Operaciones de

Concentracin
Principales elementos de anlisis

Libre Competencia. Prof: Manfred Zink

Papic
Diego Morales Lpez

Operaciones de
Concentracin: Introduccin
-En materia de fusiones existe un trade-off libertad de asociacin y
posicin dominante
-Fusiones afectan estructura del mercado, especialmente las
horizontales (veremos que hay fusiones horizontales, verticales y de
conglomerado).
-Hasta antes de la dictacin de la nueva ley de libre competencia,
exista una fuerte asimetra de informacin entre las partes y la
autoridad. No haban incentivos potentes para que las firmas
decidieran informar o consultar ex ante
-En Chile existen muchos casos de mercados que se encuentran
relativamente cerrados por presencia de actores demasiado grandes y
poderosos; se podra explicar al menos parcialmente por subnotificacin de fusiones.
-La nueva ley establece un rgimen de notificacin obligatorio para

Operaciones de
Concentracin: Concepto
Definicin
Art. 47. Se entender por operacin de concentracin todo hecho, acto o
convencin, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o ms agentes
econmicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que
sean previamente independientes entre s, cesen en su independencia en
cualquier mbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vas:
a) Fusionndose, cualquiera que sea la forma de organizacin societaria de las
entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusin.
b) Adquiriendo, uno o ms de ellos, directa o indirectamente, derechos que le
permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administracin de otro.
c) Asocindose bajo cualquier modalidad para conformar un agente econmico
independiente, distinto de ellos, que desempee sus funciones de forma
permanente.
d) Adquiriendo, uno o ms de ellos, el control sobre los activos de otro a
cualquier ttulo.

Operaciones de
Concentracin: Concepto
Antes de la dictacin de la nueva Ley.
Gua interna de la FNE, 2012 (horizontales): las fusiones, las adquisiciones de
acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y
convenciones

que

tienen

por

objeto

efecto

que

dos

ms

empresas

econmicamente independientes entre s pasen a conformar una sola empresa,

a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.
Auto Acordado N12/2009 TDLC: hecho, acto o convencin (...) por medio del
cual: (a) una entidad competitiva independiente se fusione o adquiera de manera
duradera una influencia decisiva en la gestin de otra entidad competitiva
independiente, que deja entonces de serlo; o (b) dos o ms de dichas entidades
participen conjuntamente en un emprendimiento o conformen una entidad comn,
reduciendo as de manera significativa y duradera la independencia competitiva
de cualesquiera de ellas.
Conceptos relevantes: reduccin de independencia, decisiones conjuntas,

Operaciones de
Concentracin: Concepto
Unin Europea
Reglamento 139/2004: (...) cambio duradero del control como
consecuencia de:
a) la fusin de dos o ms empresas o partes de empresas
anteriormente independientes, o;
b) la adquisicin: mediante la toma de participaciones en el capital o la
compra de elementos del activo ()
E.E.U.U.
Clayton Act (seccin 7) se centra en la adquisicin, total o parcial, del
capital accionario o de los activos de una empresa. El medio por el cual
se efecta la adquisicin es irrelevante

Operaciones de
Concentracin: Concepto
Concepto de cambio en el control es lo relevante
perspectiva de la LC: posibilidad de ejercer influencia
sobre las actividades de otra empresa. Puede resultar de
sobre activos o influencia sobre rganos deliberativos. Ej.
accionistas

desde la
decisiva
derechos
pacto de

La forma en que se toma control es irrelevante. Incluye: fusin,

absorcin, toma de participacin unilateral, oferta pblica de compra,
intercambio de administradores, adquisicin del patrimonio, creacin
de holding.
Concentracin: concepto ms amplio que el de fusin (comprende
fusiones y adquisiciones), pero en general se usan como sinnimos.

Beneficios y riesgos de las

Operaciones de
Concentracin
Por qu las compaas se fusionan?
Ventajas:
-posibilidad de incrementar eficiencia: sinergias y ahorros de
costos.
-beneficios para los consumidores cuando dichas eficiencias les
son efectivamente traspasadas.
Por qu nos preocupan las fusiones?
Desventajas:
-pueden afectar la competencia en los mercados.
-pueden generar riesgos de efectos anticompetitivos unilaterales
o coordinados.
Por tanto, requerimos de un sistema de control de operaciones de
concentracin.

Beneficios de las Operaciones

de Concentracin
Eficiencias:
Economas de escala (ahorros asociados a tamao) y mbito
(ahorros asociados a produccin conjunta).
Sinergias por tecnologas complementarias.

Comprar puede ser ms eficiente que construir.

Incentivan la innovacin y creacin de valor (precio de venta es

la zanahoria).

Incentivan

un

comportamiento

eficiente

de

los

administradores. La amenaza de un cambio de control disciplina a

los gerentes y directores (solucin al problema de agencia).
Evitan la doble marginalizacin (fusiones verticales).
Permiten que la propiedad sea asignada a quienes la valoren ms.

Riesgos de las Operaciones

de Concentracin
Riesgos

Mayor concentracin puede llevar a mayores precios y menor

produccin. Caso extremo: fusin que crea un monopolio.
Ineficiencia asignativa.

Reduccin de innovacin y calidad de los productos.

Pueden levantar barreras de entrada: poder de mercado se hace

ms duradero.

Fusiones verticales pueden extender el poder de mercado desde un

mercado a otro.

Por qu existen mecanismos

de control de fusiones?
Anlisis prospectivo vs. anlisis retrospectivo y sus costos. El problema
del unscrumbling the eggs.
Las fusiones aumentan el poder de mercado de la entidad fusionada,
pero pueden generar ganancias de eficiencia. Si las autoridades
prohben demasiadas fusiones, se perdern muchas ganancias de
eficiencia. Si, por el contrario, las autoridades aprueban demasiadas
fusiones, las empresas podrn explotar su poder de mercado.
Error tipo I (prohibir fusiones pro-competitivas) y error tipo II (permitir
fusiones anti-competitivas): qu tipo de error estamos dispuestos a
tolerar
ms?

Tipos de Fusiones
(i) Horizontales: entre dos competidores actuales o potenciales de un
mismo mercado relevante.

Tipos de Fusiones
(ii) Verticales: entre dos empresas que estn en distintas etapas de la
cadena de produccin (existe una relacin actual o potencial de
vendedor-comprador).
Ejemplo terico:

Tipos de Fusiones
(iii) De conglomerado: no existe una relacin horizontal ni vertical.
Se da entre empresas que no son competidores actuales ni potenciales,
ni tienen vnculos verticales (proveedor-cliente).
Pueden ser dos empresas que vendan productos relacionados,
productos similares en mercados geogrficos distintos, o puede que no
exista relacin alguna.

Estndar o test aplicable

Unin Europea
Reglamento 139/2004 de la UE (desde 2004): obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva [...] en particular como consecuencia de la
creacin o refuerzo de una posicin dominante.
EE.UU.
Clayton Act (seccin 7): que la fusin pueda disminuir sustancialmente la
competencia, o tienda a crear un monopolio.
Preocupante cuando empresa fusionada sea capaz de elevar rentablemente los
precios, sea por s misma -en uso del poder de mercado creado o incrementado
producto de la concentracin (efectos unilaterales)- o en conjunto con sus
competidores (efectos coordinados).
Ambos sistemas cuentan con un control obligatorio sobre ciertos umbrales
(activos/ventas).

Estndar o test aplicable

Chile:
Reduccin sustancial de la competencia.
Es un estndar nuevo, incluido en la reciente modificacin al DL 211.
Concepto jurdico indeterminado: Praxis institucional ir fijando parmetros y
contenido.
Por qu es importante tener un test claro?

Predictibilidad de las decisiones que adopte la FNE y el TDLC.

Permite saber cundo concurrir al TDLC voluntariamente
Permite evaluar medidas de mitigacin esperables.

Anlisis de riesgos de efectos

unilaterales y coordinados en fusiones
horizontales
Se deben comparar las condiciones de competencia que resultaran de
la fusin con las que habra si no se efectuara la fusin (anlisis
contrafactual complejo).
Balance riesgos anti-competitivos/eficiencias
Riesgos anticompetitivos
Efectos unilaterales: la eliminacin de
respecto de la empresa fusionada puede
mercado. Es ms probable que la empresa
mayores
precios
en

una fuerza competitiva

aumentar su poder de
fusionada pueda cobrar
forma
rentable.

Efectos coordinados: las nuevas condiciones del mercado pueden

hacer ms probable que empresas coordinen su comportamiento
(explcitamente o por va de la llamada colusin tcita
interdependencia oligopolstica-).

Efectos unilaterales en fusiones

horizontales
Antes de la fusin, si una empresa sube el precio, ese aumento no es rentable
porque se pierden ventas a favor de competidores. Despus de la fusin, un
aumento de precios puede ser rentable: el nmero de competidores es menor y
la prdida de ventas a favor de los competidores es tambin menor.
Mientras ms concentrado el mercado, los riesgos son mayores. Relevancia del
ndice Herfindahl-Hirschman Index (HHI).
Se calcula elevando al cuadrado la participacin de mercado de actor y, luego,
sumndolas. Por ejemplo: Si hay dos actores con 30% y dos actores con 20%, el
HHI de ese mercado es 2600.
- HHI post fusin < 1.500: En general se considera que el riesgo es bajo.
- HHI post fusin < 2500 y el HHI < 200: En general se considera que el riesgo
es bajo.
- HHI post fusin > 2.500 y el HHI < 200: En general se considera que el riesgo
es bajo.
- Si se sobrepasan estos umbrales se investiga.

Efectos unilaterales en fusiones

horizontales
Otros factores relevantes:
Barreras de entrada (amenaza de entrada debe ser probable, suficiente
y oportuna).
Sustituibilidad:
Costos de cambio para consumidores.
Capacidad de expansin de competidores: si tienen capacidad
limitada, no podrn elevar produccin en caso que empresa fusionada suba
los precios.
Capacidad de empresa fusionada para elevar costos de
competidores: por ejemplo, dificultar el acceso a insumos o a red de
distribucin.
Eliminacin de una fuerza competitiva importante: entrante u
empresa agresiva.

Efectos coordinados en fusiones

horizontales
Efectos coordinados

Puede que una fusin genere condiciones que faciliten la colusin o un

comportamiento paralelo: menor nmero de competidores; mayor simetra;
puede desaparecer un competidor agresivo; facilitar el monitoreo; las
condiciones del mercado pueden variar, hacindolo ms transparente, simple o
simtrico, etc..
()
Ambos
tipos
de
comportamientos
sea
colusin,
sea
interdependencia oligopolstica- pueden elevar los precios y llevarlos
incluso al mismo nivel, poniendo en riesgo el correcto funcionamiento
de los mercados () Los efectos coordinados, sea que deriven de una colusin
o de la mera interdependencia oligopolstica, se dan cuando las firmas son
capaces de mantener un precio mayor al competitivo o afectar otra variable
relevante de competencia como la calidad o el nivel de innovacin. (12.2 y
siguientes, Resolucin N43/2012, SMU/Supermercados del Sur)

Eficiencias de las fusiones

horizontales
Podra pensarse que las fusiones horizontales siempre son problemticas. Por
qu entonces la mayora de ellas no se objeta?
Porque la unin de dos competidores puede producir reducciones de costo
considerables y aumentar el bienestar total: eficiencia productiva, asignativa y
dinmica.
Las eficiencias pueden aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa
fusionada para competir. Ejemplos:
- Dos competidores poco eficientes, luego de la fusin, pueden competir en
forma ms eficiente debido a reducciones de costos: menores precios y menor
riesgo de ejercicio de poder de mercado.
- Esto tambin reduce el riesgo de coordinacin: la empresa fusionada tiene ms
incentivos para bajar los precios (vender ms) que coludirse (si cobra precios
ms altos siempre vender menos).

Eficiencias de las fusiones

Requisitos de las Eficiencias:
I.

Deben ser verificables: evidencia sobre probabilidad y magnitud;

no se exige certeza absoluta

II. Inherentes a la fusin: consecuencia directa de la operacin y

que no puedan ser alcanzadas por otras vas menos restrictivas de
la competencia (crecimiento interno o colaboracin entre
competidores). Aqu, la pregunta relevante es si pueden ser
alcanzadas por otra va, a qu costo?
III. Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido
por la entidad fusionada: traspasables a consumidores
(i) Suficientes;
(ii) Oportunas;
(iii) Traspasables a consumidores

Fusiones verticales o de
conglomerado
En general son menos problemticas que las fusiones horizontales.
No implican la prdida directa de competencia dentro de un mismo
mercado relevante.
Hay un mayor mbito para alcanzar eficiencias:
Muchas veces los productos de las empresas que se fusionan son
complementarios y no sustitutos: consumidores obtienen una mayor
oferta de productos en mejores condiciones.
Disminuyen costos de transaccin.
Evitan doble marginalizacin.
Permiten aprovechar economas de mbito.

Principales Beneficios de las

fusiones verticales
Externalidad en precio: evita doble marginalizacin.
Externalidad en servicio: evita free-riding.
Externalidad
especficas.

en

inversiones:

problema

de

inversiones

Prevencin:
estas
eficiencias
se
pueden
lograr
contractualmente (restricciones verticales) por lo que no son
siempre inherentes a la fusin.

Principales Riesgos de las fusiones

verticales
Efectos unilaterales: cierre anti-competitivo del mercado (exclusin
de competidores)
Exclusin competidores aguas arriba: se puede impedir o
dificultar el acceso de competidores a insumos esenciales.
Exclusin aguas abajo: tambin se puede impedir o restringir el
acceso de los competidores aguas arriba a los clientes finales. Ej:
no se da acceso a un canal relevante de distribucin.
Efectos coordinados: la fusin puede aumentar la capacidad y el
incentivo para coordinarse.

Principales Riesgos de las fusiones

de Conglomerado
Fusiones que involucren al potencial entrante ms probable (most likely
potential entrant): eliminacin de un potencial entrante.
Mayor riesgo es exclusin o cierre de mercado anticompetitivo:
empresa fusionada puede usar su posicin para (i) fortalecer su
posicin dominante en el mercado o (ii) crear una posicin dominante
en otro mercado. Ejemplo: ventas atadas.
Competidores generalmente se oponen a fusiones no horizontales:
anlisis econmico juega un rol vital.

El rol de las medidas de mitigacin

Puede que los efectos anticompetitivos de una fusin no sean
insalvables: medidas de mitigacin. Tienen por funcin restablecer la
competencia, para evitar los efectos anticompetitivos de la fusin
Tipos de medidas de mitigacin:
Estructurales: tpicamente enajenacin de activos. Preferencia del
TDLC por medidas estructurales (menores costos de implementacin y
monitoreo).
Conductuales: la empresa se compromete a comportarse de
determinada manera. Ejemplos: acceso a insumos esenciales en
condiciones no discriminatorias; obligacin de no variar precio o
calidad de los productos. Ejemplos: Lan/Tam (no subir precios pasajes):
se opta por ellas como complemento o medidas temporales.
Difcil monitoreo
Poca efectividad

En Chile: Estndar o test

aplicable
Chile:
Reduccin sustancial de la competencia.
Es un estndar nuevo, incluido en la reciente modificacin al DL 211.
Concepto jurdico indeterminado: Praxis institucional ir fijando parmetros y
contenido.
Por qu es importante tener un test claro?

Predictibilidad de las decisiones que adopte la FNE y el TDLC.

Permite saber cundo concurrir al TDLC voluntariamente
Permite evaluar medidas de mitigacin esperables.

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Definicin:
Se entender por operacin de concentracin todo hecho, acto o convencin, o
conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o ms agentes econmicos que
no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente
independientes entre s, cesen en su independencia en cualquier mbito de
sus actividades mediante alguna de las siguientes vas:
a) Fusionndose, cualquiera que sea la forma de organizacin societaria de las
entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusin.
b) Adquiriendo, uno o ms de ellos, directa o indirectamente, derechos que le
permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administracin de otro.
c) Asocindose bajo cualquier modalidad para conformar un agente econmico
independiente, distinto de ellos, que desempee sus funciones de forma
permanente.
d) Adquiriendo, uno o ms de ellos, el control sobre los activos de otro a

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Rgimen de notificacin:
Obligatoriedad respecto de operaciones que superen umbrales
de venta establecidos por la FNE. A la notificacin debern
acompaarse los antecedentes necesarios para identificar y
analizar la operacin.
Las operaciones de concentracin que no igualen o superen los
umbrales podrn ser notificadas en forma voluntaria por los
agentes econmicos que proyectan concentrarse. Las
notificaciones voluntarias se sujetarn a las mismas reglas que
las obligatorias, en la medida que la operacin no se haya
perfeccionado al momento de la notificacin.
Qu rol juegan los umbrales?

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Umbrales fijados por la FNE (24 de noviembre de 2016)
(i) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes
econmicos que proyectan concentrarse haya alcanzado,
durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la
notificacin, montos iguales o superiores a 1.800.000 UF.
(ii) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes
econmicos que proyectan concentrarse hayan generado
ventas, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique
la notificacin, por montos iguales o superiores a UF 290.000.

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Anlisis de la FNE:
Primera Etapa: Plazo de 30 das.
a) Aprobar la operacin, si es que llegare a la conviccin que no
resulta apta para reducir sustancialmente la competencia;
b) Aprobar con condiciones, si es que llegare a la conviccin de
que, sujetndose la operacin a tales medidas, no resulta apta
para reducir sustancialmente la competencia, o
c) Extender la investigacin hasta por noventa das adicionales.
Cumplido el plazo establecido sin pronunciamiento, se
entender que ha aprobado la operacin de que se trata
(silencio autorizativo).

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Anlisis de la FNE:
Segunda Etapa (eventual): Plazo mximo 90 das.
a) Aprobar la operacin, si es que llegare a la conviccin de que no
resulta apta para reducir sustancialmente la competencia;
b) Aprobar bajo la condicin de que se d cumplimiento a las medidas
ofrecidas por el notificante, si es que llegare a la conviccin de que,
sujetndose a tales medidas, la operacin no resulta apta para
reducir sustancialmente la competencia, o
c)

Prohibir la operacin cuando concluya que la misma cuenta con

aptitud para reducir sustancialmente la competencia.

Nuevamente: silencio autorizativo.

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Tercera Etapa (eventual) ante el H.TDLC.
Recurso de revisin especial:
En contra de la resolucin del Fiscal Nacional Econmico que prohba
una operacin, el notificante podr promover ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez das,
contado desde la notificacin de la referida resolucin, un recurso de
revisin especial, que deber ser fundado.
Qu ocurre cuando la
excesivamente gravosas?

fusin

sea

aprobada

bajo

condiciones

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Tercera Etapa (eventual) ante el H.TDLC.
Recurso de revisin especial:
Audiencia pblica.
El Tribunal dictar una sentencia confirmando o revocando.
Si revoca, el Tribunal, podr: (i) aprobar la operacin de concentracin
en forma pura y simple; (ii) sujeta a las ltimas medidas ofrecidas por
el notificante; (iii) aprobar la operacin bajo nuevas condiciones o
medidas que considere adecuadas y suficientes.
En contra de la sentencia que pronuncie el Tribunal no proceder
recurso alguno, salvo que hubiere condicionado la aprobacin de la
operacin al cumplimiento de nuevas medidas (Cuarta etapa,
eventual).

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin

En Chile:
Regulacin de las Operacin de
Concentracin
Nuevas sanciones:
Podrn tambin aplicarse las medidas del artculo 26, as como
aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten
necesarias:
a) Infrinjan el deber de notificacin.
b) Contravengan el deber de no perfeccionar una operacin de
concentracin notificada a la Fiscala Nacional Econmica y que se
encuentre suspendida.
c) Incumplan las medidas.
d) Perfeccionen una operacin de concentracin en contra de lo
dispuesto en la resolucin o sentencia que haya prohibido.
e) Notifiquen una operacin de concentracin entregando informacin

Anexo: Decisiones relevantes

Res. 43 Consulta de SMU S.A. sobre fusin entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A.
Res. 39
Consulta de Terpel Chile, relativa a la adquisicin por parte de Quienco S.A. de los activos de las sociedad
es Petrleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada.
Res. 37
Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A.
Res. 34
Consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su participacin en la propiedad de Terpel Colombia y
medidas de mitigacin
Res. 31 Consulta sobre Operacin de Fusin de Anagra S.A. y SQM Comercial S.A.
Res. 24 Consulta sobre Fusin de D&S y Falabella
Res. 23 Consulta de ING S.A. sobre Fusin de ING AFP Santa Mara S.A y Bansander AFP S.A.
Res. 22 Consulta de Endesa y Colbn sobre Proyecto Aysn
Res. 20
Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de las Acciones de Iberoamrican Radio Chile S.A.
Res. 2
Consulta de Telefnica Mviles S.A., sobre aprobacin de acuerdo de eventual toma de control de Bellsouth
Comunicaciones S.A.
Res. 1
Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual
fusin de Metrpolis Intercom y VTR S.A.