facto como los de Luis Miguel Snchez Cerro, al momento de la cada de Legua, Manuel A. Odra , Ricardo Prez Godoy, Nicols Lindley Lpez, Juan Velazco Alvarado, Francisco Morales Bermdez, Alberto Fujimori. Tambin durante el gobierno constitucional de Jos Luis Bustamante y Rivero (2707-1947 al 27-10-1948) por el no funcionamiento del Congreso. Los D.L. continan su vigencia al retornar a la normalidad constitucional. Tambin se sostienen las tesis de la nulidad y de su revisin, derogndose los D.L. anticosntitucionales en la forma y en el fondo. Aquellos que no contravengan la Cosntitucin conservarn su condicin de ley

 3. Decretos Supremos, son normas del Poder

Ejecutivo de alcance general, firmados por el Presidente de la repblica y sus Ministros. El artculo 138.8 de la Constitucin Poltica del Per reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo, se establecen los Estados de excepcin (emergencia y de sitio) de acuerdo a la Constitucin . Entran a regir al da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin en contrario del mismo Decreto Supremo.

 4. Resoluciones Supremas. Normas de

alcance particular del ejecutivo que llevan la rbrica del presidente y refrendados por el Ministro del sector correspondiente. 5. Resoluciones Ministeriales, son normas, reglas o disposiciones de los ministros del ramo en asuntos de su sector. 6. Resoluciones Vice Ministeriales, referidas a los asuntos administrativos del sector.

 7. Resoluciones Directorales, asuntos

administrativos de las distintas direcciones. 8. Resoluciones Sub-directorales.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre como fuente del derecho. Una

prctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos, y que ellos reconocen como derecho. En su estructura contiene dos elementos: 1. Un elemento objetivo: la prctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos. 2. Un elemento subjetivo: en base a la opinio juris sive necessitatis, es decir que los pueblos consideran como derecho esa prctica La costumbre est formada por el legislador annimo (consuetudo)

 Se pierde por desacostumbramiento (desuetudo)

Para la escuela Histrica del Derecho la costumbre

es el fundamento del derecho y constituye su fuente ms remota. Surge del alma colectiva del pueblo (Volkgeist) espritu del pueblo. La costumbre renueva y vivifica permanente y constantemente el derecho para evitar su anquilosamiento. (Federico Carlos von Savigny. De la Vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho. EditorialHeliasta.Buenos Aires.1977)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Axiomas jurdicos o enunciados tericos que

sealan rutas a los ordenamientos legales de la humanidad. Son principios monovalentes, son verdades en las que se funda el sistema jurdico y tienen un carcter informador del ordenamiento jurdico. Tienen adems una funcin integradora en defecto de la ley y de la costumbre. En sta categora de fuentes se ubican las de derecho patrio (art.VIII. T.P.del C.Civil.)

 Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se

encuentra se encuentra en la filosofa del derecho y en la naturaleza de las cosas. Nos confundir con los aforismos jurdicos, paremias o brocardos jurdicos (Miguel Reale) Ejemplo : El testimonio de un nico testigo no hace la prueba.

LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICINJUDICIAL
Es la tradicin judicial, obra de los Jueces,

Salas y Suprema Corte. Son resoluciones o ejecutorias, fallos o sentencias de las salas de al Corte Suprema en sentido estricto, reiterado y uniforme sobre asuntos semejantes o parecidos sobre casos parecidos o semejantes. En nuestro pas la jurisprudencia sirve generalmente de apoyo en la administracin de justicia , siendo vinculante slo en algunos casos como en derecho procesal constitucional.

LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL DERECHO Y COMO FUENTE DEL DERECHO.
La doctrina de los juristas, el estudio de los

de los tericos del derecho nacional e internacional, como alta directriz del derecho y fuente formal o de produccin del derecho, a partir de Savigny y su comparacin que remite a Portalis, cuando ste compara a la teora con el mar y a las leyes con sus orillas.

BIBLIOGRAFIA
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho.

Dcima edicin. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987. Broekman, Jan M. Derecho , Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogot. 1977. Bielsa, Rafael. Los conceptos jurdicos y su terminologa. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961 Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1977. Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. S.A. Madrid.1984. Savigny, Federico.. De la Vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos Aires.1977.

Cap. XV :Las Normas Jurdicas.

LEX JURIS Puerto Rico.

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Las Normas Jurdicas

Etimologa.
Definicin. Estructuras de las normas.

Clasificacin de las normas jurdicas.

Interpretacin de las normas jurdicas. Clases de interpretacin.

Etimologa.
Norma, ae,f.,significa regla,ley o norma (latn), tomado del libro: Latn Jurdico por Martha Patricia Irigoyen y otros Edit MC Graw Hill Mxico 2005,Pg. 211 Escuadras usadas por los artfices en la antigedad , para ordenar piedras , maderas y otros materiales. Se sostiene que la palabra norma ,es menos antigua que Ley.

Definicin.
Con las enseanzas de los grandes maestros

de la teora del derecho ,como Hans Kelsen, Carlos Cossio, H.L.A. Hart y Miguel Reale ,entre otros podemos definir a las normas jurdicas, de la siguiente manera: Normas Jurdicas: Son proposiciones o juicios hipotticos, que constituyen ordenes, prescripciones o mandatos, dados, por autoridades competentes, respaldados por el sistema institucional del estado coercitivo y coactivo, para realizar el valor supremo del derecho que es la justicia.

 Las normas jurdicas, regulan las conductas

sociales y organizan la sociedad. Son proposiciones o juicios hipotticos del deber, que contienen ordenes o mandatos de las autoridades competentes ,respaldadas coercitivamente, por el sistema coactivo del estado para realizar el valor de la justicia.

 El derecho se expresa en normas que para el jurista

Miguel Reale tienen una naturaleza tridimensional en su deber ser histrico. Como seal Joseph Kunz,debemos estudiar las normas jurdicas, con criterio analtico, histrico sociolgico y axiolgico. Las normas jurdicas se formalizan en leyes, promulgadas por el estado. Como normas sociales, constituyen categoras de orden, no se cumplen necesariamente como las leyes de la fsica ni son de imposible cumplimiento sino que tienen un fundamento axiolgico y corresponde al deber ser como objetos culturales en una concepcin tridimensional del derecho, tal como lo seala Gregorio Robles.

Estructuras de las normas jurdicas

Las normas jurdicas, como objetos culturales

del deber ser, tienen una naturaleza tridimensional, de norma, valor y hecho, con una estructura o paradigma lgico de las normas jurdicas, integradas: a )con un supuesto, hecho o condicin hipottica. b) un enlace o vinculo jurdico ,que no aparece expresamente en la norma, pero se deduce como operador dentico que liga al supuesto(s) con su consecuencia, podemos decir que se deduce o infiere de su fundamento axiolgico.

 La consecuencia, o el lgico resultado de

la verificacin en la prctica o en la experiencia jurdica, del supuesto, hecho o condicin hipottica. Se formaliza de la siguiente manera, como paradigma lgico de las normas jurdicas:

S ---------> C
( se lee S debe ser C )

S = Supuesto ----> = vnculo jurdico ( deber ser) C = Consecuencia

Ejemplos: - el que mata sufrir prisin - el que abandona injustificadamente el hogar conyugal, constituye causal de divorcio. - el que roba y mata sufrir prisin y pagar adems una reparacin civil. - el no pasar alimentos a los hijos constituye delito de omisin a los deberes de asistencia familiar.

 El supuesto puede ser simple o complejo, segn

se integre por una o mas condiciones, hechos o supuestos hipotticos. la consecuencia, puede ser simple o compleja, dependiendo si es una o mas la lgica consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o condicin hipottica, en la realidad o en la experiencia jurdica en el sentido de Luis Diez Picazo.

Clasificacin de las normas jurdicas.

En las clases el profesor Dr. Mario Alzamora Valdez clasificaba las normas jurdicas, teniendo en cuenta : a) Su origen: Normas de origen consuetudinario. Normas de origen jurisprudencial. Normas de origen legislativo.

b) Por su Naturaleza (clasificacin de Celso). Normas Imperativas (imperattor). Normas prohibitivas (vetare). Normas permisivas (permittere). Normas punitivas (punire).

c) En relacin a la sancin. Normas Perfectas (Perfectae) Normas mas que perfectas (plus cuam perfectae) Normas menos que perfectas (minus cuam perfectae) Normas imperfectas (imperfectae)

d) En relacin a la disposicin de las normas. Normas Taxativas. Normas Dispositivas.

e) A su materia = constitucionales, civiles, penales, administrativas, procesales, nacionales e internacionales. f) Otras clasificaciones.(Marco Gerardo Monroy Cabra, Imerio Jorge Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART, entre otros, quienes hacen otras clasificaciones, que se pueden agregar a las anteriores, y que mas que diferencias IN RE, constituyen diferentes apreciaciones tericas y lgico jurdicas de la apreciacin de las normas del derecho en su sistemtica y en su tcnica.

Interpretacin de las Normas Jurdicas.

El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase

que interpretar las normas jurdicas significa preguntarse o indagar por el verdadero alcance o sentido de las normas jurdicas, para lo cual el hermeneuta o intrprete debe seguir el camino inverso al del legislador y as aplicar las leyes con justicia y correccin, de manera racional y razonable, contribuyendo a desarrollar el derecho y la argumentacin jurdica.

a)

1)
2)

3)
4)

Camino del Legislador.Ocasin de la Ley ( OCCASIO LEGIS) Mentalidad del Legislador. (MENS LEGISLATORE). Espritu de la Ley. (RATIO LEGIS). Texto de la Ley. (LEX).

b) Camino que sigue el interprete de las normas jurdicas, para buscar su verdadero alcance o sentido, con la finalidad de aplicar las normas con justicia y de manera correcta. 1) Parte del texto de la Ley. 2) Busca la mentalidad del legislador. 3) Determina la razn de la ley o el espritu de la Ley.

4) Ubica la ocasin histrica de la Ley, para Miguel Reale,su deber ser histrico. Para Carl Friedrich = El Derecho es historia congelada. Luis Recasens Siches expresaba que El Derecho es vida Humana objetivada en normas. La norma es un pedazo de vida humana objetivada.

Clases de interpretacin.
La clasificacin clsica en la Teora del Derecho las divide fundamentalmente en tres tipos: a) Interpretacin autentica de las normas o legislativa. b) Interpretacin judicial de las normas. c) Interpretacin doctrinaria de las normas. Tenemos en cuenta en la interpretacin doctrinaria, la clasificacin de Federico Carlos Von Savigny,seguida por el maestro Mario Alzamora Valdez,junto a la interpretacin dogmtica y teleolgica de Rudolf Von Ihering, as como la interpretacin demirgica o creadora de las normas jurdicas de Vittorio Frossini.

BIBLIOGRAFA
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima. 1987. Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las Reglas de los Juegos. Ensayo de teora analtica del derecho. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1988. Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del Derecho. Bosch Casa editorial S.A. Barcelona. 1979. Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978. Stammler,Rudolf. La gnesis del Derecho, (traduccin de Wenceslao Roces). ARA editores E.I.R.L . Lima. 2005.Dcima edicin. EDDILI

CAP XVI LAS NORMAS JURDICAS (Continuacin)

Norma y ley. Mximo Pacheco Gmez. La teora del

derecho y las normas jurdicas. Emilio Betti y su crtica a la unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas. Su defensa del momento teleolgico de la interpretacin de la ley. Hermenutica jurdica. Concepciones sobre el objeto de la interpretacin jurdica.

 Clases de interpretacin :

Interpretacin autentica o legislativa.

Interpretacin judicial. Interpretacin doctrinaria.

Mtodos.
Literal o Gramatical. Lgico. Sistemtico. Histrico. Teleolgico

Norma y ley
La norma Jurdica, como concepto, es una

creacin reciente. Los filsofos de la antigedad, como Scrates, Platn o Aristteles, solo se refirieron a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica, y pas posteriormente al positivismo. (Mximo Pacheco Gmez Teora del derecho. Pg. 49.)

Mximo Pacheco Gmez. La teora del derecho y las normas jurdicas.

Una excelente descripcin y distincin entre las

normas y la ley nos indica enseguida el maestro chileno: Los conceptos norma y ley no son sinnimos, existen entre ellos claras diferencias. a) El concepto de norma tiene una mayor extensin y amplitud que el de ley, ya que esta es solo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquellas son tambin formas de expresin de la norma jurdica:

 La costumbre, la sentencia de los tribunales,

etc. En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material. La norma como concepto que es, puede existir por si sola, la ley en tanto, necesita de legislador, promulgacin y vigencia.(Mximo Pacheco Gmez Pg.49).

 En su investigacin sobre teora del derecho

el Ius filsofo chileno escribe: La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo y,en especial de los juristas K Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, Len Duguit,Giorgio del Vecchio,Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros. (dem Pg.49).

 Mximo Pacheco Gmez, tiene como

concepto de la Norma Jurdica: es una norma de conducta exterior bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. (dem Pg.50).

Emilio Betti y su crtica a la unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas.

En el capitulo XI de su libro Betti nos dice:

A) Interpretacin de la ley. sentido de la Ley: critica del dogma de la voluntad legislativa. contenido normativo y Ratio Iuris. Unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas. (Pg.239).

 Emilio Betti revolucion la teora de la

interpretacin de las normas jurdicas, tenindolas como lneas o tendencias que los jueces y abogados debemos interpretar mas all del positivismo negativista, criticando a las diversas teoras del derecho y al un lateralismo de las diversas interpretaciones de las normas, sosteniendo una interpretacin integral, con lo que hoy se conoce como la teora de la argumentacin jurdica.

Su defensa del momento teleolgico de la interpretacin de la ley.

Momento lgico y momento Teleolgico en la

interpretacin de la ley. Fundamento de la valoracin comparativa de los intereses. Critica del Prejuicio logicista contra el momento teleolgico y del aforismo. In Claris Non fit interpretatio Pg.256. En cada momento las normas deben ser interpretadas, buscando una valoracin comparativa de los intereses en pugna, criticando los prejuicios lgicos en contra de buscar el fin en el Derecho y en las Normas Jurdicas, el momento Teleolgico, lo mismo al interpretar los actos jurdicos.

Interpretacin de las normas jurdicas

La ley- dice Josserand- est destinada a ser

aplicada y por lo tanto debe interpretarse. El Legislador no puede preveer todos los casos. La vida como lo seala un jurista es mas ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas. (Marco G. Monroy Cabra. Introduccin al Derecho.Undcima edicin. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota Colombia 1998, Pg. 273).

 Para Carlos Cossio, las normas no se

interpretan, se inteligen, (Marco G. Monroy C.- dem Pg. 274).

Hermenutica jurdica
La teora general de la interpretacin de las

normas jurdicas, se llama hermenutica jurdica. (Monroy Marco G Cabra ob.cit. Pg. 274).

Concepciones sobre el objeto de la interpretacin jurdica.

Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la

conclusin que existen dos concepciones diferentes sobre el objeto de la interpretacin jurdica, que son: a) Teora Cognitiva la interpretacin es un acto de inteleccin partidario, el jurista Carlos Cossio. b) Teora prescriptiva la interpretacin jams es una actividad cognoscitiva, sino prescriptiva o estipulativa, no es un acto de inteleccin sino de decisin.

Clases de interpretacin
Mario Alzamora en clase sintetizo en 3

grandes lneas la interpretacin del derecho o de las normas jurdicas. a) Interpretacin autentica o legislativa, efectuada por el mismo rgano que la dicto , mediante leyes interpretativas. El congreso ordinario no tiene facultad para interpretar normas constitucionales, de manera autntica, como se dicto la ley de reeleccin del gobierno1990.-2000.

 Poda hacerlo un congreso constituyente o

una asamblea nacional constituyente. b) Interpretacin Judicial. Los jueces no son legisladores, pero deben interpretar las normas, en base a la razn y racionalidad jurdica, a su experiencia y a su sentido de justicia, no deben seguir el paradigma de autmatas de la ley, deben interpretarla creadoramente, al servicio de la justicia, la equidad en una interpretacin Demirgica de las normas jurdicas. (Vittorio Frossini)

 Para Aristteles el juez debe ser la Justicia

animada. Los jueces deben tener una tica superior sin perdida del hogar tico . Revisar la obra del jurista Italiano Piero Calamandrei en su Elogio a los jueces escrito por un Abogado. c) Interpretacin doctrinaria de las normas jurdicas.

 La clasificacin doctrinaria y sus mtodos

principales, la tomamos de Mario Alzamora Valdez de la obra F.C. Von Savigny, sistema de Derecho Romano actual. Los mtodos en la interpretacin de Savigny, se subdividen en: a) interpretacin literal o gramatical. amplia, estricta y restringida. b) interpretacin lgica.

 Es bueno advertir que la interpretacin gramatical

debe hacerse conjuntamente con la lgica, ya que no se puede separar la expresin del pensamiento. (Marco G. Monroy Cabra Introduccin al Derecho Pg. 276) aseveracin del jurista colombiano. que corresponde a una mejor interpretacin de las normas jurdicas desde la perspectiva integral del derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva, se interpreta la norma con la razn dialctica y la experiencia, para su mejor ,correcta y justa aplicacin.

 El mtodo lgico es proporcionado por la

ciencia de la lgica jurdica o Dentica, apoyada en la lgica proposicional, como en su momento la sostuvo el Ius filosofo mexicano Eduardo Garca Maynes ,estudiando la lgica interna y la lgica externa de las normas jurdicas.

 El mtodo sistemtico, integrando el

ordenamiento jurdico ,en el sistema jurdico, no se deben interpretar las normas de manera aislada, sino a la luz de la constitucin poltica del Estado y los tratados internacionales de Derechos Humanos. El paradigma de Federico Carlos Von Savigny se completa con la interpretacin finalista o teleolgica de Rudolf Von Ihering.

 Por ende, la interpretacin no solo es una

operacin lgica, sino tambin axiolgica y teleologica. Vctor Garca Toma. La Ley en el Per . Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editora jurdica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995,Pg. 119.

 El mtodo histrico, busca determinar

dentro de la tridimensionalidad del derecho su deber ser histrico, en este caso de las normas jurdicas, en su occasio legis, partiendo del concepto del Ius filosofo Carl Friedrich, quien escriba en su introduccin a la filosofa del Derecho que: El derecho es historia congelada.

Bibliografa
Betti,Emilio. Interpretacin de la Ley y de los actos jurdicos , traduccin y prlogo por Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975. Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per . Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editora jurdica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998. Pacheco Gmez, Mximo. Teora del derecho. Cuarta edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile 1990.

CAP XVII: LA INTEGRACIN NORMATIVA

1.EL TEMA DE LA INTEGRACIN DE LA NORMA. 2. LA PLENITUD HERMTICA DEL DERECHO. 3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA

LEY. 4. LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN NORMATIVA. 5. LA ANALOGA. 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 7. LA EQUIDAD. 8. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIN Y LA INTEGRACIN NORMATIVA.

1.EL TEMA DE LA INTEGRACIN DE LA NORMA

El tema de la integracin de la norma jurdica

es, junto al de su interpretacin y aplicacin, bsico en la sistemtica y tcnica del derecho. Advertido por Aristteles en su Cp.. X del Libro V de la tica a Nicmaco, donde llama a suplir la generalidad de la ley con la aequitas (equidad) Desde Cicern (106-43 a.C.) a Gaio (II d.C.) llaman a integrar las normas con la ratio naturalis y la equidad.

2. LA PLENITUD HERMTICA DEL DERECHO

La plenitud hermtica del Derecho es la plenitud del

ordenamiento jurdico, advertido ya por Ernesto Zitelmann y por Bergbohm, para quienes el derecho es un sistema plenario. Para Carlos Cossio (1903-1987) nacido en TucumnArgentina tiene una plenitud hermtica por contener en su unidad plenaria que para Zittelmann constituye su unidad lgica, planteando respuestas a los problemas que cotidianamente plantea la realidad o la experiencia jurdica.

 La ley tiene lagunas (lagunas legis)pero el

derecho, como ciencia jurdica, en su teora, que para el sistema jurdico romano germnico abarca mas de 27 siglos, el derecho no tiene espacios vacos, lagunas, deficiencias o vacos, estos se encuentran en los espacios no regulados por la ley, son las lagunas de la ley, o estn en la naturaleza de las cosas pero no estn en el Derecho.

 Don ngel la Torre en su Introduccin al

derecho, criticaba a la concepcin de la plenitud hermtica del derecho, como una pretensin positivista. La idea de plenitud hermtica hace referencia en la mitologa griega a Hermes, fundamento e inspirador de lo cerrado hermtico, y de la hermenutica en alusin a un sistema cerrado, pleno, total sin lagunas, deficiencias o defectos.

3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA LEY.

En la obra de Ernesto Zitelmann como en Mario Alzamora Valdez encontramos que el derecho no tiene lagunas, ni deficiencias o vacos, tampoco lagunas axiolgicas o denticas, por ser cubiertas con los valores ,los fines ,y por la fe en el Derecho como titul as, una hermosa obra Sebastin Soler, ilustre penalista Argentino, del siglo XX.

 Carlos Santiago Nino, escribe sobre las

lagunas axiolgicas en las leyes, cuando omiten normas o regulan ciertos valores fundamentales, estudiados por la axiologa o axiosofa jurdica. Las lagunas de la ley, son lagunas normativas, atribuibles a la generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la complejidad y superioridad de la vida sobre la teora, enseadas ya por ARISTTELES

 Las lagunas de la ley son lagunas

normativas, atribuibles a la generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la complejidad y superioridad de la vida sobre la teora, enseadas ya por Aristteles en su tica a Nicmaco como en la frase de Goethe en Fausto : Gris es la teora, pero el rbol de la vida es eternamente verde

Estas lagunas se encuentran en todos los cdigos del Mundo, deben ser completados por la ciencia del Derecho, mediante los mtodos o procedimientos creados por la ciencia jurdica, los juristas y la prctica judicial.

4.LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN NORMATIVA

Son los mtodos o procedimientos de integracin de

la norma jurdica, creados por la ciencia jurdica, para superar las lagunas de la ley, sus vacos, deficiencias o defectos. Su objetivo es superarlos, completarlos o corregirlos, junto al proceso de interpretacin de las normas, para su ms correcta, completa y justa aplicacin al caso concreto y a la experiencia jurdica y de la condicin humana orientados por la afirmacin de Luis Legaz y Lacambra de buscar:la soberana de la ley, la igualdad ante ella y la separacin de poderes

Los procedimientos de integracin normativa son: a) La analoga b) Los principios generales del derecho. c) La equidad. Otros autores consideran a la costumbre como mtodo de integracin normativa

5. LA ANALOGA
Es el enlace directo entre dos casos por una relacin de semejanza, otros de manera indirecta por identidad de razn, del caso regulado y del caso no regulado. No confundir, con la interpretacin extensiva de las normas jurdicas donde el caso a sido previsto, pero no expresado en la descripcin normativa, y que forma parte de la interpretacin literal de las normas.

 Para Aristteles, es un razonamiento que va

de lo particular, a lo particular coordinado. (Mario Alzamora Valdez. Introduccin a la ciencia del Derecho. Eddili.1987.Pg. 277) La Analoga es inaplicable en materia penal (Art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). Se prohbe la aplicacin de la ley penal por analoga.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del Derecho,

adems de ser fuente del Derecho, e informadora de los sistemas y ordenamientos jurdicos, son un procedimiento y mtodo de integracin normativa, en la doctrina y en la legislacin. Los principios Generales del Derecho son aquellas reglas que la razn Humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones (Precenutti: Citado por Alzamora. Pg.,.278)

 Expresa que todo derecho positivo encuentra

su complemento de Unidad y Universalidad en el Derecho Natural. (Ibdem), y que los Principios Generales del Derecho son verdades jurdico morales, basadas en la nocin que el hombre es persona jurdica, expresada por Luis Legaz y Lacambra.( Op. Cit.Pg.279).

 Giorgio del Vecchio, en su obra Los

Principios Generales del Derecho citando a Cicern, encuentra la esencia y naturaleza de los principios generales del derecho en la Filosofa del Derecho, en el Derecho Natural. No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los edictos del Pretor, donde se encuentra el espritu de la Ley, sino en la ntima filosofa, de donde debe obtenerse la disciplina del Derecho (Mario Alzamora Valdez. Ibdem).

 El art. VIII, del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil, establece que los principios generales del Derecho, constituyen el principal procedimiento o mtodo de integracin normativa, al que se debe recurrir el juez, para administrar justicia ante lagunas, vacos o deficiencias de la Ley.

 La Equidad .- en los griegos la aequitas y en

los romanos la lex aequo et bono, si es equitativo es bueno, es la aplicacin de la ley a la medida del caso concreto, es la justicia del caso concreto, es el mayor atributo de la ciencia y arte del Derecho en Celso :Ius est ars bono et aequo. La justicia es equidad en John Rawls (1971)

 En Aristteles, la ley mas perfecta es muy

general y al aplicarse al caso particular o concreto requiere de la equidad. La Ley no debe aplicarse con la rigidez del lecho de Procusto, sino que debe ser flexible como la espada de Lesbos. (Aristteles) La equidad es la justicia del caso concreto, que debe adecuarse al hecho particular, a la medida del ser humano.

7. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIN NORMATIVA

La costumbre como practica reiterada y uniforme, fundada en la opinio iuris, es fuente del derecho, y por su flexibilidad, procedimiento o mtodo de integracin normativa, al que se debe recurrir el juez, para administrar justicia ante las lagunas, vacos o deficiencias de la ley como un mtodo de integracin normativa.

Bibliografa
Betti,Emilio. Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Traduccin y prlogo de Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975. Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per . Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editora jurdica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995. Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona.1979. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998. Pacheco Gmez, Mximo. Teora del derecho. Cuarta edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile 1990. Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires.1949.

CAP XVIII: VIGENCIA Y APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS EN EL ESPACIO Y TIEMPO

El problema de la vigencia y aplicacin

jurdicas en el espacio o territorio y en relacin al tiempo. La vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al espacio y territorio del estado.

 La vigencia y aplicacin de la ley extranjera en los

casos del derecho internacional privado. Vigencia y aplicacin de las normas jurdicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradicin de requisitoriados a nivel internacional Vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al tiempo. Tesis que explican la vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al tiempo.

El problema de la vigencia y aplicacin en el espacio o territorio y en relacin al tiempo de las normas.

Las normas jurdicas luego de su interpretacin e

integracin plantean el problema de su vigencia y aplicacin en relacin al territorio que corresponde al ejercicio de la soberana del Estado y los casos excepcionales en materia civil en los problemas correspondientes a los conflictos de leyes o colisin de leyes que se presentan cuando las personas o sus bienes se encuentran en un territorio diferente al de sus nacionalidad para resolver el problema de cual debe ser la norma aplicable, si la norma nacional o la norma extranjera.

 Se desarrolla como regla de la seguridad

jurdica el principio de irretroactividad en la vigencia y aplicacin de las normas en relacin al tiempo. Vigencia y aplicacin de las normas jurdicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradicin de requisitoriados a nivel internacional

 En materia penal, en los casos de extradicin

de personas solicitadas o requisitoriadas por la administracin de justicia de los Estados, se plantea como excepcin al principio de vigencia y aplicacin de la norma nacional o de la ley penal del Estado fundamentados en su soberana.

Por un principio de justicia la vigencia y aplicacin de las normas jurdicas se realiza de forma retroactiva o ultraactiva cuando es mas beneficiosa para el procesado imputado o reo (materia penal).

La vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al espacio y territorio del estado.
Las normas jurdicas se aplican dentro del mbito de la

soberana estatal, que comprende la supremaca territorial en base al derecho que tiene cada estado para darse sus propias normas y leyes y poder aplicarlas dentro de los lmites de su territorio que comprende el territorio, el espacio areo y su espacio martimo, que para nuestro pas comprende un dominio martimo de 200 millas.

La soberana viene de superanus que significa el sumo poder del soberano para darse leyes y aplicarlas en su territorio en base al principio de la summa potestas, como la expuso en 1576 el francs Jean Bodin en su obra Los seis libros de la Repblica.

Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre reinos o estados, aparece de manera consuetudinaria en la antigedad como en el Egipto de los faraones el derecho internacional privado cuando colisionan o chocan las leyes o normas del estatuto de la persona con las normas del territorio extranjero, donde se encuentran las personas o estn situados sus bienes surgiendo el derecho internacional privado para resolver estos conflictos de leyes.

En materia penal hay una excepcin a la aplicacin de la ley nacional con exclusividad dentro del mbito territorial para los casos de extradicin de prfugos o requisitoriados internacionales por la justicia de los estados de la comunidad internacional extendindose la aplicacin de la ley penal mas all de las fronteras estatales, como viene ocurriendo desde la antigedad cuando el faran Ramses II y el rey de los Hititas Hattushili III entre los aos 1272 a 1276 acordaron un tratado de extradicin de esclavos fugitivos, una replica de este tratado en escritura jeroglfica fue colocado en el templo de AmnRa en Karnak.

La vigencia y aplicacin de la ley extranjera en los casos del derecho internacional privado.
Las normas jurdicas solo se aplican dentro de

la soberana territorial del estado limitado por sus fronteras pero como excepcin en materia civil y comercial se puede aplicar la ley extranjera en los casos previstos por el derecho internacional privado as los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar de su celebracin (locus regis actum) los bienes se rigen por la ley del lugar donde se encuentran situados lex rei sitae).

El derecho internacional privado es la disciplina del derecho que se ocupa de resolver los conflictos o colisin de leyes (choque de leyes) que se presentan cuando las personas o sus bienes se encuentran o estn situados en un territorio extranjero surgiendo el problema de cual debe ser el derecho aplicable, si la ley nacional o la ley extranjera, para determinar el estado y la capacidad civil de las personas y el rgimen aplicable a la situacin de sus bienes cuando se encuentran en el extranjero.

Entre las fuentes del derecho internacional privado tenemos los convenios o tratados internacionales, la costumbre y la ley de los estados, as en el Per las disposiciones sobre Derecho Internacional Privado se encuentran reguladas en el Libro X del Cdigo Civil vigente desde 1984 en cuatro ttulos, incluyendo el reconocimiento y aplicacin de las sentencias extranjeras en el Per (exequatur),y en los tratados internacionales que sobre la materia a firmado y ratificado el estado peruano.

Vigencia y aplicacin de las normas jurdicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradicin de requisitoriados a nivel internacional.
La ley penal es monopolio del Estado en base al

principio del ius puniendi, que es el derecho de sancionar que tiene el estado, cuando se paso histricamente de la venganza de sangre o de clan a la pena pblica (vindicta pblica).

Esta aplicacin territorial de las normas penales se fundamenta en el principio de soberana del estado, sin embargo la ley penal se puede tener vigencia de aplicacin mas all de las fronteras estatales para extraditar a las personas que han cometido delitos por los cuales se los puede solicitar como requisitoriados a nivel internacional en base a tratados o convenios internacionales o al principio de la reciprocidad entre los estados ,constituyendo una excepcin a la regla de la aplicacin de la ley penal solo dentro del territorio del estado.

La extradicin se rige por el derecho internacional pblico, los derechos humanos, el derecho constitucional as como el derecho penal y procesal penal.

Vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al tiempo.

Carlos Cossio, el gran jurista de Tucumn, expresaba en

relacin al tiempo, que para nosotros existe un tiempo cronolgico y un tiempo existencial y Jorge Luis Borges en su Historia de la eternidad citaba a Platn: quien en el Timeo expresaba que el tiempo no es si no la imagen fsica de la eternidad.

Las normas jurdicas en relacin al tiempo se rigen por el principio o regla de la irretroactividad de las normas jurdicas en su vigencia y aplicacin. Segn este principio las normas jurdicas rigen luego de su promulgacin y publicacin al da siguiente, o cuando la norma indique o prescriba su entrada en vigencia, en algunos casos pueden postergar el tiempo de entrada en vigencia y aplicacin para su mejor conocimiento y aplicacin plazo que se conoce como vacatio legis.

 Se reconoce como excepcin al principio o

regla de irretroactividad el principio o regla de la retroactividad y de la ultraactividad de las normas o leyes mas benignas en materia penal, es decir aquellas normas que son mas beneficiosas para el reo.

 Mario Alzamora Valdez nos deca en clase que

en el principio de irretroactividad de las normas se fundamenta en el principio de seguridad jurdica y en el principio de retroactividad y de ultraactividad de la ley mas benigna se fundamenta en el principio de justicia y en las teoras del garantismo penal.

Tesis que explican la vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al tiempo.

Diversas teoras han venido explicando el problema de la vigencia y aplicacin de las normas jurdicas en relacin al tiempo.

a) Teora de los derechos adquiridos

Esta teora explica que las normas de vigencia posterior en el tiempo no pueden violar o vulnerar los derechos conquistados y reconocidos a una persona violando el principio de irretroactividad de las normas.

 Vctor Garca Toma explica que el origen de

esta teora surge de la regla expuesta por Teodosio II, que estableci que la ley deba aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia futura),pero jams a los hechos pasados (facta practaria), ni a los hechos en curso de constitucin (negativas pendecti) (Vctor Garca Toma.La Ley en el Per. Pg. 179).

Esta teora denominada clsica fue cuestionada por Len Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen o no se tienen. Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la seguridad social, pero los abogados y juristas neoliberales se han opuesto a esta doctrina clsica defendida como derecho social por los humanistas y defensores de los derechos humanos.

b) La tesis de los hechos cumplidos

Fue concebida originariamente en Alemania por Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y por Francesco Ferrara en Italia. Esta tesis se fundamenta en el principio que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por sta; los cumplidos despus de su promulgacin, por la nueva (Mario Alzamora Valdez. Op.Cit. Pg.283).

c) La tesis de la situaciones jurdicas.

El tratadista Julin Bonnecase propuso sustituir la nocin de derecho adquirido por la de situacin jurdica concreta (Vctor Garca Toma obra cit Pg.185 y 186.) segn Paul Roubier las situaciones jurdicas" tienen un curso temporal, se desenvuelven a manera de un proceso. De aqu que la nueva ley, dictada en un momento dado pueda referirse a etapas anteriores de la situacin jurdica, en cuyo caso su aplicacin es retroactiva, o a etapas posteriores, para los cuales no lo es. En cuanto a los efectos, si la nueva ley incide en los cumplidos es retroactiva; si en los posteriores no es retroactiva, se refiere solo a efectos inmediatos (Mario Alzamora Valdez obra cit. Pg. 284).

d) La tesis de la Retroactividad y de la Ultraactividad de la ley mas benigna en la vigencia y aplicacin de las normas jurdicas.
Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y democrtico

dentro de las concepciones del garantismo penal basadas en un principio de justicia que propugna que se deben aplicar con efecto retroactivo las normas mas benignas o beneficiosas en materia penal para el reo o la persona que se encuentra procesada. las normas jurdicas son objetos culturales que encarnan valores. las nuevas normas expresan nuevas valoraciones jurdicas , las antiguas normas, valoraciones ya superadas. (Mario Alzamora Valdez. Op.Cit. Pg. 285).

Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas benigna- sealaba Mario Alzamora Valdez en clase- se fundamenta dentro de un Estado de derecho que en materia penal debe buscar la realizacin de la justicia con equidad dentro de un debido proceso y buscando en todo momento la proteccin de los derechos humanos.

Bibliografa
Aftalion, Enrique R. , Vilanova, Jos. Introduccin al derecho. Segunda edicin-reimpresin. Abeledo-Perrot..Bogot.1994. Betti,Emilio. Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Traduccin y prlogo de Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975. Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per . Tcnica de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin. Editora jurdica Grijley E.I.R.L. Lima. Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona.1979. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998. Pacheco Gmez, Mximo. Teora del derecho. Cuarta edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile 1990.

CAP XIX: LOS VALORES Y FINES DEL DERECHO

LA JUSTICIA. ETIMOLOGA TEORAS SOBRE LA JUSTICIA A. Como virtud para los filsofos griegos. B. La justicia como ideal. C. Como un orden superior. D. Como igualdad. E. Como igualdad LA EQUIDAD. CLASES FINES DEL DERECHO. Orden pblico, seguridad jurdica y el bien comn.

LA JUSTICIA. ETIMOLOGA
La palabra justicia viene del griego dik, que

significa orden csmico. La justicia en general se denomina en griego dikaiosyne.

 La justicia est en el experiencia jurdica. La

justicia presupone el Derecho (Imerio Jorge Catenacci. Introduccin al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Pgs. 163-164)

TEORAS SOBRE LA JUSTICIA ( Imerio Jorge Catenacci )

A. Como virtud para los filsofos griegos.

En la tica a Nicmaco, se encuentra la

teora sobre la justicia

 B. La justicia como ideal

Para Rudolf Stammler la justicia como ideal es una

articulacin ideal de los fines humanos (Citado en Imerio Jorge Catenacci. Introduccin al derecho. Pg. 168) La justicia del legislador, pero tambin la justicia es el cumplimiento de las leyes, y el respeto y satisfaccin del derecho de las personas (Ibdem. Pg.168)

 C. Como un orden superior

El fin primordial del derecho es la realizacin

de la justicia. Su exponente es Roubier, que en su Teora General del Derecho lo define como: el ideal de un orden superior que debe reinar en el mundo (Ibdem. Pg.168)

 D. Como igualdad En un orden social justo rige el principio de la

igualdad entre los seres humanos. (Ibdem.Pg. 168) Es la mayor aspiracin humana en la perspectiva de la sociedad justa a inspiracin de Rousseau en su obra El origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres

JUSTICIA Y CONTRATO SOCIAL

John Rawls en 1971 plantea en su Teora de

la Justicia- siguiendo a Rousseau en su libro El Contrato Social. Principios de Derecho Poltico, publicado en 1762- que existe una posicin original o estado inicial ficticio donde se dictan las normas para todos. Con el fin de evitar las ventajas y desventajas o parcialidades estas normas son sumidas en un velo de ignorancia

 Nadie sabe ab initio, cul ser su posicin

social. La justicia como imparcialidad, pues la justicia es la primera virtud de la instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. (Ibdem Pg.168)

 Para Rawls, el objeto primario de la justicia

es la estructura bsica de la sociedad. Sin embargo nuestro tema es la justicia social, contrariando los criterios utilitaristas de la justicia, as como el tedio neoliberal a la justicia social, motejada en el Glosario de la globocolonizacin del mundo de populista

 John Rawls en su Teora de la Justicia,

escribe: Mi objetivo es presentar una concepcin de la justicia que generalice y lleve a un superior nivel de abstraccin la conocida teora del contrato social, tal como la encuentran, digamos, en Locke, Rousseau y Kant. (John Rawls. Teora de la justicia. Pg.24)

 Rawls sobre la posicin original:

He dicho que la posicin original es el status quo

inicial apropiado que asegura que los acuerdos fundamentales alcanzados en l sean imparciales (Rawls. Op. Cit. Pg.24) Pero es necesario que sean razonables. La posicin original precisa de nosotros la intuicin como una facultad que nos permita ver el objetivo desde cierta distancia ( Rawls. Op. Cit.Pg. 33)

 Rawls opone el contractualismo en la justicia con el

utilitarismo clsico Tomando el utilitarismo de Henry Sidgwick- en su The methods of Ethics- ,citado por el mismo Rawls, ste afirma que en una sociedad justa las libertades bsicas se dan por sentadas y los derechos asegurados por la justicia, no estn sujetos al regateo poltico ni al clculo de intereses sociales (Rawls. Ob.Cit. Pg. 39)

 El intuicionismo de sentido comn toma la

forma de grupos de preceptos ms bien especficos, aplicndose cada grupo a problemas particulares de la justicia (Rawls. Ob. Cit. Pg. 45) Al menos aqu tenemos que confiar en nuestras capacidades intuitivas (Rawls. Pg. 50)

 Para Rawls Los principios de la justicia

identifican ciertas consideraciones como moralmente pertinentes; la reglas de prioridad indican la precedencia apropiada en caso que entren en conflictos mientras que la concepcin de la posicin original define la idea subyacente que ha de informar nuestras deliberaciones (Rawls.Ob.Cit. Pg.61)

 Relaciona la Teora de la Justicia con una

doctrina del bien y del desarrollo moral, lo que permite formular una concepcin De la sociedad como una integracin por excelencia (Nota del F.C.E.)

LA EQUIDAD
Como la justicia del caso concreto

CLASES DE EQUIDAD
La equidad secundum lege La equidad extra lege La equidad infra lege

FINES DEL DERECHO

Orden pblico. (paz social)

Seguridad jurdica.
Bien comn.

ORDEN PBLICO.
La paz social es el orden justo que se

instaura orientado por la justicia como valor supremo del derecho. Para Miguel Reale, ste orden no es ms que la proyeccin constante de la persona humana, valor fuente de todos los valores en el proceso dialgico de la historia.

ORDEN PBLICO.
La paz social es el orden justo que se

instaura orientado por la justicia como valor supremo del derecho. Para Miguel Reale, ste orden no es ms que la proyeccin constante de la persona humana, valor fuente de todos los valores en el proceso dialgico de la historia. (Miguel Reale. Op. Cit. Pg.283.)

 El orden pblico como valor de la justicia

presupone el valor de la libertad para poder optar entre los valores. Para San Agustn de Hipona (354-430 d.C),un orden de paz debe ser un orden de Dios basado en la justicia, como escribe en La ciudad de Dios

 El orden pblico debe tener su fundamento

en un Estado de Derecho, en la Constitucin y en todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y corresponde a una democracia inclusiva.

SEGURIDAD JURDICA
La seguridad jurdica es la llave de todos los

derechos y se expresa en la seguridad del derecho y en la seguridad por medio del derecho. Seguridad del derecho: Es decir imperio de la Constitucin y de la ley, la igualdad de los hombres ante ella y , la separacin de poderes, segn explicaba en la Universidad de Santiago de Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra.

 Seguridad mediante el derecho: Constituye

el derecho que tenemos las personas a la tutela jurdica y jurisdiccional del Estado para que nadie se haga justicia por sus propios medios, sino recurriendo a la administracin de justicia del Estado de derecho. Aristteles en su tica a Nicmaco sola decir que la seguridad jurdica es la misma justicia dialogando consigo misma.

BIEN COMN
Es el derecho al bienestar general, es el

fundamento del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin sino slo un medio para la realizacin del bien comn, dnde se conjuga el bien de uno junto al bien del prjimo, el bien individual junto al bien social como expresin del amor al prjimo y fundamento de los derechos humanos.

BIEN COMN
Es el derecho al bienestar general, es el fundamento

del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin sino slo un medio para la realizacin del bien comn, dnde se conjuga el bien de uno junto al bien del prjimo, el bien individual junto al bien social como expresin del amor al prjimo y fundamento de los derechos humanos en un Estado Social de derecho basado en el trabajo.

 El bien comn, entendido como el goce y

ejercicio de todos los derechos humanos tiene como sustento los derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales, el derecho a la proteccin del medio ambiente, a la paz y al desarrollo de los pueblos.

BIBLIOGRAFIA
Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al derecho: Teora

general, argumentacin, razonamiento jurdico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001. Kelsen, Hans.Qu es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982. Rawls, John. Teora de la justicia. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico.2000. Reale, Miguel Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. Madrid. 1984. Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofa del derecho. Editorial Porra. Mxico 1984.

CAP XX: LOS SISTEMAS JURDICOS.

DEFINICIN DE SISTEMAS JURDICOS.

CLASIFICACIN DE LOS GRANDES SISTEMAS

JURDICOS. CMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS. LA APROXIMACIN AL DERECHO IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS POR DON JORGE BASADRE. EL SISTEMA JURDICO ROMANO-GERMNICO.

DEFINICIN DE SISTEMAS JURDICOS

El sistema jurdico ha sido definido como un

conjunto de normas y proposiciones, ordenado y articulado sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y coordinacin. La nocin misma de ordenamiento supone una reconstruccin a partir de diferentes conceptos generados en la historia del pensamiento jurdico La nocin de sistema jurdico est condicionada por el concepto de derecho, por la idea de su cohesin interna, por la ponderacin y valoracin de fenmenos sociolgicos, de forma tal que la nocin de ordenamiento jurdico determina y se halla a su vez determinada por estos conceptos. (Imerio Jorge Catenacci. Introduccin al derecho. Pg.233)

 Para John Henry Merryman, en su obra La

tradicin jurdica romano-cannica,los sistemas jurdicos son tradiciones o culturas jurdicas. Levy Ullman, defini a los sistemas jurdicos como familias jurdicas

 Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusin en su

obra en ingls A Panorama of the Worlds Legal Systems (panorama mundial de los sistemas legales) publicado en Washington (1936), el principal factor que regula la creacin o la supervivencia de un sistema es el surgimiento y la presencia de un cuerpo de ideas y tcnicas jurdicas; y ste cuerpo de ideas y de tcnicas resulta, a su vez, de la obra de una clase profesional de tericos y prcticos que lo crean y preservan, independientemente de las caractersticas del rgimen poltico bajo el que viven y de factores de orden geogrfico y racial. (J.H.Wighmore: Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos de la historia del derecho. 2 edicin.Edigraf.Ediciones Grficas. Lima.1982.Pg.124)

CLASIFICACIN DE LOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS.

Existen numerosas clasificaciones de los

sistemas jurdicos. J.H. Wigmore clasifica dentro del sistema romnico o romanesco, con predominio de bases romanas a partir de la edad media en Europa continental, menos las regiones eslava y escandinava, ubicando en ste sistema a los pases de Amrica Latina.

 Inglaterra y EEUU han recreado el sistema

anglosajn. En Europa rigen el sistema eslavo, el escandinavo, el anglosajn y el romnico. Y en Amrica slo dos sistemas el anglosajn y el romnico.

 Arturo Esmein (1905) clasific el derecho de

los pueblos occidentales en los siguientes grupos: latino, germnico, anglosajn y eslavo, donde Amrica Latina corresponde al sistema jurdico latino.

 Lvy Ullmann (1922) hace una clasificacin

de los sistemas jurdicos o familias juridicaslde los pueblos civilizados dividindolos en: A) Europea continental, donde se ubican los derechos de Amrica Latina. B) La familia jurdica de habla inglesa. C) La familia islmica. (Jorge Basadre. Op.Cit. Pg. 125)

CMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS.

Los sistemas jurdicos se han expandido en

oleadas jurdicas sobre pueblos totalmente extraos y en pocas histricamente estudiables posteriores a la edad antigua. (Jorge Basadre. Op. Cit. Pg.129)

 As tenemos que el sistema islmico se ha

expandido con las limitaciones impuestas por su carcter religioso o confesional. El sistema hind con parecidas o anlogas reservas. El sistema romano de la recepcin con el cannico y el germnico y, posteriormente el sistema europeo continental influenciado por el derecho romano, con el derecho castellano, portugus, francs y holands en sus colonias.

 El sistema anglosajn se expandi en lso

EEUU y en los pases de al Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth) El sistema sovitico tambin se expandi con la revolucin rusa. (Ver: Jorge Basadre. Ibdem)

 Aparte de esas grandes olas- dice Basadre- Ha

habido recepciones parciales. Afirmaba el maestro Basadre que las oleadas jurdicas se han producido a travs de dos grandes fenmenos: el de la concesin expansiva de la metrpoli a las colonias y el de la recepcin o asimilacin voluntaria de un derecho extranjero en todo o en parte. La recepcin a su vez puede ser mecnica o selectiva. El ideal para los legisladores de una nacin soberana y que busca su progreso y desarrollo es el de la recepcin selectiva conjugada con los intereses nacionales, que slo pueden ser comprendidos con el estudio de la realidad nacional.

LA APROXIMACIN AL DERECHO IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS POR DON JORGE BASADRE.
En nuestro sistema jurdico iberoamericano, donde

Jorge Basadre ubicaba a los pases de habla espaola y el Brasil, estamos en una situacin interesantsima y especial por tener una estrecha relacin con le derecho occidental con bases cannicas, romanas y germanas, entre otras.

 En el campo del derecho poltico adems

hemos tomado algunas formas del derecho angloamericano y con influencia de nuestras culturas indgenas, como en el caso del Per con los derechos preincaicos y el derecho el Tahuantinsuyo. (Ver: Jorge Basadre.Op.Cit.Pg.130)

EL SISTEMA JURDICO ROMANOGERMNICO.

Al fundarse Roma el 21 de abril del 753 a.C. su rey

Rmulo formaba por primera vez el derecho romano arcaico al que Numa Pompilio lo afirm en su religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450 a.C. se pas del ius non scriptum al ius scriptum en pleno periodo preclsico. Ya con Marco Tulio Cicern (106-43 a.C.),se inicia el perodo clsico extendindose hasta el 235 d.C., cuando es asesinado Alejandro Severo y segn otros el periodo clsico se inicia con Augusto en el principado (27 a.C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d.C)

 A la cada de Roma el 476 en poder de los brbaros

germanos se inicia la fusin romano germnica que al sur de Francia y al norte de Espaa se va a concretar en la obra de los visigodos con la lex romana visigothorum, que fue la obra jurdica del rey Alarico II, conocida como el Breviario de Aniano, y luego se convierte con la obra de los reyes Chindasvinto y Recesvinto en el Lber Iudiciorum, (que en 1241 va a ser traducido al castellano como el fuero juzgo por el rey Fernando III El Santo), que junto al Cdigo de las 7 partidas del Rey Alfonso X El Sabio fue trado como derecho castellano a nuestra Amrica e impuesto por el fenmeno de la concesin expansiva por el Consejo de Castilla a sus colonias de Amrica.

 El derecho peruano actual, desde sus bases

constitucionales de 1822, ha escogido la forma republicana de gobierno de la tradicin jurdica de la revolucin francesa y de la constitucin norteamericana, siendo nuestro sistema jurdico en su conjunto el romanista o romanesco, tambin romano- germnico. Para Marcial Rubio Correa Hispano-romanogermnico.

 Toda teora del derecho, as como los cursos

de Introduccin al derecho, deben hacer referencia al sistema jurdico al que se pertenece, debido a que el ordenamiento jurdico estatal pertenece a un sistema jurdico, cultura, tradicin o familia jurdica.

BIBLIOGRAFIA
Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2 edicin.

Edigraf.Ediciones Grficas.Lima. 1982. Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al derecho: Teora general, argumentacin, razonamiento jurdico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001. Kelsen, Hans.Qu es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982. Merryman, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. F.C.E. 2004. Rawls, John. Teora de la justicia. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico.2000. Reale, Miguel Introduccin al Derecho. Editorial Pirmide. Madrid. 1984. Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofa del derecho. Editorial Porra. Mxico 1984. Wigmore, John Henry. A Panorama of the Worlds Legal System. Tomo I. Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928

CAP XXI: EL DERECHO CANNICO

El derecho cannico es el derecho de la

iglesia catlica creado por el pensamiento dogmtico de los juristas medievales, haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia y el Corpus Iuris Civilis. Se ha dicho que el smbolo de ste dualismo se fundamenta en la frase de Jess. Dad a Dios lo que es de Dios y a Csar lo que es de Csar,que ninguna otra religin formulara. (Jorge Basadre. Fundamentos de la Historia del derecho. Pg.271)

 El derecho cannico difiere del derecho

romano. Segn don Jorge Basadre no slo por relacionarse con materias religiosas u otras en las que la iglesia tena un inters sustantivo, sino tambin por haber pasado por una etapa de desarrollo y expansin posterior (Jorge Basadre. Op.Cit. Pg.270)

 Hoy da se ha convertido en un estudio

recndito que slo interesa a unos cuantos juristas eclesisticos-continuaba escribiendo Basadre

 Nosotros recordamos que nuestra Universidad se

fund teniendo como base el 12 de mayo de 1551, al darse su Real Cdula de fundacin por el rey Carlos V en Valladolid los Sagrados Cnones, fundamentos del ius canonici, antecediendo a todos los estudios del derecho civil y que los doctorados en nuestra universidad, en materia jurdica, fueron doctorados in utroque iuris, que significa doctores en ambos derechos: el civil y el cannico, segn referencia de Luis Antonio Eguiguren en la historia del alma mater, as como en Carlos Daniel Valcrcel en su libro San Marcos Universidad Decana de Amrica.

 En la edad media el derecho cannico fue

un derecho efectivo que funcionaba diariamente, incluyendo la sociedad internacional que era la cristiandad (Jorge Basadre. Op.Cit. Pg.271)

 Tuvo una elaboracin formal mucho ms

compleja. El derecho cannico tuvo tres ideas bsicas a decir de Basadre: 1. La idea de dios supra-terreno y supramundano, legislador en el sentido absoluto, un mensaje de justicia y caridad; 2. La idea de la iglesia como institucin encargada de la salvacin de la humanidad funcionando paralelamente al Estado y por encima de l en asuntos de la fe y la moral;

 3. La idea de la persona cuyo fin eterno

trasciende al Estado, el derecho, la costumbre y la sociedad. (Jorge Basadre. Ibdem)

 En relacin con sus fuentes de produccin

del derecho los canonistas hacen la distincin entre el derecho natural o divino, las positivas incluyendo la Biblia y las humano-positivas o positivo-eclesisticas que son obra stas ltimas del Papa en los concilios ecumnicos o la congregacin romana.

 El derecho cannico se clasifica en ius

anticuum que abarca el derecho anterior a Graciano entre 1140 y 1150, eEl ius novum que comprende el derecho entre Graciano y el Concilio de Trento ( S.XVI), y el ius novissimum, posterior al Concilio de Trento.

 Fue por el decreto del monje Graciano a

mediados del S. XII cuando se sistematiz el derecho cannico. En el siglo XIV se convierte con las clementinae , promulgadas por el Papa Juan XXII se convierte en el Corpus Iuris Canonici. (Jorge Basadre. Op.Cit. Pg.272)

 Histricamente la recepcin del derecho

cannico corresponde en su fase acadmica a la misma poca de la recepcin del derecho romano y se formaron abogados y funcionarios al mismo tiempo con el grado iuris utriusque o doctor en ambos derechos. Finalmente diremos con don Jorge Basadre que la contribucin de los canonistas a la evolucin de la ciencia jurdica fue muy vasta. (Jorge Basadre. Op.Cit. Pg.273)

BIBLIOGRAFIA
Basadre, Jorge. Los fundamentos de la

historia del derecho. 2 edicin. Edigraf.Ediciones Grficas.Lima. 1982. Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al derecho: Teora general, argumentacin, razonamiento jurdico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

CAP XXII: EL SISTEMA JURDICO INGLS O COMMON LAW

El sistema jurdico anglo-sajn se consolid

con la invasin normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.

 Es un sistema jurdico que rene tres caractersticas: La unidad, la jerarqua y la tradicin. Se le conoce

como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institucin del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institucin dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurdico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casustico a diferencia del sistema jurdico romano germnico que en general debe partir de la teora y de la dogmtica para analizar exegticamente la ley.

 El sistema jurdico ingls o common law se

fundamenta en la obligatoriedad de los precedentes judiciales, pues el fundamento de la obligatoriedad del precedente deriva de la costumbre en la que se inspira segn Blackstone, ya que el juez crea el derecho. ste sistema fue modificado en el S. XVI al crearse la Court of Chancery, dividindose los tribunales en los del common law y los de la equity. ( Marco Gerardo Monroy Cabra . Introduccin al derecho. Pg.175)

 El derecho ingls evolucion en la edad

media a travs de la va jurisdiccional. No lleg a transformarse en un derecho legislado o en un derecho tcnico de juristas, recordando Bruno Aguilera Barchet en su Introduccin Jurdica a la Historia del Derecho, que la primera configuracin del derecho ingls tradicional fue obra exclusiva de los tres tribunales reales de Westminster, que resolvan los conflictos aplicando principalmente los usos jurdicos locales.

 As se form lo que se llam derecho general

(common law del reino), que acab petrificndose hacia finales del S.XII y para atemperar dicha rigidez se cre una va jurisdiccional paralela a la de los tribunales reales: la equity, desarrollada por el tribunal del canciller real (Court of Chancery), que tena la facultad de crear derecho por delegacin real mediante el privilegio de gracia, basados en la simple equidad, recibiendo tal nombre de EQUITY y desempeando una tarea esencial de perfeccionamiento del derecho ingls, convirtindose en el nico cauce procesal para flexibilizar la aplicacin del common law. (Bruno Aguilera Barchet. Op.Cit.Pgs. 105-106

 Actualmente en Inglaterra existe una

tendencia de legalizacin de ciertas reas (statute law), aunque el derecho ingls se mantiene todava como un derecho principalmente judicial orientada desde el S. XVIII por la visin ms pragmtica del compilador William Blackstone (1723-1780), quien haba escrito en 1765 sus Comentarios sobre el derecho ingls. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit. Pgs. 107-108)

 Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que

habitaban en las orillas del Mar del Norte, en lo que hoy es territorio de Alemania y Dinamarca. stos grupos, denominados colectivamente anglosajones colonizaron la isla de Gran Bretaa, donde fundaron en el S. V los antecedentes de la nacin inglesa. La poblacin local resisti al mando de Ambrosius Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a fines del S. V. es posible que sta figura de la resistencia se haya inspirado la leyenda del rey Arturo. ( Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana. Lima. 2006 Pg. 24.)

 Enrique R. Aftalin seala que el common

law rige desde tiempos inmemoriales y se confunde en sus orgenes con la costumbre, y es declarado por los jueces en cada caso concreto, e incluso cuando se dicta una ley sobre determinada materia (statute law) no se considera que desplaza al common law sino ms bien que lo integra.

 Al mismo tiempo en el derecho anglosajn -

seala Enrique Aftalin las leyes cobran su alcance efectivo cuando los jueces los definen en sus casos y en la medida en que lo hacen (judge made law). El derecho consuetudinario judicial, sigue as, teniendo una importancia mayor que la del legislador. (Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al derecho. Pg.256)

 Fue el juez ingls sir Edward Coke (1552-

1634) quien fij las lneas fundamentales del common law sosteniendo la supremaca del derecho natural que es la fuente prstina del common law sobre toda norma emanada del rey o del parlamento , en cambio William Blackstone va a aadir a la doctrina de Coke la doctrina sobre la supremaca del parlamento. (Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al derecho. Pg.258)

 La jurisprudencia continental recibe el

nombre de case law y los precedentes judiciales se basan en el stare decises, que se traduce como . T juez ests a lo resuelto, es decir que tiene que obrar de acuerdo a los precedentes. (J. J. Santa Pinter. Elementos de introduccin al common law y al civil law. Editorial Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado por Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pg 176)

 Aftalin, Enrique R y Vilanova, Jos. Introduccin al

derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Bogot.1994. Aguilera Barchet, Bruno. Introduccin Jurdica a la Historia del Derecho. Universidad de Extremadura. Editorial Civitas.2 Edicin. 1996. Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana.Lima. 2006. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Editorial. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998

CAP XXIII: EL SISTEMA JURDICO ISLMICO

El derecho musulmn es una de las tres

religiones del libro, un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitacin del arcngel san Gabriel en el monte Hira: El Corn es la primera fuente moral, religiosa y jurdica del Islam (del 622 al 632 d.C.)y se expresa a travs de diversas interpretaciones del legado del profeta:

 Las dos ramas principales de sta

interpretacin son: Los sunnitas que dan valor tambin a la Sunna, dichos y hechos atribudos a Mahoma transmitidos en forma oral y, Los chitas, shitas o ismailes, que se basan en la interpretacin del yerno de Mahoma, Al. De ah viene la denominacin chita o shita( Shiat Ali=partido de Al)

BREVE BIOGRAFA DE MAHOMA

Mahoma, naci en el ao 570. Fue hijo pstumo y su

madre Amina muri cuando l tena 6 aos crindose con su hijo Abu Talib. Se cas con Hadiya el 595. Tuvo tres hijos muertos a corta a edad y cuatro hijas. Recibi en el monte Hira, cerca de La Meca, la revelacin una noche de 1611, a travs del arcngel Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de Dios, el profeta de Al. Estas revelaciones estn contenidas en el Corn. De regreso a median cay enfermo y muri el 8 de junio del 632. Muri en Jerusaln ( Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Pgs. 18-19 )

LA LEY ISLMICA
En el Islam no haba separacin entre

religin y gobierno. Por eso el califa era un mando poltico y a la vez religioso de su comunidad. La ley islmica se basa en el propio Corn y en las tradiciones. El Corn es la principal fuente de la ley islmica.

LAS FUENTES DEL DERECHO ISLMICO

La ley islmica o charia, quiere decir camino

despejado a seguir. Tiene como fuente primigenia al Corn, que adems de ser la base del dogma, es tambin al de la normatividad tica y moral, de las regulaciones de la vida familiar, de la vida domstica, de la convivencia social , la justicia, entre otros aspectos.

 En el Islam, la ley y la religin van

entrelazadas. En la pirmide de las jerarqua de las normas est el Corn. En segundo lugar, se encuentra la sunna o tradicin, que empleando el lenguaje kelseniano, se encuentra en el segundo nivel de la jerarqua de las normas. (Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Santillana. Pgs. 38 y 39)

 La sunna va a complementar al Corn,

cuyas normas son demasiado concisas. La sunna va a lograr una integracin normativa empleando el lenguaje moderno para comprender los nuevos problemas que surgan en la comunidad de creyentes. La sunna es una explicacin y complemento aclaratorio de la palabra de Al.

 La sunna designan y recoge las palabras y

ejemplos de profeta, as como sus gestos, sus dichos y su modo de proceder, que fueron atestiguados por sus contemporneos. La sunna no es un texto sino un conjunto de relatos. Est compuesta por colecciones de relatos sobre los dichos y hechos de Mahoma (Tomado de: Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Pg. 38)

LAS ESCUELAS JURDICAS DEL ISLAM

Esta parte del comentario se fundamenta en las

escuelas jurdicas ortodoxas sunnitas, sealando que fueron cuatro las formas de establecer los principios jurdicos o de establecer la jurisprudencia en las escuelas Malik, Hanaf,Chafi y la Ambal: 1. el acuerdo universal sobre una cuestin concreta (iyma), 2. el inters comn (istislah), 3. la interpretacin personal (ary)y 4. el razonamiento analgico (qiyas) (Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Pg. 39)

 Actualmente el Islam cuenta con ms de mil millones

de fieles desde Marruecos hasta Indonesia,. Desde el frica negra hasta el Cucaso y desde Europa hasta Amrica. La mayora de los musulmanes son sunnes (85%) y son chitas el 13 %i y 1 o 2% son jariyes. Se ha producido ltimamente un fenmeno de renacimiento rabe que se conoce como La nahda. (Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Pg. 32)

BIBLIOGRAFA
Bodenheimer. Teora del derecho. Editorial

F.C.E. Mxico. 1942. Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Lima. 2002. Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006

CAP XXIV: EL SISTEMA JURDICO JUDO O HEBREO

Es un sistema jurdico-histrico confesional.

Sus fuentes de derecho provienen de: La Biblia y el Talmud. La Torah, ley de Moiss, recibida de Yaveh en el Sina. El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

 El Talmud es la enciclopedia jurdica del pueblo

hebreo. Son siete libros. Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusaln. Destacan en ambos libros la Institucin de la Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel. Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que tambin eran sus juristas con la Mishn y a Guemar.

 Los hebreos fueron una civilizacin de

pastores, agricultores y comerciantes, que estuvieron por varias centurias entre Egipto y Babilonia, conducidos por el patriarca Abraham (2100 a.C.) y luego por su hermano Moiss y su hermano Aarn (aprox. 1200 a.C) En el periodo que Moiss recibe las tablas de la ley, su pueblo se gua por el Pentateuco, que est integrado por el Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros, y Deuteronomio.

 En el periodo clsico del derecho hebreo

(300 a.C. a 100 d.C.), el pueblo se regula por reportes de casos, especies de jurisprudencia y comentarios sobre la ley de Moiss y en el tercer periodo o talmdico (200 a 500 d.C.) se guiaron por los ordenamientos derivados del Talmud, como la Mishn y la Guemara. Luego viene la dispersin o dispora del pueblo hebreo.

 El cuarto periodo es el periodo medieval (700

a 1500d.C.) con cdigos privados y comentarios derivados de la ley mosaica y del Talmud. El quinto perodo es el periodo moderno (1600 a 1900) con traducciones y primeras ediciones de la Biblia y del Talmud. (John Henry Wigmore. A Panorama of the Worlds Legal System. Tomo I. Pg 104)

BIBLIOGRAFA
Historia Universal Santillana. Edad media III.

Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006. Wigmore, John Henry. A Panorama of the Worlds Legal System. Tomo I. Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928

CAPTULO XXV:CORRIENTES CONTEMPORNEAS DE LA TEORA Y LA FILOSOFA DEL DERECHO

CORRIENTES CONTEMPORNEAS DE LA

FILOSOFA DEL DERECHO. LA TEORA EGOLGICA DEL DERECHO. LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO. EL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO.

 Corrientes como el formalismo jurdico, la

fenomenologa jurdica, el existencialismo, el racio-vitalismo, el renacimiento del derecho natural y la afirmacin personalista, han fundamentado la teora del derecho y la lucha por los derechos humanos a partir de su fundamentacin filosfica efectuada en 1848 por Jacques Maritain.

LA TEORA EGOLGICA DEL DERECHO

La teora egolgica del derecho fue

elaborada por el ius-filsofo argentino Carlos Cossio( 1903- 1987) a partir de 1927, continundola en 1939 y adquiriendo su madurez entre 1941 y 1944, ao en que public La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad

 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio

a su segunda edicin de la teora egolgica publicada en Buenos Aires por Abeledo-Perrot en 1964 (la primera fue el 44 en Losada) . Entre sus influencias tenemos a : La teora pura del derecho de Hans Kelsen. La fenomenologa de Edmund Husserl. El existencialismo de Martin Heidegger. La preocupacin epistemolgica del pensamiento kantiano. Cossio seala que para desarrollar su teora necesit de Kant, Husserl y Heidegger, adems de Kelsen.

 Cossio distingue tambin la teora de los objetos,

clasificndolas en objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos, siendo el derecho un objeto de la cultura. Luego explica que el material utilizado por el hombre, para la construccin cultural est hecho del barro ms noble de la propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces otro tipo de objeto cultural que tiene como substrato al propio ego en su ser peculiarsimo que es su vivir, llamndole Cossio egolgico resucitndolo en un sentido especial, en una palabra muy apreciada por Husserl.

 Ese objeto es mundano o egolgico, estudiando el

derecho como conducta o conductas humanas biogrficas en interferencia intersubjetiva. Posteriormente seala que el derecho siempre es vida humana y no se trata de una conducta cualquiera sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida, recibiendo tambin influencia de Giorgio del Vecchio (Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentacin egolgica de la teora general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Pgs.. 82-87)

 Carlos Cossio polemiz en 1948 en la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires con el gran jurista Hans Kelsen explicando que l asimil la teora pura, pero superando su concepcin mecanicista la integr al derecho como conducta que ha venido sosteniendo junto a sus discpulos- los egolgicos argentinos- que fueron influenciados por la reforma universitaria como Ambrosio Gioja, Julio C. Cueto Ra, Enrique Aftalin, Jos Vilanova, etc.

LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Fue desarrollada por el ius-filsofo brasileo

Miguel Reale, nacido en Sao Bento de Sapucai el 06 de noviembre de 1910 y fallecido el 14 de abril del 2006. Fue influenciado por las corrientes del trialismo, de Werner Goldschmidt, Luis Recasens Siches y, Luis Legaz y Lacambra .

 Comprendi que el derecho es un hecho histrico o

social y adems entendido como norma en la teora pura de Hans Kelsen. Su primera intuicin se traduca en la imposibilidad de explicar el derecho desde uno slo de sus elementos ya sea el hecho, el valor y la norma. Pues, el derecho es un integracin normativa de hechos segn valores y se opone a las concepciones unilaterales por ser insuficiente y por ser concepciones mutiladas.

 Tard decenas de aos de estudio hasta su

formulacin definitiva. Para abordar este problema de alcance filosfico parte del anlisis fenomenolgico de la experiencia jurdica, es decir en la praxis del vivir cotidiano. Por eso su tesis est influenciada por la fenomenologa, la filosofa de los valores, el existencialismo, le historicismo, etc.

 Su tesis es una visin integral del derecho y su mtodo tambin

es integral o tridimensional. Coincide con el tridimensionalismo integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo perspectivstico de Luis Recasens Siches. Su tridimensionalismo es dinmico, basado en la dialctica de la complementariedad, sealando que el derecho en su tridimensionalidad tiene un deber ser histrico. Est ligado al personalismo axiolgico y tiene una visin integral del derecho, y el derecho participa de un proyecto tico universal que es la macrotica de la humanidad, preservando valores de convivencia y justicia social. (Angeles Mateos, en el prlogo a la obra de Reale: Teora tridimensional del derecho. Una visin integral del derecho. Tecnos. Madrid.1997.)

EL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO

El realismo jurdico norteamericano surgi a fines

del siglo XIX- segn Imerio Jorge Catenacci-, influenciada por el sociologismo jurdico, teniendo sus exponentes ms importantes en el realismo norteamericano y en el realismo escandinavo. En Estados Unidos Roscoe Pound (1870-1964), que contrapuso el derecho en los textos y el derecho en accin. La ptica del jurista debe atender la realidad concreta antes que las formas jurdicas, debe ponderar los intereses en juego ms que estructuras formales, siendo el derecho un medio para promover una ingeniera social.

 Destaca tambin Oliver Wendel Holmes (1841-1936), que en

1897, en la Universidad de Boston, expuso su conferencia denominada La senda del derecho, en la que sostuvo que el derecho no consista ms que en las profecas acerca de lo que van a ser los tribunales y que la va del derecho no es la lgica sino la experiencia judicial. Le siguieron en este empeo Karl N. Llewellyn (1893-1962) y Jerme Frank (1889-1957)y en el realismo escandinavo el ms importante fue el jurista Karl Olivecrona (1897-1980) y su obra El derecho como hecho (1939). Lo mismo el jurista dans Alf Ross (1899-1979) y su obra El derecho y la justicia (1958), donde postula la idea de un juez imbuido de sabidura prctica. (Imerio Jorge Catenacci. Introduccin al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires 2001. Pgs. 217-219)

BIBLIOGRAFA
Alzamora Valdez, Mario. La filosofa del derecho en el Per.

Editorial Minerva. Lima.1968. Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al derecho: Teora general, argumentacin, razonamiento jurdico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001. Cossio, Carlos. Teora egolgica del derecho.Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires.1964. Cossio, Carlos. Radiografa de la teora egolgica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987. Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentacin egolgica de la teora general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Una visin integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

CAPTULO XXVI: DOS TEORAS DEL DERECHO

LA TEORA EGOLGICA DEL DERECHO.

LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL

DERECHO. EL PRIMER CDIGO CIVIL FUNDADO EN LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

 Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio

era un tridimensionalista a su manera. Para Carlos Cossio, la ciencia jurdica es una ciencia cultural que estudia al derecho como objeto cultural egolgico. (Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentacin egolgica de la teora general del derecho. Pgs.82)

 Los productos de la cultura, en tanto que

criaturas del hombre, se diferencian de los objetos naturales y de los ideales en que son, adems, positiva o negativamente valiosos . Los objetos culturales pertenecen a la tercera regin ntica, la especficamente humana, que es la regin de los objetos culturales. El mundo humano de los objetos culturales requiere de la comprensin como su peculiar acto gnoseolgico. (Antonio Luiz Machado Neto. Op .Cit. Pgs. 84-85)

 Carlos Cossio logra el descubrimiento del

mtodo emprico-dialctico como actualizador de la comprensin (Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pg. 85)

 Para Cossio, si el derecho es un objeto

cultural habr de ser de tipo egolgico, puesto que su soporte o substrato nada tiene de natural. Luego seala que se advierte con claridad que ese substrato es la conducta y que el derecho es un objeto egolgico. (Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pg. 87)

 No puede existir una conducta sin valor,

pues la conducta es un deber ser existencial, y la interferencia intersubjetiva de conductas en que el derecho consiste, tampoco puede existir sin sus peculiares valores que son los valores bilaterales de conducta. (Antonio Luiz Machado Neto. Op. Cit. Pgs. 93-94)

 El origen de su teora se remonta a 1940,

preocupacin que le acompa desde su juventud por encontrar el origen y fundamentacin del derecho: el derecho es una integracin normativa de hechos segn valores escribe en su Teora del Derecho y del Estado, pero en 1940 se trataba de un simple esbozo o intuicin.

 En primer lugar busc explicar las relaciones

existentes entre los tres elementos diferenciales en toda manifestacin jurdica. Su solucin pasa por la formulacin del principio o dialctica de complementariedad, que viene a ser su segunda intuicin sobre el tridimensionalismo, lo que significa que los tres elementos sealados: norma, valor y hecho, no slo se correlacionan sino que se dialectizan. ( ngeles Mateos en su introduccin a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pg 14)

 Parte del anlisis fenomenolgico de la

experiencia jurdica en su libro El derecho como experiencia (1968). En la fundamentacin filosfica que Reale busca para su Teora tridimensional entra en contacto con la fenomenologa, la filosofa de los valores, el existencialismo, el historicismo, etc.

 En su anlisis fenomenolgico el derecho se

presenta como una realidad o manifestacin cultural que es producto de la libertad creadora del hombre, siendo la misin del derecho preservar el valor del bien entendido como justicia. ( ngeles Mateos en su introduccin a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pg 15)

 ngeles Mateos, discpulo espaol de Reale,

ha escrito su tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (Madrid- 1996) titulada La teora de los valores en Miguel Reale. Fundamento de su pensamiento filosfico-jurdico

 La teora tridimensional del derecho de Miguel Reale

traduce el deseo de integralidad propio de su pensamiento, razn por la que la subtitula Visin integral del derecho, lo que se traduce en una visin global del mundo jurdico. Miguel Reale parte de la conviccin de que el derecho participa de un proyecto tico universalmacrotica de la humanidad, preservando valores de convivencia y justicia social. ( ngeles Mateos en su introduccin a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pg 18-19)

ELPRIMER CDIGO CIVIL FUNDADO EN LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

El CC brasileo del ao 2002 es el primer

Cdigo Civil fundado en la teora tridimensional del derecho de Miguel Reale. Se tocan puntos que ataen a los derechos de personalidad, inexistentes en el CC anterior de Clvis Bevilcqua. Se establece la funcin social de la propiedad y los contratos.

 Se cambia la patria potestad por la potestad familiar (

el patrio poder por el poder familiar Miguel Reale. Discurso del 10 de enero del 2002) Se reconocen jurdicamente las uniones permanentes" o concubinato. El adulterio es reemplazado por la nocin de infidelidad. Se da la preferencia a las clusulas abiertas, que permiten una ms amplia interpretacin hermenutica. Al igual que en la responsabilidad objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla.

 La constante referencia a la equidad y la

buena fe en el tratamiento al rgimen de los bienes inmobiliarios. La eliminacin de las formalidades absurdas en el testamento para proteger a los herederos y al cnyuge. Se aaden nuevas y necesarias normas al mundo del derecho, teniendo como paradigma un renovado humanismo existencial.

BIBLIOGRAFA
Alzamora Valdez, Mario. La filosofa del derecho en el Per.

Editorial Minerva. Lima.1968. Catenacci, Imerio Jorge. Introduccin al derecho: Teora general, argumentacin, razonamiento jurdico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001. Cossio, Carlos. Teora egolgica del derecho.Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires.1964. Cossio, Carlos. Radiografa de la teora egolgica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987. Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentacin egolgica de la teora general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Reale, Miguel. Teora tridimensional del derecho. Una visin integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

XXVII: HANS KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO

EL POSITIVISMO JURDICO DE HANS

KELSEN. LA TEORA PURA DEL DERECHO.

EL POSITIVISMO JURDICO DE HANS KELSEN.

Para Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-

Berkeley 19-IV-1973) el derecho constituye un sistema de normas alejado de todo lo metajurdico, estableciendo as un positivismo normativista. Contempla al derecho como una ciencia del espritu, aunque la consideracin de las meras estructuras lgicas no es suficiente.

 Su doctrina es la del positivismo jurdico. A la

cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipottica fundamental. La distincin ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. tambin las normas son ser-ser ideal. Para la teora socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la guillotina de Hume

LA TEORA PURA DEL DERECHO

La Teora Pura del Derecho , desde su forma original

en la versin alemana de 1934, a la francesa de 1953, o en la definitiva de 1960, parte del criterio ya expuesto de considerar al derecho como un sistema de normas alejado de todo lo metajurdico, donde lo metajurdico es su entorno fctico, econmico, poltico, social, y la norma se define como un juicio hipottico en el cual la aplicacin de una sancin est siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de transgresin Jos Vilanova. Elementos de Filosofa del Derecho. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984. Pgs. 146-147.

 La forma kelseniana de la definicin de

norma jurdica cobra su real importancia si recordamos que ella es la consecuencia de una exigencia metodolgica kelseniana, que es la pureza metdica,en su juicio la condicin necesaria de una correcta ciencia jurdica apartando al derecho de las ciencias naturales y sociales. Jos Vilanova. Op.Cit. Pg.147.

 Para Kelsen , el derecho objetivo es toda la

estructura normativa, el ordenamiento jurdico y el derecho subjetivo es la situacin particular de las personas en relacin a las normas Jos Vilanova. Op.Cit. Pg.149-150.

EL PAPEL DE LA SANCIN
La sancin es la principal caracterstica de

las normas jurdicas segn Kelsen y es lo que la diferencia de las ciencias sociales. la sancin para ser jurdica debe estribar e un acto coercitivo consistente en la privacin de algn bien (la vida, la libertad, la propiedad, el honor, etc.) y debe ser ejercida por el individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta Jos Luis del Hierro. Introduccin al Derecho: Editorial Sntesis. Madrid. 1997. Pg. 86.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS

La ms relevante de las clasificaciones -segn Jos

Luis del Hierro- es la que divide a las normas jurdicas primarias y a las normas jurdicas secundarias. Las primarias son aquellas que prescriben la sancin: Son las normas jurdicas genuinas. Las secundarias son meros derivados lgicos de las normas primarias y su enunciacin slo tiene un sentido a los fines de una explicacin ms clara del derecho Jos Luis del Hierro. Op.Cit. Pgs. 86-87.

 Norma primaria: Si alguien mata, debe ser

condenado a prisin. Norma secundaria: Se debe no matar. Jos Luis del Hierro. Op.Cit. Pg. 87.

 Cmo responde Hans Kelsen a la

afirmacin u objecin, que existen normas jurdicas que no prevn ninguna sancin? Segn del Hierro, Kelsen responde en tres sentidos: 1. Acepta que puedan existir normas premiales que premien una conducta. Son tan raros que pueden dejarse de lado para los efectos de una explicacin terica del derecho

 2. Ampla el concepto de sancin para incluir

las sanciones penales tpicas, la indemnizacin y la nulidad. 3. Por ltimo HK afirma que determinados enunciados jurdicos no son normas jurdicas completas son antecedentes o fragmentos de la autntica norma Jos Luis del Hierro. Ibdem.

 La ciencia jurdica para Kelsen se

caracteriza por no ser una ciencia natural causalista, una ciencia del ser, sino una ciencia normativa ordenada al conocimiento de normas (ciencia del deber ser) Helmut Coing. Fundamentos de filosofa del derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Pg. 291.

 La unidad sistemtica de todas las normas jurdicas

es su fundamento de validez y exige por ltimo la admisin de una norma hipottica fundamental. Ella ordena reconocer como derecho lo que el legislador pone como derecho (el derecho internacional).Ella da al acto del primer legislador el sentido del deber ser Helmut Coing. Op.Cit. Pg. 292., advierte que la rigurosa separacin neokantiana entre el ser y el deber ser es el punto de partida que separa tambin las ciencias causales de las ciencias normativas

 CRTICAS DE HELMUT COING A KELSEN

1. Kelsen contempla la ciencia del derecho

como una ciencia del espritu, pero no considera todo el desarrollo de las ciencias del espritu. 2. La doctrina de Kelsen es del positivismo jurdico y no est alejada de la metafsica el orden social se produce por la lucha de intereses materiales

 3. La separacin de lo causal es aparente por

estar en la cabeza la norma hipottica fundamental que convierte al poder social en poder jurdico. 4. La distincin entre ser y deber ser se fundamenta en una concepcin del ser demasiado estrecho del ser , limitado al ser real. Tambin las normas son ser ser ideal. Helmut Coing. Op.Cit. Pg. 293.

SOBRE LA RELACIN ENTRE MORAL Y DERECHO

La postura kelseniana sobre este tema consiste en

separar rgidamente el derecho de la moral y se fundamenta en su positivismo y relativismo, as como en el agnosticismo de propio Hans Kelsen al percibir que tras una moral absoluta late una fe religiosa Su nocin de moral est casi calcada sobre el modelo de su concepcin pura del derecho: es una nocin puramente formal,que admite cualquier contenido emprico Carlso Jos Errzuriz M. Introduccin crtica a la doctrina jurdica de Kelsen. Editorial Jurdica de Chile. 1987. Pgs. 33 y 34.

 En la teora socialista la dicotoma ser y deber ser se

complementa con el par dialctico de base y superestructura. Una Teora Pura del derecho desideologizada en la realidad no es posible. El mismo Kelsen fue un idelogo no comunista o no socialista. Ver: Teora Pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, publicado por el Instituto Hans Kelsen. Editorial Temis. Bogot. 1984. Vase tambin a Carlos Marx en Miseria de la filosofa y La ideologa alemana.

 Para que se de una Teora Pura del derecho

sera necesario que exista un legislador puro, lo que desde lo econmico social, poltico, ideolgico y moral no es posible, como lo reconoce Manuel Atienza en su Filosofa del derecho argentino actual.

 El unidimensionalismo de la teora del jurista

de la Escuela de Viena ha contribuido inmensamente a la ciencia jurdica, pero ha sido completado por los integrismos o concepciones integrales del derecho como las multidimensionales y las tridimensionales, que en su momento plantearon Mario Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos Cossio.

 Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la

ciencia jurdica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978. Coing, Helmut. Fundamentos de filosofa del derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Del Hierro, Jos Luis . Introduccin al Derecho: Editorial Sntesis. Madrid. 1997. Vilanova, Jos. Elementos de Filosofa del Derecho. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984.