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EL DIVORCIO HOY

Centro nico de Capacitacin del PJ


Santiago del Estero, 6 y 7 de mayo de
2010

Prof. Adriana N. Krasnow

OBJETIVOS

Analizar el Derecho matrimonial en el


presente
Determinar el lmite de la autonoma de la
voluntad en el derecho matrimonial
Analizar el divorcio en nuestro sistema
Analizar las nuevas tendencias en el Derecho
comparado
Analizar la conveniencia de la liberalizacin
del divorcio
Analizar la separacin de hecho como
situacin fctica
Analizar la separacin de hecho como causal
de divorcio

La declaracin de igualdad entre el


hombre y la mujer, y el ingreso de sta en
el mercado laboral y profesional, hace que
no se tolere ya la imposicin heternoma
por la ley de los roles conyugales; lo que
conlleva a un esquema de determinacin
autnoma de las funciones que competen
a cada esposo (MIZRAHI, Mauricio;
Familia, matromonio y divorcio, Astrea, 2006, p.
261)

DERECHO MATRIMONIAL

DERECHO
DERECHO
INTERNO
INTERNO

MATRIMONIO
MATRIMONIO
INSTITUCIN
INSTITUCIN
AUTNOMA
AUTNOMA

DV yy SP
SP
DV
INSTITUCIONES
INSTITUCIONES
DERIVADAS
DERIVADAS

SEPARACIN DE
DE HECHO
HECHO
SEPARACIN
SITUACIN
SITUACIN
INTERMEDIA
INTERMEDIA
NO PREVISTA
PREVISTA
NO

LMITES A LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD EN EL MATRIMONIO

Proteccin de los derechos de


terceros

Proteccin de la libertad y dignidad


de cada uno de los cnyuges

Limitaciones que derivan de la cultura


social dominante: uniones
poligmicas; matrimonio entre
personas del mismo sexo (?)

DIVORCIO CAUSADO E INCAUSADO

CON EXPRESIN DE CAUSA:


Divorcio sancin:

Divorcio remedio:

Listado de causales
Frmula genrica
Sistema cerrado
Sistema abierto

SIN EXPRESIN DE CAUSA:


Por peticin de ambos esposos
Por peticin unilateral

LA CLASULA DE DUREZA

Limitacin al rgimen de divorcio


remedio.
CC alemn: A pesar de que el
matrimonio est separado, no podr
obtener el divorcio si en el
mantenimiento del mismo estn
interesados los hijos menores. Tambin
previsto en el Derecho ingls. La ley
francesa 2004-439, deroga la clusula de
dureza prevista el Cdigo Civil.
Criticas: permite el subjetivismo judicial

LA SP Y EL DV EN EL DERECHO
INTERNO
CC s/ texto ley 23.515
SISTEMA
SISTEMA
DE
DE
EQUILIBRIO
EQUILIBRIO

SP
SP
Y
Y
DV
DV

Causales
Causales

Subjetivas
Subjetivas
Causales
Causales
Objetivas
Objetivas

Conversin
Conversin

EL DIVORCIO EN LA REALIDAD SOCIAL

AUMENTO DEL DIVORCIO REMEDIO:


inclinacin de la pareja en crisis a derivar
su situacin a la justicia sin trasladar el
conflicto. Se busca terminar de la forma
menos dolorosa posible la comunidad de
vida.

FLEXIBILIZACIN DEL PROCESO

DOBLE CAMINO
Separacin personal Divorcio
vincular

Amrica Latina: Argentina; Brasil; Chile;


Paraguay; Uruguay; Colombia; Venezuela;
Costa Rica; Panam; Nicaragua;
Guatemala

Europa: Blgica; Dinamarca; Espaa;


Francia; Holanda; Inglaterra; Irlanda;
Italia; Polonia; Suiza

CAMINO NICO

Divorcio vincular: Austria; Chipre;


Eslovenia; Estonia; Eslovaquia; Finlandia;
Letonia; Repblica Checa; Rumania y
Suecia

Separacin personal: Malta y Filipinas

DIVORCIO INCAUSADO

Mxico: CC del DF con la reforma que se


introduce en fecha 03/10/2008: divorcio
unilateral o express (art. 266, CC). Exige
un ao de vigencia del matrimonio
Nicaragua: ley 38 Disolucin del
matrimonio por voluntad de una de las
partes (28/04/88)
Suecia: no exige plazo de vigencia del
matrimonio
Espaa: CC s/texto ley 15/2005: peticin
unilaeral o bilateral despus de haber
transcurrido 3 meses de vigencia del
matrimonio

EL DIVORCIO EN FRANCIA
Ley 2004-439

DIVORCIO POR CONSENTIMIENTO MUTUO: cuando los


cnyuges estn de acuerdo sobre la ruptura del matrimonio y
sus efectos, sometiendo a la aprobacin del juez la
convencin que regula stos (art.230). Se suprime el plazo de
seis meses de duracin del matrimonio y la segunda
audiencia con el plazo de reflexin entre sta y la primera.
DIVORCIO ACEPTADO (divorcio por aceptacin del principio
de la ruptura del matrimonio): puede ser pedido por uno o
los dos cnyuges cuando aceptan el principio de ruptura del
matrimonio sin consideracin a los hechos que la originan
(art. 233).
DIVORCIO POR ALTERACIN DEFINITIVA DEL VNCULO
MATRIMONIAL (sustituye al divorcio por ruptura de la vida en
comn): puede ser pedido por cualquiera de los cnyuges
cuando el vnculo conyugal est definitivamente alterado.
Requisito: vivir separados desde dos aos antes de la
notificacin de la demanda (arts. 237 y 238).
DIVORCIO POR CULPA: cuando hechos constitutivos de una
violacin grave y reiterada de los deberes del matrimonio son
imputables al otro y hacen intolerable el mantenimiento de la
vida en comn (art. 242)

EL DIVORCIO EN ESPAA
Ley 15/2005

Introduce el divorcio incausado

Peticin de ambos cnyuges o de un


cnyuge con el consentimiento del otro:
se fija como requisito temporal, el
transcurso de tres meses desde la
celebracin del matrimonio

Se exige la presentacin de convenio


regulador de los efectos

FUNDAMENTOS DE LA REFORMA
El evidente cambio en el modo de concebir
las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha
privado paulatinamente a estas normas de sus
condicionantes originales La reforma que se
acomete pretende que la libertad, como valor
superior de nuestro ordenamiento jurdico,
tenga su ms adecuado reflejo en el
matrimonio se estima que el respeto al libre
desarrollo de la personalidad , garantizado por
el artculo 10.1 de la Constitucin, justifica
reconocer mayor trascendencia a la voluntad
de la persona cuando ya no desea seguir
vinculado con su cnyuge

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
CC Federal Mxico
Pertenece al grupo de pases que exigen su
planteo ante el registro civil o similar
El art. 272 admite el divorcio administrativo
cuando habiendo transcurrido un ao o ms
de la celebracin del matrimonio ambos
cnyuges convengan en divorciarse, hayan
liquidado la sociedad conyugal de bienes, si
estn casados bajo ese rgimen patrimonial,
la cnyuge no est embarazada, no tengan
hijos en comn, o tenindolos, sean mayores
de edad, y stos no requieran alimentos o
algunos de los cnyuges

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Portugal
Cdigo de Registro Civil s/texto dec. Ley 324/2007

El divorcio por mutuo consentimiento puede ser instaurado


en todo tiempo en la conservadura del registro civil,
mediante el requerimiento por los cnyuges o sus
abogados, acompaando los siguientes documentos: a)
relaciones especficas de los bienes comunes ; b)
certificado de la sentencia judicial que regula el ejercicio
de las responsabilidades parentales o acuerdo sobre el
ejercicio de la responsabilidad parental ; c) acuerdo
sobre la prestacin alimentaria al cnyuge que lo necesite;
d) acuerdo sobre la vivienda familiar; e) certificado de
escritura del convenio prenupcial cuando ha sido
celebrado

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Brasil
Ley 11.441, 04/01/07
Divorcio por escritura pblica, sin posterior
homologacin judicial

3)

Requisitos
1)
Peticin de comn acuerdo
2)
Que no haya hijos menores de edad o
incapaces
Cumplimiento del plazo dispuesto: 2 aos
4)
Asistencia letrada

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Colombia
Ley 902, 2005
Divorcio notarial
Artculo 34
Podr convertirse ante notario, por mutuo
acuerdo de los cnyuges; por medio de
abogado, mediante escritura pblica, la
cesacin de los efectos civiles de todo
matrimonio religioso y el divorcio del
matrimonio civil, sin perjuicio de la
competencia asignada a los jueces por ley

REQUISITOS
Decreto 4436/05
Necesaria intervencin de un abogado
2)
Manifestacin de divorciarse o que cesen los
efectos civiles del matrimonio religioso
3)
Disposiciones relativas a la obligacin alimentaria
entre cnyuges, el estado en el cual se encuentra
la sociedad conyugal y
4)
dar a conocer la existencia de hijos menores de
edad, designacin de quien estar a cargo de
ellos, visitas y alimentos
5)
Acuerdo del Defensor de Familia respecto a los
acuerdos que se refieran a los hijos
1)

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Cuba
Dec.ley 154/94
DV por notario
El trmite se inicia con una solicitud que
ambos cnyuges con un mismo abogado,
con los siguientes datos: ejercicio de la RP,
rgimen de comunicacin, alimentos,
vivienda, destino de los bienes comunes y
forma de liquidarlos

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Ecuador
Ley 62/2006
Divorcio ante notario
Este trmite queda reservado para el divorcio por
mutuo acuerdo de parejas que carecen de hijos
menores o bajo su dependencia.
Requisitos:
1)
Intervenir con patrocinio letrado
2)
Reconocimiento de firma por parte de los
peticionantes
3)
Audiencia donde ratifican la voluntad de
divorciarse
4)
El notario labra acta y disuelve el vnculo

SISTEMA MIXTO
Judicial y/o administrativo
Per
Ley 29.227, 2008
Ante municipios o notarias

2)

Requisitos
1)
Dos aos de matrimonio
No tener hijos menores de edad o mayores
incapacitados, con acuerdo ejercicio RP y
comunicacin
3)
No estar sujetos a comunidad de
ganancias o contar con escritura de
liquidacin

SEPARACIN DE HECHO
Encuadre y clases

Situacin jurdica en que se encuentran los


cnyuges, quienes por voluntad de uno o
ambos quiebran el deber de cohabitacin, de
manera permanente y definitiva, sin que una
necesidad jurdica lo imponga y sin previa
intervencin de la autoridad judicial

Clases:
Separacin de hecho de comn acuerdo
Abandono de hecho unilateral
Abandono de hecho recproco:

Simultneo
Sucesivo

LA SEPARACIN DE HECHO
COMO CAUSAL OBJETIVA DE SP Y DV
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CAUSAL

ELEMENTO OBJETIVO: quiebre del deber de


cohabitacin con o sin acuerdo
ELEMENTO PSICOLGICO O INTENCIONAL:
intencin de poner fin a la comunidad de
vida conyugal
ELEMENTO TEMPORAL: 2 aos de
matrimonio para la SP y tres aos de
matrimonio para el DV

ELEMENTO OBJETIVO

CNC, SALA B, 22/08/07 C. C. M. c/ F. J. A.


En LL 200-F-705
Para la configuracin de la causal de
separacin de hecho sin voluntad de unirse,
no es condicin ineludible que los esposos
habiten fincas diferentes. Basta con que no
compartan el lecho conyugal y vivan en un
ostensible estado de separacin durante el
plazo legal

ELEMENTO TEMPORAL
TCF, N 5, ROSARIO, 14/11/06 M., D. G. c/ G., F. A. -, en
RDF 2007-II-151
Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres aos para
configurar la separacin de hecho como causal objetiva
de divorcio cuando la ruptura conyugal es irremediable e
irreversible, pues ambos esposos abdicaron
definitivamente de un proyecto comn a la semana de
estar casados. Es innegable que el Estado a travs de la
administracin de justicia no puede ubicar a estas partes
como una especie de cnyuges virtuales y rechazar su
peticin en apego a un plazo legal, que luce desatinado
en cuanto a su extensin , pues la separacin de hecho
se produjo por la ruptura matrimonial y se ratific por el
transcurso del tiempo , sin tener los esposos la intencin
de reanudar la convivencia

OTRO ANTECEDENTE
Tribunal de Familia N 2, Mar del Plata, 03/09/08
M. G., M. C/ D., S. P. -, en RDF 2009-44-207
-

no existe tal inters superior social o de


orden pblico, que permita constreir la
voluntad de dos seres adultos capaces,
autnomos, cuando se desunin no proyecta
efectos ms que en lo atinente a su vida
privada, sin modificar o proyectar efecto
juridico alguno para otros familiares o
terceros Dentro del campo civil, la mayora
de las normas son de orden pblico relativo,
ya que los derechos que asignan pueden ser
renunciados una vez adquiridos

ALEGAR LA PROPIA INOCENCIA

Artculo 204 in fine, CC

alega y prueba no haber dado causa a


la separacin, la sentencia dejar a salvo
los derechos acordados al cnyuge
inocente

INTERPRETACIN

DEMOSTRACIN DE LA PROPIA
INOCENCIA: el cnyuge que alega no
haber dado causa a la separacin slo
tiene que acreditar su propia inocencia
CULPA EN LA SEPARACIN DE HECHO: se
acredita la inocencia con la prueba de la
culpabilidad de otro
INTRODUCCIN DE LA CAUSAL SUBJETIVA:
no haber dado causa a la separacin
implica un juicio de reproche al otro a
travs del planteo de una causal subjetiva

CNC, SALA B, 27/11/07


M., H. A. c/ L. M. C. -, EN LL 2008-A494
En el caso de autos la separacin de hecho de los
cnyuges data del mes de noviembre de 1997 y la
invocacin de las causales culpables de divorcio por la
esposa recin se articulan en agosto de 2003 Me parece
evidente, entonces, que aunque demos por supuesto que la
ruptura de la unin fue unilateral de parte del actor, no
cabe duda de que despus se incorpor la adhesin tcita
de la Sra. L. Es que estimo que sta no ha ejercido sus
derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunin
conyugal y los vnculos extramatrimoniales anudados por
su esposo- con lo que su conducta, en la realidad, ha
importado una coincidencia en la voluntad de separacin.
Ms an, aunque se entendiera que el hecho cuestionado
el vnculo del actor con otra mujer- fuera anterior o
contempornea a la ruptura de la convivencia, considero
que tampoco debe ser admitido como causal de adulterio

SEPARACIN DE HECHO
Y
DEBER DE FIDELIDAD

ANTES DE LA LEY 23.515: la doctrina y


jurisprudencia era pacfica al sostener la
vigencia del deber de fidelidad durante el
estado de separados de hecho

DESPUS DE LA LEY 23.515: ausencia de


un criterio uniforme. Distintas corrientes
de opinin

DISTINTAS CORRIENTES

CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD: el deber de


fidelidad desaparece si ya no se encuentra
latente la voluntad de unin de los cnyuges
(CNC, Sala M, 12/06/92, en LL 1993-E-16 y SC
Mendoza, Sala 1, 11/07/03, en RDF 2004-I163)
VIGENCIA HASTA LOS TRES AOS DE
SEPARADO DE HECHO: despus quedan
liberados. Postura de Borda (Separacin de
hecho y deber de fidelidad, en LL 1996-B-893)
VIGENCIA ATENUADA DEL DEBER DE
FIDELIDAD: se mide en funcin del lapso de
duracin del estado de separados de hecho

CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD


ARGUMENTOS

El reconocimiento de la SH como causal de SP


y/o DV, indica la quiebre del matrimonio.
La abdicacin recproca del proyecto de vida,
supone tambin el cese del deber de fidelidad.
La separacin de hecho es un estatuto
intermedio que no tolera la aplicacin de las
normas propias del matrimonio en plena
comunidad de vida.
La exigencia de la fidelidad conyugal durante
el estado de separados de hechos, vulnera la
libertad de intimidad reconocida en el art. 19,
CN

CONCLUSIONES
VI JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL (Junn,
1994)
La separacin de hecho modifica el
cumplimiento de los deberes-derechos
personales de los cnyuges
Despacho mayoritario: La infidelidad no
puede invocarse como hecho constitutivo
de las causales de adulterio e injurias
graves si media previa separacin de hecho
convenida

CONCLUSIONES
XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Rosario, 2003
El acuerdo de separacin de hecho entre los
cnyuges implica la cesacin del deber
mutuo de fidelidad No es invocable como
causal de SP o DV, el adulterio cometido por
uno de los cnyuges despus de la
separacin de hecho, sea sta de comn
acuerdo, sea que uno de los cnyuges haya
impuesto esta situacin al otro

RECONVENCIN DE LA
RECONVENCIN
CNC, EN PLENO, 11/08/98 G., S. N. c/ F., F. J. ED 179-412 Y JA 1998-IV-369

El actor reconvenido en un juicio de divorcio o


separacin personal iniciado por la causal
objetiva que contemplan los arts. 204 y 214,
inc. 2, del CC puede, a su vez, deducir una
reconvencin , sin que, a tal efecto, resulte
indispensable que se haya formulado reserva
acerca de no haber dado causa a la
separacin

ALIMENTOS
Y
SEPARACIN DE HECHO

Desde la ley 23.515: se admite el


derecho de cualquiera de los cnyuges
de pedir alimentos durante el estado de
separados de hecho

Fundamento: el derecho deber de


asistencia entre cnyuges responde al
vnculo matrimonial y no a la convivencia

Es justo aplicar la misma solucin para la


pareja en plena comunidad de vida y
para la pareja separada de hecho?

SEPARACIN DE HECHO
DISTINTOS SUPUESTOS

Separacin de hecho por abandono de hecho:

Cnyuge abandonado: tiene derecho a reclamar


alimentos. NO ES NECESARIO INICIAR EL DIVORCIO
El cnyuge abandonante: en principio tiene
derecho a reclamarlo por el fundamento mismo de
la prestacin. Limitacin: art. 199, CC (debe
interpretarse en armona con el art. 200, CC). Art.
209, CC? Para ZANNONI: conflicto de intereses
entre el deber de cohabitacin y el deber de
asistencia. El Proyecto de CC (dec. 685/95) suprime
la intimacin a reanudar la convivencia.

Separacin de hecho de comn acuerdo:


ambos conservan el derecho a reclamar
alimentos. Art 199, CC? Teora de los actos
propios

ALCANCE
DE LA
PRESTACIN DE ALIMENTOS
Ante la falta de calificacin de conductas
Art. 207, CC
Conservar el mismo nivel de vida?
Art. 209, CC
Limitado a la subsistencia?
Se aplican los artculos 210 y 218, CC
Cesacin de la prestacin?

CNC, Sala E, 12/10/04


en LL Online

HECHOS: matrimonio celebrado el 24/11/72.


El marido trabajaba en el Serv. Exterior de la
Nacin y la mujer no trabajaba. Tres hijos
mayores de edad. Iniciaron el proceso de DV
por presentacin conjunta, pero no se dict
sentencia. Presentaron convenios: alimentos,
el esposo se oblig respecto a su esposa e
hijos a un pago mensual de 2000 dlares.
PRETENSIN: la mujer solicita que se fije una
prestacin de alimentos a su favor.
PRIMERA INSTANCIA: se hace lugar a la
demando y se fija una prestacin que
equivale al 25% del ingreso neto del marido.
CMARA: fija una cuota de $ 1200.- (suma
superior al porcentaje establecido en primera
instancia

La cnyuge separada de hecho tiene derecho


a que se fije una suma por alimentos acorde
a sus necesidades y el nivel de vida en que
se desenvolvi el matrimonio, si durante la
convivencia no ha realizado tareas rentadas
sino actividades culturales, dedicndose al
cuidado de los hijos del matrimonio, y si
bien una vez separada de hecho se gradu
en periodismo, no se ha acreditado que
tenga un ingreso fijo, presumindose por su
edad en el caso, aproximadamente 60 aos
una difcil insercin en el mercado laboral

GRACIAS!!!!!
MAANA TRABAJAMOS TODOS!