CONTROVERSIAS EN EL TLCAN

Nicole Rairn Salamanca Arturo Guinea Vendrell Octubre 2012

El TLCAN (NAFTA) es un acuerdo comercial que define derechos, obligaciones y disciplinas entre Mxico, Estados Unidos y Canad en lo relativo a inversiones, comercio de mercancas, servicios y propiedad intelectual. Las negociaciones se iniciaron en Toronto Canad, en Junio de 1991 y concluyeron en Washington D.C. Estados Unidos, en agosto de 1992 y entr en vigor en Enero de 1994.
Los principales mecanismos del TLCAN para la solucin de controversias se encuentran en los captulos: Captulo 11, Captulo 19, y Captulo 20

Captulo 11 Solucin de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte

El captulo 11 establece un mecanismo para la solucin de controversias en materia de inversin que asegura tanto un trato igual entre inversionistas de las Partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional como el debido proceso legal ante un tribunal imparcial. Un inversionista del TLCAN que alegue que un gobierno anfitrin ha violado sus obligaciones de inversin adquiridas en virtud del captulo 11 podr optar por uno de los siguientes mecanismos de arbitraje: El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial; Las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; y Las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (Reglas de CNUDMI).

El inversionista tiene la alternativa de recurrir a los mecanismos disponibles en los tribunales nacionales del pas anfitrin. Un elemento importante de las disposiciones del captulo 11 sobre arbitraje es la posibilidad que tienen los tribunales de arbitraje de ejecutar los laudos definitivos en los tribunales nacionales.

Captulo 19, Artculo 1904 Revisin de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias
El artculo 1904 establece un mecanismo que ofrece una alternativa a la revisin judicial, por parte de los tribunales nacionales, de las resoluciones definitivas en casos de cuotas antidumping y compensatorias, al proponer una revisin a cargo de pneles nacionales independientes. Se integra un pnel cuando una industria presenta una solicitud de integracin de pnel ante el Secretariado del TLCAN para requerir que se revise una decisin emitida por una autoridad competente relacionada con las importaciones. En Canad, la Canada Border Services Agency (Agencia de Servicios Transfronterizos de Canad) es la entidad encargada de emitir las resoluciones sobre dumping y subsidios, y corresponde al Canadian International Trade Tribunal (Tribunal Canadiense de Comercio Exterior) conducir las investigaciones de dao para determinar si el dumping o el subsidio ha causado algn dao o retraso (retraso importante en el establecimiento de una industria nacional) o si amenaza con causar dao a la industria nacional. En Estados Unidos, es la International Trade Administration (Administracin de Comercio Exterior) del Departamento de Comercio quien se encarga de las determinaciones de dumping y subsidios, mientras que la International Trade Commission (Comisin de Comercio Exterior) conduce las investigaciones de dao.

Captulo 19, Artculo 1904 Revisin de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias (continuacin)
En Mxico, la Unidad de Prcticas Comerciales Internacionales de la Secretara de Economa se encarga tanto de las determinaciones de dumping y subsidios como de las determinaciones de dao. Estos organismos reciben el nombre de autoridades investigadoras. Las determinaciones de subsidio, dumping y dao de las autoridades investigadoras tambin pueden ser objeto de impugnacin; en Canad ante la Corte Federal de Canad (Federal Court of Canada), en Estados Unidos ante el Tribunal de Comercio Exterior (Court of International Trade) y en Mxico ante el Tribunal Fiscal de la Federacin.

Captulo 19, Anexo 1904.13 Procedimiento de impugnacin extraordinaria

Si bien las disposiciones adoptadas por un pnel conformado en virtud del captulo 19 son vinculantes, existe un nivel de revisin de las decisiones de los pneles binacionales que un gobierno del TLCAN podra iniciar en circunstancias extraordinarias. Esta opcin recibe el nombre de procedimiento de impugnacin extraordinaria. Tambin se le conoce con el nombre de procedimiento del Comit de Impugnacin Extraordinaria (CIE). La impugnacin no es una apelacin de derecho, sino una salvaguarda para preservar la integridad del proceso de pneles. Si alguno de los dos gobiernos estima que un fallo ha sido materialmente afectado, ya sea porque un miembro del pnel ha incurrido en un grave conflicto de intereses, o el pnel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental de conducta o se ha excedido ostensiblemente en sus facultades en virtud del Tratado, ese gobierno podr recurrir al Comit de Impugnacin Extraordinaria, entidad binacional conformada por tres jueces o ex-jueces. Las decisiones del Comit de Impugnacin Extraordinaria, al igual que las decisiones de los pneles binacionales del captulo 19, son vinculantes con respecto a la materia especfica de que se trate.

Captulo 19, Anexo 1905 Salvaguarda del sistema de revisin ante el pnel
El artculo 1905 contempla un mecanismo dirigido a salvaguardar el sistema de revisin a cargo de pneles. En virtud de este artculo, puede establecerse un comit especial de tres miembros cuya tarea consistir en examinar los alegatos de una Parte de que la aplicacin del derecho interno de otra de las Partes ha impedido el adecuado funcionamiento del sistema de pneles.

Captulo 20 Disposiciones institucionales y procedimientos para la solucin de controversias

Las disposiciones del captulo 20 sobre solucin de controversias rigen para todas las controversias relacionadas con la interpretacin o aplicacin del TLCAN. El proceso comienza con la celebracin de consultas entre los gobiernos (las Partes). Los pasos estipulados en el captulo 20 estn dirigidos a resolver las controversias mediante acuerdo, en la medida de lo posible. De no resolverse la diferencia, una Parte podr solicitar una reunin de la Comisin de Libre Comercio (conformada por los ministros de comercio de las Partes). Si la Comisin no logra resolver la controversia, una de las Partes consultantes podr solicitar la integracin de un pnel arbitral de cinco miembros. El captulo 20 contempla tambin la constitucin de comits de revisin cientfica, los cuales podrn ser seleccionados por un pnel en consulta con la Parte contendiente, para que presenten un informe escrito sobre cualquier cuestin de hecho relativa a aspectos relacionados con el medio ambiente, la salud, la seguridad u otros asuntos cientficos, para ayudar a los pneles a alcanzar sus decisiones. Adicionalmente, las controversias relacionadas con los siguientes captulos podrn ser remitidas a los procedimientos de solucin de controversias previstos en el captulo 20:
Captulo 7 (Agricultura y medidas sanitarias y fitosanitarias); Captulo 10 (Compras del sector pblico);

Captulo 11 (Incumplimiento de un laudo definitivo); y

Captulo 14 (Servicios financieros).

Lista de panelistas
Conforme a lo estipulado en el TLCAN, las Partes han creado varias listas de personas a partir de las cuales se designan los panelistas para la solucin de controversias. Los miembros de las listas han de ser probos, gozarn de buen prestigio y reputacin y sern elegidos en funcin de su objetividad, confiabilidad y buen juicio, adems de que han de estar familiarizados con el derecho comercial internacional. Estas listas del TLCAN se habrn de conformar, (una por pas) para el captulo 11 (Inversin), captulo 14 (Servicios financieros), Captulo 19 (Cuestiones relativas a cuotas antidumping y compensatorias y procedimiento de impugnacin extraordinaria) y captulo 20 (Disposiciones institucionales y procedimientos para la solucin de controversias). visin Lista de panelistas.

Seleccin de los panelistas

Respecto al captulo 20, se integra un pnel arbitral mediante un proceso inverso de seleccin. En este proceso, cada una de las partes en la controversia selecciona a dos panelistas que son ciudadanos de la otra parte en la controversia. El presidente del pnel es seleccionado por las partes en la controversia y puede ser un ciudadano de una Parte del TLCAN o de cualquier otro pas. Para ser integrante de un pnel determinado, los candidatos de las listas deben cumplimentar una Declaracin Inicial conforme a lo estipulado en el Cdigo de conducta del TLCAN. El cdigo es fundamental para este proceso. El principio rector es que el candidato de la lista y miembro de un pnel debe revelar cualquier inters, relacin o asunto que pudiera afectar su integridad o imparcialidad o que pudiera crear apariencia de deshonestidad o parcialidad. Los panelistas y miembros de los comits del TLCAN no son rbitros permanentes, sino que se designan para un propsito especfico.

Reglas de procedimiento
El proceso de revisin a cargo de los pneles binacionales ha de seguir un conjunto detallado de reglas de procedimiento. Las leyes y reglamentos y disposiciones del TLCAN definen plazos sumamente estrictos para la presentacin de promociones y cualquier otro procedimiento con el fin de asegurar que el pnel emita sus decisiones definitivas en el plazo de 315 das contados a partir de la fecha de introduccin de la solicitud de revisin ante un pnel (vase la Figura 1 sobre plazos ideales). El captulo 20 tambin se orienta por las reglas modelo de procedimiento y el proceso tiene una duracin prevista de cinco meses (vase la Figura 2 sobre plazos ideales). En ambos procedimientos, los participantes pueden presentar sus observaciones por escrito ante el pnel, y se celebrar por lo menos una audiencia. Para mayor informacin, srvase consultar los "textos legales".
http://www.nafta-sec-alena.org/sp/view.aspx?x=206

Decisiones e informes de los pneles

Los pneles integrados de conformidad con el captulo 19 revisan las resoluciones finales de antidumping y derechos compensatorios con la exclusiva misin de determinar, a partir del expediente administrativo, si la entidad administrativa pertinente aplic correctamente sus leyes sobre antidumping y derechos compensatorios. Los pneles aplicarn la misma norma de revisin y los principios jurdicos generales que un tribunal del pas donde se hubiera tomado la determinacin. La decisin adoptada por un pnel integrado en virtud del captulo 19 es vinculante. En su decisin, el pnel puede proceder de una de las siguientes formas: Puede confirmar el fallo definitivo o puede devolverlo a la autoridad investigadora. En este caso, el pnel podr emitir una segunda decisin a partir de la nueva determinacin de la autoridad. El informe de un pnel arbitral integrado al amparo del captulo 20 contiene determinaciones de hecho, la determinacin de si la medida en cuestin es o sera incompatible con las obligaciones de una Parte en virtud del Tratado o anula o menoscaba los beneficios que el gobierno o gobiernos demandantes habran podido razonablemente esperar obtener en razn del Tratado, as como cualquier recomendacin que el pnel pudiera ofrecer para solucionar la controversia. Para la informacin adicional, consulte las "decisiones e informes".
http://www.nafta-sec-alena.org/sp/DecisionsAndReports.aspx?x=312

Plazos ideales para la revisin de un panel del captulo 20 del TLCAN conforme a las reglas modelo de procedimiento (dos Partes contendientes)
Artculo 2008 Artculo 2011.1(b) Presentacin la de solicitud de integracin del Da 0 pnel arbitral Seleccin del presidente del pnel Dentro de los 15 das siguientes a la solicitud de integracin del pnel arbitral

Regla 5 & Artculo 2012(3) Presentacin de los trminos de referencia para Dentro de los 20 das siguientes a la presentacin las Partes de la solicitud

Artculo 2011.1(c)
Regla 7 Regla 7 Regla 26

Conclusin de la seleccin del pnel

Presentacin de las declaraciones iniciales por escrito (Parte demandante) Presentacin de las rplicas por escrito (Parte demandada)

15 das despus de la seleccin del presidente

A ms tardar a los 10 das de haber concluido la seleccin del pnel; A ms tardar 20 das despus de recibida la declaracin inicial por escrito

Presentacin de la lista de las partes 5 das antes de la audiencia deliberantes y otras personas que asistirn a la audiencia Celebracin de la audiencia Presentacin de escritos complementarios Solicitud de integracin de un comit de revisin cientfica Presentacin del informe preliminar Presentacin de los comentarios sobre el informe preliminar PRESENTACIN DEL INFORME DEFINITIVO En fecha que determina la presidencia Dentro de los 10 das siguientes a la celebracin de la audiencia ms tardar 15 das despus de celebrada la audiencia Dentro de los 90 das siguientes a la conclusin de la seleccin del pnel Dentro de los 14 das siguientes a la presentacin del informe preliminar Dentro de los 30 das siguientes a la presentacin del informe preliminar

Regla 21 Regla 32 Regla 38 Artculo 2016(2) Artculo 2016(4) Artculo 2017(1)

Antecedentes
La cercana geogrfica de Mxico a Estados Unidos (EU) es probablemente hoy la nica ventaja competitiva permanente que tiene el pas frente a otras naciones emergentes que compiten por el consumidor estadounidense, como China; pero una ventaja que se est desaprovechando a causa del bloqueo a la entrada de transportistas mexicanos al vecino pas del norte.

Al cierre de febrero de 2010, cerca del 80% de los 40,425.2 millones de dlares de productos que Mxico vendi en el extranjero se dirigieron al mercado estadounidense, de acuerdo con datos de la Secretara de Economa (SE). EU es el principal socio comercial de Mxico, mientras que Mxico es el tercer socio comercial de Estados Unidos.
Sin embargo, esta ventaja se ha visto mermada por el cierre, desde 2009, de las fronteras estadounidenses a los camiones mexicanos, tras presiones del sindicato de transportistas de EU y algunos congresistas que los apoyan. EU accedi a abrir su mercado a los camiones mexicanos, bajo lo pactado en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), que entr en vigor en 1994, pero el sindicato de transportistas estadounidense y algunos congresistas lograron frenar la entrada de los mexicanos.

Antecedentes (continuacin)
Aproximadamente un ao atrs, el Congreso de Estados Unidos cancel los fondos para un programa piloto lanzado bajo la administracin del presidente George W. Bush, que permita la entrada de hasta 100 camiones de transporte a cada uno de los dos pases. La medida no fue bien recibida por Mxico y la SE public el 18 de marzo de 2009 en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) una lista de 90 productos estadounidenses a los que se les increment el arancel, como respuesta a la violacin de EU al TLCAN.

Actualmente, para enviar bienes mexicanos a EU, por va terrestre, es necesario trasladarlos de las unidades de transporte mexicanas a las estadounidenses, una vez que cruzan la frontera. Esto genera un costo aproximado de 80 dlares por cada uno de los 4.5 millones de cruces anuales, adems de que prolongan los tiempos de entrega.
Entre los productos que ms se comercializaron a travs de las unidades autorizadas de transporte transfronterizo estn los bienes agrcolas, como jitomates, uvas, sopas, fresas, frambuesas y zarzamoras; los bienes industriales, como calzado, papel, cemento, cobre, chatarra de aluminio, materia prima para electrnicos, champ y medicamentos, entre otros. Algunos empresarios estadounidenses, entre ellos productores de papel, papas y uvas, sealan que estn perdiendo ventas a causa de los aranceles impuestos por Mxico, y estn pidiendo al Gobierno de Obama que d una pronta solucin al problema.

DIRECCIN GENERAL DE COMUNICACIN SOCIAL 21 de octubre de 2011 CRUZA PRIMER CAMIN MEXICANO A ESTADOS UNIDOS BAJO EL PROGRAMA DE AUTOTRANSPORTE TRANSFRONTERIZO El primer camin mexicano cruz hoy la frontera con Estados Unidos para prestar servicios de transporte de carga internacional, conforme a lo dispuesto en el nuevo Programa de Autotransporte Transfronterizo de Carga, firmado por autoridades de ambos pases, el pasado 6 de julio. Los secretarios de Comunicaciones y Transportes, Dionisio Prez-Jcome Friscione y de Economa, Bruno Ferrari Garca de Alba acompaados del gobernador de Tamaulipas, Egidio Torre Cant; del presidente municipal de Nuevo Laredo, Benjamn Galvn y del embajador de Estados Unidos en Mxico, Anthony Wayne fueron testigos de honor durante la salida del primer camin cuyo destino es Garland, Texas. El camin mexicano, de la empresa Transportes Olympic, se internar a territorio estadounidense para entregar una torre para perforacin de pozos, de casi 10 metros de altura. Actualmente, diez empresas transportistas nacionales estn en proceso de autorizacin para obtener su permiso por parte de las autoridades del vecino pas. Este primer cruce, bajo el nuevo programa, representa un paso fundamental para el pleno cumplimiento de los compromisos de Estados Unidos en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) en materia de transporte transfronterizo de carga, que traer beneficios directos a los productores, exportadores, consumidores y usuarios del autotransporte, hacindolo ms eficiente y competitivo. Los transportistas de carga mexicanos interesados en participar contarn con la certidumbre jurdica de que, una vez que cumplan los requisitos establecidos, podrn obtener y mantener la autorizacin permanente para operar conforme a las mismas reglas que sus similares de Estados Unidos. Adicionalmente, hoy se publica en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto a travs del cual Mxico suspende el 50% restante de los aranceles a la importacin de 99 productos estadounidenses que nuestro pas sancion como represalia despus de la cancelacin en 2009 del programa anterior.

The panels decision was a major victory for NAFTAs weakest member, but it could not guarantee that the United States would comply with the ruling in an expeditious manner

The Restatement (Second) of the Law of Contracts, Cdigo Civil para el Distrito Federal y Principios de UNIDROIT.
Con objeto de establecer un vnculo entre los diversos cdigos en ejercicio en EE.UU. y en Mxico y los Principios de UNIDROIT el autor Jorge Adame Goddard desarroll un estudio comparativo entre los Cdigos de mayor aplicacin en ambos pases y los mencionados Principios llegando a las siguientes conclusiones: Del estudio comparativo en ambos sentidos, es decir comparando los Principios respecto los cdigos y cada Cdigo respecto los Principios se concluye que existe un ndice de coincidencia del 47,5%, de discrepancia de 12,5% y de novedad del 40% con el Cdigo mexicano, mientras que con el Restatment se tienen 63,5%, de coincidencia, 9,4% de discrepancia y 27,1% de novedad; lo que deja en claro que hay mucha mayor convergencia con el Cdigo americano que con el Cdigo mexicano. Resalta tambin el bajo ndice de discrepancia con ambos Cdigos. Al analizar cada captulo de los Principios con el mismo criterio, se tienen los siguientes resultados: el captulo que tiene mayor ndice de coincidencia con el Cdigo mexicano es el primero 68% (Disposiciones Generales), y con el Restatment es el segundo con 79% (Formacin del Contrato). El que tiene menor ndice de coincidencia con el Cdigo es el Sptimo, un 38% (Incumplimiento), y con el Restatment el Quinto con un 39% (Contenido de las obligaciones contractuales). Es importante notar que las proposiciones de los Principios que resultan desconocidas para los dos derechos son aquellas que resultan de la originalidad del documento internacional respecto de los derechos nacionales y que a veces dependen de situaciones especficas de los contratos internacionales que no contemplan los ordenamientos nacionales. En trminos generales parecera recomendable la adopcin de estos principios como regla de los contratos comerciales en la zona de libre comercio de Amrica del Norte