FACULTAD DE DERECHO - UNCCONGRESO DE LA UNIFICACIN DEL CDIGO

CIVIL Y COMERCIAL

Mariel F. Molina de Juan

MENDOZA-3 DE NOVIEMBRE 2014

Reforma Constitucional del

ao 1994
Tratados de Derechos
Humanos

12:27

La Constitucin es algo ms que

la norma jurdica suprema del

ordenamiento jurdico (la
cspide de la simplista pirmide
normativa kelseniana):
es el centro del ordenamiento
jurdico, por donde pasan todos
los hilos del Derecho.
NIETO;Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, en
Revista de Administracin Pblica, 1983.Madrid.

12:27

Los derechos fundamentales

expresados en la
Constitucin reflejan un
orden objetivo de valores
que vale para todos los
mbitos del derecho y del
cual reciben directrices e
impulsos la legislacin, la
administracin y la justicia
(Alexy, Robert)
12:27

El derecho a la vida
familiar

12:27

El cdigo parte de una nocin bsica: la familia

puede tener origen en un hecho biolgico,
pero los vnculos jurdicos estn condicionados
por la cultura de cada sociedad. Por eso, el
concepto jurdico de familia, al igual que el de
filiacin y el de matrimonio , no est atado a
"la naturaleza"; depende de las poblaciones,
las polticas, las creencias religiosas, los modos
de vida, etc.
Kemelmajer, Ada, Las nuevas realidades familiares en el Cdigo
Civil y Comercial argentino de 2014 LA LEY 08/10/2014 , 1
12:27

Ms all de nuestras diversas

creencias religiosas o polticas, a
menudo tan distintas, y a veces
encarnizadamente enfrentadas,
todos deseamos vivir con dignidad
y sin miedo, que no nos humillen, y
que se nos permita buscar la
felicidad.

BAUMAN, ZYGMUNT, LA SOCIEDAD SITIADA FONDO DE CULTURA ECONMICA

DE LA ARGENTINA , SEXTA REIMPRESIN 2011 P 27

12:27

RECONOCE EL TRANSITO DE LA
FAMILIA A LAS FAMILIAS
PROPICIA EL PASO DEL
DERECHO DE FAMILIA AL
DERECHO FAMILIAR

A CADA UNO SU FAMILIA

A CADA UNO SU DERECHO
12:27

Cuando soplan vientos de cambio,

algunos construyen muros.

Otros, molinos.

Las reglas bsicas del derecho

constitucional familiar
10

Autonoma
Igualdad
Solidaridad y Responsabilidad

17/12/2014

Reglas bsica de la
jurisprudencia
de la Corte IDH

(1) PLURALISMO
En la Convencin Americana no se encuentra

determinado un concepto cerrado de familia,

ni mucho menos se protege slo un modelo
tradicional de la misma.
El concepto de vida familiar no est reducido
nicamente al matrimonio y debe abarcar otros
lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en comn por fuera del matrimonio
(Fornern c. Argentina- 2012)

 (2) RECONOCIMIENTO DE LA POSITIVIDAD

DEL CAMBIO

En el marco de las sociedades contemporneas se

dan cambios sociales, culturales e institucionales

encaminados a desarrollos ms incluyentes de
todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo
cual se evidencia en la aceptacin social de
parejas interraciales, las madres o padres solteros
o las parejas divorciadas, las cuales en otros
momentos no haban sido aceptadas por la
sociedad.

 La interpretacin dinmica, no originalista

Los tratados de derechos humanos son

instrumentos vivos, cuya interpretacin

tiene que acompaar la evolucin de los
tiempos y las condiciones de vida actuales

 Tal interpretacin evolutiva es

consecuente con las reglas generales de

interpretacin consagradas en el
artculo 29 de la Convencin
Americana, as como las establecidas
por la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados

(3) NO A LAS ABSTRACCIONES

Todas las formas de familia tienen ventajas y

desventajas y cada familia tiene que

analizarse en lo particular, no desde el punto
de vista estadstico

17

(4) LOS DERECHOS DE LOS NIOS SE

SUMAN
Los nios poseen los derechos que

corresponden a todos los seres humanos y

tienen, adems, derechos especiales
derivados de su condicin, a los que
corresponden deberes especficos de la
familia, la sociedad y el Estado

18

(5). Los nios y su especial condicin

de vulnerabilidad
El Estado debe prestar especial
atencin a las necesidades y a los
derechos de los nios, en
consideracin a su condicin
particular de vulnerabilidad
Opinin Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n 54; Caso Masacre de Las Dos

Erres Vs. Guatemala, 24/11/2009 n 184, y Caso Chitay Nech y otros Vs.
Guatemala, 25/5/2010, n 156.

(6) EL INTERS SUPERIOR DEL NIO. NO A LAS

ABSTRACCIONES
La determinacin del inters superior del nio se

debe hacer a partir de la evaluacin de los

comportamientos parentales especficos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn
el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no
especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
caractersticas personales de los padres o
preferencias culturales respecto a ciertos conceptos
tradicionales de la familia

 Carbonnier: el derecho de familia de finales del siglo

XX se coinvirti en paidocntrico; ello indica que el

eje de la regulacin del derecho de familia se desplaza
hacia un colectivo dbil, los nios, expuestos a una
serie de agresiones externas contra las que el
tradicional sistema de proteccin, la familia, se
muestra muchas veces incapaz de actuar, cuando no
es ella misma la productora de las lesiones que se
trata de evitar

Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pg. 370 Paidologa :

ciencia que estudia todo lo relativo a la infancia y su buen desarrollo

fsico e intelectual

21

(7) EL FACTOR TIEMPO EN LAS RELACIONES DE

FAMILIA
El mero transcurso del tiempo puede constituir un

factor que favorece la creacin de lazos. Por ende,

la mayor dilacin en los procedimientos,
independientemente de cualquier decisin sobre la
determinacin de sus derechos, puede determinar
el carcter irreversible o irremediable de la
situacin de hecho y volver perjudicial para los
intereses de los nios cualquier decisin al
respecto.

CIDH, 01/07/2011, L. M. Medidas provisionales

respecto de Paraguay, Prr. 16.
22

En vista de la importancia de los intereses en

cuestin, los procedimientos administrativos y
judiciales que conciernen la proteccin de los
derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales
relacionados con la adopcin, la guarda y la
custodia de nios y nias que se encuentra en su
primera infancia, deben ser manejados con una
diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades.
12:27

TITULO I
MATRIMONIO
La bsqueda de
equilibrio entre
autonoma y
responsabilidad
El cdigo mira la realidad
12:27

23

La igualdad como eje rector del

sistema
Prohibicin expresa de toda discriminacin

Gnero

Orientacin sexual

Pauta de interpretacin y aplicacin de las normas (art.

402)
Igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del
matrimonio.
Igualdad de los efectos del matrimonio, sea constituido por
personas del mismo o distinto sexo
12:27

24

Algunas modificaciones del derecho

matrimonial para destacar
I.

Una solucin para el caso de impedimentos

dirimentes. Dispensa judicial
II. Efectos personales. Deberes y derechos de los
cnyuges
III. Disolucin del matrimonio. La respuesta jurdica
a la crisis matrimonial: El divorcio incausado y
sus efectos

12:27

25

 ARTCULO 431.- ARTCULO

431.- Asistencia. Los esposos se
comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en comn basado
en la cooperacin, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia recproca
mutua.

12:27

26

DIVORCIO INCAUSADO
UN DIVORCIO PARA LA PAZ Y NO
PARA LA GUERRA

Judicial
12:27

nica va(no
separacin personal)
27

Con la mirada en el futuro, no en el pasado.

Preocupacin por los efectos y no por las causas

Propuesta de convenio regulador de los

efectos:
Requisito de proponibilidad de la
demanda (art. 438)
PETICIN UNILATERAL: Si el divorcio es peticionado por uno
solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta.

PRUEBA: Acompaar elementos en que se fundan

AUDIENCIA: Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
12:27

28

TITULO II
REGIMEN
PATRIMONIAL DEL
MATRIMONIO
La salida del rgimen
forzoso
12:27

29

La autonoma personal: Convenciones

matrimoniales (art. 446)

Convenciones que tengan

nicamente los objetos
siguientes:
a) la designacin y avalo de los
bienes que cada uno lleva al
matrimonio;
b) la enunciacin de las deudas;
c) las donaciones que se hagan
entre ellos;
d) la opcin que hagan por alguno
de los regmenes patrimoniales
previstos en este Cdigo.
12:27

30

TITULO III
UNIONES
CONVIVENCIALES
Una solucin
transaccional para la
proteccin de las
diversas formas de
organizacin familiar
12:27

31

38.8

Censo de Poblacin y Hogares 2010:

61.2

El 38,8% de las personas que

conviven lo hacen en una unin
convivencial. (16.703.000 6.480.000)

25 a 34 aos: 60,74%
www.censo2010.indec.gov.ar

Las uniones y el matrimonio comparten el

paisaje familiar argentino

12:27

32

REGULACIN DIFERENCIADA DEL

MATRIMONIO
MATRIMONIO

UNIONES CONVIVENCIALES

LIBRO II

LIBRO II

TTULO I:
Principios
Requisitos
Forma y prueba
Deberes y derechos de los
cnyuges
Disolucin
TITULO II: RGIMEN
PATRIMONIAL
12:27

TITULO III:

Constitucin y prueba
Pactos de convivencia
Efectos durante la
convivencia
Cese . Efectos

33

Una diferencia trascendental:

LOS PACTOS DE CONVIVENCIA

Fuerte presencia de la autonoma

personal

Las disposiciones de este ttulo son aplicables

excepto pacto en contrario de los
convivientes. (art. 513)
Registracin
Oponibilidad a terceros
Lmites: Orden pblico (Tutela derechos
fundamentales )
12:27

34

TITULO IV
PARENTESCO
Equiparacin de los efectos
Alimentos. La preocupacin

por la eficacia.
Rgimen de comunicacin.
El afecto como concepto
jurdico
12:27

35

 ARTCULO 555.- Legitimados. Oposicin. Los que tienen

a su cargo el cuidado de personas menores de edad,
con capacidad restringida, o enfermas o
imposibilitadas, deben permitir la comunicacin de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en
primer grado ()

ARTCULO 556.- Otros beneficiarios. Las disposiciones

del artculo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un inters afectivo legtimo.
ARTCULO 557.- Medidas razonables para asegurar su
eficacia
12:27

36

TITULO V
FILIACIN
Las parejas del mismo
sexo
Las TRHA y la voluntad
procreacional
12:27

37

 ARTCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda.

No es admisible la impugnacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas tcnicas, de conformidad con este
Cdigo y la ley especial, con independencia de
quin haya aportado los gametos. No es admisible
el reconocimiento ni el ejercicio de accin de
filiacin o de reclamo alguno de vnculo filial
respecto de ste.
12:27

38

TITULO VI
Adopcin
El derecho a la vida
familiar adoptiva
El impacto del tiempo
en el proceso
12:27

39

Principios generales de la
Adopcin
(art. 595)

Inters Superior del Nio

Respeto derecho a la identidad
Permanecer en familia de origen
Preservacin vnculos fraternos
Derecho a conocer los orgenes
Ser odo, que su opinin se tenga en cuenta
Que sea requerido su consentimiento (10 aos)

12:27

40

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

Un lugar para todos

CONJUNTA
Matrimonio
(excepcionalmen
te unipersonal)

Unin
Convivencial
Art. 599/ 602

UNIPERSONAL
Integracin
Art. 630

Persona
Sola

Cnyuge o conviviente
12:27

41

Artculo 621. Facultades judiciales

Cuando sea ms conveniente para el nio, nia
o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede:
(a) mantener subsistente el vnculo jurdico con
uno o varios parientes de la familia de origen
en la adopcin plena, y
(b) crear vnculo jurdico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la
adopcin simple.
12:27

42

La prohibicin de la entrega directa y la modificacin

del Senado

ARTCULO 611.- Guarda de hecho. Prohibicin.

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios, nias y
adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u
otros familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe
judicialmente que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia
de un vnculo afectivo o de parentesco, entre stos y el o los pretensos
guardadores del nio.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del

ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines
de la adopcin.

12:27

43

TITULO VII
Responsabilidad
parental
Derecho a la
coparentalidad
12:27

44

Principio: Ejercicio compartido de la

responsabilidad parental (art. 641)
No ms rehenes del conflicto
Tenencia vs. Visitas
El ejercicio de la responsabilidad parental en caso de cese de la
convivencia, corresponde a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior.
(supuestos contemplados en el artculo 645, o que medie
expresa oposicin)
Excepcin: Por voluntad de los progenitores o por decisin
judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir a
slo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades
45

El tema del cuidado personal

Qu es?
Deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del
hijo. (art. 648)
Clases: Unipersonal o compartido
Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede
ser asumido por un progenitor o por ambos. (art. 649)
Modalidades del cuidado personal compartido.
El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de
los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno
de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado
(art. 650)
46

En principio, los convenios

El convenio regulador que acompaa la
peticin de divorcio debe contener las
cuestiones relativas al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial,
la prestacin alimentaria (art. 439)

47

Plan de parentalidad (art. 655)

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo, que contenga:
lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada
progenitor;
responsabilidades que cada uno asume;
rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas
significativas para la familia;
rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste
reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por
los progenitores en funcin de las necesidades del grupo
familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en
el plan de parentalidad y en su modificacin
12:27

48

Determinacin judicial
A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el
juez debe otorgar, como primera alternativa, el
cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo. (art. 656)
Excepcin: Cuidado unipersonal
Garanta del derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo.

Pautas:
1.
2.
3.
4.

progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro.

la edad del hijo;
la opinin del hijo;
el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida
del hijo.
49

El deber alimentario de los padres

ARTCULO 658.- Regla general. Ambos
progenitores tienen la obligacin y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condicin y fortuna, aunque el
cuidado personal est a cargo de uno de
ellos.
()

12:27

50

Contenido
La obligacin de alimentos comprende la
satisfaccin de las necesidades de los hijos de
manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir
una profesin u oficio.
Los alimentos estn constituidos por prestaciones
monetarias o en especie y son proporcionales a
las posibilidades econmicas de los obligados y
necesidades del alimentado. (ART. 659)
12:27

51

TITULO VIII
Reglas
procesales

12:27

52

PRINCIPIOS GENERALES
ARTCULO 706.- Principios generales de los procesos de
familia. El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y
lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al
expediente.
Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas
de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratndose de personas vulnerables, y la resolucin pacfica
de los conflictos.
Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
La decisin que se dicte en un proceso en que estn
involucrados nios, nias o adolescentes, debe tener en
cuenta el inters superior de esas personas.
12:27

53

PARTICIPACION DE NIOS, NIAS Y

ADOLESCENTES
ARTCULO 707.- Participacin en el proceso de
personas con capacidad restringida y de nios,
nias y adolescentes. Las personas mayores
con capacidad restringida y los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a ser odos en
todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinin debe ser tenida en
cuenta y valorada segn su grado de
discernimiento y la cuestin debatida en el
proceso.
12:27

54

Trabajar en conflictos familiares no significa que

nos liberemos del sistema jurdico general, que
no se tengan en cuenta las consecuencias
jurdicas en otros planos o en otras parcelas del
derecho. Ser abogado especializado en derecho
de familia no debe implicar transformarse en ser
cada vez menos abogado en general. La
especializacin favorecer un conocimiento ms
profundo del marco jurdico y,
fundamentalmente, del modo de actuacin;
pero no debe funcionar como un compartimento
estanco del resto de las relaciones jurdicas que
generan, tambin, los miembros de una familia.
Especialidad sin descuidar la generalidad.
(Victoria Pellegrini, 2011, Encuentro de Jvenes Abogados
Mendoza)

12:27

55

"Y los libros hay que leerlos mal asunto,

porque requiere mucho tiempo; es la
nica manera de averiguar lo que
contienen. Hay algunas tribus salvajes
que se los comen, pero la lectura es el
nico mtodo de asimilacin conocido
en Occidente."
Edward Forster, "Aspectos de la novela

12:27

56

La vida est en gran parte

compuesta por sueos.

Hay que unirlos la accin.
Anas Nin

57