El delito de aborto

Dr. Gonzalo Molina

1) Proteccin de la vida en los Tratados de

Derechos
Humanos
constitucionalizados.
Art. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estar protegido por
la ley. Nadie podr ser privado de la vida
arbitrariamente..
Art. 3 Declaracin Universal de Derechos
Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona.
Dr. Gonzalo Molina

Art. 4 C.A.D.H.: Derecho a la vida:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie
puede
ser
privado
de
la
vida
arbitrariamente.
Tiempo de proteccin del homicidio (nacimiento
hasta la muerte de la persona)
Tiempo de proteccin del aborto (desde la
concepcin hasta el nacimiento)
Dr. Gonzalo Molina

2) El objeto de proteccin del aborto y

del homicidio.
Comienzo de la proteccin
del aborto

Teora de la Fecundacin

Teora de la Anidacin

Argumentos a favor de la Teora de la anidacin:

50% de los vulos fecundados mueren antes de llegar a
implantarse en el tero (Problema probatorio).
Sera aborto la accin contra la fecundacin in Vitro.
Seran abortivos algunos mtodos anticonceptivos (Ej.: DIU).
Dr. Gonzalo Molina

B) La proteccin comienza con el nacimiento

Comienzo de las contracciones compulsivas. (Bacigalupo).
Comienzo con el corte (incisin).
Fallos que consideran que la conducta es tpica de homicidio culposo:
a) C.N.Crim. yCorr., Sala VII. 28/12/04 Macias, Silvina N y otros. En
LL, ejemplar del 07/06/05. Se imputa al mdico el delito de homicidio
culposo
b) Causa C.N.Crim y Correcc. , Sala VI 05/8/05 Clnica Loiacono.
Voto de la mayora.
Argumentos a favor de sta ltima:
-En muchos temas, los conceptos del D. civil y el D. Penal no
coinciden
-Inconveniencia desde la perspectiva de poltica criminal de no penar
estos casos.
Dr. Gonzalo Molina

3) ABORTO
Debate sobre su punibilidad
Bien jurdico protegido:
vida del feto
vida humana
independiente
Diferencia en las escalas penales.
Sistemas de legislacin penal en relacin al aborto:
Sistema del plazo: despenalizacin de cualquier clase de aborto
practicado durante las primeras semanas del embarazo.
Sistema de las indicaciones: mantiene la punibilidad con carcter
general, autorizndolo slo en algunos casos excepcionales.
(C.P. argentino)
Dr. Gonzalo Molina

4) Proteccin constitucional = Proteccin

penal.

Discusin sobre la constitucionalidad de los abortos no punibles.

Art. 4 C.A.D.H.: Derecho a la vida: 1. Toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
Art. 1 Convencin de los Derechos del Nio: nio es todo ser
humano hasta los dieciocho aos de edad.
Art. 6.1 : Los Estados parte reconocen que todo nio tiene el
derecho intrnseco a la vida.
Ley 23.849, art. 2: Para los efectos de la presente Convencin, se
entiende por nio todo ser humano desde el momento de su
concepcin y hasta los dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de
Dr. Gonzalo Molina
edad.

Inicio de la discusin: sentencia Tribunal Constitucional

alemn 1974.
a)

Opiniones a favor de la inconstitucionalidad

Pedro Fras, Bidart Campos: En nuestro Derecho, por eso y aunque

ninguna norma infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la
vida desde la concepcin, entendemos que el aborto lo viola, y que
abortar con o sin ley que lo autorice es inconstitucional. Ni siquiera
el aborto por motivos teraputicos, eugensicos, sentimentales,
podra purgarse (Tratado elemental de Derecho Constitucional.
T.III.p. 177 Ed. Ediar 1991).
Fallos: Juzgado Instruccin 7 nominacin de Rosario del 04
noviembre de 1987 que declar de oficio la inconstitucionalidad del
aborto teraputico y sentimental
Dr. Gonzalo Molina

b) Opiniones a favor de la constitucionalidad

M. Anglica Gelli, Zaffaroni, Sabsay, H. Gullco, Dalla Va, Kemelmajer
de Carlucci.
Argumento: distincin entre proteccin constitucional y proteccin
penal
Argumento literal del art. 4.1 de la C.A.D.H. dice
en general y arbitrariamente
Gullco: El control de constitucionalidad de las normas penales
consiste en determinar si el Estado puede o no puede castigar una
conducta, no si debe hacerlo..
El problema trasladado a todas las causas de justificacin o
exculpacin.

Dr. Gonzalo Molina

5) Tipicidad objetiva:
Elementos comunes del aborto
a) Embarazo de la mujer.
b) Feto con vida
c) Muerte del feto por maniobras abortivas.

Dr. Gonzalo Molina

El problema del
consentimiento de la
mujer.

Art. 85 inc. 1: Sin

consentimiento.
Art. 85 inc. 2: Con
consentimiento.
Elementos del tipo
penal?.

Lesiones al feto?
El problema en el C.P. argentino.
a) Argumentos a favor de la punicin:
-El art. 89 C.P. se refiere a otro. El otro podra ser tambin un
feto.
-Inconveniencia desde la ptica de la poltica criminal de que
sean impunes.
b) Argumentos en contra:
-Principio de legalidad (art. 18 C.N.).
-Sistemtica del C.P. argentino.

Dr. Gonzalo Molina

Anteproyecto reforma C.P. argentino:

ARTICULO 96.- Ser reprimido con prisin de UNO (1) a CUATRO (4)
aos e inhabilitacin especial por el doble de tiempo de la condena,
el que causare a un feto una lesin o enfermedad que
perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en l
una grave tara fsica o psquica.
Si la lesin o enfermedad precedentemente descriptas se produjeren
por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, la pena ser de UN (1) mes a UN (1) ao e inhabilitacin
especial por el doble de tiempo de la condena.
Crtica a la sistemtica del anteproyecto.
Dr. Gonzalo Molina

8) Abortos no punibles.
Aborto teraputico.
Art. 86 C.P.: El aborto practicado por un mdico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
.

Causa de justificacin?
Consecuencias: participacin criminal,
responsabilidad civil, legtima defensa.

medidas

de

seguridad,

-Posicin de Bacigalupo: causa de exclusin de la atribuibilidad.

-Posicin de Binding, Bustos Ramrez: ejercicio de un derecho
inherente a la profesin mdica.
-Posicin de Stoos: la costumbre.
Dr. Gonzalo Molina

-Posicin de Marchand: legtima defensa de la madre. Problema

-Mayoritaria: estado de necesidad justificante (Jimnez de Asa, Donna,
E. Gmez, Ramos, Peco, Moreno). Como estado de necesidad
justificante especial: Creus, Nuez, Tern Lomas, Rivacoba y Rivacoba.
-Posicin de Zaffaroni: causa de justificacin (ejercicio del derecho a la
integridad fsica o mental).
-Posicin de Petracchi en causa T.S. c/GC.B.A. 11-1-01. C.S.J.N.: el art.
86 inc. 1 es una verdadera causa de justificacin y no una mera
disculpa.
-Fallo CNCiv. Sala A, 09/10/96 publicado en ED, 172-295

Elementos objetivos del tipo permisivo:

Sujeto activo: mdico diplomado.
Consentimiento de la mujer.
No se puede evitar el peligro por otros medios.

Dr. Gonzalo Molina

Diferencias con el Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3):

Art. 86 inc. 1

Art. 34 inc. 3

Mdico diplomado

Cualquier persona

Consentimiento de la madre

No requiere

No requiere ser extrao al mal

Ser extrao al mal causado

Intervencin oportuna

Mal inminente

Vida y salud de la madre

Bien salvado notoriamente

ms valioso

Problemas del consentimiento de la mujer. Crticas.

Dr. Gonzalo Molina

El concepto de grave peligro para la salud

puede referirse a la salud mental?
Concepto de SALUD de la Organizacin Mundial de la Salud:

Estado completo de bienestar fsico, mental y social, y

no apenas ausencia de afecciones o enfermedades

Subsidiariedad del art. 34 C.P. inc. 3 o cualquier exculpante

Dr. Gonzalo Molina

Elemento subjetivo del tipo permisivo:

TIPO PERMISIVO ABORTO TERAPUTICO
(VERSIN TRADICIONAL)
ASPECTO OBJETIVO
Sujeto Activo: Mdico
diplomado
Consentimiento de la mujer
Salvar vida o salud de la madre

ASPECTO SUBJETIVO
(Mera)
Representacin
de los
elementos

Dr. Gonzalo Molina

TIPO PERMISIVO ABORTO TERAPUTICO

(como C.J. Especial)
ASPECTO OBJETIVO
Sujeto Activo: Mdico
diplomado
Consentimiento de la mujer

ASPECTO SUBJETIVO
(Mera) Representacin
de los
Elementos

+
Finalidad (Voluntad) Especial
de salvar la vida o la salud
de la madre

Dr. Gonzalo Molina

Es necesaria una autorizacin judicial?

Opiniones de J. de Asa, Gil Domnguez,
-Fallo S.C. Buenos aires, 31/07/06 R.L.M..
-Cmara Criminal de Viedma, sala B. 18/05/09.

Dr. Gonzalo Molina

9) Aborto Eugensico:
Art. 86 inc. 2.
Denominacin: eugensico .Crticas
Exposicin de motivos en el Senado:
La sociedad podr tener inters en destruir el germen de una vida,
procedente de una idiota, pero no tiene inters eugensico en la
destruccin de una esperanza de vida de una mujer rozagante y
lozana, vctima de la lujuria de un desenfrenado () es indiscutible
que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con
intervencin facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la
raza.

Dr. Gonzalo Molina

Grupos de casos comprendidos: 2 posiciones

1) Slo el aborto eugensico: Jos Peco,
Argumentos:
Art. 86 C.P.: El aborto practicado por un mdico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
2. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal deber ser requerido
para el aborto.
2) Tambin el sentimental: Jimnez de Asa, , Juan Ramos, S.
Soler, Molinario, Fontn Balestra, Tern Lomas.
Solucin: criterio de Zaffaroni.
Proyectos de Soler, Coll-Gmez y el actual del Ministerio de
Justicia.
Dr. Gonzalo Molina

ARTICULO 91.- El que causare un aborto ser reprimido:

a) Con prisin de TRES (3) a DIEZ (10) aos, si obrare sin
consentimiento de la mujer;
b) Con prisin de UNO (1) a CUATRO (4) aos, si obrare con
consentimiento de la mujer.
Incurrirn en las mismas penas y sufrirn, adems, inhabilitacin
especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos,
cirujanos o parteras que abusaren de su ciencia o arte para causar
el aborto o cooperaren a causarlo.
ARTICULO 92.- El aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer, no es punible:
a) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o
la salud fsica o psquico-social de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;
b) Si el embarazo proviene de una violacin. Si se tratare de una
menor o incapaz, se requerir el consentimiento de su
representante legal.
Dr. Gonzalo Molina

ARTICULO 93.- No es punible la mujer cuando el aborto se

practicare con su consentimiento y dentro de los TRES (3) meses
desde la concepcin, siempre que las circunstancias lo hicieren
excusable.
No es punible el mdico que, dentro de los TRES (3) meses desde la
concepcin, practicare un aborto con el consentimiento de la mujer,
cuando previamente la haya asesorado sobre las consecuencias del
hecho y las razones existentes para preservar la vida del feto.

Problemas en el anteproyecto.
Cdigos penales de Espaa, Alemania, Brasil.
Problemas: supuestos de reproduccin asistida sin consentimiento
de la mujer.
Es necesario hacer la denuncia?
El consentimiento del representante?
Dr. Gonzalo Molina

C.P. Espaol:

Art. 144:
El que produzca el aborto de una mujer, sin su
consentimiento, ser castigado con la pena de prisin de cuatro
a ocho aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier
profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en
clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o
privados, por tiempo de tres a diez aos.
Las mismas penas se impondrn al que practique el aborto
habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia,
amenaza o engao.

Dr. Gonzalo Molina

Art. 145:
C.P. Espaol
1) El que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, ser
castigado con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar
servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios
ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos.
2) La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra
persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley,
ser castigada con la pena de prisin de seis meses a un ao o
multa de seis a veinticuatro meses.
Art. 146
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto ser
castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de
semana.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se
impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno a tres
aos.
Dr. Gonzalo Molina
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.

Lesiones al feto.

C.P. Espaol

Art. 157:
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto
una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su
normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara
fsica o psquica, ser castigado con pena de prisin de uno a
cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin
sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas,
establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados,
por tiempo de dos a ocho aos.
Art. 158:
El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos
en el artculo anterior, ser castigado con la pena de arresto de
siete a veinticuatro fines de semana.
Cuando los hechos descritos en el artculo anterior fueren cometidos
por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo
por un perodo de seis meses a dos aos.
Dr. Gonzalo Molina
La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.

C.P. Brasil:
Aborto provocado por la gestante o con su consentimiento:
Art. 124: provocar aborto en s misma o consentir que otro lo
provoque: pena de detencin de 1 a 3 aos.
Aborto provocado por tercero:
Art. 125: provocar aborto sin consentimiento de la gestante:
Pena de reclusin de 3 a 10 aos.
Art. 126: Provocar aborto con el consentimiento de la gestante:
pena de reclusin de 1 a 4 aos.
Se aplica el artculo anterior, si la gestante no es mayor de 14
aos, o es alienada o dbil mental, o si el consentimiento es
obtenido mediante fraude, grave amenaza o violencia.
Dr. Gonzalo Molina

C.P. Brasil:
Forma calificada
Art. 127: las penas conminadas en los dos artculos anteriores
sern aumentadas de un tercio, si en consecuencia del aborto o de
los medios empleados para provocarlos, la gestante sufre lesin
corporal de naturaleza grave; sern duplicadas si, por cualquiera de
esas causas, le sobreviniera la muerte.
Art.128: No se pena el aborto practicado por un mdico:
Aborto necesario: I. Se no hay otro medio de salvar la vida de la
gestante;
Aborto en caso de embarazo resultante de estupro:
II. Si el embarazo resulta de estupro (abuso sexual con acceso
carnal) y el aborto es precedido de consentimiento de la gestante
o, cuando sea incapaz, de su representante legal.

No estn penadas las lesiones al feto.

Dr. Gonzalo Molina

C.P. Alemn:
Interrupcin del embarazo.
Art. 218:
I. Quien interrumpa un embarazo ser castigado con pena privativa de
libertad de hasta tres aos. Los actos cuyo efecto tengan lugar antes
de la conclusin de la anidacin del huevo fecundado en el tero
materno no sern considerados como interrupcin del embarazo en el
sentido de esta ley.
II. En casos de especial gravedad la pena ser de privacin de libertad
de seis meses a cinco aos. Un caso de especial gravedad se
presentar de acuerdo a Derecho cuando el autor 1. acte contra la
voluntad de la embarazada, o 2) causa negligentemente el peligro de
muerte o un grave dao a la salud de la embarazada.
III. Cuando la embarazada cometa el hecho, la pena ser de privacin
de libertad de hasta un ao.
IV. La tentativa ser punible. La embarazada no ser castigada por
causa de la tentativa.
Dr. Gonzalo Molina

Impunidad de la interrupcin del embarazo.

C.P. Alemn

218. a):
I. El tipo del 218 no ser realizado cuando:
1. La embarazada desee la interrupcin del embarazo y el mdico
haya comprobado por medio de un certificado del 219, apartado II,
segunda frase, que ella se haya dejado asesorar antes de la
intervencin.
2. la interrupcin del embarazo sea realizada por un mdico, y
3. no hayan transcurrido ms de doce semanas desde la
concepcin
.
II. La interrupcin del embarazo realizada por un mdico con el acuerdo
de la embarazada no ser ilegal cuando la interrupcin sea indicada por
reconocimiento mdico, considerando las circunstancias presentes y
futuras de la embarazada, para evitar un peligro para la vida o el
peligro de un perjuicio notable del estado de salud corporal o mental de
la embarazada, y el peligro no pueda ser evitado de otra manera
Dr. Gonzalo Molina
exigible a ella.

C.P. Alemn
III. Los presupuestos del apartado II se considerarn cumplidos
tambin en una interrupcin del embarazo que sea realizada por un
mdico con el acuerdo de la embarazada, cuando despus del
reconocimiento mdico realizado a la embarazada haya sido
cometido un hecho ilegal de los 176 a 179 del cdigo penal, firmes
fundamentos apoyen la suposicin de que el embarazo se deba al
hecho, y no hayan transcurrido ms de doce semanas desde la
concepcin.
IV. A la embarazada no se le castigar de acuerdo al 218 cuando la
interrupcin del embarazo haya sido realizada despus del
asesoramiento por un mdico, y no hayan transcurrido ms de
veintids semanas desde la concepcin. El tribunal podr prescindir
de pena segn el 218 cuando la embarazada se haya encontrado en
especial apuro en el momento de la intervencin.

Lesiones al feto: impunes.

Dr. Gonzalo Molina

INTERRUPCIN VOLUNTARIA DEL

EMBARAZO
(Proyecto reforma Nov./2011)
Artculo 1: Toda mujer tiene derecho
a decidir la interrupcin voluntaria de
su embarazo durante las primeras
doce semanas del proceso
gestacional.
Artculo 2: Toda mujer tiene derecho
a acceder a la realizacin de la
prctica del aborto en los servicios
del sistema de salud, en las
condiciones que determina la
presente ley.
Artculo 3: Fuera del plazo
establecido en el art 1 toda mujer
tiene derecho a decidir la interrupcin
del embarazo en los siguientes casos:

a) Si el embarazo fuera producto de

una violacin, acreditada con
denuncia judicial o policial o
formulada en un servicio de salud.
b) Si estuviera en riesgo la salud o la
vida de la mujer.
c) Si existieran malformaciones
fetales graves.
Artculo 4: Previamente a la
realizacin del aborto en los casos
previstos en la presente ley, se
requerir el consentimiento
informado de la mujer expresado por
escrito.

Artculo 5: Los servicios de salud del

sistema pblico garantizarn el
acceso gratuito a las prestaciones
mencionadas en los arts. 1 y 3 y los
de la seguridad social de salud y de
los sistemas privados las
incorporarn a sus coberturas en
igualdad de condiciones con sus otras
prestaciones.
Asimismo debern garantizar en
forma permanente las prestaciones
enunciadas en la presente ley,
incluyendo el personal de salud,
instalaciones e insumos requeridos.

Artculo 6: Aquellos mdicos/as y

dems personal de salud que
manifiesten objecin de conciencia
para intervenir en los actos mdicos a
que hace referencia esta ley, debern
hacerlo saber a las autoridades de los
establecimientos a los que
pertenezcan dentro del plazo de
treinta das corridos contados a partir
de la promulgacin de la presente ley.
Quienes ingresen posteriormente
podrn manifestar su objecin de
conciencia en el momento en que
comiencen a prestar servicio. Los/as
profesionales que no hayan
expresado objecin en los trminos
establecidos no podrn negarse a
efectuar las intervenciones. En todos
los casos la autoridad responsable del
servicio de salud deber garantizar la
realizacin de la prctica.

Artculo 7: Las prcticas

profesionales establecidas en la
presente ley se efectivizarn sin
ninguna autorizacin judicial previa.
Artculo 8: En caso de que la
interrupcin del embarazo deba
practicarse a una mujer de menos de
catorce aos se requerir el
asentimiento de al menos uno de sus
representantes legales, o en su
ausencia o inexistencia de su
guardador de hecho. En todos los
casos la nia deber ser oda y frente
a cualquier otro inters se
considerar primordial la satisfaccin
del inters superior de la nia en el
pleno goce de sus derechos y
garantas consagrados en la
Convencin Internacional de los
Derechos del Nio (Ley 23.849).

Artculo 9: Si se tratara de una mujer

declarada incapaz en juicio se
requerir el consentimiento
informado de su representante legal.
Artculo 10: Derogase el Art. 85 inc.
2 del Cdigo Penal de la Nacin.
Artculo 11: Derganse los Arts. 86 y
88 del Cdigo Penal de la Nacin.
Artculo 12: De forma.