2.

Caractersticas de la tutela
cautelar
Caractersticas (ms o menos) pacficas
de la tutela cautelar
Se trata de un tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de all que se diga que
es un tertium genus), que por ello goza de autonoma funcional frente a sus dos
hermanas mayores;
Tal tutela presenta
como notas
caractersticas:
La de ser instrumental
La de ser provisional
La de ser variable en su
contenido
La instrumentalidad
La palabra instrumentalidad para caracterizar a la
tutela cautelar es de cuo calamandreiano.
Fue l quien la concibi en el sentido de no ser fin en s misma, sino
la de estar preordenada a asegurar el resultado prctico de la tutela
de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en controversia.
Calamandrei lo plasm as:
CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares,
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 44.
CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, cit.
p. 45
Manifestaciones de la
instrumentalidad
La instrumentalidad de la tutela cautelar est claramente
plasmada en nuestro ordenamiento procesal.
Y ello no porque el art. 612 CPC lo diga (Toda medida
cautelar es instrumental), sino porque EN NUESTRO
SISTEMA NO PUEDE HABER TUTELA CAUTELAR SI ES QUE NO
HAY PROCESO DE FONDO AL CUAL SERVIR (en sustancia no
puede vivir sola)
Manifestaciones de la
instrumentalidad: premisa
Nuestro legislador ha
considerado que cualquier
medida cautelar puede ser
pedida o:
a) Antes que se inicie el
proceso de fondo: tutela
cautelar ante causam;
b) Durante el desarrollo
del proceso (se entiende
declarativo, no en el
ejecutivo): tutela cautelar
pendente lite.
Instrumentalidad
La instrumentalidad consiste en el nexo necesario entre la
medida cautelar y el resultado de un proceso principal de
fondo, en el sentido de que ella no puede vivir sola, sino
que necesita de la existencia del proceso de fondo.
Cuando la tutela cautelar se obtiene ante causam,
necesariamente tiene que iniciarse el proceso de fondo
(declarativo o ejecutivo), pues caso contrario se
extingue.

Artculo 636.- Medida cautelar fuera
(?) de proceso

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el
beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el
procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta
se computar a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das
hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la
medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada
liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo
indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la
admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitacin.
(Redaccin del D. Leg. 1070).
Art. 47.4 Ley de Arbitraje (D.Leg. 1071)
Las medidas cautelares solicitadas a una
autoridad judicial antes de la constitucin del
tribunal arbitral no son incompatibles con el
arbitraje ni consideradas como una renuncia a l.
Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber
iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das
siguientes, si no lo hubiere hecho con
anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o
habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye
el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das
de dictada la medida, sta caduca de pleno
derecho.

Por tanto:
La tutela cautelar se puede obtener ante causam, pero una vez
obtenida s o s se debe iniciar el proceso de fondo, teniendo
presente que por tal se debe entender:
Un proceso declarativo judicial (en 10 das de ejecutada o de finalizado el procedimiento
conciliatorio);
Un proceso de ejecucin (en 10 das de ejecutada);
Cuando existe la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio extrajudicial (en 5 das de
ejecutada);
Cuando existe convenio arbitral, el arbitraje (en 10 das).
Si no se inicia, simplemente, la tutela cautelar pierde eficacia con efectos
retroactivos (es como si nunca hubiera sido otorgada).
La razn: la instrumentalidad
Instrumentalidad fuerte/
Instrumentalidad dbil
Estas disposiciones reflejan que nosotros hemos consagrado una
instrumentalidad fuerte (al igual que Espaa y -ahora en parte- Italia), pues
no soportamos que la tutela cautelar exista sola, es decir, sin que exista
el proceso de fondo al cual sirve de instrumento de efectividad.
No es as, en cambio, en Alemania cuyo 926 ZPO establece una
instrumentalidad ms dbil. As:
1) Si el asunto principal no estuviera pendiente, el tribunal que hubiera acordado el
embargo preventivo puede ordenar, a instancia de parte y sin vista oral, que la parte que
hubiera obtenido a su favor el embargo interponga la demanda dentro de un determinado
plazo.
2) Si no se cumpliera esta orden, a instancia de parte se decretar la anulacin del embargo
mediante sentencia definitiva.
No solo que exista el proceso de fondo
sino que persista
Ello ocurre tambin cuando el proceso de fondo ya
est iniciado.
Si el proceso de
fondo (en
particular el
declarativo)
termina sin
pronunciamiento
de fondo.
En el CPC slo
existe un caso
claro: el del
abandono
(extincin del
proceso por
inactividad de las
partes).
El art. 347 CPC
establece:Consenti
da o ejecutoriada la
resolucin que
declara el abandono
del proceso, quedan
sin efecto las
medidas cautelares,
y se archiva el
expediente.
Y los otros casos?
Sin embargo, ello debera ocurrir en todos los casos de
conclusin del proceso (declarativo) sin
pronunciamiento de fondo. As, cuando:
1
El
demandante
se desista
del proceso
(art.343
CPC);
2
El juez se
declare
incompetent
e de oficio,
conforme a lo
dispuesto en
el art.35 CPC;
3.-
Cuando, en la
etapa de
saneamiento
procesal, se
declara que la
relacin procesal
es invlida
(art.465 inc.2) o
cuando no se
subsanan los
defectos
indicados por el
juez dentro del
plazo sealado
(inc.3 y segundo
prrafo art.465);
4
Cuando se
declaran
fundadas las
excepciones
conforme al inc.
5 del art. 451
CPC o cuando
habindose
declarado
fundadas las
excepciones de
los incs. art.451
incs. 1,2,3 y 4 del
art. 451, no se
produce la
subsanacin.
5
Cuando se
declara
concluido el
proceso por
inasistencia
de las partes
a la
audiencia de
pruebas (art.
203 in fine).
Lo que no
est claro es
si la extincin
de la tutela
cautelar se
produce de
inmediato
(como en el
caso del art.
636 CPC) o
cuando la
resolucin
conclusiva
queda firme
(como en el
caso del
abandono ex
art. 347 CPC).
Provisionalidad (duracin de la tutela cautelar)
La medida cautelar no tiene vocacin de
estabilidad en el tiempo
A diferencia de las resoluciones de fondo que s tiene vocacin
de estabilidad (cosa juzgada), las resoluciones concesorias de
tutela cautelar por ser instrumentos de ese instrumento que es
el proceso de fondo slo pueden existir cuando el proceso
principal de fondo exista y persista la necesidad de la cautela.
Hasta cundo debe durar la tutela
cautelar?
La respuesta debera ser obvia: hasta que se necesite.
Y hasta cundo se necesita?
Supuestos:
El que tiene tutela cautelar vigente se le da la razn.
El que tiene tutela cautelar vigente no se le da razn.
Las partes lleguen a un acuerdo
Absorcin de la tutela cautelar por la
tutela de fondo. Casos
Como regla cuando se obtiene tutela de fondo (declarativa) la
necesidad de la tutela cautelar cesa por haber ya agotado su
funcin.
Sin embargo, ello es as cuando estamos ante tutelas declarativas
meramente declarativas o constitutivas, en cuanto la tutela
cautelar est enderezada a asegurar sus efectos.
No es as (o no es as siempre) en el caso de tutelas declarativas de
condena, pues en esos casos la tutela cautelar no est enderezada
a asegurar sus efectos, sino la efectividad de la ejecucin.
Vaco normativo sobre la duracin de la tutela
cautelar post proceso declarativo
Sobre este punto existe un vaco normativo, pues parece lgico que
tratndose de una tutela cautelar obtenida en sede de declaracin para
asegurar la ejecucin, sobrevenida la tutela declarativa an la tutela cautelar
tenga una funcin que cumplir por lo que no es sensato que cese.
Hasta antes del 2005, antes de la Ley N 28473 (del 18/03/05) exista una norma que
desnaturalizaba las notas esenciales de la tutela cautelar (pero que contena una
solucin al problema): el art. 625. ste literalmente estableca en su primer prrafo:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que
ampar la pretensin garantizada con sta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo
inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
En cambio en su segundo prrafo se estableca que:
Toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si
el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la
reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica
inscripcin registral.
El ridculo nuevo art. 625 CPC
Con el texto dado al art. 625 dado por la Ley 28473 (En los procesos iniciados con el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos
contados desde su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido
de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin
cuando implica una inscripcin registral), ha desaparecido el plazo fijo de vigencia, pero ha
dejado en la sombra el qu ocurra con aquellas medidas cautelares enderezadas a asegurar la
ejecucin, cuando termina el proceso de declaracin.
Cul es el plazo de duracin de la vigencia de tal medida? Debera ser 10
das (en interpretacin extensiva del art. 636 CPC), en el sentido de que si
no se pide el inicio de la ejecucin dentro de tal plazo, la medida (en
sustancia, un embargo) debera perder su eficacia (as es en Espaa).
Sin embargo, es difcil que, de iure condito, se llegue a tal
solucin. Por ello, tal medida cautelar podra quedar en vida
eternamente.
No obtencin de la razn: el art. 630 CPC
Si el que tiene a su favor la tutela cautelar no se le da la razn, la tutela
cautelar cesa. Ello est parcialmente previsto en el art. 630 CPC que
establece:
Artculo 630.- Cancelacin de la medida Si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere
sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la
vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se
ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria (*).


Cancelacin de la medida.- Si la sentencia en primera instancia desestima la
demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Este texto se debe al D. Leg. 1069, el texto original del CPC
deca:

Problemas
El art. 630 CPC resuelve el problema cuando la sentencia de
primera instancia declara infundada la demanda (que es
pronunciamiento de fondo), pero lo deja irresuelto cuando
la sentencia no se pronuncia sobre el fondo (la declara
improcedente).
La tutela cautelar tambin cesa? Debera ser as, en base al
art. 636 CPC (si se declara in limine improcedente
inmediatamente cae). Sin embargo, la gran mayora de
nuestros jueces considera que la cautela se cae cuando la
resolucin de improcedencia queda firme. Un absurdo.
Acuerdo entre las partes
Si el proceso (declarativo) acaba porque las partes llegan a un
acuerdo (transan o concilian) la tutela cautelar tambin debera
cesar (por agotamiento de funcin).
El CPC nada dice sobre el particular.
Distinto es el caso en el que las partes decidan acabar con el
proceso (judicial) para ir a un arbitraje. En esos casos debera
valer la (ya vista) disposicin del art. 47.4 de la Ley de Arbitraje.
Variabilidad
No teniendo la medida cautelar vocacin de
estabilidad en el tiempo y estando ligada al proceso
principal por una relacin de instrumentalidad, las
medidas cautelares pueden variarse o modificarse
durante todo su periodo de vigencia.
Por ello se ha dicho (Calamandrei) que toda tutela cautelar est sujeta a una
suerte de clusula rebus sic stantibus, es decir que, si se produce una
variacin de las circunstancias que motivaron su concesin con un
determinado contenido, ella debe tambin variar para ajustarse al cambio.
Ello est (ms o menos) previsto en el art. 617 CPC
(y en el art. 628 CPC).
Revocabilidad por variacin de
circunstancias
Lo que el CPC no ha previsto (a diferencia de ordenamientos
como el espaol, el italiano y, en parte, el alemn), es la
posibilidad de revocacin (o alzamiento como lo llaman
los espaoles) cuando se produce una variacin de las
circunstancias.
Ello constituye una grave (muy grave) laguna normativa,
pues implica que hasta que no sobrevengan algunos de los
supuestos de extincin ex lege, la cautela se mantiene.