Kelsen teoria pura e teoria geral

Maria Sueli Rodrigues de Sousa Prof Adjunta DCJ e do PPGS

Nota de aula I
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo : Martins Fontes, 2000. Pp: 62-70 __________. Teoria Pura do Direito. So Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 79-102.

Teoria Pura do Direito

1. As normas jurdicas como objeto da cincia jurdica - objeto da cincia jurdica o direito as normas jurdicas - conduta humana s interessa ao direito quando determinada nas normas jurdicas como pressuposto, consequncia ou contedo. - relaes inter-humanas - interessa quando so relaes jurdicas relaes constitudas atravs de normas jurdicas -apreender algo juridicamente apreender como direito e como norma jurdica

 2. teoria esttica e teoria dinmica - o conhecimento jurdico dirigido a:

Norma jurdica Aplicao Observao Atos de produo da norma

- Teoria esttica tem por objeto o direito como um sistema de normas em vigor - teoria dinmica tem por objeto o processo jurdico em que o direito produzido e aplicado, o direito no seu movimento
O processo referido regulado pelo direito:
O processo legislativo regulado pela constituio As leis formais ou processuais regulam a aplicao pelos tribunais e autoridades administrativas a teoria dinmica tambm est voltada para as normas O ato de aplicao tambm de produo considerando que o carter prescritivo da deciso judicial

 3. Normas jurdicas e proposio jurdica: A cincia jurdica representa uma atitude interpretativa dos fatos da conduta implicada na norma jurdica
Descreve as normas jurdicas produzidas e aplicadas por atos de conduta humana Descreve as relaes constitudas atravs das normas jurdicas e entre os fatos por estas determinados As descries so proposies jurdicas - so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem o sentido de uma ordem jurdica, condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento e consequncias determinadas pelo mesmo ordenamento; So enunciados sobre objetos dado ao conhecimento

Normas jurdicas so mandamentos, comandos, imperativos, permisses, atribuies de poder, competncias o direito prescreve, permite, confere poder ou competncia
O que no - instrues, ensinamentos, Podem aparecer sob forma de enunciados propositivos, fticos A norma jurdica no definida por estrutura frasal, o que a define o sentido produtor do direito

O que diferencia norma de proposio? Diferena entre conhecimento jurdico e autoridade jurdica

 Misso da cincia jurdica conhecer o direito de fora e descrev-lo com base no seu conhecimento Misso dos rgos jurdicos produzir o direito O conhecimento para o juiz e para o legislador preparatrio da sua funo Funo do juiz e do legislador - produo jurdica
Legislador produo de norma geral Juiz produo de norma individual

Conhecimento tem carter constitutivo produz o seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido A pluralidade de normas jurdicas gerais e individuais postas pelos rgos jurdicos torna-se sistema unitrio isento de contradies numa ordem jurdica pelo conhecimento
A produo referida tem carter teortico ou gnosiolgico Diferente da produo de objetos pelo trabalho humano e da produo do direito pela autoridade jurdica A cincia no prescritiva, descritiva

A cincia e suas proposies so verdicas ou inverdicas e as normas so vlidas ou no

A observao de se a norma est em vigor ou no verificvel empiricamente As proposies no so meras repeties das normas jurdicas

 Perguntar se a cincia jurdica suprflua ao lado do direito o mesmo que perguntar se a cincia da natureza suprflua diante da natureza? No, a natureza no se expressa em palavras Se a cincia jurdica suprflua ser apenas diante da lei Princpios da no contradio e as regras da concludncia do raciocnio so aplicveis ao direito? Sim, se no direta, indiretamente e podem ser verdadeiros ou no As normas se contradizem e no podem ser vlidas se as proposies jurdicas que as descrevem se contradizem Uma norma jurdica pode ser deduzida de outra se as proposies que a descrevem podem entrar num silogismo lgico

4. Cincia causal e cincia normativa

Direito e natureza / cincia jurdica e todas as outras cincias que visam o conhecimento informado pela lei da causalidade, de processos reais A natureza uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos ligados uns aos outros como causa e efeito, pelo princpio da causalidade As leis naturais so aplicaes do princpio da causalidade Se h uma cincia social diferente da cincia natural a sua descrio deve ser feita por princpio diferente do princpio da causalidade A sociedade uma ordem normativa de conduta humana A conduta humana elemento da natureza , portanto aplicvel o princpio da causalidade, portanto no havendo separao distintiva entre cincia social e cincia natural

 A anlise dos atos da conduta humana entre si e com outros fatos no feita apenas pelo princpio da causalidade A existncia de outro princpio que ainda no tem designao aceita no mbito da cincia - o princpio da imputao A prova da existncia de tal princpio possvel nas cincias que estudam a conduta humana determinadas por normas, as cincias que tm por objeto as normas e no a conduta em si A possibilidade de ser a cincia social diferente da cincia da natureza

5. Causalidade e imputao lei natural e lei jurdica

Princpio da imputao o princpio ordenador, diferente da causalidade, que aplicado na descrio da ordem normativa da conduta humana anlogo ao princpio da causalidade, mas deste diferente a analogia reside na circunstncia de o princpio ter nas proposies jurdicas a mesma funo anloga do princpio da causalidade nas leis naturais, com as quais a cincia da natureza descreve seu objeto Frmula geral forma fundamental da proposio jurdica: sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurdica, deve efetivarse um ato de coero pela mesma norma estabelecido (p. 86) Como nas cincias naturais, a proposio jurdica liga entre si dois elementos A natureza da ligao DEVER-SER e no Ser resulta da circunstncia de a ligao na proposio jurdica ser produzida atravs da norma estabelecida pela autoridade jurdica, por ato de vontade Na lei natural a ligao indepente da vontade humana.

 Lei natural se A , B Na proposio jurdica se A , B deve-ser A diferena s desaparece na mundividncia metafsicareligiosa a ligao causa-efeito produzida pela vontade divina S uma teoria metafsica do direito crer poder encontrar um direito natural na natureza Numa mundividncia cientfica s h lugar para uma teoria positivista de direito com manuteno da diferena entre cincia natural e proposio jurdica Sentido do dever-ser ser prescrito e no ser competente, ser autorizado ou ser permitido
O dever-ser jurdico a cpula que na proposio jurdica liga pressuposto e consequncia

 O dever-ser jurdico abrange as trs significaes: ser prescrito, ser competente e ser permitido positivamente A proposio jurdica s pode afirmar que, de acordo com determinada ordem jurdica positiva, sob certos pressupostos, dever intervir determinadas consequncias A cincia jurdica no o SER, pois afirmar que est em vigor a lei no significa a conduta efetivamente se realiza, apenas afirma que a conduta deve realizar-se O dever-ser da cincia jurdica no prescritivo, descritivo o fato descrito no da ordem do SER A proposio um juzo, a afirmao sobre um objeto dado ao conhecimento A descrio feita alheia aos valores, a resposta ser se a norma prescrita ou no

 As semelhanas entre cincias da natureza e cincias jurdicas: A conexo entre os fatos funcional como ocorre com a lei natural A lei natural um afirmao descritiva da natureza A lei jurdica uma afirmao descritiva do direito mesmo sendo geral, no lei propriamente dita A proposio jurdica, que se apresenta como lei jurdica, descreve as normas gerais da ordem jurdica e as relaes atravs dela constituda bem como as normas individuais que so postas pelas decises jurisdicionais e pelas resolues administrativas; Imputao a ligao de pressuposto e consequncia expressa na proposio jurdica com a palavra dever-ser (p. 91)

 Imputvel aquele que pode ser punido pela sua conduta, aquele que pode ser responsabilizado por sua conduta A ao ou omisso imputada pelo fato de a conduta ser ligada a uma consequncia do ilcito Imputao a ligao entre a consequncia do ilcito e o ilcito e no a ligao entre a conduta e o autor A consequncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito como sua causa, mas como imputao.

6. Princpio da imputao no pensamento dos primitivos

O princpio da causalidade uma aquisio evolutiva da humanidade O ser humano primitivo interpreta os fatos apreendidos pelos sentidos A vida grupal permite o surgimento da ideia julgadora do que da conduta boa e justa e existe na conscincia a representao das normas que regulam a conduta no grupo e vinculam os indivduos Na vida grupal, os indivduos vivem em comum e apreciam ou julgam sua conduta recproca segundo as normas costumeiras do grupo interpretadas como ordens ou comandos de uma autoridade supra-humana As normas mais antigas da humanidade so provavelmente as que visam frenar e limitar os impulsos sexuais.

 Regra da retribuio ou retaliao compreende tanto a pena como o prmio Trata-se de uma interpretao scio-normativa da natureza e no de explicao causal O animismo dos primitivos regra da retribuio a crena de que as coisas se comportam em relao s pessoas tal como as pessoas se portam em relao s coisas A essncia do animismo uma interpretao personalstica, portanto scio-normativo, uma interpretao que opera no segundo o princpio da causalidade, mas segundo o princpio da imputao O normativismo anterior causalidade, que vem da cincia moderna O dualismo normativismo e causalidade resultado de uma evoluo espiritual que separou humanos de coisas

7. O surgimento do princpio causal a partir do princpio retributivo

provvel que a causalidade tenha se originado do princpio da retribuio O princpio da causalidade o resultado de uma transformao do princpio da imputao a conduta no reta ligada pena e a conduta reta ligada ao prmio O processo teve incio na filosofia natural dos antigos gregos O sentido histrico de causa culpa a causa culpa pelo efeito, a causa responsvel pelo efeito e o efeito imputado causa da mesma forma que a pena o ao ato ilcito (p. 94). o passo decisivo na transio de uma interpretao normativa para uma interpretao causal da natureza est no fato de o ser humano tornar-se consciente de que as relaes entre as coisas independe da vontade humana

8. Cincia social e cincia social normativa

O princpio da causalidade aplicvel conduta humana nas cincias: psicologia, etnologia, histria, sociologia, que tm por objeto conduta humana A distino entre as cincia naturais e as sociais apenas de grau e no de princpio A distino essencial se d apenas com as cincias sociais normativas, que interpretam a conduta humana segundo o princpio da imputao so as cincias: da Moral, tica, da jurisprudncia e do direito A tarefa do terico no regulamentar, mas conhecer, compreender a sociedade humana A sociedade, como objeto de uma cincia social normativa, uma ordem normativa da conduta dos seres humanos uns em face aos outros.

 A conduta recproca dos indivduos o que h de comum numa sociedade que consiste numa ordem, que designada como comunidade comunidade jurdica Comunidade jurdica formada por indivduos de vrias lnguas, raas, religies, concepes de mundo, grupos com interesses diferentes e antagnicos. A comunidade jurdica existe em funo de estarem submetidos mesma ordem, as condutas reguladas atravs de uma nica e mesma ordem jurdica A eficcia da norma jurdica se verifica por sua validade validade e eficcia no so idnticas A conduta antijurdica no constitui razo para a cincia jurdica considerar como no vlida a norma jurdica

 A lei natural e a norma jurdica ambas voltadas para eventos passados s se voltam para o futuro sob o pressuposto de que o passado se repita no futuro. A tarefa da cincia jurdica no fazer profecia sobre as decises dos tribunais pe-se a conhecer as normas individuais e as normas gerais As profecias da jurisprudncia realstica distinguem-se das proposies por serem afirmaes de SER e no de DEVER SER A cincia apresenta conexo de imputao (e no causal) entre os elementos do seu objeto Diferena entre os princpios da causalidade e o princpio da imputao A forma verbal que apresenta princpios da causalidade e da imputao um juzo hipottico ( Se A , B tambm / Se A , B deve ser) Imputao significa relao normativa / Causalidade relao natural Outra diferena: toda a causa concreta pressupe uma outra causa e todo efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito uma cadeia interminvel de causa e efeito

O pressuposto a que imputada a consequncia numa lei moral ou jurdica no so consequncias que tenham de ser atribudos a outros pressupostos o nmero de elos numa srie imputativa limitado O pressuposto de uma causa primeira anloga ao ponto terminal da imputao inconcilivel com a causalidade

TGD

Normas que formas uma ordem jurdica so normas que estipulam um ato coercitivo, uma sano. Normas gerais devem ser normas nas quais certa sano tornada dependente de certas condies, sendo a dependncia expressada pelo conceito dever ser. Normas gerais no define pela forma de escrever - no h necessidade de o legislativo dar s normas a forma de um enunciado com um dever ser hipottico. Os diferentes elementos de uma norma podem estar contidos em produtos bem diferentes do procedimento legislativo e podem ser exprimidos linguisticamente de vrias maneiras. Colocar o fato no futuro no significa predio, comando, imperativo. Regra jurdica ou regra de direito - so descries formuladas pela cincia jurdica. As normas jurdicas so decretadas pela autoridade legislativa. Regra do direito, em sentido descritivo, um julgamento hipottico, vinculando certas consequncias a certas condies, como ocorre com a natureza, em que a condio causa e a consequncia o efeito. Diferena entre regra de direito e a lei da natureza - Se A , B / Se A , B deve ser. Cincia da natureza descreve a Lei da natureza - princpio da causalidade Cincia jurdica descreve a Regra do direito - normatividade.

Regra do direito no tem exceo e lei da natureza tem exceo - a norma jurdica inviolvel. A lei da causalidade tem origem na norma a lei social fundamental a norma princpio da retribuio - o bem recompensado e o mal punido. A lei da causalidade emancipou-se da norma e deixou de ser inviolvel. A norma jurdica como padro de avaliao A aplicao da norma jurdica como execuo de um rgo ou como obedincia pelo sujeito e como base de um julgamento especfico de valor qualificando a conduta do rgo ou do sujeito como lcita ou ilcita - julgamentos de valor jurdicos A atividade do juiz, como aplicador da norma, lcita ou ilcita. A validade da norma condicionada por fatos: a eficcia da ordem jurdica total; a presena de um fato criando a norma; a ausncia de algum fato anulado a norma. Justo e injusto para o direito - legal ou no, conforme a lei ou no. existe apenas um direito positivo para cada territrio.