TIPO SUBJETIVO

En el aspecto subjetivo, la conducta tpica puede ser dolosa o culposa. En este apartado se analizar la forma de comisin dolosa, la cual se aborda con el anlisis del dolo y de los elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo. I. El dolo No se debe confundir el dolo con la voluntariedad de la conducta, puesto que la voluntad slo se refiere a la capacidad de autodeterminacin que tiene el sujeto sobre sus movimientos corporales, mientras que el dolo se refiere a la direccin que el autor imprime a su conducta. La nocin de dolo se remonta al derecho romano tardo, que el emperador Adriano en el rescripto seala in malefictis voluntad spectatur, non exitus, desde entonces se haca la diferencia entre dolo bueno y dolo malo, y se exiga el dolo o la culpa para considerar culpable al sujeto, requisito que desaparece con la influencia cannica religiosa, a partir de la cual por culpabilidad ha de entender se no slo el dolus y la culpa del Derecho romano, sino que, por ejemplo el homicidio ha de considerarse tambin cometido con culpabilidad si el autor mata por simple caso fortuito cuando se dispona a realizar algo no permitido: versari in re illicita im putatur omnia quae sequantur ex delicto. En el derecho germnico se sustent la responsabilidad en el resultado, y no fue sino hasta 1821 cuando Hegel sostuvo que el Derecho de la voluntad es reconocer en su hecho nicamente como accin suya, y tener solo en la culpabilidad aquello que sabe que sus presupuestos en su finalidad, lo que de ello haba de dolo. El hecho solo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad, as al dolo se le atribuan dos elementos: acto y voluntad.

I. Ubicacin del dolo.

A) En la culpabilidad a) En la doctrina Con la aparicin del sistema clsico, von Liszt concibi al dolo como una forma de culpabilidad, es decir, l solo era la culpabilidad, misma, y se estableca conforme a la relacin anmica subjetiva entre el autor y el resultado. Razones filosfico-polticas llevaron a concebirlo como dolus malus, cuyos elementos eran: a) el conocimiento y la voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su significacin antijurdica (conocimiento del derecho); de ah que Beling considerase que el dolus significa reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijurdicamente, es decir, quien obra con dolo sabe que est realizando una conducta ilcita y que no est amparado por ninguna causa de justificacin. En el sistema neoclsico, el dolo ya no se concibi como una forma de culpabilidad y se redujo tan solo a uno de sus elementos. Pero tanto en el sistema clsico como en el neoclsico, el dolo se integraba con el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo y con la conciencia de la antijuridicidad de la conducta. De ah que el sujeto que obraba con dolo era aqul que no solo saba que estaba matando, sino que adems saba que su conducta no estaba amparada por ninguna causa de justificacin, por lo que obraba con dolo malo. b) En la jurisprudencia mexicana hasta 1994, se adopt la concepcin del dolus malus y su correspondiente ubicacin en la culpabilidad, unas veces como sinnimo de sta (sistema clsico) y otras como elemento (sistema neoclsico).

. La argumentacin filosfica y conceptual por la que el dolo deba ser reubicado

b) En el tipo

sistemticamente en el tipo y no en la culpabilidad es ofrecida en todo su contexto por Welzel a travs de la teora final de la accin. Pero Welzel no fue el primero, porque previamente algunos partidarios del sistema neoclsico ya se haban pronunciado por dicha reubicacin y ello se derivaba precisamente de la aceptacin de elementos valorativo-subjetivos, primero en la antijuridicidad y ms tarde en el tipo. Entre los autores que ubicaron al dolo en el tipo antes del finalismo estn von Weber, Wolf, Lange y Mayer.
En ellos tuvo gran influencia la corriente sudoccidental alemana de los valores, segn la cual se podan hacer valoraciones en las categoras o escalones previos a la culpabilidad, y por ello se poda llegar a plantear la inclusin de la finalidad en la conducta. Al efecto en la teora final de accin, el tipo ya no slo se conformaba de elementos objetivo-descriptivos y excepcionalmente de elementos subjetivos distintos del dolo, sino que en todos los tipos penales existe un tipo subjetivo, que se conforma por el dolo, o en su caso, por la culpa; en particular la finalidad implicaba dolo. La conducta dolosa, por tanto, es aquella que est encaminada hacia la provocacin de resultados tpicos de ah la expresin de Welzel en el derecho penal querer no significa querer tener o querer alcanzar (en el sentido de aspirar), sino querer realizar.

Pero no basta slo con la voluntad tendiente a la realizacin del resultado tpico muerte de otro; se requiere adems que esa voluntad sea capaz de realizar el tipo. Por lo que el dolo penal tiene dos dimensiones: no solo es la voluntad tendente a la realizacin del acto, sino tambin la voluntad que domina dicha realizacin, en tanto posibilidad de influir con la conducta final en el resultado tpico y la existencia de la posibilidad fctica o real de que la conducta dirigida pueda alcanzar dicho fin. (p.e. mandar al to rico al bosque a recoger lea durante la tormenta, con resultado que le caiga un rayo, por la escasa posibilidad de que ello ocurra). Por tanto el dolo exige:

a) El conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes;

b) La previsin del resultado, y c) La previsin del curso de la accin (conexin causal). Desde el punto de vista sistemtico, al ubicarse el dolo a nivel de tipo no poda incluir a la consciencia de la antijuridicidad, cuyo anlisis corresponde a la culpabilidad, y no al del tipo; de ah que el contenido del dolo dejaba de ser un dolus malus para quedar como un dolo neutro o natural o avalorado, cuyo contenido se conforma con el conocer y querer la realizacin de la situacin objetiva descrita en el tipo, quedando fuera la conciencia de la antijuridicidad, en que el dolo tiene un contenido avalorado o neutro, pues el sujeto puede conocer y querer los elementos del tipo (conducta prohibida), pero eso no excluye la posibilidad de que ese hecho est justificado (p.e. legtima defensa), lo cual se analiza a nivel de la antijuridicidad.

En resumen, el dolo tpico solo exige el conocimiento y la voluntad del hecho tpico, mientras que el dolo del hecho tpico se refiere a la ausencia de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin y, por ltimo el dolo completo supone el conocimiento de la antijuridicidad, a este ltimo Welzel denomina reprochabilidad del dolo, pero despus de la reforma de 1999 el dolo se encuentra en la figura procesal de la probable responsabilidad, la cual no es una categora de la teora del delito, y por ello a nivel jurisprudencial no se sabe con certeza si el dolo sigue formando parte de la conducta tpica o si debemos considerar que debe regresar a la culpabilidad, lo cual ha generado una disparidad de criterios en las sentencias de los juzgados penales de primera instancia en Mxico. B. Concepto de dolo Tanto las acciones como las omisiones pueden ser dolosas o culposas y ello repercutir en la gravedad de la pena a imponer, por lo que la realizacin de una conducta de homicidio doloso ser sancionada con una pena mayor que un homicidio culposo, por ello es importante definir con claridad el concepto de dolo. Para Welzel, el dolo es la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito, y Cerezo Mir lo concibe como la conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos de un tipo delictivo; por lo que para el finalismo el dolo incluye nicamente el conocer y querer la realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo de injusto.

Surge el problema del grado de conocimientos que se requieren para imputar la comisin de un delito doloso al sujeto activo: de todos los elementos del tipo o slo los esenciales? se requiere causar el resultado o bastar con querer realizar la conducta peligrosa para el bien jurdico? Para ello han surgido tres diferentes clases de dolo: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual. C) Contenido del dolo Dos son los elementos conformadores del dolo: cognitivo y volitivo, como sigue: a) Elemento cognitivo El elemento fundamental del concepto de dolo radica en el elemento cognitivo, pues el conocimiento es el presupuesto de la voluntad, toda vez que no se puede querer lo que no se conoce Conocer es averiguar mediante las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas y percibir el objeto como distinto de todo lo que no es l, y en lenguaje coloquial implica gravar en la conciencia palabras, conceptos, conocimientos y experiencias que inconscientemente se tienen disponibles en la memoria, pero Qu grado de conocimiento requiere el sujeto para obrar dolosamente?, pero el delito-tipo requiere un conocimiento especializado, no solo del texto de la ley, sino tambin de su interpretacin, lo cual es difcil para el ciudadano medio, por lo que no se requiere el conocimiento del texto de la ley, sino solamente se necesita el conocimiento de las circunstancias del hecho que significa un estado de cosas puramente objetivas. Lo nico que se requiere es que tenga conocimiento de la situacin en la cual est actuando y sepa p.e. que est tomando una cosa que no le pertenece.

El conocimiento del dolo abarca los elementos descriptivos y . normativos, los cuales pueden ser esenciales o accidentales, las dificultades que se presentan es que si bien el sujeto puede conocer elementos objetivos: p.e. que est imponiendo una cpula por la fuerza (elemento descriptivo), pero es difcil que entienda que a quien est ofreciendo dinero es un servidor pblico (elemento normativo) aunque sera ms fcil que entendiera que la cosa que est tomando es ajena.
Al efecto, basta con que el sujeto tenga conocimiento de la especial significacin y funcin que poseen en la vida social los hechos designados con tales conceptos. Por lo que el conocimiento exigible para el dolo es necesaria y suficiente una valoracin paralela en la esfera del profano (hombre medio). Adems el dolo se refiere a la parte externa de la conducta, no abarca el resultado ex post; ello significa que la autoridad (MP/juez) debe colocarse ex ante para tomar en cuenta el fin del autor, su plan, contexto circundante y los medios con que cont (conocimiento nomolgico y ontolgico sobre el peligro que encerraba esa conducta para el bien jurdico); y ex post se remite exclusivamente al resultado provocado (solo conocimiento ontolgico, porque recaen sobre hechos consumados). (p.e. puetazo a hemoflico, si saba de su padecimiento o no)

b) Elemento volitivo

Para Welzel, el verbo querer es auxiliar, y necesita indefectiblemente de uno principal para tener sentido, y en el derecho penal se debe interpretar como querer realizar el tipo de un delito y no solo querer tener o querer alcanzar. Ello tiene tres rasgos: un factor de orientacin hacia lo inminente; un factor que se refiere a lo que se quiere hacer, y un objetivo que tiene ese querer. Para Welzel el resultado final como los resultados necesarios y los accesorios, al momento de ser previstos por el autor y aceptados para conseguir su fin, se consideran como abarcados por su intencin de voluntad final, y por tanto su comisin es dolosa. Por el contrario, cuando el autor desecha la produccin de los resultados accesorios y, sin embargo, stos se verifican, entonces esos resultados no han sido queridos, porque el autor no ha contado con ellos, y solo se le puede imputar la comisin de un delito culposo, atendiendo a que esos resultados eran evitables atendiendo a un deber de cuidado.

El CPF define al dolo como sigue:

ARTICULO 9o.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley. As para el legislador mexicano, la conducta dolosa no slo abarca querer el resultado tpico, desearlo, perseguirlo, aprobarlo o conseguirlo con agrado, sino tambin aceptarlo, aunque sea a disgusto.

Por lo que en Mxico obra dolosamente quien tiene el conocimiento de que est realizando una conducta prohibida (aspecto cognitivo) y quiere seguir adelante con ella (aspecto volitivo), queriendo, aceptando o previendo como muy posibles los resultados que sta pueda producir. El querer del sujeto activo debe concurrir en el momento de realizar el hecho; no importan las representaciones del sujeto antes del suceso (dolus antecedens); por ejemplo, si tena dudas, como tampoco las posteriores (dolus subsequens), como sucede con el arrepentimiento.

D) Consideraciones procesales

Segn Daz-Aranda, el ser humano conoce la prohibicin de una conducta a travs del lenguaje y la comunicacin con su entorno social, siendo decisivo su nivel cultural y su medio social. Ello deber ser tomado en cuenta por el MP/juez (art. 51 CFPP) para determinar la comisin de una conducta dolosa y, conforme a ello, segn su competencia y el momento procedimental correspondiente, consignar, dictar auto de formal prisin o condenar. As, la motivacin a que se refiere el CFPP se acreditar con todos los medios de prueba que sirvan para demostrar que, en el momento del hecho, el sujeto conoca las circunstancias objetivo-materiales y valorativas que lo rodeaban y quiso realizar la conducta, queriendo, aceptando o previendo como posible un resultado (perspectiva ex ante). En esta construccin el resultado efectivamente verificado (perspectiva ex post) solo servir para determinar si estamos ante un delito consumado o uno tentado. As, los elementos subjetivos de la conducta tpica observan hoy en da una creciente intromisin de conceptos puramente cognitivos, dejando cada vez menos espacio a los volitivos para la integracin del dolo, salvo en aquellos supuestos en los que el tipo requiere especficamente nimos o deseos, tambin llamados elementos subjetivos del tipo, distintos al dolo. Adems, cabe recordar que despus de la reforma de 1984, el dolo, que se identificaba con la intencin, dej de presumirse, y por ello debe ser probado, para el cual el MP gozar de las ms amplias facultades para allegarse de los medios de prueba necesarios.

II. Clases de dolo

La diferencia entre querer y aceptar como necesario o muy probable un resultado, nos sirven para hacer una clasificacin doctrinal entre dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.

a) Dolo directo (o de primer grado)

Se puede considerar como sinnimo de intencin o el propsito del autor. Por lo cual obrar con dolo directo quien quiere realizar una conducta con el objetivo de provocar un resultado especfico (ex ante), y efectivamente consigue el fin perseguido (ex post). b) Dolo indirecto o de consecuencias necesarias En el dolo indirecto, el sujeto tiene un fin o meta que quiere alcanzar, pero para conseguirlo tendr que provocar necesariamente otros resultados descritos como conducta tpica, y de todas formas decide realizarla; por esta razn, al dolo directo se le denomina de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado. (p.e. terrorista que quiere matar al poltico, no al chofer del auto, pero admite este ltimo resultado) (conoce/acepta). c) Dolo eventual En este dolo la lesin del bien jurdico se le presenta al autor como muy probable si realiza la conducta que se propone, y es preciso diferenciarlo de la culpa con representacin, en la cual el autor tambin prev como posible el resultado, ello radica a) en atenuar la pena, o b) que el hecho quede impune en razn del nmerus clausus del art. 60, 2. p. CPF.

Se precisa que en el dolo eventual y en la culpa con representacin se parte de la misma idea en ninguno se desea el resultado, pero en ambos se reconoce la posibilidad de producirlo. Esto dificulta su diferenciacin, para ello se exponen las siguientes teoras:

a) Teoras volitivas Segn estas teoras, el dolo abarca tanto la conducta como el resultado. El problema radica en saber qu se debe entender por querer el resultado en supuestos de dolo eventual.

El dolo eventual se caracteriza porque el autor no busca realizar una conducta para provocar la lesin del bien que resulta daado, pues si lo hiciera estaramos ante un dolo directo. Toco es segura la produccin del resultado y, aunque no lo quiere, lo acepta de todas formas, como sucede en los supuestos de dolo directo.
1) Teora del consentimiento La cual afirma, en trminos generales, que para imputar al sujeto la conducta a ttulo de dolo eventual debe no solo representarse la posibilidad de realizacin del tipo, sino que, adems atiende anteriormente a su realizacin, es decir, aprueba la produccin del resultado, o lo acepta. Al efecto obra con dolo eventual quien tiene el siguiente razonamiento si aquello que parece probable fuera seguro, yo de todas formas lo hara, y conforme a ello realiza su conducta. Por el contrario, si el sujeto desecha esa posibilidad de lesionar el bien y prosigue con su actuar, verificndose dicho resultado, entonces estaremos ante un supuesto de culpa consciente o con representacin (en el dolo eventual no importa si la posibilidad de producir el resultado era elevada o mnima), como se desprende de la siguiente jurisprudencia:

.
DOLO EVENTUAL O INDIRECTO, CULPA CONSCIENTE Y PRETERINTENCIONALIDAD. El dolo eventual o indirecto se ha definido como aquel en que el autor se representa como posible un determinado resultado, a pesar de lo cual no renuncia a la ejecucin de la conducta, aceptando las consecuencias de sta, o bien, cuando el sujeto sin dirigir precisamente su comportamiento hacia el resultado, lo representa como posible, como contingente, y aunque no lo desea de manera directa, por no constituir el fin de su accin o de su omisin, sin embargo lo acepta, ratificndose en el mismo. Es dentro de este marco, donde la hiptesis de la "ruleta rusa invertida" encuentra su perfecta adecuacin, pues no cabe duda de que al haber el activo tomado su pistola, dejando una bala en el cilindro al que dio vuelta, para luego apuntar hacia su compaero, segn ambos lo haban acordado, y dispararle, en su mente se representaba la posibilidad de que el hoy occiso podra resultar lesionado o muerto, como en efecto aconteci, sin que a pesar de ello desistiera de su comportamiento. Es innegable que el resultado no lo deseaba, pero lo acept, e incluso podramos atrevernos a pensar que en lo ntimo de su mente hasta lo dese, porque de no haber acontecido el hecho en la forma en que se desarroll, hubiera podido ser de manera inversa y resultado lesionado o muerto el inculpado, hiptesis que definitivamente no deseaba, pero cuya realizacin era factible, porque como se desenvolva el "juego de ruleta rusa invertido", era inevitable que cualesquiera de los dos participantes fuera daado. No es factible ubicar el presente caso en el mbito de la culpa consciente, pues en sta no hay voluntad respecto al resultado que se representa, el cual no se quiere ni se acepta, a diferencia del dolo eventual, en el que existe aceptacin del resultado previsto como posible o probable. Para incurrir en culpa es menester la violacin del deber de cuidado, a lo que es totalmente ajeno el actuar doloso, en cualquiera de las formas que concurra, de acuerdo a las diversas clasificaciones de doctrina. El homicidio preterintencional se caracteriza por un resultado consistente en la muerte, que se previ, con la esperanza de que no se realizara, o que no siendo previsto haya sido previsible, actuando el activo slo con animus daandi; por tanto, el actuar del acusado no se ajust a tales exigencias porque la preterintencionalidad requiere que al inicio se obre de manera dolosa, en tanto que la conducta desplegada por el activo sea dirigida a causar un dao al pasivo, esto es, que deseara slo lesionarlo; sin embargo, en una segunda fase, a virtud de la concurrencia de la culpa, se logra un resultado tpico (muerte), que sobrepasa al inicialmente querido.

La teora del consentimiento ofrece diversos puntos de crtica: - El sustento de la teora del consentimiento no est propiamente en la voluntad de provocar el resultado, sino una reaccin emocional del sujeto al aceptar o rechazar dicha lesin. Lo anterior supone que los datos externos son irrelevantes, y hace descansar el centro de la imputacin en dos elementos puramente subjetivos: representacin y aceptacin del resultado.(porque el jugador de ruleta rusa pudo ser un suicida, que no se represent la muerte del compaero, sino solo la de l mismo (su finalidad era morir, no matar), lo cual puede excluir el dolo eventual y subsistir la culpa con representacin; pero si se represent la posibilidad de la muerte del compaero, entonces pasamos al anlisis de la aceptacin del resultado doloso. b) Teora del sentimiento o de la indiferencia (Engisch, 1930) Sostiene que hay dolo eventual cuando el sujeto: o bien aprueba positivamente las posibles consecuencias concomitantes de su accin que puedan resultar lesivas para un bien jurdico protegido, o bien acepta dichas consecuencias con total indiferencia, por lo cual se considera que el sujeto muestra su desprecio por la preservacin del bien jurdico tutelado. Pero este criterio no sirve de mucho, pues quien acta con culpa consciente tambin acta con indiferencia y, por otra parte, si el sujeto acta sin indiferencia, ello no necesariamente conlleva a la exclusin del dolo, lo que se ejemplifica con la siguiente tesis:

DOLO EVENTUAL EN EL HOMICIDIO. SE ATRIBUYE ESTE DELITO AL CONFIGURARSE AQUL, A TODOS LOS SUJETOS QUE ACUERDAN AGREDIR FSICAMENTE A OTRO Y DURANTE LA AGRESIN UNO DE ELLOS DISPARA CONTRA LA VCTIMA CAUSANDO SU MUERTE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE JALISCO). El dolo eventual es aquel en el que la representacin del autor se da como posible consecuencia del resultado de su actuar u omisin, no obstante lo cual no renuncia a la ejecucin de la conducta, aceptando las consecuencias de sta, es decir, se configura este tipo de dolo cuando el sujeto se representa el resultado como relativamente probable e incluye esa probabilidad (no directamente el resultado sino la probabilidad de l) en la voluntad realizadora. Ahora bien, dicho dolo se diferencia del directo, en virtud de que en aqul se est ante la produccin de un resultado tpico concomitante que como posible se abarca por la voluntad realizadora, mientras que la finalidad de este ltimo se dirige directamente a la produccin del fin tpico. As, con base en el dolo eventual el artculo 12 del Cdigo Penal para el Estado de Jalisco comprende a aquellos sujetos que, aunque no intervengan directamente en una conducta delictiva diversa a la que inicialmente decidieron perpetrar en forma conjunta ni se pongan de acuerdo en ejecutarla, s pueden representarse que contingentemente podra verificarse esa otra conducta por parte de otro de los participantes, dada su voluntad de tomar parte en la original; en ese sentido, cuando varios sujetos se ponen de acuerdo para agredir fsicamente a otro y durante la agresin uno de ellos dispara contra la vctima y le causa la muerte, tal homicidio es atribuible a los dems, aunque materialmente no sean los causantes de los disparos, toda vez que desde un inicio, al saber que iban a agredir a alguien, pudieron representarse como probable el delito contingente, de tal forma que al representarlo y, no obstante, intervenir en los hechos sobre los que inicialmente se pusieron de acuerdo, es evidente que aceptaron su realizacin, con base en el dolo eventual de que se trata.

B) Teoras cognitivas

Las teoras cognitivas ofrecen la facilidad de constatar o deducir de datos externos la concurrencia del conocimiento del autor sobre la posibilidad de lesionar el bien jurdico como resultado de la conducta que realiza. Por ende, para estas teoras no importa cul es la actitud interna del sujeto frente al hipottico resultado. Lo anterior tiene como virtud que no confronta al sujeto con algo que no tuvo en cuenta en el momento de actuar, sino que tiene por cierto algo real, es decir: lo peligroso del comportamiento desde una perspectiva ex ante, sea para el autor mismo (representacin) o conforme a los criterios nomolgicos del hombre medio (probabilidad). Las teoras cognitivas ms conocidas son la teora de la representacin y la de la probabilidad.

a) Teora de la representacin
Parte del elemento puramente cognitivo, siendo suficiente para afirmar el dolo la mera representacin por parte del sujeto de la posibilidad de que su accin pueda producir el resultado lesivo. Pero si el sujeto tiene la confianza de que el resultado, a pesar de su accin no se producir, ello es equivalente a la negacin de un resultado y excluye al dolo, pero deja subsistente la culpa con representacin. Las teoras de contenido puramente intelectivo tienen serias dificultades para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, pues en ambos casos el sujeto se representa la posibilidad de provocar el resultado; si no se da esa representacin estamos ante un supuesto de culpa inconsciente, como se desprende de la siguiente tesis:

.
DOLO EVENTUAL, EN LA PARTICIPACION DELICTIVA, SU CONCURRENCIA. Si en el caso el procesado tena en mente como posible que al imprimir mayor velocidad al vehculo que conduca, podra atropellar a alguna de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, celebrando el resultado de un partido de futbol, y causarle lesiones o incluso, la muerte, tal y como ocurri; y a pesar de ello el sujeto activo no renunci a la ejecucin de su conducta aceptando sus consecuencias, debe estimarse que actu con dolo eventual porque al proceder de la manera en que lo hizo, conoca el resultado y admiti el riesgo de su comportamiento, por lo que no puede considerarse su conducta como culposa.

La mayor objecin a la teora de la representacin consiste en que no podemos saber qu se represent el sujeto activo en el momento de la comisin del delito. b) Teora de la probabilidad Mayer sealaba: determinar si el sujeto se representa la realizacin prohibida del tipo como posible depender de si dicho sujeto se la representa como probable o no. Por su parte Gimbernart Ordeig considera que el dolo eventual se verifica cuando el agente cuenta con la produccin o concurrencia del elemento del tipo (la muerte, la edad inferior a 16 aos) cuando ello le parece probable; en cambio en la culpa consciente o con representacin, el autor confa en que no se dar el elemento tpico. El juicio de probabilidad por desarrollar ser por tanto general como desde la probabilidad subjetiva. Esta ltima se realizar de forma individualizada segn las caractersticas y capacidades de cada individuo. Por tanto el juez deber tomar en consideracin los hechos objetivos y las circunstancias que sean susceptibles de ser probadas para determinar si el resultado, desde un juicio de probabilidad general, apareca como probable, y para establecer la probabilidad subjetiva del autor deber atender a sus capacidades intelectuales, medio social, grado educativo, para tratarse de colocar en la situacin personal del autor (en trminos coloquiales ponerse en sus zapatos) y valorar el grado de probabilidad que el sujeto se pudo representar antes de realizar su conducta. Por tanto, no basta con que objetivamente aparezca como probable el resultado, sino que se requiere adems, el aspecto subjetivo del autor. Empero, la prueba de la voluntad del sujeto activo es difcil de obtener.

Toma de postura
Las teoras volitivas se pueden criticar porque sustentan la constatacin del dolo en la actitud del sujeto frente al resultado. Mientras que a las teoras cognitivas se les puede criticar que no resulta suficiente la valoracin realizada por el sujeto sobre el previsible desarrollo de los hechos. As las teoras volitivas hacen descansar la menor punibilidad de la conducta culposa en la confianza que tiene el sujeto de encontrar una salida airosa. Con respecto a las teoras cognitivas, si el sujeto valora la posible produccin de las consecuencias accesorias, y por ello crey innecesario tomarlas en consideracin, eso le salva de una pena sustancialmente grave. Es decir, si yo realizo un juicio ligero sobre la posibilidad de provocar un resultado que se materializa al momento de realizar la conducta, con ese simple juicio apresurado podra evitar la pena del dolo. Es decir, el sujeto ms analtico podra recibir una pena mayor por tener ms conocimientos y haber realizado un juicio ms detenido, mientras que el sujeto menos preocupado y ms aventurero podra ver recompensada su falta de seriedad al realizar una conducta peligrosa. Las crticas anteriores han dado lugar a un replanteamiento del elemento volitivo, no desde la perspectiva estrictamente sicolgica que le caracterizaba, sino desde una ptica normativa. Por ello Roxin considera que el elemento volitivo del dolo se debe entender como la decisin en contra del bien jurdico, postura con la cual comulgamos; por lo que el dolo debe ser entendido como la realizacin del plan del sujeto, y el resultado podr ser valorado como dolosamente producido cuando est valorado objetivamente, cumple exactamente con el plan del sujeto. Por ello, una diferencia fundamental que separa los hechos dolosos de los imprudentes radica en la comprobacin de si el sujeto (siendo indiferentes sus emociones, sus actitudes internas y sus deseos) se ha decidido (sigue adelante) o no (se abstiene) por la realizacin de un tipo penal.

Si ante la posibilidad de produccin del resultado el sujeto se abstiene de seguir adelante, el derecho penal habr cumplido con su funcin preventiva; por el contrario, si el sujeto se decide a proseguir con su plan, su accin supone ir en contra del bien jurdico y, aunque internamente tenga la esperanza en que el resultado no se produzca, ello no cambia la situacin, y la produccin del resultado se le puede imputar a ttulo de dolo eventual. Para determinar concretamente cundo el sujeto se ha decidido por ir en contra del bien jurdico y, por tanto, ha actuado con dolo eventual, se toman en cuenta los siguientes elementos: 1) Si el sujeto activo adopt las medidas necesarias para evitar el resultado lesivo; 2) si el sujeto activo tom en serio la posibilidad de provocar el resultado, y 3) si desde una valoracin ex ante del hombre medio se puede considerar que la conducta representaba un peligro de lesin probable.

Por tanto, la concepcin del dolo propuesto parte de la valoracin y la actuacin del sujeto que realiz la accin y de un juicio externo sustentado en la expectativa ex ante que debe realizar el juez conforme a los conocimientos de un ciudadano comn y corriente.

III. Elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo 1. En la doctrina

Los elementos subjetivos especficos del tipo surgen con el sistema neoclsico del delito, y consisten en especiales nimos, tendencias, intenciones o fines previstos especficamente en algunos tipos penales. En particular fueron Fischer y Hegler quienes pusieron de manifiesto que en ciertos supuestos de hecho, la tipicidad de la conducta slo poda establecerse atendiendo a la direccin que el autor daba a su accin. As, por ejemplo, el nimo lascivo en el delito de hostigamiento sexual o el nimo de apoderamiento en el delito de robo, o el nimo de lucro en el fraude, son indispensables para la adecuacin de la conducta al tipo, en que la tipicidad de la conducta no puede establecerse atendiendo a juicios estrictamente causal-objetivos, sino slo recurriendo a juicios estrictamente subjetivos. (p.e. para saber si X tom un abrigo del perchero, se debe atender el nimo de apropiacin, o si fue un estado de necesidad, o por equivocacin lo hizo, para determinar su fue robo, o robo de uso, o bien si cay en error). A partir de ello, Mezger, divide a los delitos en a) de intencin, si el delito es querido como medio subjetivo para un ulterior actuar (falsificacin de moneda); b) delitos de tendencia, en los que la accin aparece como manifestacin de una tendencia subjetiva (accin deshonesta de telegrafista); y c) delitos de expresin, en los que la accin representa la expresin de un proceso anmico del autor (falsedad de declaraciones).

POSESION DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACION CON LA FINALIDAD.

El tipo penal previsto en el artculo 195 del Cdigo Penal Federal establece sancin para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrpicos sealados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesin sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artculo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesin un medio idneo aunque por s sola no es suficiente, pues en la mayora de los casos en que ella exista habr que vincularla con otras que estn aparejadas, con la comprobacin del resto de los elementos tpicos de carcter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carcter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto posea (o transportaba), as como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasin; despus habr que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idnea la confesin del inculpado de que efectivamente la posea y que la llevaba consigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etctera. En tales circunstancias, el juzgador al resolver debe efectuar un enlace concatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narctico, no resultando por tanto suficiente la sola afirmacin aislada de dicha circunstancia sin la vinculacin con otros medios de prueba.

.
No se debe confundir entre dolo y elementos subjetivos distintos del dolo. El dolo consiste en el conocimiento y el querer del sujeto de todas las circunstancias en las cuales est actuando, las cuales valoradas por un jurista, se adecuan a un tipo penal; mientras que los elementos subjetivos distintos del dolo son especficos nimos, intenciones, fines previstos en el tipo penal. As mientras el dolo se encuentra presente en todos los tipos penales de la parte especial del CP y de las leyes penales, los elementos subjetivos distintos del dolo solo se encuentran previstos en muy pocos tipos, p.e. el homicidio no contiene elementos subjetivos; en tanto que el hostigamiento sexual, el fin lascivo del sujeto representa el elemento subjetivo especfico requerido por el tipo; mientras el dolo consiste en el conocimiento del sujeto de estar aprovechando su posicin jerrquica para alcanzar un fin sexual y el querer obrar conforme a esa situacin.

IV. ERROR DE TIPO

Si el aspecto cognitivo del dolo se conforma con el conocimiento de las circunstancias en las que el sujeto realiza su conducta tpica, entonces la falsa percepcin de alguna de las circunstancias esenciales de esa realidad da lugar al error de tipo. La percepcin errnea puede recaer sobre alguno de los elementos objetivos de la conducta tpica o sobre alguno de los elementos normativos. Recordemos que los primeros son aquellos que se perciben a travs de los sentidos, porque se manifiestan en el mundo real, mientras que los elementos normativos solo se pueden identificar a travs de una comprensin intelectual. (p.e. disparar a X confundindolo con un oso elemento objetivo-), y que antes se conoca como error facti, porque el sujeto se equivoca sobre los hechos que los sentidos perciben, y se le conoce actualmente como error de tipo. El error sobre un elemento normativo se conforma como en el caso de que alguien penetra a un domicilio bajo la creencia que la persona que se lo vendi era su legtimo propietario; o si un estudiante universitario toma una mochila muy parecida a la suya; el error recae sobre el elemento ajeneidad. La valoracin en estos casos que se puede exigir al sujeto es la del profano o ciudadano medio capaz de comprender el significado de su conducta en su entorno social. Por eso se afirma que el error solo puede proceder cuando recae sobre circunstancias esenciales y no accidentales, como sucede en los errores de subsuncin en que el sujeto no tiene muy claro el significado de lo que est haciendo, pero algo le indica que no est bien su proceder (p.e. creer que no es dao a la propiedad ponchar llantas del auto que se estacion frente a la casa).

1) Efectos

El error de tipo puede ser invencible o vencible. En el vencible el sujeto no habra podido salir de su error ni aunque hubiese puesto su mayor diligencia y atencin al actuar, y elimina tanto el dolo como la culpa, excluyendo al delito.

Pero si con un mnimo de atencin el sujeto hubiese podido percatarse de su error, entonces estamos en terrenos del error de tipo vencible, el cual elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa, y en este caso se debe atender al numerus clausus de los delitos culposos previsto en el segundo prrafo del art. 60 CPF, y si no se prev como culposa en este precepto ser atpica.
Por otra parte, el desconocimiento de la ilicitud de la conducta en materia de error de prohibicin se analizar en la culpabilidad, p.e. inglesa que desconoce que en Mxico est prohibido el aborto despus de las 12 semanas, porque en Inglaterra no es delito; est actuando con dolo tpico: conoce y quiere privar de la vida al producto de la concepcin, lo que no sabe es que aqu est prohibido; porque el dolo tpico no supone que el sujeto conozca la ley, sino que el sujeto conozca las circunstancias que estn rodeando al hecho y acta conforme a ellos.

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Ahora bien, las conclusiones hasta aqu alcanzadas sobre el error seran distintas si ubicramos al dolo en la culpabilidad (sistemas clsico y neoclsico), pues con ello el error no solo abarcara los supuestos en los que no se tiene una falsa percepcin de los elementos objetivos y normativos del tipo, sino tambin abarcara la ausencia de conciencia de la antijuridicidad que se suscita cuando el autor cree estar obrando amparado por una causa de justificacin, cuyas circunstancias especiales no concurren, siendo el supuesto ms emblemtico la legtima defensa putativa, p.e. si X apunta con una pistola a Y dicindole que lo va a matar, y Y se da la vuelta y dispara primero, siendo que la pistola de X era de juguete; pero este tipo de error no puede aceptarse en nuestro ordenamiento jurdico penal vigente, porque el art. 15, fr. VIII, inc. b CPF no da lugar a su imputacin a ttulo de culpa, sino que dispone una atenuacin de la pena hasta 1/3 parte de la pena, porque atena la culpabilidad; en tanto en los sistemas finalista y funcionalista, en los cuales en la legtima defensa putativa se afirma el dolo tpico y se deja para la culpabilidad el reproche que se le puede hacer al sujeto para medir la pena a imponer.

2. Modalidades del error

a) Error sobre el objeto o error de golpe

El error sobre el objeto o error de golpe que se verifica en el momento en que el autor confunde a su vctima con otra persona. La solucin depender de las calidades que revesta la vctima y la persona confundida. Porque si la vctima y la persona confundida tienen la misma calidad, entonces el error ser irrelevante p.e. si X quiere matar a Z y mata a Y, solo ser homicidio doloso; o bien si se quiere matar al hijo 1 y se mata al hijo 2, se tratara de un homicidio en relacin al parentesco. Diferente sera la solucin cuando la vctima y el sujeto con el que se confunde tienen distintas calidades reconocidas en la ley. As si el hijo dispara contra la persona que entra creyndolo su padre y era el jardinero, sera una conducta tpica de homicidio culposo; y una tentativa de homicidio en relacin al parentesco (concurso ideal de delitos, que se resuelve aplicando el ms grave). b) Aberratio ictus Mientras que en el error de golpe se confunde a la persona, en los supuestos de aberratio ictus se dirige el ataque al objeto que se quiere lesionar, pero el proceso causal desencadenado conlleva a un resultado distinto, p.e. en un mitin poltico X dispara contra el candidato, pero ste hace un movimiento y la bala hiere al guardaespaldas privndolo de la vida.

a) Si el sujeto confundido y el lesionado tienen la misma calidad, un sector de la doctrina considera irrelevante el error y sostiene la existencia de un homicidio calificado; otro sector de la doctrina considera relevante el error y sostiene que estamos ante un concurso ideal de tentativa de homicidio calificado y el homicidio culposo, siendo aplicable el ms grave. b) Si cuando el resultado causado y el buscado no tienen el mismo significado jurdico penal, entonces se presenta un concurso ideal, p.e. si el padre dispara contra el enemigo, pero priva de la vida a su hijo que estaba detrs, se presenta un concurso entre la tentativa de homicidio calificado y el homicidio en relacin de parentesco culposo. c) Error sobre el proceso causal

Es irrelevante el error del sujeto que desencadena un proceso causal peligroso para el bien si el desarrollo causal verificado es diferente al pretendido por el autor, pero con el mismo resultado. p.e. si X golpea fuertemente la cabeza de la vctima para matarla y creyndola muerta la entierra en el jardn, pero en la autopsia se determina que la persona muri ahogada por la tierra y no por el golpe en la cabeza, ese error no cambia el ttulo de imputacin de homicidio doloso; lo relevante en este caso seran las circunstancias atenuantes y las calificativas del delito, pues si en el mismo supuesto todo empez con una ria, la pregunta es si estamos ante una conducta tpica de homicidio en ria o en un homicidio calificado por tener el autor la ventaja debido a que la vctima se encontraba inconsciente y por tanto indefensa. Pero tambin cabra la posibilidad de un concurso ideal, entre homicidio en ria en grado de tentativa y homicidio culposo.