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Facult de droit et de criminologie

Institut pour la recherche interdisciplinaire en sciences juridiques


Centre

LFIRM2208
Droit et fiscalit
des groupes de socits

Philippe Malherbe
Marc Fyon
Le groupe et
les mcanismes de contrle
25 octobre 8 novembre 2016

Pr. Philippe Malherbe


Contrle
Art. 5. 1er. Par " contrle " d'une socit, il faut
entendre le pouvoir de droit ou de fait d'exercer une
influence dcisive sur la dsignation de la majorit des
administrateurs ou grants de celle-ci ou sur
l'orientation de sa gestion.
2. Le contrle est de droit et prsum de manire
irrfragable :
1 lorsqu'il rsulte de la dtention de la majorit des
droits de vote attachs l'ensemble des actions, parts
ou droits d'associs de la socit en cause;
2 lorsqu'un associ a le droit de nommer ou de
rvoquer la majorit des administrateurs ou grants;
Contrle

3 lorsqu'un associ dispose du pouvoir de contrle en


vertu des statuts de la socit en cause ou de
conventions conclues avec celle-ci;
4 lorsque, par l'effet de conventions conclues avec
d'autres associs de la socit en cause, un associ
dispose de la majorit des droits de vote attachs
l'ensemble des actions, parts ou droits d'associs de celle-ci;
5 en cas de contrle conjoint.
Contrle

3. Le contrle est de fait lorsqu'il rsulte d'autres


lments que ceux viss au 2.
Un associ est, sauf preuve contraire, prsum disposer
d'un contrle de fait sur la socit si, l'avant-dernire et
la dernire assemble gnrale de cette socit, il a
exerc des droits de vote reprsentant la majorit des voix
attaches aux titres reprsents ces assembles.
Contrle
Droit de vote
Organe de gestion
Contrats
Choix de la forme socitale en tant
quoutil de contrle
SA
SCA
SPRL
Socit de droit commun

Socit holding
Pricaf prive
SA
3 administrateurs
Rvocables ad nutum
Conflits dintrts
Droit de prsentation de la majorit des
administrateurs
Vote proportionnel
Limitations
Actions sans droit de vote
Parts bnficiaires
Usufruit/nue-proprit
SCA
Irrvocabilit du grant
Juste motif
Assentiment du grant
SCA
Associs:
Commandits: responsabilit illimite, parts souvent
cessibilit rglemente
Commanditaires: responsabilit limite, titres
librement ngociables (cf. SA)
Gestion:
Dsignation et fonctionnement: souplesse (p.ex.:
grants supplants, critres de dsignation, )
Grant(s) statutaire(s) irrvocables sauf cause
lgitime => stabilit (sans devoir tre majoritaire)
Droit de veto
Rpartition du contrle et des bnfices:
souplesse (p.ex.: parts dintrts avec droit de
vote pour grant)
SCA: exemple dutilisation
* Le pre (P) et les
enfants (E1, E2 et E3)
sont commanditaires P E1 E2 E3
(P na que quelques
titres, les enfants sont
100%
galit)
* La SPRLU P est
grant statutaire de H
* P est grant de la SPRLU P
SPRLU P 1 part H. SCA
* E3 est grant-
supplant de H
* Des conventions
sont conclues pour: 100% 100%
protger les
commanditaires, S. Op. S. Op.
rgler les conflits
entre catgories
SPRL
Grant statutaire
Agrment des associs

Pas de capital diffr


Warrants
Obligations convertibles
=> Quid SOP?
Socit holding
Pyramides
Contrle minoritaire
Cot fiscal
RDT 95% => impt 1,7%
Alternative:
PRICAF Prive => MBO
Cot conomique: dcote de holding
Holding: exemple dutilisation
Multitude de mmes actionnaires
Dans plusieurs socits
F1 F2 F3 F4 Fn

F1 F2 F3 F4 Fn

S1 S2 S1 S2

Simplification
Pricaf prive
Pricaf prive
Notion
Organisme de placement collectif

Destin des investisseurs privs

Placement en instruments financiers mis


par des socits non cotes

Art. 298 sq. loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de


placement collectif alternatifs et leurs gestionnaires
Pricaf prive
Constitution
Forme: SCA, SCS ou SA
Statuts: rfrence obligatoire la loi
spcifique
Inscription: par le SPF Finances sur la
liste des PRICAFS prives. SPF notifie
chaque inscription la CBFA
Une trentaine, dont lessentiel depuis la
rforme
http://finances.belgium.be/fr/experts_partenaires/investisseurs/liste_des
_pricaf_privees/
Pricaf prive
Constitution
Dure: max. 12 ans => liquidation (ou
radiation)
Actionnariat:
min. 6 personnes non lies; ou
au moins un actionnaire 30% ouvert
qualifi
Pricaf prive
Constitution
Mise individuelle:
> 50.000
en numraire ou en nature
Cession:
hritier ou
par tranche > 50.000
Pricaf prive
Fiscalit

Rgime fiscalement neutre pour la


PRICAF prive

Actionnaires taxs comme sils avaient


investi en direct dans les titres sous-
jacents
Pricaf prive
Base taxable
Revenus largement exonrs
Impt des socits ordinaire uniquement sur
montant total des AAB et DNA art. 185bis CIR
Conditions = investissement uniquement (art. 192 3):
en actions RDT
en actions dautres PRICAFS prives
placement terme pour < 6 mois ou liquidits titre accessoire
ou temporaire < 10% du total du bilan
Sinon (cd si revenus dintrts)
rgime ordinaire des holdings
mais RDT sans condition de participation ni de dtention
Pricaf prive
Revenus entrants

Exonrs du prcompte mobilier sauf


Dividendes dorigine belge
sauf si participation > 10%
Intrts capitaliss sur des emprunts et obligations
coupon zro
Pricaf prive
Revenus sortants
Prcompte mobilier de 27 ou 15% (art.
269)
Neutralit: la base Pr.mob. exclut:
Plus-values sur actions ralises par la Pricaf (art. 106 9,
AIR)
Revenus trangers si actionnaire = socit trangre
Exonration Pr.mob.
Ordinaire (not. Mre EU ou pays CDI, >
10%)
Pricaf prive
Taxation des actionnaires
Sur distributions
Personnes physiques: prcompte libratoire
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes
Sur plus-values
Personnes physiques: gestion normale du patrimoine exonre
Socits: exonres MAIS
Sur distributions de liquidation
Personnes physiques: non imposables (art. 21, 2)
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes
Pricaf prive
Intrt pour les actionnaires
Tous
Gestion professionnelle
Exit assur

Personnes prives:
Rgime fiscal neutre
Exonration des bonis de liquidation

Socits
RDT sans condition de participation
Socit de droit commun
Contrat libre
Grant statutaire
Transparence fiscale
Certification dactions
SA ou SPRL
Loi 15 juillet 1998
Expos des motifs : assurer prennit des
PME
Art. 242 et 503 C.Soc.
Certification dactions
Art. 503. 1er. Des certificats se rapportant des
actions, parts bnficiaires, obligations convertibles
ou droits de souscription peuvent tre mis, en
collaboration ou non avec la socit, par une
personne morale qui conserve ou acquiert la proprit
des titres auxquels se rapportent les certificats et
s'engage rserver tout produit ou revenu de ces
titres au titulaire des certificats. Ces certificats
peuvent revtir la forme nominative ou la forme
dmatrialise.
L'metteur de certificats exerce tous les droits
attachs aux titres auxquels ils se rapportent, en ce
compris le droit de vote.
Certification dactions
Art. 503. 1er.
L'metteur de certificats se rapportant des titres
nominatifs est tenu de se faire connatre en cette qualit
la socit qui a mis les titres certifis. Cette dernire
portera cette mention au registre concern. L'metteur
de certificats se rapportant des titres dmatrialiss
est tenu de faire connatre sa qualit d'metteur la
socit qui a mis les titres certifis avant tout exercice
du droit de vote.
Certification dactions
Art. 503. 1er.

L'metteur de certificats se rapportant des actions ou


parts bnficiaires met en paiement immdiatement,
sauf disposition contraire, sous dduction de ses frais
ventuels, au titulaire des certificats les dividendes,
l'ventuel produit du droit de souscription et le produit de
liquidation ventuellement distribus par la socit ainsi
que toute somme provenant de la rduction ou de
l'amortissement du capital.
Certification dactions
Art. 503. 1er.
Sauf disposition contraire, l'metteur de certificats ne peut
cder les titres auxquels se rapportent les certificats.
Aucune cession de titres auxquels se rapportent des
certificats n'est cependant admise si l'metteur a fait appel
public l'pargne.
Les certificats sont, sauf disposition contraire, changeables
en actions, parts bnficiaires, obligations ou droits de
souscription auxquels ils se rapportent. Les clauses
interdisant l'change peuvent tre limites dans le temps.
Nonobstant toute disposition contraire, l'change peut tre
obtenu tout moment par chaque titulaire de certificats en
cas d'inexcution des obligations de l'metteur son
gard ou lorsque ses intrts sont gravement mconnus.
Certification
Scission entre
Proprit juridique des titres
lmetteur des certificats (socit, ASBL, fondation prive,
administratiekantoor)
MAIS souvent mcanismes collectifs
Proprit conomique
Aux titulaires des certificats (en pleine-proprit, ou en
usufruit et nue-proprit)
Emetteur
Reverse tout revenu ou produit au titulaire
Exerce tous droits, dont le droit de vote
Sauf convention contraire,
Titres certifis incessibles
Certificats changeables
Certification
Socit
Risque de faillite
Mais rgime de revendication
Fondation prive ou stichting
administratiekantoor ?
Force de la pratique
Discrtion
Mais
Langue
Procs
Langue
Droit tranger
For et cot
Certification
Rgime fiscal
Transparence fiscale
Titulaire des certificats = bnficiaire
direct des revenus
Si mise en paiement immdiate (art. 503,
C. soc.)
Comp. SCA: RDT 95%
Plus-value dchange non ralise
Certification via
une fondation prive
Avantages:
Pas de risque de prise de contrle
Pas de dperdition fiscale
Souplesse dans modes de dsignation
des administrateurs, p. ex.:
Cooptation
Nomination confie un comit
daccompagnement compos des titulaires
des certificats
Etc.
Inconvnient: dissolution par tribunal
Certification
Droit financier
Appel public lpargne
Actionnaire vend certificats
Non actionnaire met actions contre
certificats
OPA
OPA obligatoire?
30%
Drogation (art. 52, 1er, 12, AR OPA)
Collaboration avec la socit
Flux des revenus et produits
changeabilit absolue pendant 3 ans
Certification
Droit financier
Transparence
Loi 2 mai 2007
Seuils de 5% et tranches successives
Titres
Actions
Certificats: si cots ou call
Concert
Agrger les droits
Modification du pacte
Certification
Droit financier
Concert Art. 3, 13 "personnes agissant de concert" :
a) les personnes physiques ou morales qui agissent de concert au
sens de l'article 3, 1er, 5, a), de la loi du 1er avril 2007 relative aux
offres publiques d'acquisition;
a) les personnes physiques ou morales qui cooprent avec l'offrant, avec la
socit vise ou avec d'autres personnes, sur la base d'un accord, formel
ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit vise,
faire chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit vise;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de la socit en question;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord
portant sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de
mener une politique commune durable vis--vis de l'metteur
concern;
c) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord relatif
la possession, l'acquisition ou la cession de titres confrant le
droit de vote;
Pactes dactionnaires
Amnager le fonctionnement de la socit
Interne
Fonctionnement des organes
Externe: relation dun associ avec
Autres associs
Socit ou organe
Tiers
Typologie
Efficacit
Objet
contrle
Rpartition du capital
Cessibilit
Stabilit
Inalinabilit
Standstill
volution
Agrment
Premption
Mcanisme
Prix
Entre ou sortie
Objet
contrle
Rpartition du capital
Entre ou sortie
Droit de suite (tag along)
Cf. OPA
Effet sur dcote de minorit?
Illgal si empche cession?
Obligation de suite (drag along)
Indpendance du cessionnaire
Option
Dachat (call)
De vente (put)
Contrle
Exercice du pouvoir
Droit de vote
Pactes de votation
Assemble gnrale
Conseil dadministration
Non-proportionnalit
Limitation de la puissance votale
Vote plural
Contrle
Exercice du pouvoir
Fonctionnement des organes
Nomination des dirigeants
Grants et administrateurs
Dlgus la gestion journalire
Quorum de majorit
lassemble
Au conseil
Parties
Associs
Socit
Tiers
Socit-mre
Dirigeants
Forme
Extra statutaire
Statuts
Rglement dordre intrieur
Choix entre statuts et convention
Unanimit
Seulement certains associs
Confidentialit
Caractre temporaire

Efficacit
Validit
Espaces de libert
Domaine des statuts
Rserve
Primaut
Validit
Droit des obligations
Licit de lobjet et de la cause
Intrt social, bonne foi et abus de droit
Non perptuit
Droit des contrats
Dterminabilit du prix
Validit
Droit des socits
Conformit lintrt social
Cass., 28 novembre 2013
Quid vote organes de gestion?
Pactes lonins
Rvocabilit ad nutum
Organes dlibrants
Pactes lonins
Art. 32. La convention qui donnerait l'un
des associs la totalit des bnfices, est
nulle.
Il en est de mme de la stipulation qui
affranchirait de toute contribution aux
pertes, les sommes ou effets mis dans le
fonds de la socit par un ou plusieurs
des associs.
Cass. 5 novembre 1998
Attendu que seule est prohibe la clause qui a
pour objet de porter l'atteinte au pacte social
vise par l'article 1855, alina 2, du Code civil,
ou qui, ayant apparemment un autre objet, tend
en ralit aux mmes fins;
que mme si la convention d'actionnaires prvoit
un certain nombre de dispositions qui touchent
aux rapports entre associs, le but poursuivi n'a
pas t de dispenser l'apport de SRIW et
NOFIPAC de toute participation - contribution -
aux pertes;
Cass. 29 mai 2008
Une convention par laquelle une partie prend une
participation dans une socit moyennant la
stipulation que les autres associs sengagent
racheter ces actions pour un prix convenu lavance
aprs lexpiration dun certain dlai ou lorsquune
certaine condition sest ralise ne relve pas de
linterdiction vise larticle 32 du Code des socits
lorsque cette convention ne sert que les intrts de la
socit.
Cessibilit
Art. 510. Les statuts, les actes authentiques
d'mission d'obligations convertibles ou de droits de
souscription et toutes autres conventions peuvent
limiter la cessibilit entre vifs ou la transmissibilit
cause de mort des actions nominatives ou des
actions dmatrialises, des droits de souscription ou
de tous autres titres donnant droit l'acquisition
d'actions, en ce compris les obligations convertibles,
les obligations avec droit de souscription ou les
obligations remboursables en actions. Les clauses
d'inalinabilit doivent tre limites dans le temps et
tre justifies par l'intrt social tout moment.
Cass., 28 novembre 2013
14. Het belang van een vennootschap wordt
bepaald door het collectief winstbelang van
haar huidige en toekomstige
aandeelhouders.
De vraag of een overdrachtsbeperking
verantwoord is op grond van het vennoot-
schapsbelang, betreft een feitelijke beoordeling
die voor het Hof niet kan worden aangevochten.
Het Hof gaat niettemin na of de rechter het
begrip vennootschapsbelang niet miskent.
Cass., 28 novembre 2013
15. De appelrechters oordelen dat de eerste
eiseres in ruil voor de overdrachtsbeperking
krediet heeft verkregen van de verweersters
zodat zij haar beschikbaar kapitaal en
vermogen kon aanwenden om het project
van Prestibel verder te ontwikkelen.
16. Door aldus te oordelen miskennen de
appelrechters het begrip vennootschaps-
belang niet.
Art. 510.
Toutefois, lorsque la limitation rsulte d'une clause
d'agrment ou d'une clause prvoyant un droit de
premption, l'application de ces clauses ne peut
aboutir a ce que l'incessibilit soit prolonge plus de
six mois dater de la demande d'agrment ou de
l'invitation exercer le droit de premption.
Lorsque les clauses vises l'alina 3 prvoient un
dlai suprieur six mois, celui-ci est de plein droit
rduit six mois.
Votation
Art. 551. 1er. L'exercice du droit de vote peut faire
l'objet de conventions entre actionnaires.
Ces conventions doivent tre limites dans le temps
et tre justifies par l'intrt social tout moment.
Toutefois, sont nulles :
1 les conventions qui sont contraires aux
dispositions du prsent code ou l'intrt social;
2 les conventions par lesquelles un actionnaire
s'engage voter conformment aux directives
donnes par la socit, par une filiale ou encore par
l'un des organes de ces socits;
Votation
Art. 551. 1er. sont nulles 3 les conventions
par lesquelles un actionnaire s'engage envers les
mmes socits ou les mmes organes approuver
les propositions manant des organes de la socit.
2. Les conventions entre actionnaires qui sont
contraires aux articles 510 et 511 sont nulles.
3. Les votes mis en assemble gnrale en vertu
des conventions vises au 1er, alina 3, et 2 sont
nuls. Ces votes entranent la nullit des dcisions
prises moins qu'ils n'aient eu aucune incidence sur
la validit du vote intervenu. L'action en nullit se
prescrit six mois aprs le vote.
Efficacit
Excution force en nature ou dommages-
intrts?
Relativit et opposabilit
Quid premption?
Tierce complicit
Apparence