FER and PAS S.A.C.

Propuesta de Plan Estratgico para un

Programa de Relaciones Comunitarias del Lote 64

EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA

SOBRE
LA CONSULTA PREVIA, SU
INCIDENCIA EN EL LOTE 64
Y LA INTERPRETACIN
PROFESIONAL DE FER&PAS
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LOS CONTENIDOS BSICOS

1. Con fecha 22 de mayo del 2013, se expide la sentencia -por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema- recada en el expediente N
2232-2012.
2. El fallo emitido reconoce la consulta previa como un derecho humano fundamental
exigible y que anula los reglamentos o artculos que se le oponen.
3. Obliga al Ministerio de Energa y Minas a consultar los actos administrativos posteriores a
la Ley de Consulta.
4. La sentencia es vinculante y declara inconstitucional una tesis del Ministerio de Energa y
Minas y que fue secundada por el Congreso, en el sentido de que antes de la Ley de
Consulta Previa, slo eran obligatorios los talleres informativos.
5. Es un caso donde desde la sentencia no se refiere de un caso concreto; la Corte Suprema
acta como un rgano de control constitucional de normas infra legales. El artculo 82 del
Cdigo Procesal Constitucional tiene dos caractersticas: efectos generales y vinculan a
todos los poderes.
6. De ahora en adelante el Gobierno tiene que someter a proceso de consulta los actos
administrativos de la Ley de Consulta y no puede poner como pretexto que ya se dio los
talleres informativos.
7. Aun no se entiende que la consulta es un instrumento para prevenir y resolver conflictos y
se le sigue percibiendo como una traba. La consulta es un espacio de dilogo para ponerse
de acuerdo.
8. Le demuestra a los pueblos indgenas que es posible alcanzar tutela y proteccin de sus
derechos sin recurrir a esos mecanismos violentos de confrontacin de sectores radicales.
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El anlisis:

El Poder Judicial (PJ) estableci

las diferencias entre el derecho
a la consulta previa y la
participacin ciudadana en los
proyectos de inversin, y anul
las disposiciones reglamentarias
que confundan estos derechos
y provocaban que en los
proyectos de exploracin
minera y de hidrocarburos no se
realizaran consultas a los
pueblos indgenas y tribales,
sino solo talleres informativos.

Seala que el Convenio 169 de

la OIT -que norma la consulta
previa a los pueblos indgenas y
tribales- es tambin una norma
constitucional peruana, por lo
que cualquier disposicin de
menor rango (como el
reglamento) que se oponga no
tendr efecto legal luego de que
este fallo se publique en el
diario oficial.

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Esta decisin de la Corte

Suprema deja sin efecto la
norma que dispona que en el
sector minero la consulta
previa se implementara a travs
del proceso de participacin
ciudadana, ya que ello tena
como efecto dejar sin
procedimiento de consulta e
impeda garantizar una
participacin libre, previa y con
la finalidad de llegar a un
acuerdo con la comunidad
afectada por una exploracin
minera.

Los alcances:

HIDROCARBUROS
La Corte tambin dej sin efecto la
disposicin que afirmaba que la
consulta es una forma de
participacin ciudadana aplicable
a las reas de influencia directa de
un proyecto de hidrocarburos.
Los talleres informativos tampoco
exoneran al Estado de su
responsabilidad de consultar a los
pueblos indgenas.

CONSULTA PREVIA
Explica que la consulta previa es
un derecho fundamental humano
(exigible frente al Estado); por el
que las comunidades indgenas y
tribales deben ser consultadas
para obtener su aprobacin previa
en exploraciones y otras
actividades que los puedan
afectar.
Cabe indicar que se ha declarado
inconstitucional el artculo 2.1 del
Decreto Supremo No 012-2008MEM, y el artculo 4 del Decreto
Supremo No 028-2008-MEM.

REGLAMENTO
En Hidrocarburos, se anul el
artculo 2.1 del reglamento de
participacin ciudadana
relacionada a temas de
hidrocarburos DS N 012-2008MEM.
En Minera, se anul el artculo 4
del reglamento de participacin
ciudadana del subsector minero
DS N 028-2008-MEM.

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El PROBLEMA CENTRAL:
El tema de fondo es la compatibilidad de las
mencionadas normas reglamentarias con el
Convenio 169 de la OIT, al establecer que
antes de la entrada en vigencia de la ley de
consulta solo eran exigibles a las concesiones
petroleras, talleres informativos con los
pueblos indgenas, vaciando de contenido el
derecho a la consulta
Cubren las normas que se aplicaban a los actos
administrativos relacionados con las actividades
mineras y de hidrocarburos y que afectan a los
pueblos indgenas, adoptadas con posterioridad
a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la
OIT el 2 de febrero de 1995, y emitidos con
anterioridad al 7 de setiembre del 2011 (fecha
en que se public la ley de consulta previa).
La contradiccin est en que primero,
reconocen el derecho a la consulta previa
(artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto
Supremo 012-2008-EM y artculo 4 del Decreto
Supremo 028-2008-EM), y luego, dicen que
este derecho se ejercer a travs de los
mecanismos de participacin ciudadana
contenidos en esas mismas normas.
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Los argumentos:
Si se revisan los diferentes mecanismos de participacin ciudadana de estas normas (art. 6 del
DS N 028-2008-EM), no se encuentra nada que se parezca a la consulta previa, que de
conformidad con el artculo 8 de la Ley de consulta previa y el fundamento 41 de la sentencia
del Tribunal Constitucional N 00022-2009-PI/TC, tiene varias etapas. Entre ellas, la obligacin
del Estado de dar informacin sobre las medidas consultadas, antes del proceso de dilogo
entre el Estado y los pueblos indgenas. Lo ms cercano son los talleres informativos, que no
exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos indgenas tal como lo ha
dicho el Tribunal Constitucional .

La Corte Suprema exhorta al MINEM a respetar el derecho a la consulta previa, recordndole

que no est por encima de las normas (considerando 5.7); le recuerda al Ministerio de Cultura
que para identificar a un pueblo indgena solo bastan los requisitos establecidos en el Convenio
169 de la OIT[4] (considerando 6.3); reconoce fuerza interpretativa y normativa a la Declaracin
de las Naciones Unidas de los derechos de los Pueblos Indgenas; reconoce por primera vez los
supuestos vinculantes del derecho al consentimiento desarrollados por la sentencia Saramaka
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (considerando 6.6)

Ningn contrato petrolero adoptado o celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT el 2 de febrero del ao 1995, han sido consultados con los pueblos
indgenas. En su lugar, se realizaron talleres informativos que no tienen que ver con el proceso
de consulta. Luego de esta sentencia, todos esos actos administrativos inconsultos tiene un
vicio de nulidad, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 31 de la Constitucin, segn
el cual Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos y del artculo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley N
27444), debiendo ser consultados inmediatamente, incluso a pesar que estas actividades
extractivas estn en plena etapa de exploracin y de explotacin.
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Los efectos:
Conviene diferenciar
dos conceptos: la
invalidez de los actos
administrativos y
normativos inconsultos
por un lado, y la
modulacin de los
efectos de las
sentencias por el otro.
La invalidez de los
actos inconsultos es
innegociable: todo acto
que va contra los
derechos humanos es
invlido, ms all de
sus consecuencias. Sin
embargo, ello no
enerva modular las
consecuencias de esta
invalidez para proteger
otros bienes jurdicos.
El problema con la tesis de la nulidad
de todos los actos administrativos
inconsultos, es que si se aplicara a
todas las concesiones expedidas
desde el ao 1995, todas seran nulas,
generando una grave afectacin a la
seguridad jurdica y la gobernabilidad,
bienes jurdicos constitucionales que
deben tambin ser protegidos.

El Convenio 169 de la OIT

tiene rango constitucional.
Ninguna norma infralegal
puede subsistir en oposicin
al Convenio 169 de la OIT,
que detenta preminencia y
rango constitucional;
No es lo mismo el derecho a
la consulta, el derecho de
participacin de los pueblos
indgenas; y el derecho de
participacin ciudadana;
Los pueblos indgenas son
titulares del derecho a la
consulta;
La consulta a los pueblos
indgenas no se limita a una
sola actividad informativa;
La consulta a los pueblos
indgenas es previa a la
adopcin o aplicacin de la
medida legislativa o
administrativa que los
afecta.

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ANTECEDENTES EN EL LOTE 64:

La Verificacin en campo permiti evidenciar que
existe un buen nivel de cumplimiento en la
implementacin de espacios de comunicacin sobre
temas ambientales, no exigidos por ley.

Se evidenci que el Ministerio de Energa y

Minas llev a cabo el 1er taller informativo del
EIA, en coordinacin con Talisman, en 05
comunidades del mbito de influencia del
proyecto Situche, el 15 de julio del 2012.

Se destaca la presencia de 2 oficinas informativas, y

buzones de sugerencias ubicados en 5 localidades del
proyecto Situche, como mecanismos complementarios
y opcionales a los mecanismos obligatorios propuestos
por la legislacin peruana . La primera oficina estaba
ubicada en el campamento base Sargento Puo y la
segunda estuvo ubicada en la ciudad de San Lorenzo
(capital de la provincia del Datem del Maraon).

Las localidades en las que se desarroll este

1er taller fueron; Nueva Alegra, Caballito,
Shoroyacocha, Brasilia y Katira.
Asimismo, la Entrevista al gerente de HSE,
confirm las coordinaciones realizadas entre
Talisman y el Ministerio de Energa y Minas,
para el desarrollo de este espacio de
informacin en el mbito de influencia del
proyecto Situche.

Ambas oficinas cuentan con personal que cumple un

horario de atencin e informacin al pblico. Asimismo,
se constat la existencia de buzones de sugerencias y
reclamos en las comunidades del mbito de influencia
del proyecto (Nueva Alegra, Caballito, Shoroyacocha,
Brasilia y Katira).
Complementariamente, la entrevista al gerente de HSE
de Talisman permiti reconfirmar la informacin
recogida en campo con respecto a las oficinas
informativas y los buzones de sugerencias y reclamos.

* Se anexa el informe
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Fotos taller informativo: C.N Shoroyacocha

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Conclusiones generales del Fallo:

Petroper tendra que segn el fallorealizar la consulta previa, al reiniciar

los trabajos en el Lote 64, especialmente
para las comunidades nativas que se
encuentran en el rea de influencia
Directa de las inversiones del nuevo
oleoducto y carretera.

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