CLASULA GENERAL ANTIELUSIVA

Norma XVI del TP del CT

Luis Durn Rojo
(lduran@pucp.edu.pe)
TEMAS A DESARROLLAR
IDEA GENERAL
1
ENFOQUE CONSTITUCIONAL
2
MODELOS A APLICAR
3
ALCANCES EN EL PER
4
CONCLUSIONES
5
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1
IDEA GENERAL
CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA Y
CALIFICACIN ECONMICA
IDEA GENERAL
Se trata de dos figuras diferentes que atienden a
situaciones diferentes. No son instrumentos de
interpretacin de la Ley (HI y CJ).
Ninguna de ellas puede entenderse fuera del marco
constitucional del Estado donde se van a establecer
(Liberal, Social o Constitucional).
El entendimiento de los alcances de la disposicin
legal que lo desarrolla debe hacerse sobre la base
del principio de prevalencia de la interpretacin
conforme o ms favorable a la Constitucin Poltica.
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MANDATO
HIPTESIS DE
INCIDENCIA
HECHOS
ECONMICOS
SUBSUME
HECHO
IMPONIBLE
INCIDE RELACIN
JURDICA
TRIBUTARIA
SUJETO
ACTIVO
SUJETO
PASIVO
PRESTACIN PRINCIPAL
PRESTACIONES FORMALES
CALIFICACIN ECONMICA
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Elusin vs. Evasin
o Se elude cuando se evita el presupuesto jurdico (HI),
para no gravar o para disminuir la carga tributaria, a
travs de un medio jurdico anmalo
- Abuso de la aplicacin de la norma tributaria (Idea espaola).
- Fraude de ley: No viola la regla jurdica tributaria pero s los
valores o principios del sistema tributario.
o Se evade cuando habiendo afectacin tributaria, se actua
con la finalidad de evitar la aplicacin de la consecuencia
jurdica.
CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA
MANDATO
HIPTESIS DE
INCIDENCIA
HECHOS
ECONMICOS
SUBSUME
HECHO
IMPONIBLE
INCIDE RELACIN
JURDICA
TRIBUTARIA
SUJETO
ACTIVO
SUJETO
PASIVO
PRESTACIN PRINCIPAL
PRESTACIONES FORMALES
CALIFICACIN ECONMICA
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Clausula General Antielusiva vs. Clausulas
Antielusivas Especficas
o CGA: Facultad general y discrecional a la Administracin
Tributaria para hacer frente a negocios elusorios.
Se requiere justificar la elusin.
Requiere probanza adecuada.
o CAE: Se tipifica el supuesto elusorio que se quiere
prohibir.
Ficciones jurdicas.
Supuestos de presuncin normativa.
CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA
CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA
Habra un exceso de facultades respecto a los alcances
de la Ley que deleg facultades en el Poder Ejecutivo:
Modificaciones que permitan combatir un mayor
nmero de conductas elusivas () con criterio de
razonabilidad, preservando la seguridad jurdica.

Hay que analizar el contenido de la Seguridad Jurdica,
cuanto menos en como se ha desarrollado ese concepto
en la jurisprudencia del TC.
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CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA
La Seguridad Jurdica contiene dos elementos que
hay que diferenciar:

1. CERTEZA sobre cual es el sistema de fuentes:
o La Constitucin es norma suprema y es fuente
de produccin normativa.
o El sistema de fuentes no proviene de la
Teora del Derecho sino que se sita en la
Teora de la Constitucin (STC N 47-2004-
AI/TC)
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CLAUSULA GENERAL ANTIELUSIVA
2. PREVISIBILIDAD de cual sera el resultado de un
conflicto.
o Cualidad de previsible. Que puede ser previsto o entra
dentro de las previsiones normales.
o Qu aplicarn razonable quienes resuelven conflictos
(Mi abogado, mi contador, la SUNAT, el Tribunal
Fiscal, el Poder Judicial).

NO se trata de Predictibilidad:
o Lo que puede predecirse.
o Anunciar por revelacin, ciencia o conjetura algo que
ha de suceder.
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ENFOQUE CONSTITUCIONAL
2
ENTRE DOS PARADIGMAS
MANTIENE DOS ELEMENTOS
2
TECNICA O TECNOLOGA
JURDICA:
1
PRINCIPIO
1
PRINCIPIO
2
TECNICA O TECNOLOGA
JURDICA:
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ENTRE DOS PARADIGMAS
NOCIN DEL DERECHO
EN EL SIGLO XX
Se estructur la teora del
Derecho, diferencindolo de la
Moral.
Se baso en el principio de la
legalidad estatal, derivado de la
representacin, encumbrando
a la Ley como el pilar principal.
Se estructur un Derecho
estatal monoplico, con base
en la lgica.
NOCIN DE DERECHO EN
EL SIGLO XXI
Cambi el sentido del Derecho:
De una nocin de neutralidad
hacia el compromiso en la
promocin de un modelo de
sociedad (Modelo de la
Constitucin).
Cambio del proceso de
razonamiento jurdico: De la
primaca de la norma legal a la
primaca del principio
constitucional.
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ENTRE DOS PARADIGMAS
MANTIENE DOS ELEMENTOS: concepto (principio) y tecnologa
(tcnica).
DERECHO POSITIVO

- Versin del Estado Liberal
- Versin del Estado Social
TECNICA JURDICA:
- Primaca de la Ley.
- La regla de subsuncin.
- Mtodos de interpretacin de
la Norma Jurdica.
ESTADO CONSTITUCIONAL
Se plasma en dos mximas:
El Estado debe promover que
cada ciudadano haga el
proyecto de vida (dignidad)
que desee siempre que no
dae los proyectos de vida de
otros ciudadanos.
Tanta libertad humana como
sea posible y tanto Estado
como sea necesario.

TECNICA JURDICA:
- Primaca de la Constitucin.
- La regla de ponderacin
primero.
- Mtodos de interpretacin.
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ESTADO CONSTITUCIONAL:
PF: Mximas mas otros: seguridad jurdica, dignidad
humana, solidaridad, etc.
L: Derechos y Deberes del ciudadano (que es un sujeto
de Derecho).
F: Para asegurar los PF y las Libertades

Frmula:
PF > L > F
MODELO CONSTITUCIONAL
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MODELO CONSTITUCIONAL
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DIGNIDAD HUMANA
o De este derivan los Derechos Fundamentales de cada
uno de los ciudadanos.
o El Derecho de la Naturaleza?
SOLIDARIDAD CON EL OTRO
o De este derivan los Deberes Ciudadanos, que no son
sino derechos de los otros (especialmente de los
dbiles).
o Uno fundamental: El Deber de Contribuir, que es el
fundamento de la actuacin de la Administracin
Tributaria.
SEGURIDAD JURDICA
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MODELO CONSTITUCIONAL
Es un Proyecto (es y todava no acaba de serlo) y no una
utopa en los trminos de Tomas Moro.
Es de vida, porque requiere practica cotidiana y
convencimiento ciudadano e institucional.
El texto constitucional es un excelente punto de partida, pero
se requiere de prctica constitucional, especialmente de los
jueces que tienen como instrumento la argumentacin.
La implantacin del Estado Constitucional en el Per requiri el
compromiso de los jueces constitucionales.
PELIGRO:
Hoy hay una vuelta al conservadurismo existencial y al miedo
a dos valores complementarios: la libertad humana y la
solidaridad.
Los jueces o funcionarios pueden traicionar el proyecto
constitucional.


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FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Hans Kelsen (en Esencia y valor de la democracia) seala:
El modelo (econmico) de la Constitucin Poltica no puede
fundarse partiendo de la sola idea de libertad; ya que sta,
por s misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido
esencial es la vinculacin; y slo una vinculacin normativa
puede establecer vnculos sociales y establecer una
comunidad.
As, el sentido ms profundo del principio democrtico radica
en que el sujeto no reclama para s, sino para los dems;
el yo quiere que tambin el t sea libre, porque ve en l su
igual.
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FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
El fundamento constitucional esta en el Principio de
Proscripcin del Abuso del Derecho.
El artculo 103 de la Constitucin Poltica establece que:
La Constitucin no ampara el Abuso del Derecho.
De ello derivan dos consideraciones:
o El Principio podra haber originado, bajo determinadas
circunstancias y escenarios, una aplicacin directa de
una regla antielusiva.
o Haba la posibilidad de aplicarla antes de la
modificacin pese a que no tena cobertura en el
Cdigo Tributario?
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Hay un conflicto constitucional aparente a la base: la
Legalidad en la Imposicin vs. Abuso del Derecho.
Debe aplicarse la tcnica de ponderacin, para arribar a
un entendimiento razonado de los alcances de esa
facultad o supuesto.
Si hubiera una norma jurdica, se har un test de
constitucionalidad, bajo la idea de que resulta vlida
aquella interpretacin que salve la inconstitucionalidad.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
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MODELOS A APLICAR
3
Cuatro modelos pudieron tomarse en cuenta:
El de la Unin Europea: Delineado inicialmente
en el Caso Halifax:
El de EE.UU.: Actual codificacin del test anti-
abuso de los tribunales. Muy rgido y confuso.
El de Argentina: Que sanciona la ocurrencia de
la elusin.
El de Espaa: Artculo 15 de la Ley General
Tributaria (LGT) Espaola.
MODELOS A APLICAR
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Se descart el de Argentina y USA por impreciso y
engorroso, respectivamente.
Se us como base el modelo de Espaa.
Se tomo elemento del Test de Halifax. Si se hubiera
establecido este, habra tenido la ventaja de que se
alineara el ordenamiento peruano con el de la UE, lo
que podra ser una ventaja a la hora de firmar CDIs
porque se podra partir de un estndar anti-abuso comn
con nada menos que 27 pases.
MODELOS A APLICAR
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Caso Halifax:
74. A la luz de estas consideraciones, parece que, en el
mbito del IVA, la comprobacin de que existe una
prctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la
aplicacin formal de los requisitos establecidos en las
disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la
legislacin nacional por la que se adapte el Derecho
interno a esta Directiva, las operaciones de que se trate
tengan como resultado la obtencin de una ventaja fiscal
cuya concesin sera contraria al objetivo perseguido por
tales disposiciones.
MODELOS A APLICAR
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Caso Halifax:
75 Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos
tambin debe resultar que la finalidad esencial de las
operaciones de que se trate consista en obtener una
ventaja fiscal. En efecto, como precis el Abogado
General en el punto 89 de sus conclusiones, la prohibicin
de prcticas abusivas carece de pertinencia cuando las
operaciones en cuestin pueden tener una justificacin
distinta de la mera obtencin de ventajas fiscales.
MODELOS A APLICAR
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ALCANCES EN EL PER
4
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Situacin de la antigua Norma VIII:
o Supuesto original del Dec. Leg. N 816 (Abril de 1996
Agosto de 1996)
Calificacin Econmica + Clausula General Antielusiva.
o Supuesto segn modificacin de Ley N 26663
(Setiembre 1996 adelante)
Calificacin Econmica: Cf. RTF N 6686-4-2004 y otras:
SUNAT puede determinar supuestos de simulacin de actos
jurdicos (aparente, fingido o no real).
SUNAT no puede calificar actos realizados como fraude de
ley.
ALCANCES EN PER
ALCANCES EN PER
La Clausula General Antielusiva est establecida
en los prrafos 2, 3 y 4 de la Norma XVI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
o Lectura corrida: No se comprende y surge gran
duda: qu es la elusin!, no se ha definido!
o Lectura alterna: 3, 4 y 2: Se entienden los
alcances vindose que la clave est en el
prrafo 3.
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ALCANCES EN EL PER
La relacin entre el segundo y el tercer prrafo:
Aspectos diferentes: Segundo prrafo se menciona elusin sin
definirla. Es un concepto jurdico indeterminado diferente o
autnomo del tercer prrafo.
Gnero a especie: Al parecer, el cuarto prrafo indicara que
la elusin se configura en el tercer prrafo. Las consecuencias
estaran en el segundo prrafo.
o La elusin se circunscribe a lo que se establezca en el
prrafo 3!
o Nuevo concepto autnomo!, valida la posibilidad de hacer
Planeamiento Fiscal!

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ALCANCES EN EL PER

LEY GENERAL ESPAOLA CDIGO TRIBUTARIO PERUANO
Se entender que existe conflicto en la
aplicacin de la norma tributaria cuando se
evite total o parcialmente la realizacin del
hecho imponible o se minore la base o la
deuda tributaria mediante actos o negocios
en los que concurran las siguientes
circunstancias:


a) Que, individualmente considerados o en
su conjunto, sean notoriamente artificiosos
o impropios para la consecucin del
resultado obtenido.
b) Que de su utilizacin no resulten efectos
jurdicos o econmicos relevantes, distintos
del ahorro fiscal y de los efectos que se
hubieran obtenido con los actos o negocios
usuales o propios.
Cuando se evite total o parcialmente la
realizacin del hecho imponible o se
reduzca la base o la deuda tributaria, o se
obtengan saldos o crditos a favor,
prdidas tributarias o crditos por
tributos mediante actos respecto de los
que se presenten en forma concurrente
las siguientes circunstancias, sustentadas
por la SUNAT:
a) Que individualmente o de forma
conjunta sean artificiosos o impropios para
la consecucin del resultado obtenido.

b) Que de su utilizacin resulten efectos
jurdicos o econmicos, distintos del ahorro
o ventaja tributarios, que sean iguales o
similares a los que se hubieran obtenido
con los actos usuales o propios.
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La SUNAT debe demostrar en forma concurrente que el
contribuyente no aprueba:
Test de idoneidad: Carcter artificial o impropio de la
operacin.
Eliminacin del trmino espaol notorio. Adecuado o
inadecuado?
Test de efecto jurdico-econmico: No hay ventaja distinta a la
tributaria.
Eliminacin del trmino espaol notorio relevante.
Adecuado o inadecuado?
Es difcil interpretacin los alcances del test en la norma
peruana.
ALCANCES EN EL PER
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En la LGTE no se establece carga de la prueba, lo que
llev a serias discusiones, que es una cuestin crucial
para el control por parte de los tribunales.
En el caso Halifax se seala que corresponde a la
Administracin aportar indicios objetivos que prueben la
finalidad esencialmente fiscal y artificiosa de la
operacin, mientras que el contribuyente aporta la
prueba sobre la existencia de una finalidad
empresarialmente valida.
En el caso peruano, la carga la tendra la SUNAT
respecto a los dos test, lo que lo hace ms difcil de
desarrollar, especialmente el segundo.
ALCANCES EN EL PER
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ALCANCE EN PER
Cuarto y segundo prrafo: La SUNAT recalifica, aplicando la
norma evitada
Prrafo 4:
La SUNAT aplicar la norma que hubiera correspondido a
los actos usuales o propios, ejecutando lo sealado en el
segundo prrafo segn sea el caso.
Prrafo 2:
En caso que se detecten supuestos de elusin de normas
tributarias, la SUNAT se encuentra facultada para exigir la
deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o
crditos a favor, prdidas tributarias, crditos por tributos o
eliminar las ventajas tributaria, sin perjuicio de la restitucin
de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

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ALCANCES EN EL PER
LEY GENERAL ESPAOLA CDIGO TRIBUTARIO PERUANO
2. Para que la Administracin
tributaria pueda declarar el conflicto
en la aplicacin de la norma tributaria
ser necesario el previo informe
favorable de la Comisin consultiva a
que se refiere el artculo 159 de esta
ley
3. En las liquidaciones que se realicen
como resultado de lo dispuesto en
este artculo se exigir el tributo
aplicando la norma que hubiera
correspondido a los actos o negocios
usuales o propios o eliminando las
ventajas fiscales obtenidas, y se
liquidarn intereses de demora, sin
que proceda la imposicin de
sanciones.







La SUNAT aplicar la norma que
hubiera correspondido a los actos
usuales o propios, ejecutando lo
sealado en el segundo prrafo
segn sea el caso.
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SITUACIN EN PER
Limitacin a la discrecionalidad de la Administracin
Tributaria:
En Espaa se establece disposiciones que limitan la
actuacin. Informe previo de una comisin.
En el Per no se seala nada.
Es competencia de cada agente fiscalizador? Ellos
tienen permanencia en el cargo?
Debera ser aprobado expresamente por la Jefa de
SUNAT?

ALCANCES EN EL PER
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SITUACIN EN PER
A qu operaciones se aplica?:
1. A las que se realicen a partir de la vigencia de
la norma?
CRITERIO SUSTANTIVISTA
2. A cualquier operacin, incluso realizada antes,
pero que es materia de verificacin o
fiscalizacin por SUNAT a partir de la fecha de
la vigencia de la norma?
CRITERIO FACULTATIVISTA
ALCANCES EN EL PER
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ALCANCES EN EL PER
Procede la aplicacin de sanciones?
o Si, especialmente porque no se ha dicho nada al
respecto.
o No, la facultad del segundo prrafo a favor de SUNAT
no incluye la aplicacin de sanciones.
SUNAT puede desarrollar medidas administrativas para
orientar al contribuyente sobre conductas elusivas
perseguibles (art. 84 del CT).
Hay que analizar la relacin con clausulas especficas

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CONCLUSIONES Y GRACIAS