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Se cuestiona que los legisladores habran copiado tipos penales de

otros Estados. La denominacin de fraude en la administracin


pblica.
Problemas con el delito de negociacin incompatible.
Colusin, significa concertacin, ponerse de acuerdo en lo que la ley
no permita.
Nace lcita y posteriormente es ilcita.
El trmino fraude hace la conducta relevante.
Es un delito de peligro abstracto como se propone bajo la tesis
funcional de Roxin y Jakobs.
Hay otras formar de defraudar al Estado que no son reprimibles. Usar
cualquier otro artificio para defraudar al Estado.
La negociacin incompatible es una conducta previa al fraude a la
administracin pblica (afecta la imparcialidad del funcionario
pblico).
Segn Guimaray el bien jurdico especfico en el delito de colusin
desleal: asignacin eficiente de recursos pblicos en las operaciones
contractuales que el Estado lleve a cabo o en cualquier tipo de
operacin a cargo de ste.
Segn Abanto Vsquez.
Elevar el precio de la contraprestacin

privada
Aceptar bienes de menor calidad.
Otorgar un reintegro a los privados sin que

estn justificados.
Recibir bienes y servicios en mal estado.
Regularizacin posterior al contrato.
Denominaciones:
negociaciones incompatibles,
fraude a la administracin pblica,
celebracin indebida de contratos o
fraude contra el Estado.
Su antecedente el artculo 344 del CP de 1924
COLUSIN SIMPLE:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razn de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, segn
ley, ser reprimido
El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo
del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido
COLUSION SIMPLE: Se verifica cuando el
agente en razn del cargo de sujeto pblico, al
intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapa de las contrataciones, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado,
concierta con los interesados para defraudar al
Estado.
Se configura cuando el sujeto pblico, al
intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapa de las contrataciones, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado,
mediante concertacin con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado.
1.- El verbo rector: Simple= CONCERTAR.
Agravada= DEFRAUDARE.

2.- El perjuicio. En la simple, el peligro es


potencial, En la agravada, es real y efectivo.
1.- Defraudar de la colusin simple
Defraudar, significa salirse del rol especial
asumido por el sujeto pblico y la violacin del
principio de confianza depositado en l. Este
asume roles incompatibles y contrarios a las
expectativas patrimoniales del Estado.
No se requiere perjuicio patrimonial, pues si el
sujeto pblico que tiene a su cargo un proceso
de contratacin trasgrede sus deberes
funcionales, viciando el proceso, atentando
contra el trato igualitario de los postores, no
necesariamente va a terminar pagando ms por
el servicio u obra contratada, pero al no haberse
respetado las normas de contratacin las
expectativas del Estado se vern puestas en
peligro, lo que puede redundar a la larga en un
perjuicio patrimonial.
Defraudare significa engao al inters pblico y,
como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio
patrimonial al erario pblico. El agente pblico
acta asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado y como efecto
inmediato los perjudica.
Se requiere perjuicio patrimonial efectivo.
3.- EN RAZON DE CARGO:

El agente se aprovecha en su beneficio


personal de las atribuciones que el Estado u
organismo estatal le ha confiado para que lo
represente en cualquier etapa de las
modalidades de contratacin, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado.
4.- CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

El agente, en abuso de su cargo en las


contrataciones o concesiones que participa, se
pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con
los interesados para defraudar al organismo
estatal.

Acuerda con el particular la imposicin de


condiciones contractuales menos ventajosas
para el Estado de las que se podra haber
alcanzado en ese momento mediante una labor
de negociacin diligente.

5.- INSTRUMENTOS DEL DELITO:

Comprende desde la generacin de la necesidad; el


requerimiento; la presentacin de propuesta; la
evaluacin; la adjudicacin; la firma del contrato; la
ejecucin y liquidacin del mismo. Engloba en
consecuencia la celebracin de actos jurdicos como
son contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas u otra operacin semejante que
realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines
propuestos.
La ES del 4 de junio de 2002, considera que la
conducta del encausado se encuentra tipificada
en el delito de colusin desleal, en razn de que
se le incrimina, en su condicin de alcalde,
haber adquirido bienes sin la respectiva
cotizacin y sin que exista el cuadro comparativo
que para estos casos se exige, con el agregado
de que los mismos se encontraban
sobrevalorados y en algunos casos inoperativos
El especfico o particular lo constituye la
regularidad, el prestigio y los intereses
patrimoniales de la administracin pblica,
expresados en la idoneidad y celo profesional
en el cumplimiento de las obligaciones
funcionales de los sujetos pblicos
(imparcialidad, transparencia, trato justo a los
proveedores).
La colusin desleal previsto en el artculo 384 del
Cdigo Penal, busca proteger el patrimonio del Estado,
cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del
funcionario pblico de velar por los intereses del Estado,
deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertacin o colusin, perjudica directamente al
Estado, constituyendo el fraude con el consecuente
perjuicio patrimonio potencial o real para la
administracin
(La ES del 15 de febrero de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)
Estamos ante un delito especialsimo en el cual el
sujeto activo o agente, aparte de tener la
condicin especial de funcionario o servidor
pblico, debe tambin tener dentro de sus
atribuciones funcionales el deber de participar
o intervenir en cualquier etapa de las
contrataciones, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado .
El colegiado ha incurrido en un error al
considerar a los inculpados como si fueran
funcionarios o servidores pblicos cuando slo
eran particulares contratados por el Alcalde para
que en su condicin de carpinteros fabricaran
puertas y ventanas que tendran que colocarse
en su momento en el nuevo local que se estaba
construyendo para dicha comuna (ES del 22 de
agosto de 2001, Exp. N 753-2001-Amazonas)
En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa,
Director de Administracin de la Direccin de
Salud de Arequipa, se desprende de los
actuados que este no se encontraba a cargo de
adquisicin de los bienes de la institucin
agraviada, por lo cual careca de la cualidad
requerida por el tipo penal previsto en el artculo
384 del Cdigo Penal. (ES del 1 de marzo de 2005, R.N.
N 1477-2004-Arequipa)

Los interesados que conciertan con el sujeto


pblico de modo alguno se les puede imputar el
delito a ttulo de autores debido que no tienen la
calidad que exige el tipo penal. Aquellos tienen la
calidad de partcipes del delito.
En la modalidad en la cual el agente pblico acta
en forma indirecta, igual sern imputados el delito
de colusin en su modalidad de complicidad,
aquellas personas que participan en los acuerdos
colusorios con los terceros interesados
representando al agente pblico.
Sujeto pasivo siempre ser el Estado o como se
indica en el tipo penal cualquier entidad u
organismo del Estado.
Tratndose de delitos contra la administracin
pblica el sujeto pasivo resulta nicamente las
instituciones que representan al Estado y que a
su vez son perjudicadas con la comisin del
delito, es decir en el presente caso el Instituto
Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es
quien slo debe ser considerado como
agraviado, lo contrario implicara una duplicidad
de pago con relacin a la reparacin civil
(ES del 17 de marzo de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)
Se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la
comisin por culpa.

No es relevante verificar si el agente acto con


alguna intencin especial como es el obtener
algn provecho patrimonial. Slo es posible el
dolo directo.
El delito de colusin solo es de comisin activa
no es posible, la comisin por omisin. No es
posible suponer siquiera que el funcionario o
servidor pblico obre concertndose con los
particulares interesados con actos omisivos.

Concertar implica actos comisivos de las partes.


Si una de las partes guarda silencio no es
posible la concertacin que exige el tipo penal.
(examinar).
Si estamos ante la colusin simple, el delito es de
peligro.

En tanto si se trata de colusin agravada, el delito


es de resultado. Se requiere la produccin de
un perjuicio real a los intereses del Estado.

Es irrelevante para efectos de la consumacin


verificar si el agente obtuvo algn provecho o
ventaja econmica.
Se encuentra acreditado la responsabilidad
penal del justiciable, pues de los informes
periciales efectuados por el Juzgado y
ratificados en el juicio oral, as como en los
peritajes de parte, se demuestra que los
vehculos adquiridos por el procesado fueron
sobrevaluados por encima de los precios
reales, causndole perjuicio econmico a la
Municipalidad ms an que no ha demostrado
en autos que se requera la necesidad de
adquirir otros vehculos, por lo que su actuar se
adecua al tipo delictivo en el artculo 384 del
Cdigo Penal. (ES del 12 de abril de 2002, Exp. N 303-
2001-Moquegua Tacna)

En las dos modalidades de colusin no es posible la


tentativa.
29. la introduccin del trmino
patrimonialmente puede direccionar la
interpretacin de la norma penal hacia
supuestos en lo que en puridad lo que se ve
perjudicado es el patrimonio estatal y no los
principios constitucionales que rigen la
contratacin pblica. Ello a su vez sera
contrario a los dispuesto en el artculo 3 de la
Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin, segn el cual, para la aplicacin de
la presente Convencin, a menos que contenga
una disposicin en contrario, no ser necesario
que los delitos enunciados en ella produzcan
dao o perjuicio patrimonial al Estado.
Similitudes:
El marco contextual de ambos delitos est referido a cualquier
operacin econmica en la que el Estado participe como parte.
Los dos delitos reflejan y desvaloran el conflicto entre intereses
privados y pblicos.
Diferencias:
La conducta tpica en la colusin es la concertacin subrepticia por la
cual se busca defraudar al Estado a travs de una concentracin entre
el funcionario pblico y el privado interesado (bilateralidad).
En la Negociacin incompatible la conducta tpica es el solo interesarse.
La negociacin incompatible tiene un carcter unilateral.
Cmo se resuelve el concurso?.
Por el principio de especialidad, la conducta tipificada en el delito de
negociacin incompatible es ms genrica, mientras que la colusin
es ms especfica. Entonces en aquellos casos donde no pueda
probarse la existencia de un acuerdo colusorio o no existan indicios
para suponer que el inters indebido privado se mostr de manera
bilateral ser el delito de negociacin incompatible el que se aplica
subsidiariamente.
Bien Jurdico: El genrico es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica.
El especfico, principios de probidad,
entendido como la honradez y honestidad
orientadas a satisfacer el inters general,
desechando toda ventaja o provecho
personal.
Entonces sera la rectitud e imparcialidad
que se debe garantizar frente a los
administrados y frente a los competidores
ofertantes en los contratos en cuestin.