SOCIEDADE E TUTELA

JURDICA
Teoria Geral do Processo
Prof. Jlio Coelho

O HOMEM E A SOCIEDADE
"O Homem, por natureza, um animal social (...), vivendo
em multido"(Aristteles).
No consegue estar e ficar s. Convive, socializa, nasce em
comunidade - no seio de uma famlia - e morre dentro de
comunidades (dos mais variados tipos e formatos).
Ubi homo ibi societas (Ulpiano, Corpus Iuris Civilis).

O HOMEM E A SOCIEDADE
Ubi societas ibi jus (Ulpiano, Corpus Iuris Civilis).

Funo social do direito - coordenao dos interesses

que se manifestam na vida social, de modo a
organizar a cooperao entre pessoas e compor os
conflitos que se verificarem entre os seus membros.
A tarefa da ordem jurdica exatamente a de
harmonizar as relaes sociais intersubjetivas.

INTERESSES
Interesse individual:
Interesses individuais disponveis e interesses
individuais indisponveis
interesses individuais homogneos
Interesses sociais:
interesses coletivos e interesses difusos;
Interesses pblicos ou gerais

CONFLITOS
O Homem um animal socivel que detesta os seus
semelhantes (Eugne Delacroix).
Cada pessoa nica e singular (vises de mundo
diferentes;
valores
diferentes;
expectativas
diferentes) - Conflitos ocorrem como resultado
dessas diferenas
O conflito surge ante a dificuldade de se lidar com as
diferenas nas relaes e dilogos, associada a um
sentimento de impossibilidade de coexistncia de
interesses, necessidades e pontos de vista.

CONFLITOS
Conflitos caracterizam-se por situaes em que uma
pessoa, pretendendo para si determinado bem, no
pode obt-lo - por resistncia de outrem ou por veto
jurdico satisfao voluntria
Fator de instabilidade social - no chegando seus
titulares a uma soluo espontnea e satisfatria,
surge o que a doutrina tradicional chama de lide:
tentativa resistida da realizao de um interesse ou
o conflito de interesses, qualificado por uma
pretenso resistida (discutida) ou insatisfeita.
(Carnelluti)

COMPOSIO DE CONFLITOS
A composio dos conflitos pode-se verificar por:
(1) obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos
no conflito de interesses, em que um dos
interessados impe o sacrifcio do interesses alheio
(autodefesa ou autotutela) ou cada um deles
consente no sacrifcio total ou parcial do prprio
interesse (autocomposio);
(2) por ato de terceiro - em que h interferncia de
terceiro estranho ao conflito, que estabelece sua
soluo (heterocomposio)

AUTOTUTELA

AUTOTUTELA
Quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse
de obter haveria de, com sua prpria fora e na medida
dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de
sua pretenso.
Presente na ausncia do Estado - naturezaprecria e
aleatria, pois no garantia a justia, mas a vitria do
mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais
fraco ou mais tmido.
Traos caractersticos da Autotutela:
a) ausncia de julgador distinto das partes;
b) imposio da deciso por uma das partes outra,
geralmente pela fora;

AUTOTUTELA
No Brasil: Regra de vedao a autotutela
art. 345 do Cdigo Penal: Fazer justia pelas prprias
mos, para satisfazer pretenso, embora legtima,
salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15
(quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena
correspondente violncia.
Tambm comete crime o agente do Estado que atua
de maneira arbitrria (exerccio arbitrrio ou abuso
de poder", art. 350).

AUTOTUTELA

H excees?

Na rea penal: Legtima defesa e estado de

necessidade (art. 24 e 25 CP); priso em flagrante(301
CPP)
Na rea civil: o direito de reteno (art. 1.219, 1.433,
II, 1434, 578, 644 CC), o direito de cortar razes e
ramos de rvores limtrofes que ultrapassem a
extrema do prdio (art. 1.283 CC) e o desforo
imediato (art. 1.210, 1)
Na rea administrativa: auto-executoriedade dos atos
administrativos (Smula 473 STF).

AUTOCOMPOSIO
uma das partes em conflito, ou ambas,
abrem mo interesse ou de parte dele.
Hipteses: autocomposio unilateral,
bilateral e plurilateral
Todas essas solues tm em comum a
caracterstica de serem parciais (no
sentido de que dependem da vontade
e da atividade de uma ou de ambas as
partes envolvidas).

AUTOCOMPOSIO
UNILATERAL
Formas
de
autocomposio
unilateral:
a) desistncia (renncia pretenso);
b) submisso (renncia resistncia
oferecida pretenso);
c) transao (concesses recprocas).

AUTOCOMPOSIO BILATERAL
Meio dos mais democrticos de resoluo de
conflitos,
pois
prestigia
a
vontade,
a
espontaneidade de deciso dos prprios titulares do
direito disputado, independente da fora ou da
soluo da pendncia por terceiro desinteressado.
RAD - Resoluo Alternativa de Disputas; (ADR Alternative Dispute Resolution)
Em sua maioria, esto norteados pelo paradigma
ganha/ganha.
Em sua totalidade, contemplam a celeridade.
Em sua maior parte, pautam-se na satisfao mtua
de interesses e na privacidade.

Resoluo Alternativa de Disputas

Os cursos de direito ensinam basicamente os
cdigos de processo (regras que disciplinam o
comportamento dos tribunais) e as leis que
estabelecem direitos e deveres para as pessoas (os
quais podem ser demandados frente a um tribunal).
hegemonia de uma concepo reducionista que
limita a atividade e o saber dos juristas resoluo
heterocompositiva de litgios, com base na
imposio dos padres de conduta definidos nas
regras estatais.

Resoluo Alternativa de Disputas

PRESSUPOSTOS GERAIS DE CABIMENTO DAS RAD:

Objeto negocivel (direitos disponveis)
Desejo de negociar
Interesses compatveis
No envolver questes de prova
REAS GERAIS DE APLICAO:
Comercial; Familiar; Organizacional (Instituies e
Empresas); Internacional;
Comunitria (Meio
ambiente, Interesses comunitrios vrios); Poltico
Social
Hiptese de Autocomposio bilateral: mediao e
conciliao

MEDIAO
Processo no adversarial, confidencial e voluntrio,
no qual um terceiro imparcial facilita a negociao
entre duas ou mais partes e auxilia na construo de
um acordo mutuamente satisfatrio.
Processo orientado a manter com as pessoas nele
envolvidas a autoria das decises.
Princpio fundamental: AUTONOMIA DA VONTADE
Processo dirigido a desconstruo dos impasses que
inviabilizam uma negociao direta, transformando
um contexto de confronto em um contexto
colaborativo.

MEDIAO
Discurso de Abertura: Negociar e estabelecer
procedimentos; Acordo de Participao e Termo de
Independncia
Relato das Histrias: Escuta Ativa do mediador e das
partes; Tcnicas de comunicao
Construo,
Ampliao
e
Negociao
de
Alternativas: Elaborao da agenda e das opes;
Tcnicas de negociao
Fechamento do Processo de Mediao: Redao das
concluses finais; Encaminhamento necessrio

MEDIAO

VANTAGENS DA MEDIAO
Celeridade ;
Efetividade de resultados;
Preservao da autoria
Atendimento dos interesses mtuos
Reduo do custo emocional
Reduo do custo financeiro
Sigilo e privacidade

MEDIAO E CONCILIAO
Distino com base no: (1) modo de atuao do
terceiro imparcial e (2) tipo de conflito envolvido;
(1) O mediador atua simplesmente como facilitador
nas negociaes; o conciliador adota uma postura
mais ativa, podendo inclusive propor alternativa;
(1) O conciliador ocupa tipicamente um lugar de
poder; embora no tenha autoridade para impor
uma deciso s partes, as tcnicas de que o
conciliador se utiliza tm como objetivo conduzir as
partes a realizarem os objetivos do prprio
conciliador, cuja funo a de propiciar um acordo,
ainda que contra a vontade das partes.

MEDIAO E CONCILIAO
(2) mediao relaciona-se a conflitos com uma forte
dimenso emocional e que envolvem um agir eticamente
comprometido; intervm no aspecto emocional, buscando
transformar uma relao conflituosa em uma relao
saudvel
(2) A conciliao aborda conflitos com menor nfase na
dimenso afetiva e envolve um agir estratgicoindiferente; causas de contedo de cunho patrimonial;
busca que as partes atinjam um acordo e encerrem o
conflito;
A CONCILIAO visa a induzir as prprias pessoas em
conflito a ditar a soluo para a sua pendncia. O
conciliador procura obter uma transao entre as partes
(mtuas concesses), ou a submisso de um pretenso
do outro ;

CONCILIAO
A conciliao pode ser extraprocessual ou
endoprocessual.
Conciliao endoprocessual:
Cdigo de Processo Civil (art. 125, art. 331, art. 447448); CLT (art. 846, art. 850).
Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n.
9.099/95; Lei n. 10.259/2001);
Movimento Nacional pela Conciliao e Semana
Nacional de Conciliao (dezembro)

O MEDIADOR/CONCILIADOR
Mudana Paradigmtica: da cultura da defesa de
direitos em sistema adversarial para a cultura da
ao colaborativa visando o atendimento a mtuos
interesses.
Seu objetivo na Mediao ser o mesmo obter a
melhor resoluo possvel para o seu cliente. O
mtodo e a maneira de que voc se servir para
atingi-lo, contudo, sero bastante diferentes. (John
Cooley A Advocacia na Mediao)
Necessidade de domnio de tcnicas para o exerccio
dessas atividades

TCNICAS DE NEGOCIAO
OS QUATRO PRINCPIOS DE HARVARD:
1 - Focalizar os interesses e no as posies:
Posio: reivindicaes ou solues defendidas com
veemncia (o que quer); Interesse: aquilo que realmente
desejado, defendido, ou tem importncia na disputa e
que jaz sob a posio adotada (para que quer). Interesses
so negociveis, posies, no;
O que mais importante para voc nessa
negociao? Por que obter isso to importante
para voc?

TCNICAS DE NEGOCIAO
2. Criar opes para benefcio mtuo: Cuidar para
que vrias opes sejam criadas antes que alguma
seja eleita; So necessrias pelo menos trs opes
para vivenciar o sentimento de escolha; Cuidar para
que o conjunto de solues atenda a todos;
3. Usar critrios objetivos: estabelecer as condies
reais da situaes envolvidas, deixando de lado
componentes subjetivos (preo de mercado,
legislao aplicvel, avaliaes tcnicas, etc.)
4 - Discriminar e separar a relao entre as pessoas
das questes a serem negociadas;

TCNICAS DE COMUNICAO
Comunicao: 55% linguagem do corpo; 38% tom de voz;
7% palavras (OConnors e Seymour);
Escuta dinmica - ouvir atentamente o que a parte est
dizendo, assimilando o contedo emocional das palavras;
Separar as pessoas do problema - frequentemente, o
acirramento do conflito se d por questes pessoais; o
problema em si de simples desate;
Gerar informao por meio de perguntas - perguntas
lineares (buscam a origem do problema); perguntas
estratgicas (Buscam intervir no comportamento);
perguntas circulares (Buscam ligaes entre os eventos,
pessoas, aes, idias, sentimentos, etc); perguntas
reflexivas (buscam auto-conhecimento, respeito ao outro
e a si mesmo, alm de atitudes reflexivas)

TCNICAS DE COMUNICAO
Intervir com parcimnia - a partir do instante em
que o dilogo entre as partes for restaurado, no se
deve intervir, a menos que seja estritamente
necessrio.
Repetir e parafrasear - enfatizar os aspectos
favorveis afirmados implicitamente pela parte que,
ditos de outra maneira, serviro para desatar a
contenda;
resumir com palavras positivas uso de linguagem
cooperativa em vez de adversarial. Ex. (Manuteno
Financeira dos Filhos x penso; Reorganizao da
convivncia entre pais e filhos X visitao, etc.)

TCNICAS DE COMUNICAO
Conotar positivamente a participao e os avanos salientar propsito ou resultado positivos obtidos
durante a negociao
Estabelecer prioridades -tcnica para o fechamento
do acordo, iniciando-se pelas questes de mais fcil
soluo, prosseguindo-se com os pontos de maior
relevncia, deixando por ltimo as questes que
possuram vrias alternativas de acordo (ou
nenhuma).

HETEROCOMPOSIO
H interferncia de terceiro estranho ao
conflito para sua soluo;
Hipteses de heterocomposio:
a) arbitragem;
b) jurisdio:

ARBITRAGEM
Modalidade de heterocomposio voltada fixao de
existncia ou inexistncia de um direito.
A conciliao permite apenas que um terceiro
imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais
podendo fazer se isso se mostrar invivel
Na arbitragem, no havendo possibilidade de acordo
entre as partes, caber ao rbitro impor a sua deciso
solucionando a controvrsia, tendo em vista terem as
partes acordado previamente que se submeteriam
quilo que por ele viesse a ser decidido.

ARBITRAGEM
rbitro - terceiro imparcial cuja autoridade para
decidir o litgio deriva da prpria escolha das partes.
No possvel falar, portanto, de uma arbitragem
imposta, pois a escolha da via arbitral sempre
precisa ser fruto de uma deciso autnoma das
partes envolvidas no conflito.
A autoridade do rbitro, portanto, no deriva de
uma autoridade superior s partes, mas da prpria
autonomia das pessoas envolvidas no conflito
Tribunal Arbitral, juiz arbitral

ARBITRAGEM
Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96)
Compromisso arbitral antes ou depois do conflito;
no ligado necessariamente escolha da pessoa do
rbitro;
Vantagens: Meio para soluo de questes
fundamentalmente tcnicas/cientficas - a escolha do
rbitro depender de qualificaes profissionais,
mais que de seus valores ideolgicos; Celeridade da
soluo; Sigilo
Desvantagens: limitao de contedo - Lei limita a
sua
aplicao
aos
direitos
disponveis,
(especialmente patrimoniais);
Alto custo;
Necessidade de execuo; apenas encerram o litgio.

JURISDIO
Evoluo histrica do Estado;da autotutela jurisdio: a
partir do sc. XIV tornou-se a forma predominante de
resoluo de conflitos monopolizada pelo Estado, por
intermdio do Poder Judicirio;
o Estado impe-se sobre os particulares e, prescindindo da
voluntria submisso destes, impe-lhes autoritativamente a
sua soluo para os conflitos de interesses.
Capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas
(inclusive o prprio Estado), decidindo sobre as pretenses
apresentadas e impondo as decises.
Jurisdio - atividade mediante a qual os juzes estatais
examinam as pretenses e resolvem os conflitos

CARACTERSTICAS
FUNDAMENTAIS
MODELO JURISDICIONAL:

DO

a obrigatoriedade de submeter-se ao julgamento e

acatar a deciso final - a autoridade do tribunal
definida previamente e no depende da aceitao das
partes;
Universalidade da jurisdio(art. 5, XXXV, CF/88) - a sua
aplicao, ao menos potencial, a todo e qualquer
conflito surgido no mbito de poder do Estado.
carter impositivo do resultado do processo - a deciso
tomada pelo juiz imposta s partes demandantes,
ainda que ambas estejam descontentes com ela; A
validade da sentena tambm no depende da
aceitao das partes envolvidas no julgamento.

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DO
MODELO JURISDICIONAL:
Poder-dever do Estado - se por um lado, corresponde
a uma manifestao do poder soberano do Estado,
impondo suas decises de forma imperativa aos
particulares, por outro, corresponde a um dever que o
Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe
venha a ser apresentado;
Estado Democrtico de Direito - a jurisdio existente
nos Estados de Direito marcada pelo fato de que
osjuzes nomeados pela organizao poltica apenas
recebem autoridade para decidir os casos de acordo
com um conjunto predeterminado de normas, o qual
pode ser chamado de ordenamento jurdico positivo.

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DO
MODELO JURISDICIONAL:

Funo jurisdicional funo estatal de justa composio de

lides, entendida esta ltima como o conflito de interesses
qualificado pela pretenso de uma parte e resistncia de
outra(CARNELUTTI);
Funo jurisdicional - a funo de atuar a vontade objetiva
da lei, com a finalidade de obter a justa composio da lide.
Estrutura burocratizada Sistematizao de rgos e de
pessoas escolhidas para ocupar permanentemente cargos e
funes (juzes, advogados, ministrio pblico, peritos,
oficiais de justia, diretores de secretaria, etc).
Processo - instrumento por meio do qual os rgos
jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes,
eliminando os conflitos e fazer do cumprir o preceito jurdico
pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de
soluo.

Meios de Resoluo de
Conflitos )
X

NEGOCIAO

MEDIAO

CONCILIAO

Usualmente
passamos da
Negociao
Resoluo Judicial

A
X

ARBITRAGEM

J
X

RESOLUO JUDICIAL

Negociao
Arbitragem

Mediao

Conciliao

Resoluo Judicial
Custo Emocional
Custo Financeiro
Tempo de Processo

Controle sobre Processo

Poder Decisrio

Quanto mais o processo se aproxima da negociao, menores os

custos.