APLICABILIDAD Y ALCANCE DEL DERECHO AL

CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE E INFORMADO

DE LAS MINORIAS ETNICAS: ANALISIS CRTICO
DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO

LEONAR PORRAS MARTINEZ

Universidad de Cartagena

PROBLEMA DE INVESTIGACIN
Bajo qu circunstancias y con que alcance
es aplicable el derecho al consentimiento
previo, libre e informado del que son
titulares las minoras tnicas, segn la
jurisprudencia de la Corte constitucional
colombiana y el derecho internacional de
los derechos humanos?

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL
Identificar

las circunstancias en las que es aplicable

el derecho al consentimiento previo libre e informado
y precisar el alcance que se le ha dado en los procesos
de consulta previa libre e informada a minoras
tnicas, a la luz de la jurisprudencia de la corte
constitucional colombiana y el derecho internacional
de los derechos humanos.

OBJETIVOS

ESPECIFICOS

1.

Indagar por los precedentes jurdicos del derecho al consentimiento

previo, libre e informado en Colombia.

2.

Identificar el fundamento jurdico del consentimiento libre previo e

informado indagando en fuentes de derecho internacional y nacional
y en los correspondientes pronunciamientos de la Corte
Constitucional colombiana y de los rganos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.

3.

Realizar un anlisis crtico del consentimiento previo, libre e

informado y de los elementos que lo constituyen a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de la
corte constitucional colombiana y de las dems normas de derecho
interno que lo regulan.

METODOLOGIA

El estudio se inicia con una descripcin de los

antecedentes del consentimiento previo, libre e
informado, para en un segundo momento identificar
las fuentes jurdicas de derecho internacional y
nacional que en la actualidad dan fundamento a esta
figura jurdica. Por ltimo en una revisin crtica de
los instrumentos jurdicos que conforman el sistema
de derechos de las minoras tnicas, especialmente
de la jurisprudencia emitida por la corte
constitucional
colombiana
referente
al
consentimiento previo, libre e informado, para
determinar la aplicabilidad del consentimiento
previo en Colombia y si esta aplicacin incorpora los
estndares internacionales.

RESULTADOS

ANTESCEDENTES DEL CONSENTIMIETNO

PREVIO, LIBRE E INFORMADO

ANTESCEDENTES DEL CONSENTIMIETNO

PREVIO, LIBRE E INFORMADO

Primeros Instrumentos Jurdicos Internacionales sobre

los Derechos de los Pueblos Indgenas.

Convenio 107 de 1957 (enfoque integracionista)

Se basa en el supuesto que los pueblos indgenas y tribales eran

sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la
modernizacin
El Consejo de Administracin de la OIT convoc a una Comisin de
Expertos en 1986 (Concluy: el convenio estaba obsoleto y su
aplicacin era perjudicial en el mundo moderno).
El Convenio fue revisado durante 1988 - 1989, y en 1989 se adopt el
Convenio nm. 169. desde que se adopt este ultimo convenio el 107ya
no qued abierto a ratificacin (vigente 18 pases)
Temas: Derecho de tierras, contratacin, condiciones laborales,
formacin profesional, artesanas e industrias rurales, seguridad
social y salud, educacin y medios de comunicacin.

ANTESCEDENTES DEL CONSENTIMIETNO

PREVIO, LIBRE E INFORMADO

Primeros Instrumentos Jurdicos Internacionales

sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Convenio

169 de la OIT (1989)

Se encuentra abierto para su ratificacin y que trata

especficamente los derechos de los pueblos indgenas y
tribales. Hasta la fecha ha sido ratificado por 20 pases.
El primer principio general y fundamental del Convenio
nm. 169 es la no discriminacin.
El artculo 4 del Convenio establece la necesidad de adoptar
medidas especiales para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el
medioambiente de estos pueblos. Asimismo, establece que
tales medidas especiales no debern ser contrarias a los
deseos expresados libremente por los pueblos indgenas.

La Consulta Previa

Articulo 6:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida
que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la
adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra ndole responsables de polticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio
debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

CONSTITUCION POLITICA DE 1991

En vigencia de la constitucin poltica del ao 1886,
los pueblos indgenas y afrodescendiente de Colombia
no eran consultados.
Se aprueba el convenio 169 mediante la ley 21 de 7 de
agosto del ao 1991.
Cambio de la concepcin de Estado legal o de derecho,
por el estado social democrtico y participativo de
derecho.
Reconocimiento expreso de la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana. Art 7.
La accin de tutela.
Precedentes de la Corte Constitucional. Sentencias
C,T, SU, Autos 004 y 005.

FUNDAMENTO JURIDICO DEL DERECHO

AL CONSENTIMIENTO PREVIO

LA CONSULTA PREVIA Y EL
CONSENTIMIENTO PREVIO.
La consulta previa se fundamenta en:

Art.

6 del Convenio 169 de la OIT

Ley 21 de 1991.
Constitucin Poltica: Art. 40-2 y pargrafo del articulo
330.
Articulo 76 de la ley 99 de 1993.
El decreto 1320 de 1998.
Sentencias de la Corte Constitucional: T- 428 de 1992,
T-428 de 1992, T-405 de 1993, T-380 de 1993, T-342 de
1994, T- 007 de 1995, T-652 de 1998, SU-039 de 1997,
T-652 de 1999, C-169 de 2001, C-891 de 2002, T-955 de
2003, SU- 383 de 2003, T-880 de 2006, T-461 de 2008,
C-030 de 2008, C- 461 de 2008, Autos 004 y 005 de
2009, T- 154 de 2009, C- 175 de 2009, C-615 de 2009.

LA CONSULTA PREVIA Y EL
CONSENTIMIENTO PREVIO.
El Consentimiento Previo, Libre e Informado se
fundamenta en:

Articulo

16 del Convenio 169 de la OIT. (Medida

Excepcional en caso de traslados).

Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de

esos pueblos se consideren necesarios, slo debern
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con
pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener
lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la
legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya
lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de
estar efectivamente representados.

Declaracin de Derechos de los Pueblos

Indgenas, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 29 de junio de 2007

Artculo 20: Los Estados celebrarn consultas y

cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados
por
medio
de
sus
instituciones
representativas para obtener su consentimiento
previo, libre e informado antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas y administrativas que los afecten.

Dota a los pueblos indgenas del derecho a la

autodeterminacin, derivado de su condicin de
pueblos.

Corte Interamericana de Derechos Humanos al

resolver el Caso Saramak v. Surinam (2007)

El derecho de propiedad, el derecho a la participacin y la

obligacin de no discriminacin. Ordena la consulta con la
busqueda del consentimiento.

La

corte constitucional con la sentencia t-7692009.

cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a

gran escala, que tengan mayor impacto en el territorio de
los grupos tnicos es deber del Estado, no solo realizar la
consulta, sino tambin obtener su consentimiento libre,
previo e informado, segn sus costumbres y tradiciones

Sentencia T-129 de 2011.

Es

obligatorio cuando las medidas (i) impliquen el

traslado o desplazamiento de las comunidades por
la obra o el proyecto; (ii) estn relacionados con el
almacenamiento o vertimiento de desechos
txicos en las tierras tnicas; y/o (iii) representen
un alto impacto social, cultural y ambiental en
una comunidad tnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma, entre otros.

Directiva presidencial 10 del 7 de noviembre de 2013.

SUPUESTOS
DE
ALCANCE
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO

APLICABILIDAD
Y
DERECHO
AL
PREVIO,
LIBRE
E

La Consulta Previa
el
derecho fundamental de la comunidad a
preservar la integridad se garantiza y efectiviza a
travs del ejercicio de otro derecho que tambin tiene
el carcter de fundamental, como es el derecho de
participacin de la comunidad en la adopcin de las
referidas
decisiones.
Corte
Constitucional.
Sentencia SU-039/97 M.P., ANTONIO BARRERA
CARBONELL
[citada
en
20/05/2014]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997
/su039-97.htm

Articulo 40-2 Y 330 De la Constitucin Poltica de

1991.

artculo 6:

se prevea implementar una medida de

carcter legislativo. Esto es, una ley e incluso una
reforma al texto constitucional (C-702/10), tal y como
lo ha entendido la Corte Constitucional colombiana.
Cuando se prevea implementar una medida de
carcter administrativa. Lo cual se traduce en que
cada vez que el Estado pretenda expedir un acto
administrativo, particular o general que afecte a una
minora tnica debe realizarse la Consulta Previa con
el pueblo implicado.
AFECTACION DIRECTA
Tierras y territorios.
Cuando

El Consentimiento Previo, Libre e

Informado
Declaracin

de Derechos de los Pueblos Indgenas de

la ONU. Art. 16.

Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe

con los pueblos indgenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medias legislativas o administrativas que los afecten, a fin
de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Saramak

v Surinam en el ao 2007.

Corte constitucional sentencia t-769 de 2009

se trate de planes de desarrollo o de
inversin a gran escala, que tengan mayor impacto
dentro del territorio de afrodescendientes e
indgenas, es deber del Estado no solo consultar a
dichas
comunidades,
tambin
obtener
su
consentimiento, libre, informado y previo, segn sus
costumbres y tradiciones.

cuando

Sentencia T-129 de 2011

que

toda medida administrativa, de infraestructura,

de proyecto u obra que tenga la potencialidad de
afectar territorios indgenas o tnicos deber agotar
no solo el trmite de la Consulta Previa desde el
inicio, sino que se orientar bajo el principio de
participacin y reconocimiento en un proceso de
dilogo entre iguales que tendr como fin el
consentimiento, previo, libre e informado de las
comunidades implicadas.

Cundo

es obligatorio el consentimiento?-

-Cundo es obligatorio el consentimiento?-

Sentencia t-129 de 2009

Es obligatoria la bsqueda del consentimiento libre, previo e

informado. Las comunidades podrn determinar la alternativa menos
lesiva en aquellos casos en los cuales la intervencin: (a) implique el
traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) est relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (c)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en
una comunidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma.

El consentimiento implica derecho al veto del proyecto?

Consulta con derecho al veto vs consulta previa mero derecho de
informacin.

CONCLUSION

La Consulta tiene como finalidad obtener el

consentimiento previo, libre e informado. (T-129-11)
El consentimiento es obligatorio cuando el proyecto
implique (T-129-11) :
Traslado

o desplazamiento
Vertimiento o almacenamiento de desechos txicos
Alto impacto, social, cultural o ambiental.

La Directiva presidencial 10 de 2013, de manda

que la etapa de coordinacin y preparacin tiene
como objetivo identificar si el proceso de consulta
requiere consentimiento previo.

MECANISMOS CONSTITUCIONALES Y DE DERECHO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DEL

CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO

El Gobierno
un

requisito o procedimiento previo a la expedicin de licencias y actos

administrativos contemplado por ejemplo en el artculo 76 de la ley 99
de 1993.

La Justicia domstica.

SU-039 de 1997 dice que la comunidad indgena ha dejado de ser una

realidad fctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es
decir, que stos no slo se predican de sus miembros individualmente
considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del
reconocimiento expreso que la Constitucin hace "a la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana".

La Comisin de Expertos en aplicacin de Tratados y

Recomendaciones
veinte

juristas, nombrados por el Consejo de Administracin por

periodos de tres aos con la misin de evaluar tcnica e
imparcialmente el Estado de la aplicacin de las normas
internacionales emanadas del la Organizacin Internacional del
Trabajo y normas afines.
Se pronuncia mediante: las observaciones individuales y los pedidos de
informacin adicional.

La Comisin Interamericana de Derechos

Humanos
es

un rgano con funciones cuasijudiciales, que se

pronuncia bsicamente a travs de informes sobre la
situacin de los derechos humanos y el anlisis de
peticiones individuales que alegan violaciones de
derechos humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

sus

pronunciamientos son de carcter obligatorio

para aquellos Estados que se han sometido a su
jurisdiccin.
Sus pronunciamientos tienen efectos interpartes y
erga omnes.

ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

Y SOCIAL

ESTUDIOS DE IMPACTO
AMBIENTAL Y SOCIAL
Sentencia T-769 de 2009
se ordenar al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
que antes de que se rehaga y extienda la consulta previa con todas las
comunidades interesadas en el desarrollo del proyecto de exploracin y
explotacin minera Mand Norte, culmine los estudios cientficos
integrales y de fondo sobre el impacto ambiental que tal desarrollo
pueda producir, difundiendo ampliamente los resultados entre las
comunidades indgenas y afrodescendientes que puedan ser afectadas y
evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecucin de
proyectos de exploracin y explotacin que afecten la biodiversidad.
Adems, se ordenar de manera especfica a INGEOMINAS, por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que se
abstenga de otorgar o suspenda, segn el caso, las licencias de
exploracin y explotacin minera en el proyecto Mand Norte, hasta que
no finalicen a cabalidad los estudios sobre el impacto ambiental y se
realice la consulta previa de manera adecuada, por las razones y en los
trminos de esta sentencia.
Ambiental, Social y Acumulado

CITA DEL CASO SARAMAK QUE

SE TORNA OBLIGATORIO

Sentencia T-769 de 2009 el Estado debe

garantizar que no se emitir ninguna concesin
dentro del territorio... a menos y hasta que
entidades
tcnicamente capaces, bajo la
supervisin del Estado, realicen un estudio
previo de impacto social y ambiental. Mediante
estas salvaguardas se intenta preservar, proteger
y garantizar la relacin especial que los
miembros del pueblo Saramak tienen con su
territorio, la cual a su vez, garantiza su
subsistencia como pueblo tribal

PARTES Y PARTICIPANTES DEL

PROCESO DE CONSULTA

PARTES Y PARTICIPANTES DEL

PROCESO DE CONSULTA
LA COMUNIDAD O PUEBLO
Es la parte mas importante.
Desigualdad
Instituciones y autoridades representativas.

EL ESTADO
Ministerios del Interior y del Ambiente
Ministerio Publico: Procuradura y Defensora del
pueblo.

ORGANIZACIONES CIVILES Y
UNIVERSIDADES

PROCEDIMIENTO DE LA CONSULTA PREVA Y

DEL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E
INFORMADO EN COLOMBIA

decreto 1320 de 1998 . ART. 13. Omite la preconsulta.

Y establece tiempos y trminos perentorios.
Directiva presidencial 01 de 2010 (omite la bsqueda
del consentimiento)

Directiva presidencial 10 de 2013 (seala 5 etapas:

1.Certificacin
de
presencia
de
comunidades,
2.Coordinacin y preparacin, 3.Preconsulta, 4.Consulta
previa y 5.Seguimiento de acuerdos.
que siempre deber cumplir y un protocolo sugerido
por el Grupo de Consulta Previa. ) no se seala etapa
de estudio de impactos.

Sentencia T-769-2009
antes de que se rehaga y extienda la
Consulta Previa con todas las comunidades
interesadas en el desarrollo del proyecto de
exploracin y explotacin minera Mand Norte,
culmine los estudios cientficos integrales y de
fondo sobre el impacto ambiental que tal desarrollo
pueda producir, difundiendo ampliamente los
resultados entre las comunidades indgenas y
afrodescendientes que puedan ser afectadas y
evitando que se emitan licencias ambientales para
la ejecucin de proyectos de exploracin y
explotacin que afecten la biodiversidad.

EFECTOS DE LA CONSULTA

Consulta o Consentimiento?
el convenio 169 de la OIT en su artculo 6 no
precis, sino que solo sealo que con la consulta
se busca obtener un acuerdo o el
consentimiento.

REPARACIONES POR LA VIOLACION

DEL DERECHO AL CONSENTIMIENTO

Por omisin o realizacin indebida.

se presentan cinco formas de reparacin:
1) La indemnizacin;
2) la restitucin,
3) la rehabilitacin,
4) la Satisfaccin y
5) las garantas de no repeticin.

la indemnizacin, que busca reparar los perjuicios

econmicamente evaluables, tales como los daos materiales,
morales, prdida de oportunidades, lucro cesante, gastos en
asistencia jurdica, entre otros.
la restitucin, que busca el restablecimiento de la situacin de la
vctima anterior a la violacin de sus derechos;
la rehabilitacin, que se basa en servicios mdicos, psicolgicos,
jurdicos y sociales;
4) la satisfaccin, que cuenta con varias medidas como aquellas
que se deben tomar para hacer cesar la violacin o lograr la
revelacin de la verdad, la bsqueda de las personas desaparecidas
y los cadveres de personas asesinadas, el restablecimiento de la
dignidad de las vctimas a travs del reconocimiento pblico, las
conmemoraciones y homenajes a las vctimas y la aplicacin de
sanciones a los responsables de las violaciones;
5) las garantas de no repeticin, de las cuales hacen parte las
medidas encaminadas a lograr un control efectivo sobre las
autoridades, sean civiles o militares, el fortalecimiento del sistema
judicial, la revisin y reforma de leyes, la educacin, la promocin
de cdigos de conductas y normas ticas, entre otras

CONCLUSIONES

La Consulta Previa y El Consentimiento Previo, Libre e

Informado son dos instituciones jurdicas distintas, con
fundamento, alcance y supuestos propios.
La Consulta Previa es un derecho fundamental de las
minoras tnicas, que les permite participar de las
decisiones que las afectan, preservar su integridad tnica y
cultural y es la forma ms eficaz de promover la inclusin.
No hay una ley estatutaria que regule la Consulta Previa y
su regulacin se ha dado por la va del precedente
constitucional establecido por la Corte Constitucional
Colombiana en consonancia con los estndares jurdicos
internacionales.

No existe un procedimiento preestablecido de la Consulta Previa, y lo

dicho en las directivas presidenciales no son ms que sugerencias, ya
que el procedimiento se concerta en la preconsulta con el grupo tnico
con la finalidad de articular sus costumbres y derecho propio con las
propuestas que lleve el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del
Interior.
La Consulta Previa no es una reunin, ni mucho menos un espacio de
socializaciones del proyecto. Es un espacio de dialogo en el que las
comunidades tambin proponen y en caso de ser obligatorio el
consentimiento pueden presentar alternativas al proyecto, las cuales
debern ser tenidas en cuenta por la autoridad a la hora de tomar una
decisin.
Los estudios de impacto ambiental y social son previos al proceso de
consulta y el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia debe abstenerse de dar trmite a la consulta si no se acredita
que se realizaron dichos estudios con la participacin de la comunidad,
explicando claramente la forma que participaron y evidencias de que
socializaron a la comunidad

Las consultas deben realizarse en el territorio de la comunidad, con sus

instituciones representativas, mediante procedimientos apropiados, que permitan
la participacin de la comunidad en condiciones de igualdad y la facilitacin de
espacios de autonoma y consenso, sin presiones externas y con toda la
informacin que necesiten sobre el proyecto, los impactos que genera el mismo y
las medidas de manejo propuestas por la autoridad ambiental.
La no realizacin de la consulta o la realizacin indebida, esto es aquella que
quiera hacer pasar una reunin cualquiera como consulta o por el no
cumplimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte
Constitucional es inexistente, por ende todo acto administrativo expedido en
virtud de la misma es nulo y esta nulidad es insalvable, lo cual implica retrotraer
las cosas hasta el momento previo a la realizacin de la consulta previa y el
consentimiento previo, libre e informado.

La no realizacin de la consulta o la realizacin indebida puede generar
responsabilidad al Estado por los daos causados a la comunidad y esta
responsabilidad se hace extensiva los particulares que promueven el proyecto si
incurren en conductas que tambin genere o acreciente el dao sufrido por la
comunidad.

RECOMENDACIONES
Las recomendaciones van dirigidas bsicamente al Estado y al
gobierno de turno y futuros gobiernos, pues es el encargado de
coordinar y desarrollar la Consulta Previa y el responsable de la
misma ante los entes de control interno e internacionales.
Es imperioso que se expida cuanto antes la Ley Estatutaria de
Consulta Previa y Consentimiento Previo, Libre e Informado.
Norma que debe ser previamente consultada con las minoras
tnicas y debe acoger los precedentes de la Corte Constitucional,
respetando lo convenido en los instrumentos jurdicos
internacionales y el derecho propio de los pueblos indgenas y
afrodescendientes. En esta ley se debe establecer un
procedimiento flexible que permite integrar al mismo las
costumbres y normas consuetudinarias de cada comunidad,
procedimiento que debe ser pactado con la comunidad en la etapa
de la preconsulta y debe estar sujeto a cambios con la finalidad de
preservar la efectividad de sus derechos fundamentales en todo
momento.

El Poder Ejecutivo debe generar polticas serias para incentivar la

coordinacin de sus entes y de los rganos de control, pues en los
procesos de Consulta Previa es evidente la descoordinacin y falta
de control, lo cual torna el derecho a la consulta en una mera
formalidad.
El Estado Colombiano debe aceptar la Consulta Previa y el
Consentimiento Previo, Libre e Informado con todo el despliegue
establecido en la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas,
pues es la nica forma de acabar con el conflicto y lograr que los
proyectos que se pretendan implementar en territorio de las
minoras tnicas sean consentidos y aceptados por las mismas.
Acabar con la exclusin del Consentimiento Previo, Libre e
Informado de los procesos de consulta, los cuales se relegan a las
tres hiptesis y no se busca tal y como lo manda la norma. Es un
mandato constitucional buscar el consentimiento de las
comunidades y es apenas lgico tratar de obtenerlo.

GRACIAS