EL DIVORCIO INTERNACIONAL: Competencia Judicial

Internacional

Carmen Julia Cabello

Abril 2011

I Competencia Judicial internacional

1.- GLOBALIZACIN, NUEVOS RETOS

El Derecho es vida, experienciaEn la medida en que se
presentan condiciones sociolgicas distintas, se hacen
necesarias nuevas formas de organizacin jurdico-poltica,
nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de
resolucin de conflictos. Tambin, por supuesto, nuevas
ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas[1]
Impacto de la globalizacin
Alrededor de 400,000 peruanos salen del pas.
60,000 extranjeros permanecen en el Per al ao.
Remesas al Per de los peruanos en el extranjero son
alrededor
de US$1,123 millones anuales.
[1] Rafael Domingo Osle, Qu es el Derecho Global?, Lima,
Universidad de Lima, 2009, 3era ed., p.29.

2.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial

Internacional

La integracin de los mercados y la internacionalizacin de

la vida exigen respuestas adecuadas de los ordenamientos
jurdicos. Entre ellas, el establecimiento de unos criterios
bsicos para la distribucin de la competencia judicial,
fundados en la razonabilidad, la concurrencia de foros y el
respeto de los derechos fundamentales, deben concitar una
atencin privilegiada
Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la
competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentacin interamericana, 2008

3.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial

Internacional, en temas de familia

Crecimiento de las relaciones personales transfronterizas
Primer problema:
Distincin de la relacin jurdica nacional de la relacin jurdica
internacional o con elemento extranjero.
Ante un supuesto con elementos extranjeros, la presencia de los mismos
debe servirnos como presuncin a favor de la calificacin de la relacin
jurdica como asunto internacional, pero sin que aquellos nos lleven
automticamente a tal caracterizacin.
Estamos frente a una relacin privada internacional regulada por el
Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en
aquella sea relevante, esencial y no tan slo un factor accidental.
Csar Delgado Barreto, Mara Antonieta Delgado Menndez, Csar
Candela Snchez, Introduccin al Derecho Internacional Privado,
2004.

4.- Relevancia del Derecho Procesal Civil

Internacional en el Derecho Internacional Privado
Evidenciado que el sector del derecho aplicable ya no
ocupa el centro del DIPr (sobre todo si tal sector es
pensado en una forma clsica conflictual), queda claro que
esa plaza la detenta ahora el sector de la competencia
judicial internacional.
La discusin esencial del DIPr contemporneo pasa por
establecer una forma justa de distribuir los casos privados
internacionales entre las distintas jurisdicciones, en
aplicacin del derecho fundamental de acceso a la justicia
en su dimensin privada internacional

Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la

competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentacin interamericana, 2008

5 .- Tutela Judicial Internacional efectiva

Se presta de dos formas:

A travs de un proceso de cognicin en el foro, en el que

se solicita del juez nacional una resolucin mediante la
que declare un derecho, constituyao modifique una
relacin, o imponga una prestacin, a la que denomina
tutela por declaracin; o

A travs del reconocimiento en el foro de la autoridad de

la resolucin adoptada por un tribunal extranjero
declarando ese derecho, constituyendo o modificando
esa relacin, o imponiendo esa prestacin, tutela por
reconocimiento.
Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil
Internacional, Litigacin Internacional, 2007.

II Competencia Judicial Internacional

Directa

1.- Modelos de regulacin de la competencia judicial internacional

Se reconocen dos modelos de regulacin:
.

El MODELO DE SOBERANA se fija en la jurisdiccin como poder y ve

la justicia como una expresin de poder soberano del Estado. Se
caracteriza por tener como principio regulador la plenitud jurisdiccional de
los tribunales del foro, quedando relegados o excluidos la autonoma de la
voluntad, las normas de Competencia Judicial Internacional son
indisponibles y se imponen a los particulares.

El MODELO DE JUSTICIA PRIVADA se fija en la jurisdiccin como

funcin y pone el acento en la tarea de suministrar una tutela judicial
efectiva interprivatos, reconociendo la autonoma de la voluntad de los
particulares y la configuracin del principio regulador de la proximidad
razonable del asunto con el foro. Test de proximidad que supone evaluar
los vnculos entre las circunstancias del litigio y el rgano judicial
(domicilio, residencia, nacionalidad), vnculos procesales tales como la
conexidad procesal.
Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional,
Litigacin Internacional, 2007.

Qu Modelo de regulacin de la competencia

judicial internacional adopta la legislacin
nacional?

2.- Criterios atributivos de competencia: Cambios

introducidos en el rgimen nacional en materia de
relaciones familiares
.

El carcter facultativo de la competencia jurisdiccional en

asuntos relativos a las relaciones familiares, es uno de los
aspectos ms destacables y renovadores de la legislacin
sobre la materia, los tribunales peruanos no tienen
competencia exclusiva sobre dichas temticas.

Foro general del domicilio del demandado. (Art.2057C.C.)

Foro en razn de la materia (Art. 2062 inc.1C.C.)

Foro de la autonoma de la voluntad, lmites en relacin a

la materia (Art. 2062 inc.2)

3.- Criterios atributivos de competencia:

Instrumentos internacionales Interamericanos
aprobados por el Per
A.- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889.
B.- Cdigo de Bustamante de 1928
C.- CIDIP II Convencin Interamericana sobre Domicilio de
las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado de
1979.

4.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos

internacionales Interamericanos
Dos tendencias en la reglamentacin de la competencia
judicial internacional en el mbito interamericano: La
importancia que va adquiriendo el foro de la residencia
habitual de la persona y el espacio dado a la autonoma de
la voluntad de las partes. Ningn observador imparcial se
atrevera a restar significacin a estas reglas, las cuales, a
excepcin de las contenidas en la Convencin relativa al
transporte, estn en vigor en un importante nmero de
Estados.
Diego Fernndez Arroyo, Aspectos esenciales de la
competencia judicial internacional en vistas de su
reglamentacin interamericana, 2008

5.- Criterios atributivos de competencia: Reglamentacin Comunitaria

Europea.
El artculo 3 del nuevo Reglamento Bruselas II bis enumera varios
criterios alternativos de competencia en materia de divorcio, separacin
judicial y nulidad matrimonial. Ninguno de estos criterios prima sobre los
dems y los cnyuges pueden presentar una demanda ante los rganos
jurisdiccionales del Estado miembro de:
a) su residencia habitual o
b) su ltimo lugar de residencia habitual, siempre que uno de ellos an
resida all o
c) La residencia habitual de uno de los cnyuges, en caso de demanda
conjunta o
d) la residencia habitual del demandado o
e) la residencia habitual del demandante si ha residido all durante al
menos un ao inmediatamente antes de la presentacin de la demanda o
f) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido all
al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de
la demanda y de que sea nacional del Estado miembro; o
g) la nacionalidad de ambos cnyuges (en el caso del Reino Unido y de
Irlanda, del "domicile" comn) :
Gua prctica para la aplicacin del nuevo Reglamento Bruselas II.O.
Cit., p. 50,a 52.

El rgimen jurdico peruano sobre la materia viene

acogindose al MODELO DE JUSTICIA PRIVADA ,

concordante
con
las
tendencias
aceptadas
internacionalmente: restringiendo los foros exclusivos,
favoreciendo la competencia judicial internacional
facultativa,
eliminando
foros
exhorbitantes,
identificando criterios de proximidad razonable al foro,
que garanticen el razonable equilibrio entre el derecho
al acceso a la justicia del actor y la salvaguarda del
derecho de defensa del emplazado.

6.- Comprensin de la competencia judicial

internacional directa por la jurisprudencia peruana en
materia de divorcio.
La tendencia jurisprudencial predominante privilegia como
factor atributivo de competencia judicial internacional el
domicilio conyugal en el pas, identificando competencia
con el factor de conexin empleado por el legislador para
la calificacin de la ley aplicable, que corresponde
parcialmente al sistema de competencia judicial
internacional que prev nuestras normas de Derecho
Internacional Privado, al admitir por la teora del
paralelismo el conocimiento por nuestros tribunales si la ley
peruana es la aplicable en razn del domicilio conyugal,
pero que contempla adems otros criterios como el foro
general del domicilio y el derivado de la autonoma de la
voluntad de los cnyuges, los que resultan en la prctica
muchas veces ignorados.

7.- Comprensin de la competencia judicial internacional

por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia
de divorcio.
Segundo problema:
Deficiencia en la aplicacin del mtodo de solucin de
casos de Derecho Internacional Privado (*)

8.-

Mtodo de solucin de casos de Derecho Internacional

Privado (*)
1.- Identificar el caso concreto como uno de Derecho Internacional
Privado, basta para ello que uno de sus elementos relevantes
est vinculado a un ordenamiento jurdico extranjero
2.- Determinar si existe algn tratado internacional aplicable.
3.- Si no existe tratado que regule el caso concreto si existiendo no
resuelve la competencia , corresponde al juez peruano determinar
si es competente para conocer el asunto. Si no lo fuera, nos
detendremos pues no son de aplicacin las normas de conflicto
peruana.
4.- Determinada la competencia judicial internacional, se procede a
la calificacin, por medio de la cual se ubica el caso concreto en la
categora correspondiente, de los cual se determinar el factor de
conexin aplicable.
5.- Determinado el factor de conexin aplicable se interpretar de
acuerdo a la ley nacional especficamente competente.
6.- Conocida la ley competente , si fuera extranjera, se analizar su
contenido, para ver si excepcionalmente se limita su aplicacin;
de no afectarse nuestro orden pblico internacional, la solucin
del caso se basar en ese ordenamiento jurdico.
(*)Mtodo de solucin de casos, Mara del Carmen y Javier
Tovar Gil, Derecho Internacional Privado, 1987.

9.- Comprensin

de
la competencia judicial
internacional directa por la jurisprudencia peruana y
extranjera en materia de divorcio.

La jurisprudencia comparada nos permite advertir que

as como ocurre en nuestro medio, en muchos casos
se obvia la calificacin de relacin jurdica con
elemento extranjero, sustrayndola del tratamiento de
Derecho Internacional Privado que le corresponde, o
confundiendo criterios atributivos de competencia
judicial internacional y ley aplicable, directamente se
pronuncia por la ley aplicable, denegndose tutela por
no ser la ley nacional la competente.

III Competencia Judicial Internacional Indirecta o

Reconocimiento de Sentencias Extranjeras

1.- Impacto de los cambios introducidos por

el Cdigo Civil de 1984 en materia de
reconocimiento de sentencias extranjeras en
asuntos familiares.

2.- La sentencia extranjera y sus

efectos
Fuerza Probatoria
Fuerza de Cosa Juzgada
Fuerza Ejecutoria

3.- Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C

1. Que no resuelvan asuntos de competencia
peruana exclusiva .
2. Que el tribunal extranjero haya sido competente
para conocer el asunto de acuerdo a sus normas de
Derecho Internacional Privado y a los principios
generales de competencia procesal internacional.
3. Que se haya citado al demandado conforme a la
ley del lugar del proceso; que se le haya concedido
plazo razonable para comparecer; y que se le hayan
otorgado garantas procesales para defenderse.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada
en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C.

5. Que no exista en el Per juicio pendiente entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con
anterioridad a la interposicin de la demanda que origin
la sentencia.
6. Que no sea incompatible con otra sentencia que rena
los requisitos de
reconocimiento y ejecucin exigidos en este ttulo y que
haya sido dictada anteriormente.
7. Que no sea contraria al orden pblico ni a las buenas
costumbres.
8. Que se pruebe la reciprocidad.*
* Modificado por el artculo 838 del Cdigo Procesal Civil:

4.- Modelo adoptado por la legislacin nacional:

A.- Reconocimiento conflictual.

B.- Reconocimiento procesal.

Modelo adoptado por la legislacin nacional:

A.- Reconocimiento conflictual

Por remisin a la lex causae.
Slo se van a reconocer las
decisiones extranjeras dictadas
por el Estado cuya ley fuese
aplicable segn la norma de
conflicto.

Modelo adoptado por la legislacin nacional:

B. Reconocimiento Procesal :
Hay reglas especiales de
reconocimiento diferentes a las
de conflicto.
. Competencia judicial
internacional.
. Justo procedimiento.
. Compatibilidad con el orden
pblico.

Si el reconocimiento es de
carcter procesal:
Porqu requerir que el tribunal
que expidi el fallo extranjero sea
el del ltimo domicilio conyugal,
atendiendo a lo dispuesto por el
Art. 2081 del Cdigo Civil?

5.- Objeto de Reconocimiento

Es procedente la solicitud de reconocimiento
de una resolucin administrativa extranjera que
dispone la disolucin del matrimonio?

Divorcios en Japn:
1. De Mutuo Acuerdo ante los Municipios.
2. Mediacin ante el Tribunal de Familia.
3. Divorcio por Juicio.

Posiciones
Es improcedente por cuanto el objeto del exequtur
debe ser una resolucin extranjera de carcter
jurisdiccional.
Debe ampararse considerndose a los justiciables que
invocan su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva,
para el ejercicio de un derecho legtimamente
constituido en el extranjero

Decisiones No Judiciales
Cabe otorgar el Exequtur no solo a las resoluciones
emanadas de un rgano Judicial, sino tambin admitiendo
aquellas decisiones de Divorcio Consensual emanadas
de un Fedatario Publico u otra Autoridad no
estrictamente Jurisdiccional siempre y cuando la Autoridad
en cuestin tenga competencia para autorizar el Divorcio
conforme al ordenamiento de origen y acte revestida de
Imperium.(*)
* Derecho Internacional Privado, Revista de Derecho de
Familia (N 13) - 2001

El Tribunal Supremo Espaol se ha decantado por una postura

favorable al reconocimiento de decisiones No Judiciales de Divorcio. Es
importante en este sentido el Auto de 4 de Febrero de 1997 (Rec.
3632/96) en que otorg Exequtur a la escritura Notarial de Divorcio de
Mutuo Acuerdo otorgada ante la Notaria de Santiago Cuba; no obstante
su extensin, paso a transcribir su fundamento Jurdico 4 Pues del
tenor de la norma extranjera parece desprenderse que la intervencin del
Notario no se limita a funciones Fedatarias, autorizando un mutuo
disenso sobre el vinculo matrimonial, sino que se le atribuyen
competencias en orden a la comprobacin de determinadas condiciones
a las que quedan sujetos la ruptura del vinculo y los efectos derivados de
l en orden a los hijos menores comunes, ello dentro de un determinado
procedimiento al que de modo preceptivo debern acomodarse las
solicitudes de Divorcio de Mutuo Acuerdo.. (*)
* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin Internacional, La
Jurisprudencia en Materia de Exequtur, Pedro Gonzlez Poveda 1999.

No cabe desconocer en la intervencin Notarial la

existencia de un cierto ejercicio de funciones publicas que
autorizan o dan eficacia a la voluntad de las partes, tradas por
el ordenamiento de origen que atribuye a los Fedatarios
competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva..
La Autoridad ante la que se present la peticin de Divorcio
actuaba revestido de Imperium, siendo, por dems, la
competente para Autorizar los Divorcios de Mutuo Acuerdo
segn la Lex fori. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin

Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequtur, Pedro
Gonzlez Poveda 1999.

En Iguales trminos, el Tribunal Supremo Espaol en el

auto de 03 de marzo de 1998 concede el exequtur a la
resolucin distada por la Autoridad Municipal del Municipio
de Higashi-ku (Nagoya), en Japn. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensin

Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequtur,
Pedro Gonzlez Poveda.

6.- Orden Pblico

Afecta o no al orden pblico la homologacin de una
sentencia extranjera que declara el divorcio por una
causal no prevista en la Ley Nacional?

Posiciones
- En el Per las causales para demandar el Divorcio
son numerus clausus, se trata de normas de orden
pblico, de obligatorio cumplimiento.
- No se afecta el orden pblico internacional, por
cuanto en los Divorcios internacionales, nuestra
legislacin contempla la jurisdiccin facultativa, no
afectndose principios fundamentales amparados en
la Constitucin del Estado Peruano.

7.- Efectos de la Sentencia Extranjera

Desde cundo surte efecto en el Per la sentencia
extranjera?:
Desde que queda consentida o ejecutoriada la
sentencia de Exequtur.
Declarada la homologacin, los efectos de la
sentencia se retrotraen en el Per a la fecha de
su expedicin por el tribunal extranjero.

Posiciones
La sentencia de Exequtur tiene un carcter
constitutivo, por tanto la sentencia extranjera es
efectiva en el pas. desde que se encuentra
consentida la sentencia de Exequatur.
La sentencia de Exequatur tiene un carcter
declarativo, aceptando la idoneidad de la sentencia
extranjera para producir efectos en el propio Estado.
En ese entendido sus efectos se retrotraeran a la
fecha en que fue expedido el fallo extranjero materia
de reconocimiento.

8.- Modalidades de Reconocimiento

Reconocimiento por acto de

autoridad.
Reconocimiento automtico.
Reconocimiento y ejecucin de
decisiones en materia
matrimonial.
Reglamento (CE) 2201/2003.
27-11-2003.

IV.- A modo de reflexin final

El proceso se convierte en el escenario en el cual el Estado
Constitucional se ve desafiado cotidianamente El Poder
Judicial cumple un rol trascendente como garante de los
diversos principios y valores constitucionales , como bien seala
Hberle, que en trminos generales , todos los tribunales de la
Repblica (deben ser) considerados como autnticos tribunales
constitucionales*
El ordenamiento nacional sobre competencia judicial
internacional ofrece un conjunto de reglas procesales orientadas
a brindar tutela jurisdiccional internacional, que para su debida
aplicacin requieren ser comprendidas en sus principios y
alcances por los diversos miembros de la comunidad jurdica,
posibilitando el logro pleno de sus fines, los mismos que
empiezan y terminan en la proteccin de los derechos de la
personas sin distincin.
*Giovanni Priori Posada, El Proceso en el Estado Constitucional, En
Constitucin y Proceso, Lima, ARA editores, 2009.