Teora del Delito

Investigacin e
Imputacin Necesaria

LA TEORA DEL DELITO

La teora del delito o
teora
de
la
imputacin penal, se
encarga de definir las
caractersticas generales
que debe tener una
conducta
para
ser
imputada como hecho
punible.

Su campo de estudio esta en la parte

general del derecho penal. La Teora
General del Delito no se ocupa de los
elementos de los tipos delictivos
concretos sino de aquellos aspectos del
concepto delictivo que son comunes a
todos los hechos punibles.

El objeto de la teora de la imputacin

penal
es
plantear
una
elaboracin
sistemtica de las caractersticas generales
que el derecho penal positivo permite
atribuir al regular las conductas delictivas
que estime importantes
la teora de la imputacin penal es un
instrumento ordenador de criterios y
argumentaciones que se pueden utilizar
en la decisin y solucin de casos
jurdico penales.

 funcin

garantista

su campo de accin no solo

comprende a la criminalizacin
primaria
realizada
por
el
legislador, sino tambin a la
secundaria,
es
decir,
la
aplicacin racional de esta
teora.

CONCEPTO DEL DELITO

El delito es una conducta tpica,

antijurdica y culpable. Los niveles
de anlisis son tipo, antijurdica y
culpabilidad.

Estos distintos elementos del delito

estn en una relacin lgica necesaria.
Slo una accin u omisin puede ser tpica,
slo una accin u omisin tpica puede ser
antijurdica, slo una accin u omisin
antijurdica
puede
ser
culpable.
Algunos autores aaden a la punibilidad
como un elemento adicional en la definicin
del delito.

NIVELES DE LA IMPUTACIN PENAL

La tipicidad, antijuridicidad y la
culpabilidad son los tres elementos que
convierten una accin en delito. Estos
niveles de imputacin estn ordenados
sistemticamente y constituyen la
estructura del delito.
Para imputar el hecho, cuando se
constata la presencia de las dos
primeras caractersticas (tipicidad y
antijuridicidad) se denomina injusto a
la conducta que las ofrece. En
consecuencia lo injusto es una
conducta tpica y antijurdica.

Cabe precisar que la presencia de un

injusto no es suficiente para imputar un
delito, pues resulta necesario determinar
la imputacin personal (culpabilidad), es
decir, si el sujeto debe responder por lo
injusto (sujeto culpable). En los casos en
que no se pueda imputar el injusto
estaremos ante un sujeto no culpable.

Puede ocurrir que, pese a la existencia del

delito, no sea posible la punibilidad (por
ejemplo por la presencia de causas que
excluyen o cancelan la punibilidad). ste
no es un elemento del delito y debe
estudiarse en el momento de la
determinacin judicial de la pena.

Para el estudio del presente tema,

propondremos 2 casos:
CASO1:
* 1 am, Fiscal de turno de Castilla
recibe una llamada telefnica de PNPcomisara.
* Dr. Le despert?
* Le quiero comunicar la detencin de
X y Z.
* Qu es lo que debera preguntar a
continuacin el Fiscal.
QU SE LE IMPUTA?

CASO 2:

Un Abogado sale de la Corte de Piura y en la

puerta la PNP lo detiene.

El abogado qu le preguntar a la PNP

QU SE ME IMPUTA?

a)

IMPUTACIN DEL HECHO (LO

INJUSTO)
TIPO

La verificacin de si la conducta
realizada coincide con lo descrito en
la ley (tipo) es una funcin que se le
denomina tipicidad.

Este proceso de imputacin implica dos

aspectos:

La imputacin objetiva.

La imputacin subjetiva.

Objetivo: imputacin objetiva

supone
identificar
los
aspectos de la imputacin a
la conducta y al resultado.
Sin embargo, esto no basta, pues ser necesario
analizar si se dieron las caractersticas exigidas en
el aspecto subjetivo del tipo (imputacin subjetiva).

El operador jurdico debe al recibir una

noticia criminal efectuar una doble
valoracin de los hechos:
1.- Evaluar si la conducta imputada
constituye delito (Evaluar la Teora general
del delito)
2.- Estructurar sobre la base de la
imputacin inicial, las tcnicas de
investigacin. (Teora del Caso)
Tiene relacin con el principio de
imputacin necesaria. (AP 2-2012/CJ-116)

IMPUTACIN:
A partir de la imputacin nacen los
derechos
elementales
de
acusacin,
defensa y contradiccin y a partir de all la
interposicin de los medios de defensa
tcnica, tendientes a cuestionar la validez
de la accin penal.
A partir de all el fiscal puede solicitar
medidas de coercin procesal.

b) ANTIJURICIDAD

Para que una conducta sea imputable, se

requiere que sea antijurdica, es decir, no
sea justificada. La existencia de una
causa de justificacin impide comprobar
que la conducta tpica sea antijurdica.

ANTIJURICIDAD:

Significa contradiccin con el derecho. La

conducta tpica tiene que ser confrontada con los
valores provenientes de todo el ordenamiento
jurdico. Slo producto de la graduacin de valores
de la antijuridicidad, se decide definitivamente si el
hecho es antijurdico o conforme a derecho, es decir
si es que contradice o no el ordenamiento jurdico
en su conjunto. Este es el sentido de la
contradiccin con el Derecho.

SE DIFERENCIA ENTRE LA ANTIJURICIDAD FORMAL Y LA

ANTIJURICIDAD MATERIAL.
La antijuridicidad formal es la relacin de contradiccin entre la
conducta y el ordenamiento jurdico, es decir, la oposicin al
mandato normativo, desobedeciendo el deber de actuar o de
abstencin que se establece mediante las normas jurdicas.
La antijuridicidad material se concibe como la ofensa socialmente
nociva a un bien jurdico que la norma busca proteger. Esta afeccin
al bien jurdico puede ser una lesin o una puesta en peligro ( art.
IV, Ttulo Preliminar. Cdigo Procesal Penal). A nivel de la
criminalizacin primaria y secundaria, este concepto implica
precisar qu razones existen para conminar con pena un
determinado comportamiento como lesin intolerable del orden de la
comunidad o comportamiento socialmente daoso.

Las causas de justificacin

son
disposiciones
permisivas
especiales
que
operan
sobre
cualquier forma bsica de hecho
punible (delito doloso o imprudente,
de comisin u omisin).

Las ms importantes justificaciones

son:

La legtima defensa.

El

estado de necesidad.

El ejercicio legtimo de un derecho.

Si no se presenta alguna causa de

justificacin, la antijuricidad de la
conducta tpica estar comprobada.

C) IMPUTACIN PERSONAL (CULPABILIDAD)

La imputacin personal se orienta en los fines

preventivos de la pena y evala un conjunto de
aspectos relativos al agente:

Imputabilidad: excluida por anomala psquica,

grave alteracin de la conciencia, alteracin de
la percepcin,

Probabilidad de conciencia de la antijuridicidad

(excluida por situacin de error de prohibicin)

Exigibilidad de otra conducta (excluida por una

situacin de miedo insuperable, obediencia
jerrquica, etc.)

PRESUPUESTO QUE APARTAN LA PUNIBILIDAD.

Existen algunos casos en los que el

delito no es sancionable debido a la
existencia de ciertas circunstancias que
apartan la punibilidad (pueden ser
penales o procesales).
Ninguna de estas circunstancias
pertenece a lo injusto o a la imputacin
personal (culpabilidad), son propias de
la teora de la pena y deben estudiarse
en el momento de la determinacin
judicial de la misma.

En ciertos casos la ley exige la existencia

de condiciones objetivas de punibilidad.
Ejemplo, en el libramiento indebido no
procede la accin penal si el agente
abona el monto total del cheque dentro
del tercer da hbil de la fecha de
requerimiento (Art. 2015 infine, CP).

A)

CAUSAS PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD

Se trata de causas que paralizan la posibilidad

de aplicar una pena desde el mismo momento
de la comisin delictiva, fundamentadas en
razones
poltico
criminales
que
deben
estudiarse en la parte especial.
Ejemplo: ciertos delitos contra el patrimonio
cometidos entre parientes (art. 208, Cdigo
Penal), injurias en juicio (art. 137, Cdigo
Penal).

B) CAUSAS PERSONALES QUE EXCLUYEN

Y CANCELAN LA PUNIBILIDAD.
Las causas personales que excluyen la
punibilidad deben existir al momento de
la comisin del delito. Por otro lado las
que cancelan son sobrevinientes al
mismo, y se presentan con posterioridad
a la comisin a la comisin del delito.
Ejemplo: prescripcin de pena (art. 85,
Cdigo Penal), indulto (art. 89, Cdigo
Penal), desistimiento en la tentativa
inacabada (Art. 18 del Cdigo Penal).

La diferencia de las causas personales

que excluyen o cancelan la punibilidad
son
las
condiciones
objetivas
de
punibilidad, pues en las primeras las
causas
estn
vinculadas
a
presupuestos personales especiales de
agentes, mientras que en las segundas
estamos ante la falta de una condicin
objetiva de punibilidad, la cual supone
impunidad para todos los intervinientes
del delito.

C)

CONDICIONES PROCESALES
Existen ciertos presupuestos que
condicionan la perseguibilidad penal y
que solo se refieren a la posibilidad del
proceso penal. stos estn mencionados
en el Cdigo Penal aunque su estudio
corresponde al derecho procesal.

Ejemplo:

Accin privada en los delitos de violacin

de la intimidad (art. 158, Cdigo Penal)

Accin Privada del ofendido en los

delitos contra el honor (art. 138, Cdigo
Penal), etc.

DIFERENCIA ENTRE CAUSA DE JUSTIFICACIN Y CAUSA DE

INCULPABILIDAD.

Una de las diferencias entre una causa de

justificacin y una causa de inculpabilidad
esta en que la justificacin adems de
impedir la pena, convierte al hecho en lcito,
lo que no ocurre con las causas de
inculpabilidad en la cual slo se impide la
imposicin de la pena.

Legtima defensa
Es la densa necesaria ante una agresin ilegtima no
provocada suficientemente (art. 20 numeral 3, Cdigo Penal).
La legtima defensa puede presentarse sobre la persona o sus
derechos (legtima defensa propia), o sobre la persona o
derechos de terceros ( legitima defensa impropia).
El fundamento de la legtima defensa estriba en la idea que el
derecho no est en la situacin de soportar (o ceder ante) lo
injusto. Las bases de esta idea fundamental son:

principio de proteccin individual o de autodefensa,

y principio de mantenimiento del orden jurdico (prevalencia

del derecho).

JURISPRUDENCIA:

Segn la doctrina penal, la legitima defensa se funda en

el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto, por lo que el ordenamiento jurdico no solamente
se compone de prohibiciones sino tambin de normas
permisivas que autorizan realizar hechos, en principio
prohibidas por ley, pero que por causas justificadas son
permitidas y por lo tanto no punibles ; es decir existen
causas que excluyen
y si un hecho o una accin no es antijurdica, esto es no
es contraria al orden jurdico porque la ley lo permite,
entonces no es delito, y no siendo delito, al que acta en
legtima defensa no se le puede sancionar. (Sentencia de
la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Junn
de fecha 17 de setiembre de 1996, Exp. 1655-91.

JURISPRUDENCIA:

No existe ninguna posibilidad de imputacin del resultado

a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia
vida, porque no cre la situacin de conflicto,
constituyendo el supuesto de hecho una situacin de
legtima defensa prevista en el inciso tercero del artculo
20 del Cdigo Penal, toda vez que concurren sus
elementos configurativos; agresin ilegtima, necesidad
racional del medio empleado para impedirla o respetarla y
falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
por consiguiente la conducta del acusado debe ser vista
como un comportamiento aceptado socialmente en
consideracin al contexto especial en que se desarroll la
agresin y la respuesta frente a ella, desapareciendo as la
antijuridicidad de la conducta. (ejecutoria suprema del 27
de abril de 1998, Expediente 4986-97)

A) AGRESIN ILEGTIMA

A.1) Agresin es conducta humana

La agresin es una conducta ilegtima que
amenaza lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos protegidos por el ordenamiento
jurdico. En ese sentido, cuando no existe
conducta humana, no es posible calificar
una agresin.

A.2)ACTUALIDAD DE LA AGRESIN

La agresin ha de ser actual y esto ocurre desde el

momento en que la agresin es eminente y mientras
se siga desarrollando (impedir o repeler la agresin).
El agredido puede defenderse antes que la agresin se
consuma, es decir, con ello se hace referencia a la
decisin irrevocable del atacante de dar comienzo a la
agresin, de modo anlogo al comienzo de la
tentativa.
La agresin desaparece cuando el delito esta
consumado o agotado, es decir, en consumacin
formal o material; sin embargo, seguir siendo
actual mientras perdure, como ocurre en el caso de
delitos
continuados
(injurias)
y
los
delitos
permanentes (detencin ilegal).

Tambin perdura la agresin, en los delitos de

estado, si an subsiste la posibilidad de evitar
de manera inmediata que contine el ataque al
bien jurdico, pues an no se agota
materialmente. Ejemplo: la persecucin al
ladrn en fuga. Sin embargo, desaparecidas
las
posibilidades
de
restablecimiento
inmediato,
tambin
desaparece
la
posibilidad de legtima defensa. Ejemplo, el
sujeto que luego de haber sido herido, dispara
a su agresor a la espalda cuando hua.

A.3) La ilegitimidad de la agresin

La agresin ilegtima es equivalente a la agresin

antijurdica. En este sentido, cualquier bien jurdico
puede ser agredido. Esta agresin no tiene que ser
necesariamente contra un bien jurdico penalmente
protegido, ya que puede ser cualquier inters
jurdicamente reconocido.
A.4) Realidad de la agresin
Para la legtima defensa, la agresin debe ser real. No es
suficiente que el que se defienda se imagine la agresin.
Si la agresin es imaginaria para quien se defiende,
estaremos ante un caso de legtima defensa putativa.

B) NECESIDAD DE LA DEFENSA.

Defensa es aquella conducta dirigida a rechazar la

agresin.
Se exige que la defensa sea necesaria y, por ende,
esta debe ser racional, es decir, la adecuada para
repeler o impedir la agresin, la defensa debe ser
idnea y representar el medio menos perjudicial
para el agresor.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta la totalidad
de los datos personales y circunstanciales que
rodearon el hecho y la defensa: intensidad del
ataque, peligrosidad del agresor y de su actuar,
medios disponibles para la defensa.

JURISPRUDENCIA:
Para la configuracin de la legtima defensa, como causa de justificacin,
no se requiere que exista una proporcionalidad entre la agresin y el
medio empleado para la defensa, sino que esta sea racional. Por lo tanto
acta en el supuesto de legitima defensa el inculpado que repele un
ataque mediante un disparo al aire y posteriormente dispara a la pierna de
su agresor, en tanto no tena otro instrumento. En otro caso la necesidad
racional del medio empleado no puede exigir una proporcionalidad
material entre el ataque y la defensa, por el contrario debe valorarse de
acuerdo a las circunstancias, ya que la utilizacin de un arma no puede
considerarse excesiva, si los agresores siendo varios trataban de quitarle el
arma de fuego y estaban premunidos de armas punzo cortantes. En otro
caso, no debe confundirse la relacin que debe existir entre la agresin y
la defensa , con la proporcionalidad entre el dao que hubiera causado y
el causado por la defensa, por cuanto la racionalidad de la necesidad de la
defensa solo se vincula con la primera cuestin; as para determinarlas es
preciso tomar en consideracin las acciones que el autor tenia a su
disposicin para impedir o repeler la agresin antes de comenzar la
defensa y establecer si la comprendida es realmente la que hubiera
impedido la lesin amenazada por la agresin causando menos daos.
(Ejecutoria suprema del 10 de febrero de 1992. Exp. 1336-91 Lima.

C) FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

El sujeto que se defiende no debe haber provocado la agresin.
Ejemplo: el que insult de manera grave a otro no puede alegar legtima
defensa, si es agredido levemente por este. La provocacin es una
accin u omisin anterior a la agresin.
En el supuesto que el tercero no provoc pero defiende en legtima
defensa al provocador agredido, consideramos que la accin de defensa
del tercero ser una legtima defensa , pues ni contribuy a que la
situacin llegase a tal estado ni realiz accin ilcita alguna y mas bien
esta evitando una agresin provocada que sin lugar a dudas es
antijurdica. Sin embargo, el que provoca suficientemente la agresin,
no puede alegar legtima defensa.

ESTADO DE NECESIDAD
El estado de necesidad es una circunstancia
de peligro actual para legtimos intereses
reconocidos
que
nicamente
pueden
conjurarse mediante la lesin de los intereses
legtimos de otra persona.
Consideramos que el fundamento de la
justificacin del estado de necesidad es el
inters preponderante, de tal manera que
excluye la antijuridicidad por la necesidad de
la lesin en relacin a la menor importancia
del bien que se sacrifica respecto del que se
salva.

TIPOS:
NECESIDAD EXCULPANTE:
Aqu el inters sacrificado es del mismo valor
que el salvado. Se trata de una causa de
exculpacin. Ejemplo: el naufrago que ata a
otro pues el peso de la tabla solo resiste el
peso de uno de ellos.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: se
sacrifica un inters de menor valor al salvado.

A)

SITUACIN DE PELIGRO: La situacin de peligro

puede ser actual o eminente y adems real. El peligro
no deja de ser actual por el hecho de ser permanente o
continuo.

B)

ACCIN NECESARIA: Para que concurra un estado

de necesidad es preciso que no haya un modo menos
lesivo de evitar el mal que amenaza. Ejemplo: si es
posible huir de la situacin de peligro, debe hacerlo.

C)

ELEMENTO SUBJETIVO: El conocimiento de la

situacin de peligro y la voluntad de defensa para
evitar el mal grave.

D)

ESTADO DE NECESIDAD INCOMPLETO Y

PUTATIVO. Para aplicar la atenuante a la eximente
imperfecta, es preciso que se haya producido un
estado de necesidad agresivo parcialmente justificado.

EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO

Ejercen legtimamente sus derechos (art.

20, numeral 8, Cdigo Penal) los sujetos
que realizan conductas no prohibidas.
En realidad, el ejercicio legtimo de un
derecho es una regla general que enva el
anlisis en busca de disposiciones
permisivas a cualquier otro sector del
orden jurdico.
Se trata entonces de
ubicar aquellas autorizaciones o permisos
especficos y ciertamente particulares
para la realizacin de un tipo.

FASES DE EJECUCIN DEL DELITO: CONCEPCIN

TRADICIONAL
1. EL TER CRIMINIS: El hecho punible tiene todo un proceso o desarrollo
conocido como Iter Criminis, el cual tiene dos fases:
Fase Interna: Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y no
pensamientos. Esta fase no se castiga ya que se encuentra dentro del
pensamiento de la persona. Aqu hallamos 3 momentos:
1.1. Ideacin.- Consiste en imaginarse el delito. Ejm: A quiere matar a B.
1.2. Deliberacin.- Es la elaboracin y desarrollo del plan, apreciando los
detalles y forma en que se va a realizar. Ejem: A puede utilizar un arma de
fuego y sorprender durante la noche a B.
1.3. Decisin.- El sujeto decide poner en prctica el plan. Ejem: A decide
matar a B, con un arma de fuego y durante la noche.

2. Fase Externa: En esta fase se exterioriza la fase

interna, o sea, los actos planeados por la persona se
realizan en el mundo exterior con el propsito de
cometer un delito. Esta fase se divide en:
2.1. Actos Preparatorios.- Son aquellos que se
presentan con anterioridad a la ejecucin del delito y
que estn dirigidos a facilitarlo. En principio, los
actos preparatorios no son punibles, salvo cuando en
forma independiente constituyen delito. Ejm: A planea
cometer un homicidio y para ello se agencia en el
mercado negro de un arma de fuego. El delito
presente en ese instante es el de posesin ilegal de
arma de fuego.

2.2. Actos de Ejecucin.- Estos aparecen con la

exteriorizacin del pensamiento humano mediante conductas
que tienen una determinada finalidad. Los actos de ejecucin
implican acciones u omisiones que estn dirigidas a configurar
el tipo penal.
Ejem: A apunta a la cabeza de B y dispara un arma de fuego. Si
los elementos del tipo se dan completamente, estamos ante la
consumacin del delito. En el caso: B muere a causa del
disparo. Se consum el homicidio. Si los elementos del tipo no
se presentan completamente, el delito quedara en tentativa, es
decir supongamos que B no muere, y slo queda gravemente
herido. En este caso habra tentativa de homicidio, y se
configurara el delito de lesiones.
De estas etapas slo entran en el mbito de lo punible las de
ejecucin y consumacin.

LA TENTATIVA
La tentativa constituye la ejecucin de un
delito que se detiene en un punto de su
desarrollo antes de alcanzar el grado de
consumacin, o sea, antes que se haya
completado la accin como tpica. La
tentativa no constituye un delito
independiente, no hay, pues, un delito de
tentativa.


A)

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA
TENTATIVA:
Decisin de cometer un delito.- Para que
exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos
hechos que puedan ser conducentes a un
delito, es necesario que quien los ejecuta se
haya decidido a cometer el delito intentado y
no otro.

No acta dolosamente quien todava no est

decidido a cometer un delito y slo explora los
presupuestos de su comisin.
Distinto es el caso cuando se ha tomado
definitivamente la decisin y no obstante no ocurre
el injusto por una causal independiente de la
voluntad del autor.

Ejem:
No existe tentativa de una apropiacin ilcita
cuando el funcionario abre una carta para
comprobar si merece la pena apoderarse de
su contenido, y ms bien, se configurara el
delito de apertura de correspondencia ajena;
pero existira tentativa de hurto si el autor
penetra a la casa ajena con el propsito de
apoderarse de cualquier cosa mueble til que
encuentre; y tambin cuando est decidido a
cometer el hecho, pero primero quiere
comprobar si encuentra algo de valor. De la
necesidad del dolo en la tentativa se deriva
una consecuencia: no hay tentativa por
culpa, pues quien acta culposamente no
manifiesta la decisin de cometer el delito.

B) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir

que el agente se pone en actividad directa para realizar
el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del
autor. La determinacin del comienzo de la ejecucin
del delito se interpreta segn dos puntos de vista
distintos:

Teora FormalObjetiva: Segn esta teora, para el

comienzo de la ejecucin del hecho, bastaba la
iniciacin de la accin tpica, en sentido estricto, o
sea, toma como criterio la estructura tpica de los
actos objetivos, exige que los actos ejecutados por el
autor sean actos de iniciacin de la conducta que
constituye el tipo delictivo. Ejm: en el hurto sera un
acto de ejecucin sustraer la cosa mueble.

b) Teora Mixta SubjetivaObjetiva: Esta teora es seguida por

la doctrina dominante. Atiende al significado de los actos.
Considera que la ejecucin del delito comienza cuando el autor
realiza actos demostrativos (por su inmediata conexin con la
conducta tpica y su sentido) de que ha puesto en obra su
finalidad de cometer un delito. Ejm: no es necesario que quien
intenta hurtar sustraiga la cosa, basta la finalidad de apoderarse
de ella, entrando a la casa ajena.
C) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el
autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su
propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se
haya consumado. Hay, pues, falta de consumacin cuando el
tipo objetivo de lo injusto no est realizado o no est realizado
totalmente.

Apreciamos, en suma, tres elementos en la tentativa, los cuales

didcticamente podemos establecer de la siguiente manera:
1)

Elemento Subjetivo.- El sujeto activo debe actuar con una

resolucin criminal, es decir, con la decisin de cometer el
tipo penal, por tanto, este actuar es doloso. Precisamente, la
razn por la que no hay tentativa en los delitos culposos es
que no existe una resolucin criminal.

2)

Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado

la ejecucin del delito. Y para determinar cundo se
comienza a ejecutar el delito debe considerarse: a) Segn el
plan del autor, se debe examinar la posicin inmediata o
directa del agente para la realizacin del hecho delictivo; y b)
Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurdico
protegido. Y

3)

Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe haber

consumado el delito. Es decir, el tipo penal no se debe haber
consumado. Esto es, que no se ha cumplido el verbo rector
contenido en el tipo penal.

CLASES DE TENTATIVA:

Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha

realizado todos los actos necesarios para la
consumacin, pero sta no se realiza.

Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no

realiza todos los actos necesarios para la
consumacin del delito.

Ambos tipos de tentativa se sancionan y para

distinguirlas se debe seguir un criterio objetivo.

AUTORA Y PARTICIPACIN
AUTORA
Clases de Autora:
A.1. Autor Directo:

Es aqul que sabe el qu, cmo y cundo se va a

realizar el delito y contribuye objetivamente al hecho.

Es el que realiza materialmente, en todo o en parte, el

delito.

No basta con invertir en la ejecucin del hecho, sino

tambin, debe tener el dominio sobre la realizacin.

En determinados casos, no basta con ser ejecutor, es

necesario, adems, poseer determinadas cualidades
para ser autor.

A.2. Autor Mediato:

Existe autora mediata cuando el autor, en la

realizacin de la accin tpica, se sirve de otra
persona, que utiliza como instrumento.

La autora mediata es un caso de verdadera

autora donde el agente realiza el injusto tpico
como propio. El problema de la intervencin en
el delito estriba en la determinacin de si la
conducta del agente la realiza de manera
directa, de suerte que el hecho punible realizado
aparece como un hecho propio, o si, por el
contrario, su accin produce el delito slo de
manera indirecta, es decir, a travs de la
conducta de un tercero, de suerte que, el hecho
punible aparecera como un hecho ajeno
respecto del cual el concurrente (autor mediato)
quiere ocultarse.

a)

Por dominio nico sobre el injusto:

En relacin a la tipicidad. La falta de tipicidad puede

provenir de su aspecto objetivo o subjetivo:

Por falta de concurrencia del aspecto objetivo de la

tipicidad, el instrumento puede obrar atpicamente por:
engao, violencia, no idoneidad para ser autor del
delito.

Por falta de concurrencia del aspecto subjetivo de la

tipicidad, se pueden presentar dos supuestos: que el
instrumento acte sin dolo o que falten en el
instrumento los elementos subjetivos del injusto.

En relacin a la antijuridicidad. Surge la autora

mediata cuando el instrumento acta al amparo de una
causa de justificacin, o sea, cuando el instrumento
acta justificadamente. En este supuesto, el sujeto
inmediato (el hombre de adelante) realiza el tipo legal
respectivo, pero no un injusto, en virtud de una causa
de justificacin, por lo que el autor mediato (el hombre
de atrs) tiene el dominio nico sobre el injusto
realizado

b) Por dominio superior sobre el sujeto:

En la presente hiptesis tanto el autor mediato y el

instrumento realizan el injusto, slo que, el autor
mediato se encuentra en una relacin de
superioridad absoluta respecto del autor inmediato.

Hay dos autores pero el autor inmediato por su

condicin de subordinacin no ser en general
responsable de su injusto, salvo aquellos casos en
que la subordinacin no implica la desaparicin de
su responsabilidad, as en los casos en que acta
por precio, promesa o recompensa, ciertamente el
que los ofrece tiene el dominio superior, ya que
puede ordenar la no ejecucin del hecho hasta el
ltimo momento.

Se presenta esta situacin cuando alguien se sirve

para la comisin de un delito de un inimputable o
quien acta por miedo insuperable o en error
invencible de prohibicin.

Si el instrumento es inimputable, habr autora

mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el
inimputable haya conservado el dominio del hecho, en
cuyo caso habr instigacin.

Si el instrumento acta por miedo. Cuando el efecto

del miedo sobre el instrumento es muy fuerte y reduce
altamente su libertad hasta el punto que pierde su
decisin sobre lo que ocurrir, el que infunde el miedo
ser autor mediato.

Si el instrumento obra bajo error invencible de

prohibicin. El autor mediato ser el que cre o
aprovech un estado de error invencible sobre la
prohibicin del instrumento.

Cabe precisar que NO existe autora mediata en los

delitos de propia mano que requieren una realizacin
personal y en los delitos especiales que slo pueden
ser cometidos por determinados sujetos con
determinadas calidades. Ejem: resulta incoherente que
una persona viole a otra por medio de un tercero. Cosa
distinta es que mande violar.

A.3. COAUTORA.Esta figura surge cuando la accin tpica

es realizada por dos o ms personas, cada
una de las cuales toma parte directa en la
ejecucin de los hechos. Para que esto se
d, todos los sujetos deben tener un
dominio del hecho a travs de una parte
que le corresponde en la divisin del
trabajo, previamente acordado (dominio
funcional del hecho. Claus Roxin).

La coautora se encuentra regulada en el art. 23 del

C.P. y seala que cuando varios cometen un hecho
comn, todos sern reprimidos como autores. Coautor
es, pues, quien tiene, juntamente con otro u otros, el
codominio del hecho. Los coautores se dividen la
ejecucin del hecho en trminos tales que disponen del
codominio del hecho, sobre cuya consumacin deciden
en conjunto. El coautor debe de contar con las
caractersticas exigidas para el autor. Desde un aspecto
subjetivo la coautora requiere de un plan comn y de
una distribucin de funciones en la realizacin de un
acuerdo mutuo (acuerdo conjunto); y en el aspecto
objetivo, requiere que la aportacin de cada coautor debe
encerrar un determinado grado de importancia (actos
ejecutivos conjuntos), de suerte que la colaboracin de
cada uno de ellos sirva para la realizacin del plan
general.

La coautora precisa
presupuestos:

de la

concurrencia

de dos

1.

Objetivo: el plan comn para la realizacin del

hecho y que el coautor haya prestado una
contribucin objetiva a la realizacin del hecho.

2.

Subjetivo: que haya tenido el codominio del hecho

por acuerdo de voluntades, derivado del carcter
conjunto que ha de revestir la ejecucin.

B) PARTICIPACIN
El castigo de los partcipes es posible en la medida que, la
ley lo establezca con reglas determinadas, pues, a
diferencia de lo que sucede con la autora, la
participacin no puede castigarse por el camino de la
subsuncin en el tipo, por la sencilla razn de que el
partcipe no realiza el tipo. La punicin es posible debido
a una extensin en el mbito de las personas
responsables, por lo que, no se puede concebir la
existencia de partcipes si no hay autores.

B.1. Instigador o Inductor.De acuerdo al art. 24 del C.P. El que, dolosamente,

determina a otro a cometer el hecho punible, ser
reprimido con la pena que corresponde al autor.
Es instigador el que determina consciente e
intencionalmente a otra persona a cometer un delito
doloso, pero sin participar en su ejecucin, pues de lo
contrario, pasara de instigador a autor.
La determinacin para que la persona cometa el delito
puede darse por parte del instigador mediante palabras,
es decir, el instigador convence al sujeto mediante
argumentos; o a travs del empleo de una amenaza
fsica o moral. Ejem: con un arma de fuego o con
despedirlo del trabajo.

Las caractersticas de la instigacin son:

Formacin de la voluntad delictiva del autor. Es
necesario que el instigador haya causado con su influjo
psquico la resolucin criminal del instigado de ejecutar
el delito consumado o intentado. Esto ocurrir slo en
el caso que se suscite en el instigado la decisin,
previamente inexistente, de realizar el hecho tpico y
antijurdico, pues, si el autor estaba ya decidido a
ejecutar el delito cometido, el tercero ser un cmplice
en la medida de su auxilio o ayuda. Esta caracterstica
se suele identificar en la doctrina y en la
jurisprudencia con el trmino eficaz con que de
ordinario se clasifica a la instigacin. Para adquirir
trascendencia penal, la instigacin ha de ir seguida del
comienzo de la realizacin del hecho tpico y
antijurdico por el instigado, en virtud del principio de
accesoriedad.

Determinacin del autor del delito.

La instigacin tiene que ser abierta, clara y no
encubierta ni insidiosa, y tambin que ha de haber
una relacin personal entre el instigador y el
instigado, sin que sea bice que el instigador acte
valindose de una persona interpuesta, por lo que se
comprende tambin la participacin en cadena,
siendo indiferente el nmero de personas
intermedias. Al requerirse la individualizacin del o
de los instigadores y de los instigados no puede
hablarse de instigacin por culpa ni tampoco que el
autor resulte un instrumento de tercero (autor
mediato). En el caso del delito provocado, el agente
provocador no es un instigador, porque entre el
instigador y el autor no media la cooperacin
mencionada.

Realizacin del hecho doloso al que instiga. El autor

debe consumar o intentar el delito, es decir, debe
actuar tpicamente (lo que implica una actuacin
dolosa) y de manera no justificada (de no ser as se
podra hablar de autora mediata pero no de
instigacin). Sin embargo, hay casos en los cuales la
sola instigacin constituye delito (arts. 113 y 302 del
C.P.)

Indiferencia del medio a emplear. Los medios de

que se valga el instigador para crear en el instigado la
resolucin criminal son indiferentes. La ley no
formula limitacin alguna, siempre y cuando tales
medios no produzcan una total anulacin de la
voluntad del instigado, pues, en este caso, se tratara
de una autora y no de instigacin.

Dolo del partcipe. No cabe una instigacin culposa

a un delito culposo ni una instigacin dolosa a un
delito culposo.

La instigacin se refiere a la comisin de un hecho

punible. Si la ley expresamente habla de instigar a
cometer, es claro que slo existe instigacin a la
autora, no cabe la instigacin a instigar o a prestar
una simple colaboracin o auxilio.

El instigador no responde por el exceso

del instigado. Existe este exceso cuando
el delito cometido por el instigado o la
calificante en que se ha incurrido, no
estuvo en la intencin del instigador ni
se le puede imputar a ttulo de dolo
eventual.

La pena que la ley determina para el

instigador es la determinada para el delito,
es decir, la que correspondera al autor.

B.2. CMPLICE.El art. 25 del C.P. seala que El que,

dolosamente, preste auxilio para la realizacin del
hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado, sr reprimido con la pena prevista para
el autor.
La complicidad de acuerdo al grado de intervencin
de los sujetos puede calificarse como:

Complicidad Primaria o Necesaria.- Se da

cuando
la
conducta
del
partcipe
es
indispensable para que se pueda realizar el
delito.

Complicidad Secundaria o No Necesaria.- Se

da cuando la contribucin del individuo es
indistinta, no es indispensable para que se
pueda realizar el delito.

Respecto a la pena, el Cdigo Penal establece la

misma pena para las distintas figuras de autora
(directa, mediata y coautora) y en el caso de los
partcipes (instigador y cmplices) todos reciben la
misma pena que el autor, a excepcin del cmplice
secundario o no necesario, al cual se le puede
disminuir prudencialmente la pena, conforme al
art. 25 del C.P.