ESTADO PROFESOR: JUAN CASTRO BEKIOS DERECHO PENAL PARTE GENERAL EL BIEN JURDICO CONCEPTO NULLUM CRIMEN SINE INJURIA, Principio de ofensividad o lesividad. No puede haber delito sin ofensa a un bien jurdico.(relacin bien jurdico/delito) Es un requisito de todo delito el que el acto tpico correspondiente ofenda o vulnere bienes jurdicos, sea que esta ofensa consista en la lesin del bien o en su puesta en peligro ( Jos Luis Guzmn Dlbora). Una visin liberal del Derecho penal no puede atribuir a ste otra tarea que amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurdicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. El Dao Social ser el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones de fidelidad o sentimientos de las personas frente al Estado, propias de los totalitarismos. Es este criterio el adoptado por los Cdigos Penales vigentes, incluido el nuestro. No se admite el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni imponer igual pena para el delito consumado que al tentado; ni graduar la pena, sino por la ndole del bien jurdico afectado. El delito es "lesin del bien jurdico" y no "violacin del deber, para un derecho penal que atribuya importancia a la vctima y a las consecuencias del hecho punible (MATUS/POLITOFF/RAMREZ). FUNCIN CRITICA DEL BIEN JURDICO El carcter crtico del bien jurdico significa la posibilidad de decidir cundo, con respecto a determinados bienes jurdicos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado(Naturaleza fragmentaria Derecho Penal). Esta nocin significa una direccin de poltica criminal (rica de "contenido utpico/ HASSEMER), impugnar toda pretensin del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enrgica tutela de un bien jurdico (hay otras formas de control social, ms eficaces y menos drsticas que el sistema penal). Importa la informacin emprica ya que el fundamento del bien jurdico no se halla en la Constitucin ni en el derecho natural, sino en la vida (VON LISZT). Se trata de bienes cuya necesidad tiene un reconocimiento social. Ello debe conducir, (HASSEMER), al reexamen, fundado metodolgicamente, del dao efectivo esperado de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminacin, as como la supresin de aquellos tipos delictivos que no puedan efectivamente conducir a la prevencin del dao(incesto). Si el legislador se cie a la daosidad social debe renunciar a introducir bienes jurdicos vagos, evitar la incriminacin de conductas anticipadas, con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa ser una suerte de refuerzo del Derecho Administrativo; preferir, la incriminacin de delitos de lesin sobre los de peligro concreto y de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. (POLITOFF/MATUS/RAMREZ ENFOQUE (NOCIN) SISTEMTICO DEL BIEN JURDICO
No se dirige al legislador, desde la posicin de la crtica al sistema (de LEGE FERENDA), sino que al juez y a la dogmtica penal. El bien jurdico constituye un concepto esencial para la interpretacin de los tipos legales de la legislacin vigente, determinando su mbito y extensin y para su clasificacin. Esta nocin de bien jurdico corresponde a la denominacin objetividad jurdica del delito, usada por la doctrina italiana. El objeto jurdico (bien jurdico), siempre existente, pues si ste la incriminacin carece de racionalidad, es el punto de partida y la primera pregunta en la indagacin acerca del mbito de aplicacin de una determinada figura delictiva. El problema de los tipos legales anacrnicos, donde ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un autntico bien jurdico y la figura est a la espera de la decisin del legislador de suprimirla del catlogo de delitos. En estos casos la pesquisa propiamente dogmtica es imposible; slo queda la posibilidad de hacer la mera exgesis de ese "epifenmeno legal, a la luz de la opinin hasta entonces dominante, o utilizar algn recurso retrico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto.
POLITOFF/MATUS/RAMREZ
Bien Jurdico, es "un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente(H. Welzel/Cit. por Garrido Montt). La misin del Derecho penal es la proteccin de estos bienes, funcin que le otorga legitimidad para imponer castigos importan restricciones a las libertades individuales de los afectados. El legislador penal no puede sancionar cualquiera conducta, slo aquella que lesiona o pone en peligro uno de esos intereses sociales o individuales fundamentales, como la Vida, Salud, Medio Ambiente, Etc. El concepto bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subjetivos. As, cuando se habla de "vida", se refiere a la de una persona concreta, no a la vida en general. No todos los bienes apreciados por una sociedad son objeto de proteccin, y esa proteccin tampoco se extiende a todos los ataques de que puedan ser objeto. El derecho Penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categora de dignos de proteccin, sealando qu peligros o agresiones comprenden esa proteccin (Carcter Fragmentario). La proteccin que ofrece es postrera, se recurre a ella cuando los dems recursos del Estado han resultado ineficaces (Carcter subsidiario).
GARRIDO MONTT, Derecho penal, Tomo I, Parte General
EVOLUCIN HISTORICA O NOCIONES SOBRE EL BIEN JURDICO I. TENDENCIA TRASCENDENTALISTA
V. Liszt, Welzel, Maurach-Zipf-Gssel y Jescheck. Los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren al individuo (individuales) y a la sociedad (colectivos). Al ser recogidos por la ley -no creados- adquieren la calidad de jurdicos. WELZEL, ms que la lesin del bien jurdico, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento contrario a los intereses amparados. Lo que en verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico relevante; tambin es determinante es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin). JESCHECK, jurdicamente, hay una diferencia vital entre los daos ocasionados por una tormenta y una explosin causada intencionalmente, aunque el resultado sea el mismo en ambos. En el primer caso es un fenmeno de la naturaleza; en el segundo, una conducta humana que se ha niega a reconocer el valor encarnado en el bien jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacfica, no as el evento climtico. II. CONCEPCIN INMANENTISTA Binding, parte del supuesto de que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las normas, a su vez es el creador de los bienes jurdicos. Al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters atacado con el hecho delictivo; lo determinante es la desobediencia del mandato impartido por el Estado, no acatar sus disposiciones, la rebelda al derecho subjetivo de la autoridad para establecer el ordenamiento jurdico. III. TENDENCIA POLTICO CRIMINAL Raz trascendentalista y origen en ideas de LISZT, centra en el hombre, y no en el Estado, su concepcin del Derecho penal. LISZT, precursor de la poltica criminal y de la nocin de bien jurdico como lmite del IUS PUNIENDI. IV. CORRIENTE CONSTITUCIONALISTA Ms que precisar el origen de los bienes jurdicos, interesa establecer cules son los lmites del IUS PUNIENDI, y los encuentra en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin; esos derechos son los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientar la interpretacin de la ley penal como la determinacin de los bienes que stas amparan. V. CORRIENTE SOCIOLGICA O FUNCIONALISTA De tendencia funcionalista dentro del derecho penal, se incorporan intereses polticos a los principios normativos de la determinacin del merecimiento de pena y de su ejecucin. (HASSEMER, Cit. por GARRIDO MONTT.) As, BUSTOS, el concepto de bien jurdico, "es una sntesis normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica. Este bien sera un factor que unido a la pena y al sistema de normas y reglas, en conjunto, determinaran una realidad social dada. (BUSTOS, Cit. por GARRIDO MONTT) HASSEMER, las aportaciones cientficas atribuibles a la poltica criminal del Derecho penal funcionalista, se refieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del mundo moderno donde conceptos como peligro, riesgo y seguridad, reemplazan las tradicionales nociones de dao, lesin del bien jurdico y justicia. (HASSEMER, Cit. Por GARRIDO MONTT) HASSEMER 1) Los bienes jurdicos concretos del individuo son irrisorios como ncleos de un derecho penal moderno, porque ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, de grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos, 2) Los delitos de lesin han cado en desuso como modelos centrales de descripcin del injusto, porque slo la puesta en peligro abstracta es adecuada en cuanto amenaza.
BIBLIOGRAFA 1. Politoff, Sergio/Matus, Jean Pierre/Ramrez, Mara Cecilia, Lecciones De Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003. 2. Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005 3. Guzmn Dlbora, Jos Luis, Apuntes de Clases del Curso de Derecho Penal I, 1995.
PRINCIPIOS LIMITADORES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO/ IUS PUNIENDI El Derecho penal (derecho subjetivo) es la facultad, exclusiva que del Estado de castigar. Las limitaciones a esta facultad deben analizarse bajo un modelo de Estado determinado, segn la naturaleza de ste se ver si existen o no lmites al IUS PUNIENDI. Se analizar el Estado de Derecho, social y democrtico. Estado de Derecho, cuando siendo detentador del poder de castigar lo sujeta en su ejercicio al Derecho positivo.(Autolimitacin/Principio Legalidad o Reserva) La naturaleza social, subordina el ejercicio del IUS PUNIENDI del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y proteger los intereses fundamentales (bienes jurdicos). El Derecho penal no es instrumento para asegurar el poder, sino para proveer la paz social, y slo cuando su empleo sea imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrtica, subordina la facultad de sancionar al respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien las demandas sociales compelen a la autoridad a prohibir ciertas conductas con una sancin, debe lesionar lo menos posible los derechos del ser humano. Si priva o restringe la libertad de una persona, limitar el uso de esas medidas a lo justo para lograr los objetivos generales del Derecho penal y los particulares perseguidos por la pena. El Estado esta al servicio del hombre; no puede dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese objetivo. LIMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO/PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad, conocido tambin como de reserva, se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuracin del delito y a su penalizacin. Se sintetiza en las expresiones latinas: NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGEM, es decir, no hay crimen ni pena sin que previamente una ley as lo haya determinado. El creador intelectual de este principio fundamental fue Feuerbach, que a su vez lo tom de la Revolucin Francesa, que lo consagr en el Art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre (1789). Este principio es de carcter formal, pues se refiere a cmo el Estado ejerce su facultad de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a ese hecho como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien lo comete. Este principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y al sbdito. A la autoridad le seala cundo y cmo puede hacer uso del IUS PUNIENDI, al sbdito le informa las conductas prohibidas. Para ello la ley positiva debe cumplir una triple exigencia. LEX PRAEVIA (Art. 19 N 3 Inc. Final CPR y Art. 18 C. Penal) Una determinada para ser delictiva debe estar descrita como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho. En materia penal rige el principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrs, salvo excepcionalmente. As, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable al imputado (cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa Art. 18 del C.P.) esa ley se aplica no slo a los hechos posteriores, tambin a los previos a promulgarse (retroactividad de ley). LEX SCRIPTA La norma positiva que describe una conducta como delito y establece su sancin debe ser una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Ejecutivo), o sea con las formalidades y procedimiento sealado para su formacin por la CPR. Se excluyen los otros textos legales, reglamentos, ordenanzas, instrucciones, decretos, rdenes de servicio y otros semejantes. Lo mismo la costumbre, no es fuente creadora de delitos ni penas. Nuestra legislacin lo consagra en el art. 19 N 3 Incs. penltimo y ltimo C.P.R., al establecer que slo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y en su Cap. V seala quin y cmo dicta una ley. Disposiciones vinculadas al art. 1 del C.P., al expresar que son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, es decir, que es la ley la nica fuente creadora de los delitos. LEX STRICTA No basta para cumplir con el principio de legalidad que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario, adems, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer.
Al legislar en materia penal se exige precisin, que se concreta en dos aspectos: A) La conducta prohibida debe describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra, de modo que puedan individualizarse sin dudas; B) Del miso modo debe precisarse la pena que corresponder aplicar. Indudablemente, con ciertos lmites, ya que es imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso particular. Se cumple el objetivo al sealar la ley mrgenes genricos de la sancin, como su naturaleza y los extremos de duracin. Es labor del juez establecerla con exactitud en la situacin real que se enfrente. La exigencia de que la ley precise la conducta se llama mandato de determinacin o de taxatividad, que se vincula con el tipo penal. Al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sancin penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinacin. Las descripciones vagas o generales no cumplen con el mandato de determinacin, como tampoco las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin. Art. 19 N1 3 Inc. final CPR. / Art. 1 C.P. El mandato de taxatividad es el lmite de la posible arbitrariedad del legislador, y tambin lo es para los rganos jurisdiccionales; el legislador para castigar una conducta debe describirla con precisin, los jueces slo pueden imponer una sancin, dentro de los mrgenes autorizados, a las conductas expresamente descritas por la ley. Este principio implica seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). El principio de legalidad tiene dos alcances, uno restringido(ya referido)y otro amplio, comprensivo de tres garantas 1. Garanta de legalidad propiamente tal, (NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGEM, CPR Art. 19 N 3 y Art. 1 del C.P., slo una ley dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito y la sancin que corresponder al que la realiza (LEX SCRIPTA y PRAEVIA) y que la conducta y pena debe ser descrita expresamente (LEX STRICTA). 2. Garanta de jurisdiccin(NEMO DAMNETUR NISI PER LGALE IUDICIUM), Art. 19 N 3, Incs. 2, 3, 4 y 5 de la C.P.R. Implica que la aplicacin de una pena y declaracin de existencia de un delito deben ser consecuencia de una sentencia judicial, recada en un proceso legalmente instruido, con derecho a defensa, ante tribunal competente por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgar. Se opone al juzgamientos por comisiones especiales. 3. Garanta de ejecucin, implica que es la ley la encargada de sealar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide as que por va administrativa se modifique la naturaleza de una sancin. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Afectan al imputado, desplazan la garanta de lo legislativo a lo jurisdiccional. Son analoga, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las clusulas generales. MEDIDAS DE SEGURIDAD. Estas son empleadas por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto considerado peligroso para la sociedad, segn sus circunstancias personales, como forma de prevenir la realizacin de hechos ilcitos; a diferencia de la pena, que es la sancin impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisin de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecucin de un hecho; la M.S. tiene su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado difcil de tipificar, con lo que se incumple con el mandato de determinacin por el legislador, sostenindose que las M.S se contraponen al principio de seguridad. Por ej. Internacin de enfermos mentales que seran indeterminadas. Por ello se propone que el legislador, cuando adopte una M.S., lo sea para enfrentar hechos graves y de trascendencia, y procure imponer la medida con cierta determinacin(plazo). Slo podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisin de hechos calificados como delito por la ley, es decir, procederan exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales. ANALOGA IN BONAM PARTEM. El principio de legalidad impide aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no hay prohibicin para emplearla en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantas. Hay que distinguir entre: aplicar una ley por analoga (integracin legal) e interpretar una ley por analoga. Interpretar por analoga es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes. La aplicacin por analoga supone el uso de una norma penal en una situacin categricamente no comprendida por ella en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto, pero anloga a otra situacin s comprendida en esa norma(integracin). Lo que se hace es crear un texto legal para una hiptesis no reglada por el ordenamiento jurdico, aplicando una norma dictada para una situacin distinta, pero anloga a aquella donde indebidamente se aplica. La aplicacin analgica de la ley puede ser IN BONAM PARTEM e IN MALAM PARTEM. Esta ltima va en contra del imputado, autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual, contraponindose, de consiguiente, al principio de legalidad consagrado en la CPR, por ello se prohbe en materia penal. IN BONAM PARTEM, restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas(reconociendo, por ej. circunstancias de justificacin). No vulnera el principio de legalidad porque en el art. 19 N 3 de la C.P.R. lo que se prohbe es la creacin de delitos o sanciones no reconocidos por la ley; no impide ampliar los mrgenes de aplicacin de garantas y libertades individuales. Por ello se la considera una limitacin al principio de legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su sentido. es legtima y est aceptada por la doctrina extranjera y nacional. M. GARRIDO MONTT
TIPOS ABIERTOS. El mandato de determinacin, obliga al legislador a precisar al mximo las conductas que describe delictivas. Pero, a excepcionalmente no se hace una descripcin esmerada del comportamiento prohibido. As, el intrprete se enfrenta a un tipo incompleto y para precisarlo requiere de complementos que el jurista debe proveer. Son los jueces quienes cumplen esta labor, y as indirectamente cooperan con el legislador, aunque nicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, porque la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementar la no slo cuantitativamente, sino cualitativamente. Por ej. Art. 494 N 16. Tambin particularmente los delitos de omisin impropia (posicin de garante) y los culposos (determinacin de la falta de cuidado).
LIMITES A LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad de sancionar del Estado es legitima siempre que sea para proteger a la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. As esa funcin se limitar a intervenir cuando sea estrictamente necesario(principio de "mnima intervencin) y para amparar bienes jurdicos fundamentales. El derecho penal, recurso del Estado, tiene lmites: principio de intervencin mnima y proteccin de bienes jurdicos.
PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA (derecho fragmentario y subsidiario) El Estado emplear el derecho penal nicamente y excepcionalmente cuando los dems recursos para preservar el orden social sean insuficientes y la sancin penal es el medio adecuado para preservarlo (principio de utilidad de la pena). El Estado debe evitar el abuso al usar este instrumento; si abusa, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, deja de ser recurso de excepcin y al generalizar su aplicacin el Estado queda en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales fuesen delitos, no habra polica, tribunales o crceles suficientes para castigar losa todos. Mir Puig, el Derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino por su posible xito en evitar la comisin de delitos por aquellos que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminacin penal. El derecho penal tiene carcter de ULTIMA RATIO, de recurso extremo. As el Derecho penal, tiene carcter SECUNDARIO en relacin a las dems reas. con respecto a las restantes ramas, el derecho penal es bsicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario, condicionadamente dependiente en sus presupuestos(Maurach-Zipf-Gossel, Cit. por Garrido Montt). No es funcin del derecho penal, definir cules son las conductas antijurdicas, ya que es el derecho general, (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones entre los miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (ANTIJURIDICIDAD). El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho(conducta antijurdica). Esas contravenciones conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a categora de delito. La seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y cmo se atenta contra ellos. Slo una porcin de lo antijurdico lo recoge el derecho penal. El derecho penal no crea la antijuridicidad, son las dems reas del derecho las que la crean, as no cumplir un contrato es contrario a derecho(antijurdicos), pero no es delito. Recoger fragmentos de lo antijurdico, le da el carcter de derecho fragmentario. As, todo delito es antijurdico, pero no todo hecho antijurdico es delito. Adems es secundario o subsidiario, ya que son las otras reas del derecho las que determinan lo antijurdico, y fragmentario, porque castiga como delito slo parte de aquello que se califica como antijurdico. La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula al principio de utilidad. Cuando la amenaza penal a una conducta deja de ser til para proteger bienes jurdicos, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, pues su aplicacin perdera su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para mantener un a coexistencia pacfica. PRINCIPIO DE LESIVIDAD (proteccin de bienes jurdicos) Condiciona el rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales. El legislador no puede sancionar cualquiera conducta; sino solo cuando hay motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad. Ello sucede cuando se protegen bienes jurdicos valiosos (LESIVIDAD o NOCIVIDAD).
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