Derechos del consumidor:

Discriminacin en el
consumo
Evelyn Chumacero A.

NOS RESERVAMOS EL
DERECHO DE ADMISIN

Es necesario que exista una relacin de

consumo?
SERVICIO

PROVEEDOR

CONSUMIDOR

TRANSACCIN
COMERCIAL

RELACIN DE CONSUMO

QU DERECHOS ESTN
INVOLUCRADOS?

Artculo 1.1.d del Cdigo:

En los trminos establecidos por el presente Cdigo,
los consumidores tienen los siguientes derechos:
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda
transaccin comercial y a no ser discriminados por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole.
7

Constitucin Poltica:
Artculo 2, numeral 2: prohbe la discriminacin por
motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole.

Constitucin Poltica:
Artculo 62, garantiza la libertad de contratacin: las
partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Supone la
adecuacin del ejercicio del derecho de contratacin
a las normas de orden pblico (aquellas inspiradas
en el establecimiento y preservacin del bien comn
y el bienestar social).
9

10

Discriminacin en el mbito de la proteccin

de los intereses sociales y econmicos
Prohibicin para los proveedores (38 CPDC):
No pueden discriminar por ningn motivo, aun cuando los
consumidores se encuentren dentro o expuestos a una
relacin de consumo.
Excluir personas sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros
motivos similares.

11

Discriminacin en el mbito de la proteccin

de los intereses sociales y econmicos
Trato diferenciado (38 CPDC):
El trato diferente de los consumidores debe obedecer a
causas objetivas y razonables.
Atencin preferente: debe responder a situaciones de hecho
distintas que justifiquen un trato diferente y existir una
proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente
que se otorga (colas para adulto mayor).

12

Discriminacin o trato diferenciado

Los proveedores establecen dos mecanismos distintos para
restringir el acceso de su "pblico objetivo" a sus
establecimientos:

Trato diferenciado: lcito siempre que exista una razn

objetiva que lo justifique; y,

Trato discriminatorio: es en esencia ilcito.

13

QU PASA CON LAS COLAS DE ATENCIN EN LOS

BANCOS?
SI UN BANCO ESTABLECE COLAS DE ATENCIN POR EL
TIPO DE CLIENTE (O NO CLIENTE), ESTAR
DISCRIMINANDO? POR EJEMPLO SI SOY TITULAR DE
UNA TARJETA DE CRDITO ORO.
EN
TODO
CASO,
DISCRIMINACIN?

ES

UN

PROBLEMA

DE
14

Resolucin N 0277-2006/TDC-INDECOPI
El sistema de atencin en ventanilla implementado por el Banco no se
basa en la condicin econmica de las personas, puesto que el hecho de
ser cliente de una entidad financiera no es un indicador de la misma.
No contar con una cuenta de ahorros o cuenta corriente en una entidad
bancaria no implica carecer de recursos econmicos, ni contar con una
cuenta de ahorros en una entidad bancaria es un indicador de solvencia
econmica.
Para ser considerado cliente del Banco no es necesario contar con
depsitos en esa entidad sino que tambin tienen esa condicin los
titulares de tarjetas de crdito, es decir, personas que slo ostentan la
condicin de deudores del Banco.
15

Cmo queda la relacin de consumo en un

contexto de discriminacin?
SERVICIO

PROVEEDOR

CONSUMIDOR

TRANSACCIN
COMERCIAL
16

Contexto actual

La discriminacin suele ser un hecho clandestino de muy

difcil probanza.

Las transacciones son desarrolladas a una velocidad

considerable, particularmente en el mbito comercial.

Son escasos los incentivos que existen para que los

afectados con estas conductas denuncien estos hechos.
17

CARGAS PROBATORIAS

Art. 39

No es necesario
acreditar la
pertenencia a
un grupo
determinado

Es vlido el uso
de indicios y
otros
sucedneos
probatorios
19

OBLIGACIN DE INFORMAR
SOBRE RESTRICCIONES

Obligacin de informar sobre restricciones de

acceso (Art. 40)

Si existen restricciones objetivas y justificadas para el acceso a las

instalaciones de un establecimiento abierto al pblico, deben informarse:

De manera directa, clara y oportuna.

En forma previa al acto de consumo.

Mediante la ubicacin de carteles o avisos, de manera visible y

accesible en el exterior del establecimiento.

Y, complementariamente, a travs de otros medios de informacin.

Las restricciones no pueden ser redactadas de manera genrica o

ambigua.
21

PUBLICIDAD QUE ENCUBRE

ACTOS DE DISCRIMINACIN?

DISCOTECAS

Casos de oficio

Mama Amrica S.A. Cusco: discriminacin por cuestiones

raciales y de nivel socioeconmico. Slo permitira el acceso de
ciudadanos extranjeros. Sancin: 20 UIT

United Disco S.A., Discoteca Aura: el establecimiento realizaba

prcticas de seleccin de clientela, por cuestiones raciales.
Sancin: 35 UIT. Actualmente en el contencioso administrativo.

Caso Gesur S.A.C., Discoteca Caf del Mar I: Discriminacin

por cuestiones raciales. Sancin: 37 UIT.
26

Casos de oficio

Caso Gesur S.A.C., Discoteca Caf del Mar II: Discriminacin

por cuestiones raciales. Sancin: 70 UIT.

Medida correctiva: Clausura temporal del establecimiento de

Caf del Mar ubicado en Avenida Santa Cruz N 850, Miraflores,
por el trmino de 60 das calendarios.

27

EL TRAGAMONEDAS

Caso Emporium
El consumidor manifest que fue impedido de ingresar al tragamonedas
Emporium.
Emporium seal que impidi el ingreso porque haca uso de sus
atenciones gratuitas sin jugar, permaneciendo en la sala varias horas,
quedndose dormido en las mquinas y molestando a los dems
clientes, al solicitarles cupones de sorteos. Tambin se present en
estado de ebriedad, agrediendo verbalmente a su personal.
30

Caso Emporium
Pruebas:

Visita inspectiva de Indecopi.

Testimoniales; y,

Libro de ocurrencias.

31

Caso Emporium
Articulo 9 de la Ley N 27153, Ley que regula la explotacin de los juegos de casino y
mquinas tragamonedas.Personas prohibidas de ingresar y participar: No podrn ingresar a las salas destinadas a la
explotacin de juegos de casino y mquinas tragamonedas, ni participar de los juegos: ()
b.Las personas en evidente estado de alteracin de conciencia o aquellas que se encuentren
bajo los efectos del alcohol o drogas.
c.Quienes por su actitud evidencien que podran amenazar la moral, seguridad o tranquilidad
de los dems usuarios o el normal desenvolvimiento de las actividades.
32

Su ejerzo mi derecho a reclamar y el reclamo es declarado

infundado, se me puede impedir el ingreso a un local por
ello?

33

SU SOLICITUD NO PROCEDE,
POR SER ABOGADO

Caso Banco del Trabajo

El seor Villanueva manifest que solicit su afiliacin a la tarjeta
de crdito Credicosas para la compra a crdito de los productos
que expende en la tienda Casas y Cosas.
Pese a cumplir con todos los requisitos, el Banco le inform que su
solicitud haba sido denegada, toda vez que era poltica de la
empresa no otorgar crdito ni a contadores ni abogados.
Solicit la devolucin de los documentos presentados y el formato
suscrito, verificando que la empresa haba consignado en la
solicitud la indicacin: no procede, abogado.
35

Caso Banco del Trabajo

El Banco seal que todas las empresas del sistema
financiero establecen lineamientos internos para evaluar la
capacidad crediticia de los clientes.
La solicitud del seor Villanueva fue denegada, de acuerdo a
las pautas y criterios contenidos en sus manuales internos.
La anotacin en su solicitud de la palabra abogado se debi
a que al momento de evaluar los documentos presentados por
el denunciante no se distingua su profesin, por lo cual, el
evaluador de crditos coloc la palabra abogado para
36
identificarlo y no para discriminarlo.

Caso Banco del Trabajo

Qu opina del caso?
Qu pruebas actuara?
Cmo resolvera el caso? De ser fundado, qu medida
correctiva ordenara?

37

Caso Banco del Trabajo

La evaluacin crediticia de los solicitantes de un crdito debe realizarse atendiendo a
criterios objetivos que no conlleven una afectacin a los derechos de los consumidores,
pero que permitan al proveedor brindar el servicio reduciendo sus riesgos y tambin,
como es natural, sus costos.
El proveedor podra tomar en cuenta elementos adicionales a fin de evaluar la
condicin econmica de la persona a quien le otorga el crdito, siempre que stos sean
objetivos.
Sancionar per se cualquier denegatoria al otorgamiento de un crdito originado por el
incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por la empresa financista como un
acto discriminatorio implicara obligar a las empresas a otorgar un tratamiento igualitario
a todos los solicitantes, incluso a aquellos que importan mayor riesgo crediticio,
elevando as el costo del crdito para todos los clientes como categora (o reduciendo
su bienestar agregado, lo que es lo mismo), lo que constituira un efecto no deseado de
la intervencin del Estado en el mercado de crditos de consumo.
38

Caso Banco del Trabajo

El banco otorg distintas clases de crditos a abogados para la compra a crdito de
productos ofrecidos por las diferentes tiendas comerciales.

39

Caso Banco del Trabajo

40

Caso Banco del Trabajo

41

SANDRA PALOMA

LA DENUNCIA
El seor Cliz denunci a Rmac manifestando que
en octubre de 2010 solicit la inscripcin de sus
hijos al seguro de asistencia mdica Red Salud
comunicando que su hija Sandra Paloma tena
Sndrome de Down.
Mediante diversos correos electrnicos, Rmac le
inform que no emitira la pliza de seguro para
Sandra Paloma. En ejercicio de su autonoma
privada determinaba libremente las polticas de
suscripcin de sus productos, prefiriendo los riesgos
de baja siniestralidad, por lo que al presentar las
43

LA DEFENSA

Rmac no tena un producto como el solicitado: un seguro de

asistencia mdica para personas con Sndrome de Down, pues estas
tienen un mayor riesgo de contraer enfermedades.

Rmac tiene potestad de decidir qu riesgos asegura y cules no, qu

productos introduce y cules no.

La mayor exposicin de las personas con Sndrome de Down a

enfermedades no se encuentra en discusin dentro del
procedimiento. La distincin realizada en mrito a ella es razonable
pues as evita riesgos que no est en la capacidad de calcular y
delimitar.

No puede simplemente ajustarse el seguro a las personas con

Sndrome de Down, a travs de exclusiones o elevaciones de prima.
44

LA DEFENSA

La distincin realizada es proporcional. Dada la ausencia de estudios

actuariales, para equilibrar el balance adecuado de los riesgos y los
intereses de las personas con Sndrome de Down, no existe una
medida menos lesiva que la negativa de acceso a dicho seguro. Por lo
que se trata de un trato diferenciado.

La distincin no obedece a criterios subjetivos, arbitrarios o basados

en prejuicios o atribuciones negativas culturales, por lo que
constituye un trato diferenciado legal que no contraviene la ley y no
puede ser objeto de sancin.

45

HECHO IMPUTADO

El presente caso versa sobre una presunta discriminacin sufrida por la

hija del denunciante por parte de la compaa de seguros denunciada.

El seor Cliz no solicit a Rmac que diseara un nuevo producto para

su hija (un seguro de asistencia mdica especial para personas con
Sndrome de Down), sino ms bien que la afiliara al seguro de
asistencia mdica Red Salud que tiene para la generalidad de
personas.

Ser materia de evaluacin si la negativa de Rmac a otorgarle dicho

seguro (Red Salud) que ofrece en el mercado configura el tipo
infractor de discriminacin sancionado por el Cdigo y, por tanto, son
impertinentes los alegatos formulados por la denunciada respecto de
las consecuencias de obligarla a disear un nuevo producto.
46

CUESTIONES PREVIAS

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su

protocolo facultativo: Dispone en su artculo 4 la obligacin de los
Estados suscriptores del Tratado, de asegurar y promover el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y el
compromiso de dichos Estados de adoptar todas las medidas necesarias
para modificar o derogar las costumbres y prcticas existentes que
constituyan una discriminacin contra las personas con discapacidad.

En la contratacin de seguros privados de salud, la Convencin ha

previsto en forma clara y precisa (artculo 25), que los Estados partes
debern prohibir la discriminacin de las personas discapacitadas en el
acceso a la prestacin de seguros de salud y de vida, velando porque
stos se presten de manera justa y razonable.

La Convencin precis en el artculo 4, que la obligacin de no

discriminacin de las personas con discapacidad no slo se extiende a 47
los
Estados (instituciones pblicas), sino tambin a las personas naturales en

PUNTOS A EVALUAR Y OPINAR

Qu opinin tiene del caso en general?

Cmo compatibiliza la libertad de contratar y el derecho a no ser

discriminado?

Las obligaciones supranacionales no comprenden a las instituciones

privadas?

Qu opinin le merece la respuesta inicial de la compaa

aseguradora ante las inquietudes del padre de Sandra Paloma?

48

CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD

DE RMAC?

Acreditado:
Que el 8 de noviembre de 2010, Rmac se neg a contratar el
seguro de asistencia mdica Red Salud, solicitado por el
denunciante a favor de su hija Sandra Paloma, alegando que
en ejercicio de su autonoma privada poda determinar
libremente sus polticas de suscripcin, afirmando que las
personas con Sndrome de Down representaban un riesgo no
asegurable pues tienen una probabilidad superior a la
poblacin que no tiene esa condicin, de desarrollar
enfermedades colaterales.
49

ATENCIN, CMO SUCEDIERON LOS HECHOS?

(RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA)

Luego de unos das de haber solicitado la inscripcin de Sandra

Paloma (habiendo informado que tena sndrome de down), a travs de
un mensaje electrnico, Rmac le inform que no se emitira la pliza
de seguro para la seorita Cliz debido a razones tcnicas.

Ante ello, solicit a la aseguradora explicar con mayor detalle el motivo

del rechazo de la afiliacin.

Se le comunic nuevamente mediante correo electrnico, que de

acuerdo con las polticas de suscripcin de Rmac, la condicin de
Sndrome de Down constitua un riesgo no asegurable y que por
tal motivo su solicitud haba sido rechazada.
50

CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD

DE RMAC?

Segn Rmac, de asegurarse a personas que tienen Sndrome de

Down, los ndices de siniestralidad seran muy altos y con ello las
primas se elevaran considerablemente y consecuentemente los
seguros de salud seran econmicamente inaccesibles.

Se debe dilucidar: si dentro del mbito del derecho de los

consumidores el rechazo de Rmac vulnera el Cdigo y, por tanto, si se
configura suficientemente individualizado el tipo infractor de
discriminacin en el consumo.

51

CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD

DE RMAC?

Al momento de rechazar la solicitud, la aseguradora no present

justificacin alguna que acreditara verosmilmente de alguna forma la
supuesta alta siniestralidad de las personas con Sndrome de Down, o
las enfermedades que potencialmente pueden desarrollar y menos an
la alta incidencia de esta discapacidad en la poblacin asegurada o
asegurable peruana.

Tampoco realiz una evaluacin mdica a la denunciante. Simplemente

presumi de plano que la recurrente no era asegurable, contradiciendo
as sus propias polticas de siniestralidad conforme desarrollaremos
ms adelante.
52

CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD

DE RMAC?

Se reconoce la potestad que tienen las compaas aseguradoras para

administrar el costo financiero de sus riesgos asegurables, el mismo
que fluye de la autonoma privada y la libertad de empresa reconocidas
por la Constitucin Poltica vigente y de la legislacin nacional en
materia de seguros.

Pero, en virtud del marco normativo supranacional y nacional vigente,

la referida libertad debe ser armonizada con los derechos de los
consumidores a no ser discriminados, en este caso, de las personas
con discapacidad con Sndrome de Down.
53

QU DIJO RMAC?
COBERTURA DE ENFERMEDADES CONGENITAS
13. De manera previa a desarrollar los argumentos que sustentan al Sndrome de Down
como un riesgo no asegurable, creemos oportuno mencionar que nuestra compaa s
asegura a personas con dicho sndrome, siempre y cuando stas nazcan durante la
cobertura de una pliza emitida con anterioridad a tal nacimiento. As se desprende de
nuestro Condicionado General, cuyo literal a) del artculo 11 establece lo siguiente:
( )
15. En tal sentido, la cobertura de una enfermedad congnita (como el Sndrome de Down)
es posible en la medida que los padres de quien adolece dicha enfermedad, soliciten
su inclusin a la Pliza dentro de los treinta das siguientes a su nacimiento. Si se
pretendiese una inclusin con posterioridad a dicho plazo nuestra compaa evaluara la
solicitud.
54

CMO QUEDA ENTONCES EL ARGUMENTO

DE?
Rmac no tiene un producto como el solicitado: un seguro de asistencia
mdica para personas con Sndrome de Down, pues estas tienen un
mayor riesgo de contraer enfermedades.

Ello es contradictorio con el argumento que seala de asegurarse a

personas que tienen Sndrome de Down, los ndices de siniestralidad
seran muy altos y con ello las primas se elevaran considerablemente y
consecuentemente los seguros de salud seran econmicamente
inaccesibles.
Las razones econmicas pierden fuerza y eficacia controversial, abriendo
por el contrario las condicionantes de la discriminacin al caso especfico
y concreto de Sandra Paloma.
55

CONSTITUYE
ENTONCES
OBJETIVA Y JUSTIFICABLE?

UNA

CAUSA

El hecho de que Rmac haya asegurado a personas con Sndrome de

Down en determinados casos demuestra que no le es materialmente
imposible hacer el ajuste del seguro de asistencia mdica Red Salud a
las personas con Sndrome de Down, a travs de exclusiones o
elevaciones de prima.
RMAC NO SUSTENT POR QU LAS PERSONAS CON SNDROME
DE DOWN CONSTITUYEN UN RIESGO NO ASEGURABLE, Y, SIN
EMBARGO, EN ALGUNOS SUPUESTOS S LAS HA VENIDO
ASEGURANDO
56

TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD UTILIZADO POR EL TC PARA

EVALUAR SI UN TRATO DESIGUAL ES DISCRIMINATORIO
Subprincipio de Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz
idoneidad o de para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo.
adecuacin
Supone: la legitimidad constitucional del objetivo; y, la idoneidad de la
medida utilizada.
Subprincipio de
necesidad

Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no

debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado.

Subprincipio de Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el
proporcionalida grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos
d strictu sensu
equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho
fundamental.
Se trata de comparar dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la
medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.
57

CMO SE APLICARA EN ESTE CASO EL TEST?

La Constitucin reconoce que la iniciativa privada es libre y estimula la
libertad de empresa.
La LGSF establece que las empresas del sistema de seguros determinan
libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones.
Cul es el objetivo perseguido por Rmac al negar el aseguramiento
de personas con Sndrome de Down? Evitar prdidas econmicas o
generar una desmedida alza en las tarifas por asegurar riesgos asociados
a personas con esta condicin.
Si ello estuviera demostrado, se enmarcara en el mbito de libertad de
empresa.
58

Aplicacin del test

Subprincipio
idoneidad o
adecuacin

de La negativa constituira una medida adecuada para evadir los

de riesgos inherentes al aseguramiento de una persona con dicha

Subprincipio de
necesidad

condicin.
El objetivo perseguido podra alcanzarse a travs de medidas
que no signifiquen la exclusin total de las personas con
Sndrome de Down al seguro de asistencia mdica Red Salud.
Si Rmac no deseaba asumir las supuestas prdidas econmicas
por asegurar a Sandra Paloma por padecer Sndrome de Down,
podra haberla asegurado y luego hacer valer las exclusiones de
riesgos concretos contenidas en la pliza, o, elevar el monto de
la prima en dichos supuestos.

Subprincipio de La decisin adoptada entonces no es proporcional con el grado

proporcionalidad de afectacin del derecho fundamental.
strictu sensu
59

Al haberse constatado que Rmac dio un trato

diferente respecto de la seorita Cliz, quien tiene
Sndrome de Down, sin justificacin vlida alguna,
queda acreditada suficientemente la discriminacin.

60

MEDIDA CORRECTIVA

que en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, contados

a partir de que el denunciante comunique a Rmac que an se
encuentra interesado en el seguro de asistencia mdica Red
Salud para su hija, la referida empresa cumpla con atender
de forma favorable la solicitud de seguro presentada por el
denunciante.

61

GRADUACIN DE LA SANCIN
Los criterios para graduar la sancin son el dao causado a
la denunciante (la lesin a su derecho fundamental a no ser
discriminada) y los efectos generados en el mercado.
Se impidi ilegtimamente acceder a la seorita Cliz a un
seguro de asistencia mdica, lo cual pudo haberse traducido
en un perjuicio a su salud, por lo que la discriminacin
resulta ms grave.

62

GRADUACIN DE LA SANCIN
Las personas con discapacidad podran apreciar que aun
cuando contaran con los medios para acceder a los bienes y
servicios, como las dems personas, no tendran acceso a
los mismos, sin que se les brinden razones objetivas y
razonables que justifiquen tal diferenciacin.
No se emple el criterio del beneficio ilcito.
No resulta posible agravar la sancin originalmente impuesta
ascendente a 50 UIT, pues ello vulnerara la prohibicin de
reformatio in pejus.
63

GRADUACIN DE LA SANCIN
Atenuante: durante el procedimiento la denunciada ofreci al
seor Cliz el seguro materia de denuncia para su hija e
inform que viene implementando un seguro de salud
especial para personas con Sndrome de Down.
Atenuante especial: si se ordena como medida correctiva lo
mismo que se ofreciera al denunciante como medida
conciliatoria.
Multa final: 45 UIT.
64

MUCHAS GRACIAS POR SU

ATENCIN
echumacero@indecopi.gob.pe