C. A. TAC.

POL
LEGTIMA DEFENSA
CURSO DE PROCEDIMIENOS CON APREHENDIDOS

Legtima defensa

Introduccin Concepto Naturaleza jurdica. Fundamentacin Bienes objeto de defensa Aspecto subjetivo del tipo permisivo Caracteres de la defensa de terceros La defensa del Estado e!uisitos Actualidad en la a"resin Le"tima defensa preventiva Casos especficos discutidos en doctrina Conclusin Biblio"rafa consultada

LEG TIMA DEFENSA

Articulo #$% El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias:

1-Agresin Ilegitima. 2-Necesidad racional del medio empleado para repelerla. -!alta de pro"ocacin suficiente por parte del que se defiende

Definiciones

#u $ustificacin reside en la pre"alecencia de inter%s por la proteccin del bien agredido respecto del inter%s por la proteccin del bien del agresor, lesionado por aquel, o por el tercero que lo defiende &Nu'e().

.existe reaccin, cuando para librarnos del peligro inminente, repelemos al mismo que nos lo amenaza y, por la necesidad de nuestra defensa, no nos limitamos a la simple repulsa del ataque, sino que procedemos aun a la ofensa del agresor.(carrara)

Fundamento
El derecho no debe ceder ante lo ilcito* +a persona +a "igencia #e prote$e ,,,,,,,,,,,,,, +a norma. -ualquier bien $ur.dico.

Elementos
&.'A"resin +a agresin debe ser actual es decir que ha/a nacido / no ha/a cesado0es una conducta +a agresin debe ser ileg.tima0sin derecho-anti$ur.dica &1affaroni). 2ebe crear un peligro inminente0gra"e0independiente de la culpabilidad &menor, loco, etc.) 3a/ ataque0c.as del hecho0actos significati"os. 2ebe ser intencional0.No es admisible la 4-5+67#A * 4

2. Falta de provocaci n suficiente

Convierte Agresin ileg.tima 8eaccin leg.tima . No se puede iniciar maliciosamente sin prete9to de defensa . No se puede colocar "oluntariamente en situacin de agredido E+ A:8E2I27 N7 2E;E -A5#A8 -7N#-IEN<E=EN<E +A A:8E#I>N.

Considerar: 4 la defensa que se anticipa demasiado es

agresin y la tarda es venganza.

3- El medio defensivo
? 2ebe guardar proporcin con la agresin. ? 3a/ que e"aluar las circunstancias del tiempo, modo / lugar tambi%n la condicin personal &No es un cmputo aritm%tico). ? +a le/ pide que sea 8A-I7NA+ &"alorati"o) ? 2ebe haber necesidad 4abstracta* / 4 concreta* de defenderse.

IN<8725--I>N.

El ob$eti"o esencial de la llamada teora de la antijuricidad consiste en el an@lisis de los requisitos / condiciones ba$o los cuales una conducta t.pica resulta contraria al orden $ur.dico. En palabras de =aurach, Ala teor.a de la anti$uricidad es en la pra9is una teor.a de la adecuacin al derecho, es decir, una e9posicin de aquellos hechos que a pesar de la reali(acin del tipo, no son anti$ur.dicos en el caso concreto /, por lo tanto, irrele"antes para el derecho penalA. 6or tanto, una accin t.pica ser@ tambi%n anti$ur.dica si no inter"iene a fa"or del autor una causa o fundamento de $ustificacin. #abemos que las causas de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento $ur.dico, algunas se hallan en la parte general del cdigo penal, otras espec.ficamente pre"istas en la parte especial del cdigo / otras surgen del enunciado gen%rico de Ae$ercicio de un derechoA. Entre las primeras podemos ubicar a la le"tima defensa o defensa necesaria, que es regulada en forma e9presa en el art. B inc. CD del -.6..

IN( )*+CCI,N.

Es este tal "e( uno de los institutos del derecho m@s pol%micos, aun para el profano, el comEn de la gente pretende estar informado acerca de Acu@ndo se puede matar aun seme$anteA, en qu% casos el derecho otorga esta facultad. +os caracteres / elementos de la leg.tima defensa han sido / son materia de debate en la doctrina / $urisprudencia. 6articularmente contro"ertido resulta el requisito temporal de la leg.tima defensa, cu@ndo la agresin es actual, cu@ndo es inminente, no es una cuestin sencilla, tanto es as. que aun no e9iste un concepto un."oco o una respuesta Enica al respecto. <eniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, trataremos mediante el estudio bre"e de la estructura de la leg.tima defensa como causa de $ustificacin, puesto que un an@lisis m@s profundo e9ceder.a los l.mites impuestos por este traba$o monogr@fico, precisar conceptualmente sus elementos constituti"os / pronunciarnos acerca de la debatida cuestin del requisito temporal de este tipo permisi"oF sin intentar dar Ala solucinA al tema, no podr.amos pecar de tal soberbia, intentaremos delimitar el contenido / alcance de dicho requisito

-7N-E6<7

En materia de dar definiciones de lo que se entiende por leg.tima defensa, de la "ariedad que ofrece la doctrina, tomamos las siguientes: +eg.tima defensa, nos ense'a !ont@n ;alestra, puede definirse como la reaccin necesaria para e"itar la agresin ileg.tima / no pro"ocada de un bien $ur.dico actual o inminentemente amena(ado por la accin de un ser humano. 6ara Nu'e( la legitima defensa es la que se lle"a a cabo empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ileg.tima / sin que medie pro"ocacin suficiente, ocasionando un per$uicio a la persona o derechos del agresor. !inalmente, en palabras del autor Gim%ne( de AsEa, Ala leg.tima defensa es repulsa de la agresin ileg.tima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa / dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla.A

NA<58A+E1A G58H2I-A. !5N2A=EN<A-I>N

+a leg.tima defensa es una causa de $ustificacin, un tipo permisi"o que elimina la contrariedad de la conducta t.pica con el orden $ur.dico. 8especto del fundamento de la impunidad del hecho reali(ado en leg.tima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teor.as: las que sostienen que el hecho en intr.nsecamente en s. mismo in$usto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo e9imen de pena / las que lo $u(gan intr.nsecamente $usto / por lo tanto l.cito. 6ara este grupo se est@ ante una "erdadera causa de $ustificacin. 3o/ se constitu/e en ma/or.a el grupo que "e en la defensa leg.tima una accin l.cita apo/@ndose en la situacin de necesidad / la colisin de derechos.

NA<58A+E1A G58H2I-A. !5N2A=EN<A-I>N

En la actual fase del derecho a la leg.tima defensa e9iste una combinacin de intereses indi"iduales / comunitarios, ambos tienen importancia para su fundamentacin: 2esde la perspecti"a del indi"iduo particular: se entiende como un derecho indi"idual a la proteccin / la autodeterminacin frente a agresiones. 2esde el punto de "ista del Estado: aparece como la defensa que sustitu/e la tarea de confirmacin del derecho, la que en principio, slo compete al Estado. +a doctrina / $urisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso pro"iene de la especial situacin del autor / del bien $ur.dico en el momento de la accin. En la actualidad se reconoce un@nimemente la naturale(a de $ustificante de la leg.tima defensa: la leg.tima defensa es una afirmacin del derecho. El fundamento se "e en el principio segEn el cual Ael derecho no necesita ceder ante lo il.citoA.

NA<58A+E1A G58H2I-A. !5N2A=EN<A-I>N

#ostiene 1affaroni Ase define el fundamento por la necesidad de conser"ar el orden $ur.dico / de garanti(ar el e$ercicio de los derechos.A El fundamento de la leg.tima defensa, reiteramos, se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo in$usto. #e trata de una situacin conflicti"a en la cual el su$eto puede actuar leg.timamente porque el derecho no tiene otra forma de garanti(arle el e$ercicio de sus derechos o me$or dicho la proteccin de sus bienes $ur.dicos. En la medida en que ha/a otro medio $ur.dico de pro"eer a la defensa de los bienes $ur.dicos no es aplicable el tipo permisi"o. +a leg.tima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad. -uando entre el mal que e"ita quien se defiende / el que le quiere causar quien le agrede media una desproporcin inmensa, porque el primero es .nfimo comparado con el segundo, la defensa de$a de ser leg.tima. Esto debe quedar claro: la defensa slo es leg.tima si es necesaria.

;IENE# 7;GE<7 2E 2E!EN#A

+a defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc. CD del art. B -6 / la de terceros el inc. ID del mismo art.culo. +a defensa Apropia o de sus derechosA abarca la posibilidad de defender leg.timamente cualquier bien $ur.dico. En otras palabras, es suficiente con que se trate de un bien que prote$a el derecho con lo que queda absolutamente a sal"o su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento $ur.dico penal. 3istricamente, la leg.tima defensa naci unida a los delitos de homicidio / lesiones, / permanece as. en los cdigos antiguos, pero en todas las legislaciones contempor@neas se acepta la posibilidad de que $ustifique la defensa de cualquier bien $ur.dico, incluso aunque no se halle penalmente tutelado. Jsta e9tensin / generali(acin es fruto del industrialismo, es el resultado de la necesidad de asegurar la rique(a que se concentraba en las ciudades de la amena(a de las masas miserables que tambi%n se concentraban en ellas cuando la acumulacin de capital producti"o no era suficiente como para asimilar su mano de obra. 2esde entonces ha parecido normalmente aceptable la defensa de la propiedad a costa de la "ida del agresor.

;IENE# 7;GE<7 2E 2E!EN#A

Al Are"aluarseA notoriamente la "ida humana en los documentos de 2erechos 3umanos de la post guerra que e9presamente inclu/en el Aderecho a la "idaA, surge la duda acerca de si es posible admitir en nuestro derecho positi"o la defensa de la propiedad a costa de la "ida del agresor. El problema /a se plante en Europa con moti"o del art. 2 de la -on"encin de 8oma, que establece e9presamente que slo se admite cuando es resultado de un recurso de fuer(a absolutamente necesarios para Aasegurar la defensa de cualquier persona contra la "iolencia ilegalA. +os autores alemanes, se han di"idido, sosteniendo unos que slo se refiere a la accin del estado / otros que abarca la de los particulares en la e9tensin del instituto de la leg.tima defensa. En nuestro derecho no tenemos una le/ e9presa, como es el art. 2 de la con"encin de 8oma, pero la -on"encin de #an Gos%, le/ 2 .KLB, le/ interna para nuestro pa.s, indica el alto respeto por la "ida humana.

A#6E-<7 #5;GE<IM7 2E+ <I67 6E8=I#IM7

En el tipo permisi"o de la leg.tima defensa se requiere el conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin, / la finalidad de defenderse, es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la accin defensi"a. +a finalidad de defenderse puede no alcan(arse, la legitimidad de la defensa no depende del %9ito de la misma. Aunque se fracase / no se e"ite la agresin igualmente habr@ defensa leg.tima. Le"tima defensa presunta. En estos supuestos, probados los e9tremos que la le/ menciona, se presume que ha/ leg.tima defensa $uris tantum.

-A8A-<E8E# 2E +A 2E!EN#A 2E <E8-E87#.

Car-cter diferencial.
El inc. ID del art. B e9tiende el tipo permisi"o de la leg.tima defensa a la defensa de terceros, en los siguientes t%rminos: Ael que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) / b) del inc. anterior / caso de haber precedido pro"ocacin suficiente por parte del agredido, la de que no ha/a participado en ella el tercero defensorA. +a Enica diferencia que media entre la defensa propia / la de terceros es que respecto de la pro"ocacin: en tanto que quien pro"oc suficientemente no puede defenderse leg.timamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no ha/a participado en la agresin. +a circunstancia de que el tercero cono(ca la pro"ocacin no le inhabilita para defender leg.timamente al agredido.

+A 2E!EN#A 2E+ E#<A27

El car@cter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solucin pac.fica en la doctrina, para algunos autores la defensa leg.tima del Estado es inadmisible, mientras que para otros es "iable. 1affaroni, por e$emplo, se inclina por la "iabilidad de este tipo de defensa / e9plica, citando a ;lasco / !ern@nde( de =oreda: Auna cosa es la defensa del Estado en su e9istencia / otra la defensa del r%gimen pol.tico del EstadoA. +a inadmisibilidad de la leg.tima defensa de tercero es respecto de %ste Eltimo. +a defensa de la e9istencia misma del Estado est@ perfectamente $ustificada, as. por e$emplo quien la e$erce en caso de in"asin cooperando por su cuenta con las fuer(as armadas. 6or otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden defender leg.timamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de particulares.

8EN5I#I<7#

6ara que e9ista defensa necesaria o leg.tima defensa, segEn el art. B inc. CD / ID es necesario que concurran los siguientes requisitos: Agresin ileg.tima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. !alta de pro"ocacin suficiente por parte del que se defiende. -uando se trata de la defensa de terceros los requisitos a) / b) se mantienen. En cuanto a la pro"ocacin suficiente aun habiendo mediado de parte del agredido la defensa es legitima si no ha participado en ella quien repele la agresin

A:8E#I>N I+E:H<I=A

:ramaticalmente significa tanto como ataque o accin de acometimiento. Gur.dicamente es amena(a actual o inminente para un bien $ur.dico. 5na de las caracter.sticas de la leg.tima defensa es que la situacin de peligro del bien $ur.dico debe ser la consecuencia de un obrar humano, es decir, conducta. Esta conducta debe ser anti$ur.dica sin que interese que sea t.pica. +a agresin es ileg.tima cuando se trata de una situacin a la que el autor no tiene derecho, que el agredido no est@ obligado a soportar. Es el presupuesto ineludible de la leg.tima defensa / premisa o antecedente de las otras dos circunstancias requeridas. Es tambi%n presupuesto indispensable del e9ceso. 6roblem@tico es saber si se puede considerar agresin la accin de un incapa( de culpabilidad o inimputable, o del que obra por error. 5n sector minoritario piensa que en estos casos falta /a la agresin. 7tro sector, piensa que en el caso de un enfermo mental o un ni'o, por e$emplo, se restringe la amplitud de la defensa, en ra(n de que frente a tales su$etos slo queda un derecho indi"idual de defensa / carece de sentido la defensa del orden $ur.dico.

A:8E#I>N I+E:H<I=A

<ampoco ha/ acuerdo total en la doctrina acerca de la intencionalidad de la agresin, algunos autores, como Baci"alupo, sostienen que puede ser tanto intencional como pro"enir de una accin reali(ada sin la debida diligencia. 6ara otros, como .affaroni/ se requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible la agresin AculposaA, puesto que en tal caso es una enormidad pretender que quien se "e amena(ado tenga derecho a causar un da'o sin proporcin alguna con la magnitud del mal. La agresin debe ser actual o inminente. No puede oponerse defensa leg.tima al ataque futuro que aun puede ser e"itado por otros medios, ni al /a cumplido cuando el peligro ha pasado. 6ero siempre que se impide la agresin se actEa ante un ataque futuro que no puede e"itarse pre otros medios. 6or otro lado, el car@cter anti$ur.dico de la agresin e9clu/e la posibilidad de una leg.tima defensa contra una leg.tima defensa.

A:8E#I>N I+E:H<I=A

-omo di$imos anteriormente, se trata el e$ercicio de la defensa necesaria, de repeler la amena(a de un bien $ur.dicamente protegido por una conducta humana, si bien esto parece una ob"iedad puede despertar algEn inter%s en el caso de las personas $ur.dicas. En contra de una opinin e9tendida en el derecho pri"ado, de la misma manera en el derecho penal anglosa$n, que acepta la responsabilidad criminal de estos entes, la ma/or.a de la doctrina entiende la incapacidad de las personas $ur.dicas para actuar en el derecho penal societas delinquere non potest. En referencia a la tentati"a inidnea, en funcin a la ausencia de necesidad de proteccin, podemos decir que no constitu/e agresin. +a anti$uricidad de la agresin debe suponer necesariamente tanto un des"alor de accin como de resultado, por lo que si la agresin resulta amparada por una $ustificante no estar@ presente ni el des"alor de accin ni el des"alor de resultado.

NE-E#I2A2 8A-I7NA+ 2E+ =E2I7 E=6+EA27.

-on las palabras necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin el -digo 6enal argentino caracteri(a la accin de defensa propiamente dicha. 2e ello resultan dos premisas: a) que se ha/a creado una situacin de necesidad para el que se defiende, b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para e"itar el peligro. +a necesidad debe resultar de la agresin que pone en peligro un bien $ur.dico: necesidad de defensa, la necesidad es e9igencia sin la cual la defensa no es leg.tima. +a necesidad supone oportunidad del empleo de la defensa e imposibilidad de usar otros medios menos dr@sticos, ine"itabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relacin / subordinacin al peligro que nos amena(a o la utilidad del bien $ur.dico que "iolentamente amparamos / a la figura t.pica que surge de la reaccin. +a le/ requiere que el medio con que se impide o repele la agresin sea el racionalmente necesario para lo cual ha de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.

NE-E#I2A2 8A-I7NA+ 2E+ =E2I7 E=6+EA27

Al calificarse la necesidad de racional se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad que tiene por consecuencia por una parte determinar una cierta proporcin en los medios / por la otra que la proporcin entre el da'o que se e"ita / el que se causa no sea absoluta. 6roporcin en los medios no es lo mismo que igualdad de lesin $ur.dica o igualdad de mal. +os autores argentinos se'alan a este requisito el efecto de permitir una interpretacin institucionali(ada, es decir que tome en cuenta las circunstancias concretas de cada caso con el criterio comEn a las personas en condicin seme$ante o la del atacado o bien desde el punto de "ista de un agredido ra(onable en el momento de la agresin. El sistema de la le/ argentina determina un criterio fle9ible para apreciar la proporcionalidad. Esta no debe ser absoluta sino racional, no debe ser apreciada en abstracto sino para cada caso concreto. El medio es racional cuando ha sido el necesario dentro de las posibilidades de que el autor dispone. +a consecuencia del empleo de medios que no sean ra(onables torna a la defensa imperfecta / la accin anti$ur.dica.

!A+<A 2E 687M7-A-I>N #5!I-IEN<E

+a tercera e9igencia impuesta por la le/ es que no ha/a mediado pro"ocacin suficiente por parte de quien se defiende. Al calificarse la pro"ocacin de suficiente queda entendido que no toda pro"ocacin torna ileg.tima la defensa / que la pro"ocacin insuficiente la mantiene en el @mbito de lo l.cito.

6ro"ocar significa tanto como causar pero tambi%n e9citar, incitar a una cosa. +a pro"ocacin es suficiente cuando en el caso concreto es adecuada para pro"ocar la agresin pero no basta para $ustificarla. En primer lugar es claro que al calificarse la pro"ocacin se hace una diferencia de la que resulta que no toda pro"ocacin torna il.cita la defensa sino slo la que es suficiente. +a palabra suficiente da una idea de cantidad lo que en el aspecto que nos interesa se traduce en cierta gra"edad. -uando la pro"ocacin alcan(a la cuant.a de una agresin ileg.tima es l.cito oponer contra ella leg.tima defensa. 2e tal suerte que el caso quede reducido a agresin / defensa. +a segunda hiptesis e9cluida es la de quien pro"oca la agresin para pro"ocarse en aparente situacin de necesidad. Este supuesto conocido en doctrina con el nombre de prete9to o simulacin de leg.tima defensa no tiene car@cter de pro"ocacin. Es m@s no e9iste necesidad real, la crea en apariencia / maliciosamente el propio agredido. <ampoco ha/ "oluntad de defensa. Entre la agresin ileg.tima / la pro"ocacin sin rele"ancia $ur.dica, insuficiente, ha/ un grupo de situaciones entre las que debe situarse la pro"ocacin suficiente.

!A+<A 2E 687M7-A-I>N #5!I-IEN<E

.

+a pro"ocacin debe reunir a dem@s otros requisitos en cuanto al tiempo / en cuanto a la persona de quien parte / hacia quien se dirige. El factor tiempo debe ser tomado en consideracin en cuanto sir"a de elemento de $uicio para denotar la e9tensin del ne9o causal entre la pro"ocacin / el ataque. No siendo la pro"ocacin una agresin ileg.tima no rige para ella el requisito de la actualidad. Al contrario la pro"ocacin debe haberse cumplido para ser causal de ataque. 6ara que la defensa de$e de ser leg.tima la pro"ocacin debe partir de quien lle"a la accin de defensa / ser dirigida hacia el agresor. +a pro"ocacin a un tercero distinto del agresor no resta en principio legitimidad a la defensa. <ampoco per$udica la licitud la pro"ocacin de persona distinta de quien lle"a la accin de defensa. En la defensa de terceros la pro"ocacin del agredido no hace incurrir en e9ceso al tercer defensor si %ste no ha participado en ella, es decir, si ha sido tambi%n el pro"ocador. +a pro"ocacin suficiente tiene la consecuencia de tornar anti$ur.dica la defensa. +a accin cumplida en esas condiciones cae en la pre"isin del e9ceso / la escala penal aplicable es la que corresponde al delito cometido

A-<5A+I2A2 EN +A A:8E#I>N

En doctrina penal es tema de discusin la determinacin del momento en que debe considerarse que comen( la agresin / cuando culmin. E9isten distintas posturas en la doctrina que intentan dar solucin a este problema, entre ellas podemos nombrar las siguientes:

-8I<E8I7 2E +A #I=I+I<52 -7N +A <EN<A<IMA

Algunos equiparan la actualidad de la agresin con el comien(o de la tentati"a, entre ellos podemos citar a: 0acobs. 6retende determinar la inminencia inmediata precisamente en forma an@loga a la determinacin de la tentati"aF / sostiene Ahabr@ lesin cuando la conducta re"ista el car@cter de comien(o de la e$ecucin del delitoA. 6ara la le/ penal argentina: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin. Lud1in". 2e fi$a en el comien(o de la tentati"a, pero afirma que en caso de actos preparatorios pr9imos a la tentati"a e9iste un derecho a la defensa pre"enti"a.

-8I<E8I7 2E +A #I=I+I<52 -7N +A <EN<A<IMA

Crticas
:ran parte de la doctrina la recha(a consider@ndola desde el punto de "ista de su finalidad equi"ocadaF /a que la frontera de la tentati"a, debe situarse lo m@s pr9ima posible a la consumacin. 2ice o3in entonces no tendr.a sentido esperar para la defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar una medida defensi"a. 6ara defenderse el agredido Ano est@ obligado a esperar ser golpeadoA. En la doctrina nacional, 4essoa e9plica los incon"enientes que presenta este criterio. Afirma el catedr@tico: en primer lugar, la equiparacin con la tentati"a reduce considerablemente el derecho de defensa. 6or e$emplo si alguien saca un arma de su bolso o de sus ropas para efectuar el disparo, ese acto no encuadra en la tentati"a, pero es un acto agresi"o sin dudas, porque /a genera peligro para el bien $ur.dico "ida, pero segEn esta teor.a la otra persona no podr.a e$ercer un acto de defensa. 6or otro lado, este criterio, es inidneo para aquellos casos en que la agresin no re"iste la forma de acto t.pOco doloso, que son los Enicos que admiten tentati"a. No habr.a un criterio Etil en caso de agresiones imprudentes / actos penalmente at.picos.

-8I<E8I7 2E +A E!I-IEN-IA

7tros autores sostienen que una agresin es inmediatamente inminente cuando posteriormente /a no se la podr.a repeler o slo ser.a posible en condiciones m@s gra"es. Entre ellos citamos a: 2c5mid56user. 5na agresin /a es actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que /a no sea posible una defensa posterior. +a agresin puede e9istir antes de la tentati"a / despu%s de la consumacin, esto ser.a correcto. 6or e$emplo: una agresin anunciada para el d.a siguiente si la misma slo podr.a ser impedida ahora con seguridad / posteriormente, si se pudiera impedir, ser.a con ma/or dificultad. 2amson. #ostiene que no es necesario que el acto llegue a la etapa e$ecuti"a o de tentati"a, sino que lo importante es saber si la demora del acto defensi"o agra"ar.a la situacin del atacado.

-8I<E8I7 2E +A E!I-IEN-IA

Crticas
6ara o3in tampoco puede ser correcta %sta solucin /a que una agresin slo planeada o preparada no slo no es actual sino que ni siquiera constitu/e una agresin. A dem@s ser.a reconocer la leg.tima defensa para fines pre"enti"os, la que contradice el orden social pac.fico / el monopolio estatal de la "iolencia. 6or eso una agresin solamente planeada o en fase de preparacin que aEn no est@ pr9ima a la tentati"a nunca puede fundamentar leg.tima defensa. En la $urisprudencia, con ra(n fue recha(ada la leg.tima defensa en un caso en el que el propietario de la "i"ienda hab.a disparado a un intruso que /a se hab.a presentado "arias "eces en su casa en actitud de AladrnA, para hacerlo desistir de "ol"er, ante el temor de que pudiera regresar de noche o en otro momento. 7tro caso en que carece de leg.tima defensa es el campesino frente al traba$ador que lo amena( con prender fuego a la casa en la pr9ima oportunidad

-8I<E8I7 2E +A IN=E2IA<E1 AN<E8I78 IN=E2IA<A IN=INEN-IA 7 IN=INEN-IA

6ara o3in, la delimitacin correcta es situarla entre a ambos e9tremos de las dos primeras posiciones: en la agresin actual slo podr.a incluir $unto a la tentati"a la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente pre"ia a la fase de la tentati"a. #ignifica que por e$emplo el su$eto que se acerca a otro portando un arma contundente de modo amena(ante, /a se le puede disparar en defensa a la pierna, aunque ha/a slo tentati"a de lesiones cuando la ".ctima est@ al alcance del agresor / %ste le"ante la mano para golpear. As. la jurisprudencia alemana considera que Aha/ agresin actual en una conducta que, aunque aEn no lesiona ningEn derecho, puede transformarse inmediatamente en una lesin, de tal manera que al apla(ar la accin defensi"a tambi%n podr.a hacer peligrar el %9ito de %staA. 0esc5ec7. Es actual la agrsin que amena(a de forma inmediata, tiene lugar efecti"amente o toda".a continEa. Es la misma idea de 8aurac5'.ipf/ 2traten1ert5/ 9essels.

-8I<E8I7 2E +A IN=E2IA<E1 AN<E8I78, IN=E2IA<A, IN=INEN-IA 7 IN=INEN-IA

Casos
6rimero: El agresor hab.a hecho un mo"imiento con la mano hacia el bolsillo en el que se encontraba su re"ol"er cargadoF eso toda".a no constitu.a tentati"a de homicidio &que slo se habr.a dado si sacaba el re"ol"er) pero s. constitu.a una agresin actual, entonces el disparo del amena(ado para defenderse estaba amparado en la leg.tima defensa.

#egundo. #e consider con ra(n que el hecho de apro9imarse tres hombres, que dec.an que Aahora "a a correr sangreA portando uno de ellos en su mano un destornillador, era una agresin actual, aunque no se hab.a alcan(ado la tentati"a. el amena(ado pod.a l.citamente impedir la apro9imacin inmediatamente peligrosa mediante un disparo de ad"ertencia /, al no tener %9ito, mediante otro disparo a dar.

-8I<E8I7 2E +A 8E+A-I>N 2E 68725--I>N 8A17NA;+E=EN<E E+EMA2A

Es este el criterio propuesto por 4essoa. 6ropone este autor definir la inmediate( o inminencia de la siguiente forma: el acto anterior a la afectacin del bien $ur.dico, que "a a ser calificado como agresi"o, debe estar conectado con el acto creador de la lesin, o puesto en peligro mediante una Arelacin de produccin ra(onablemente ele"adaA, que consiste en una cone9in de car@cter instrumental el acto anterior con respecto al acto que afecta al bien $ur.dico.

Adem@s, comparte la idea de =aurach-1ipf en el sentido de que no es suficiente la simple "oluntad del autor de lesionar un bien protegido $ur.dicamente, sino que es fundamental tener en cuenta una real ob$eti"i(acin en el mundo de esa "oluntad

67#<58A 2E 1A!!A87NI

Apela a la idea de amena(a inmediata como momento inicial de la agresin. 2ice: Ala agresin es inminente cuando es susceptible de percibirse como amena(a manifiesta, dependiendo su reali(acin slo de la "oluntad del agresorA. Admite que es posible reali(ar actos de defensa inclusi"e contra actos preparatorios. -on ma/or precisin aun este autor sostiene: Ala situacin de defensa se e9tiende desde que ha/ una amena(a inmediata al bien $ur.dico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la acti"idad lesi"a o la posibilidad de retrotraer o neutrali(ar sus efectos.A En el supuesto de que la conducta agresi"a sea t.pica, no deben identificarse necesariamente estos momentos con la tentati"a / la consumacin. +a leg.tima defensa no persigue e"itar delitos sino proteger bienes $ur.dicos Acerca del momento a partir del cual puede e$ercerse la leg.tima defensa, 1affaroni e9plica: se puede impedir la agresin &Aleg.tima defensa anticipadaA) desde que el agresor hace manifiesta su "oluntad de agredir / dado que dispone de todos los medios idneos para ello, puede hacerlo en cualquier momento, pro"ocando as. un peligro inmediato par los bienes $ur.dicos. Ese es el momento en que comien(a el peligro / con %l la situacin defensa.

+E:H<I=A 2E!EN#A 68EMEN<IMA

#e trata de una cuestin debatida en la doctrina alemana, como los actos anteriores al acto il.cito propiamente dicho. +os casos que se plantean ba$o este nombre o figura son, por e$emplo: la lesin o muerte de un familiar que e$erce "iolencia en forma permanente contra sus parientes, o el caso de quien se ha con"ertido en una presencia molesta permanente para una mu$er, etc%tera. +a discusin est@ en cuanto a si el acto lle"ado a cabo para impedir nue"os hechos similares puede o no ser encuadrado en la leg.tima defensa. En Alemania, 2uppert :artmut ha hecho la siguiente propuesta: la leg.tima defensa pre"enti"a e9tiende la aplicacin a agresiones futuras que posteriormente /a no se podr@n impedir o slo se podr@n impedir con un medio sustancialmente m@s duro. #e crea una nue"a causal de $ustificacin por ".a e analog.a a la leg.tima defensa.

+E:H<I=A 2E!EN#A 68EMEN<IMA

+a situacin ob$eti"a que da origen a ello es el peligro il.cito AfuturoA, que debe darse ob$eti"amente / no ser solo producto de la imaginacin del autor. Nue el acto defensi"o sea realmente necesario / ha/a racionalidad entre el ataque / la defensa. o3in critica esta posicin diciendo estos son casos totalmente distintos a la leg.tima defensa /a que en esos casos se puede pedir a/uda a la autoridad, esqui"ar la agresin, etc., / slo se puede proceder pre"enti"amente en casos e9ternos. 6ara 4essoa el tema central pasa por el requisito del peligro futuro. No comparte dicha construccin / su argumento central para recha(arlo consiste en lo siguiente: el nEcleo del tema de la actualidad del peligro pro"eniente de la agresin reside en determinar cu@ndo estamos frente a una conducta que autori(a reaccionar en funcin no solamente de la lesin o puesta en peligro de un bien $ur.dico, sino tambi%n de la inminencia de que ello suceda. Este autor critica la propuesta de #uppert, en definiti"a, por considerar que crea para resol"er este tipo de situaciones un instituto que no e9iste, / dice lo que corresponde es elaborar un riguroso concepto de actualidad / sobre la base del mismo resol"er este tipo de casos.

-A#7# E#6E-H!I-7# 2I#-5<I27# EN 27-<8INA.

*ELI()2 4E 8ANEN(E2% Es posible actuar en leg.tima defensa contra una agresin que aEn continEe / aunque est% formalmente consumada, aEn no est% materialmente agotada. E$emplo: en el caso de allanamiento de morada / la detencin ilegal que /a sean consumado con las acciones de entrar / encerrar pero la agresin sigue siendo actual mientras el intruso permanece en la casa o mientras la ".ctima est@ encerradaF por eso est@n $ustificadas las conductas de e9pulsar al intruso o de "olar la puerta del calabo(o, para liberarse. *ELI() *E :+ (): A pesar de la consumacin formal del delito, la agresin sigue siendo actual hasta la consumacin material. -uando el ladrn hu/e con el bot.nF /a ha/ hurto consumado, pero la agresin a la propiedad del robado continEa siendo actual, mientras aquel no ha/a puesto a bien recaudo el bot.n, entonces si el propietario recupera la posesin de sus cosas impidiendo al ladrn que escape de un tiro en la pierna est@ amparado por la leg.tima defensa. CA2)2 *E C:AN(A0E: Es una cuestin pol%mica acerca de que si ha/ agresin actual cuando la amena(a conclu/e &e$emplo: re"elaciones comprometedoras) / el chanta$eado puede e$ercer contra el chanta$ista leg.tima defensa. 6ara un sector de la doctrina no ha/ agresin actual porque con la amena(a conclu/ la agresin a la libertad de actuacin de la "oluntad / la lesin al patrimonio no comien(a hasta que se paga. 6ero otro sector opina que la agresin e9iste porque sigue perturbando la libertad de actuacin de la ".ctima. +a cuestin de que si e9iste leg.tima defensa o no en la conducta del chanta$eado, no es problema de actualidad de la agresin, sino de la necesidad de la defensa / de que est% requerido o indicada.

-A#7# E#6E-H!I-7# 2I#-5<I27# EN 27-<8INA.

C)L)CACI,N *E A 8A2 ;+E *I24A AN A+()8<(ICA8EN(E &cepos u otros ob$etos defensi"os similares): #e discute si son casos amparados por la leg.tima defensa o no, pero en ellos no falta actualidad de la agresin, aunque ellos se instalen mucho antes de la misma, con tal de que la defensa se ponga un marcha en el momento de la agresinF pero otra es la cuestin de que hasta qu% punto son necesarias seme$antes medidas de proteccin. CA2)2 *E I=A: +a regla es que ante personas que se agreden mutuamente, ninguno de ellos actEan en leg.tima defensa, sal"o que manifiesten en forma e9presa su "oluntad de concluir la lucha. CA2) 4)L>8IC) *E LA 0+ I24 +*ENCIA. En el caso un guarda dispara a las piernas a un ca(ador furti"o cuando %ste pese a que el guarda le conmin e hi(o un disparo de ad"ertencia, no arro$ al suelo su escopeta cargada, sino que sali hu/endo con ella. +a admisin de la leg.tima defensa es correcta si el ca(ador ten.a la intencin de darse la "uelta en cuanto llegara a una posicin de tiro fa"orable / disparar contra el guardia. 6ero si en realidad el ca(ador slo quer.a huir, / no disparar la suposicin contraria del guarda solo puede fundamentar una leg.tima defensa putati"a.

-7N-+5#I>N

+a leg.tima defensa es una causa de $ustificacin, un permiso, constitu/e un e$ercicio de derechos. derechos. #e traduce en un medio adecuado para lograr la con"i"encia social, fin que el Estado regula. 6ero este derecho no se concede ilimitadamente, ilimitadamente, su e9istencia como derecho est@ su$eta a la concurrencia de requisitos ob$eti"os / sub$eti"os. 6articularmente, en referencia al requisito temporal de la leg.tima defensa, defensa, podemos afirmar: es una cuestin que aun no ha sido debidamente precisada. No ha/ acuerdo un@nime en cuanto a su determinacin, / prueba de lo ello son las diferentes posturas / teor.as que se han esgrimido en la doctrina cient.fica sobre el tema. No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a las siguientes conclusiones: En nuestro derecho el acto de la leg.tima defensa est@ su$eto a dos l.mites temporales: Impedir la afectacin $ur.dica del bien que aun no se concret pero que es de inminente reali(acin, / 8epeler la afectacin al bien $ur.dico /a e9istente, que puede asumir la forma de peligro o lesin. 2esaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresin -on respecto al peligro /a pasado, es un@nime la doctrina en negar car@cter l.cito de defensa a la accin cumplida en esa oportunidad.

-7N-+5#I>N

5na agresin anti$ur.dica es actual cuando crea un estado de afectacin del bien $ur.dico que /a se ha concretado en lesin o puesta en peligro del bien $ur.dico, sin haber concluido tal afectacin, o crea un estado que procede a esa afectacin. +a $urisprudencia / doctrina nacional requieren la inminencia, pero nuestro te9to legal no emplea la "o( inminente. +a inminencia, refiere la cercan.a respecto del momento en que da comien(o la accin. 2ebe entenderse como inmediato signo de peligro para el bien $ur.dico. No debe identificarse inminencia con inmediate( en el tiempo cronolgico E9iste peligro inminente cuando la afectacin aun no se produ$o pero es de inmediata produccin. +a afectacin del bien $ur.dico puede darse ba$o la forma de lesin o puesta en peligro. Finalmente/ manifestando nuestra opinin personal/ concluimos este trabajo diciendo% al ser la le"tima defensa un tipo permisivo abierto/ el juez deber- evaluar en el caso concreto la le"itimidad del acto de defensa/ teniendo en cuenta las diversas circunstancias !ue rodearon el 5ec5o/ especialmente las referidas al arma utilizada/ el lu"ar/ caractersticas personales del a"resor ? de !uien se defiende. El concepto de actualidad no puede aplicarse severamente como una re"la invariable para todos los casos. No es posible solucionar los diversos casos !ue presenta la realidad con una lnea de razonamiento uniforme.

BIBLI)@ AFAA C)N2+L(A*A

;acigalupo, Enrique. =anual de 2erecho 6enal, Ed. <emis #.A., 1PPQ !ont@n ;alestra, -arlos. 2erecho 6enal Introduccin / 6arte :eneral, Ed. Abeledo 6errot, 1PIP 8einhart =aurach-3ein( 1ipf. 2erecho 6enal 6arte :eneral, Ed. Astrea de Alfredo / 8icardo 2epalma, 1PPB Nu'e(. =anual de 2erecho 6enal,1PQI -laus 8o9in. 2erecho 6enal 6arte :eneral, tomo I,Ed. -i"itas, 2KK1 1affaroni, Eugenio. <ratado de 2erecho 6enal 6arte :eneral tomo III, Ed. Ediar, 1PQ1 6essoa, Nelson. +eg.tima defensa, Ed. =a"e, 2KK1 +a$e Ana/a +a$e 8os. 2efensa en leg.tima defensa. Gim%ne( de AsEa. <ratado de 2erecho 6enal

 MUCHAS GRACIAS
Roberto C. MORASSUTTI. Oficial Inspector P.P.

-.A.<A-.67