Tema III

Presupuestos del pedido cautelar. Verosimilitud del

derecho y peligro en la demora. Caucin.

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A. Premisas iniciales.

Un elemento presupuesto de algo hace referencia a una situacin de hecho que antecede o que
es previa a una determinada consecuencia positiva. Un presupuesto, etimolgicamente, es
aquel supuesto de hecho previamente pensado o previsto y desde ya existente.

Parte de la doctrina procesal nacional y extranjera confunde los planos de eficacia y validez de
los actos procesales, al extremo de confundir en una sola definicin los trminos requisitos con
presupuestos. Por ejemplo, no cabe duda que un requisito de la demanda o de cualquier acto
postulatorio de las partes es la identificacin de los datos de la contraparte. Omitidos estos
requisitos, la subsanacin puede traer consigo que este acto postulatorio recin se admita para
una posterior evaluacin. Nos referimos, en realidad, a un formalismo.

Pero cuando estamos en el plano del presupuesto de un acto postulatorio por ejemplo, para la
solicitud cautelar lo que queremos comprobar es la existencia de determinadas situaciones
que, de existir previamente, permitirn no que se admita la tutela cautelar, sino que la misma
se otorgue.

Ej. El requisito de una medida cautelar puede ser la identificacin en el encabezado del escrito
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de la contraparte a la que se afectar. Cumplido o no, permitir recin la evaluacin del pedido.
Cuando un acto postulatorio ha superado la valla de los requisitos o
stos se han subsanado, el rgano jurisdiccional proceder a advertir los
presupuestos para su concesin. De tal forma, cuando hablamos de
presupuestos de la solicitud cautelar nos referimos a los elementos
indispensables para obtener una medida cautelar vlida (aprciese que
estamos en el plano de fondo, de la obtencin de lo pedido).

Por ese motivo no debe incurrirse en el error de equiparar requisitos con

presupuestos de concesin, dejando de lado la errada nomenclatura
requisitos de la medida cautelar por presupuestos de la solicitud
cautelar.

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B. Certeza, prohibicin de juzgamientos basados en verosimilitud, nulla executio
sine titulo y verosimilitud del derecho afirmado.

Ningn efecto de las decisiones contenidas en actos del juez poda basarse en meras
especulaciones o probabilidades si es que previamente no exista un estado de certeza casi
absoluta (verdad material verdad procesal).

La necesidad de privar al juez de arranques interpretativos o volitivos, o la necesidad de

impedir que el juez fuese discrecional y respetase la libertad del ciudadano llev al proceso
civil a prohibir que el juzgador afectase la vida del ciudadano con decisiones basadas en
verosimilitud.

Recordando los atributos de la jurisdiccin (cognitio, vocatio, coertio, judicium, executio) era
insostenible pensar que la ejecucin de determinada decisin (ms all de si es cautelar o del
proceso principal) pudiese ser emitida sin antes llegar al nivel mximo de certeza.

Por lo tanto, el brocardo latin nulla executio sine titulo comprenda que no poda existir
ejecucin o actuacin de las decisiones del juez si previamente no se formaba un ttulo
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(sentencia) que comprendiera la resolucin del asunto controvertido en su mximo nivel de
Cul es el fundamento principal
para admitir las decisiones
basadas en verosimilitud antes de
la emisin de la sentencia?

Existe la verdad y certeza

absoluta en el proceso civil?

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B.1. Verosimilitud del derecho afirmado.

La verosimilitud del derecho afirmado en realidad corresponde a una situacin de

apariencia o probabilidad de la fundabilidad de la pretensin principal del demandante.

Como afirmamos previamente, el procedimiento cautelar est caracterizado por la

urgencia que impone el paso del tiempo en el proceso. De tal forma, como estamos
hablando de una tutela sumaria de urgencia, ciertas reglas y actividades probatorias
debern cambiar.

La certeza que fcilmente podra alcanzarse con la emisin de la sentencia cambia

radicalmente cuando estamos al frente de la demostracin de la apariencia del
derecho afirmado.

Consecuentemente, a menor tiempo del procedimiento, mayor concentracin de actos

procesales y menor actividad probatoria de las partes y menor cognicin judicial 6por
parte del juez. Esta ltima, a nivel cautelar, se caracteriza por ser sumaria, esto es, no
Al iniciar el proceso el juez no puede tener certeza absoluta sobre la fundabilidad o no de la
demanda. Por ello, la solicitud cautelar debe contener tan slo una enunciacin de los hechos
que sustentan las pretensiones y una demostracin fctica y jurdicamente argumentada de
que la razn le asiste al demandante, solicitante de la MC.

Es importante mencionar que la verosimilitud o apariencia de fundabilidad no importa un

prejuzgamiento dado que el juez no evala la fundabilidad futura de la demanda. De
tal forma, resulta intil que nuestro CPC establezca de la medida cautelar o su otorgamiento
supone un prejuzgamiento del fondo.

Verosimilitud probabilidad.

El presupuesto de toda solicitud cautelar debe comprender la exposicin y comprobacin de

los argumentos que sustentan las defensas de fondo del demandante. Si bien es cierto que a
este inicial nivel el juez no puede realizar actividad probatoria a nivel cautelar, lo que s realiza
es un juicio de probabilidad. La dosis de razonable probabilidad de la alegacin del derecho
depender de la probanza documental de las partes, la sustentacin y, por parte del juez,
depender del conocimiento sumario, provisional y meramente probabilstico de 7 las
Como la MC es otorgada dentro de un procedimiento sumario en donde la reduccin de
cognicin y actividad probatoria es reducida, por una consecuencia lgica el juez no
podr formar conviccin de certeza, sino, tan slo, un juzgamiento de mera
probabilidad de lo alegado en la solicitud.

Esta verosimilitud preponderante implica que el juez, de forma razonada y

argumentada, determinar que las posibilidades de xito del demandante sean
mayores a los fundamentos de oposicin del demandado. Dicho de otra forma, para la
existencia del fumus bonis iuris basta la comprobacin y conviccin del juez de que el
derecho afirmado por el demandante prepondera o es ms probable de xito que la
posicin jurdica del demandado.

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C. Peligro en la demora.

El segundo presupuesto de toda solicitud cautelar es la comprobacin de que el paso del tiempo
en el proceso principal puede: a) convertir en inejecutable o no actuable la sentencia,
tornndola infructuosa o impracticable y; b) extinguir el propio derecho material objeto
de tutela en el proceso principal.

La doctrina clsica (Calamandrei, Proto Pisani y todos los italianos), establece como gnero el
periculum in mora, bifurcndolo en: a) peligro de infructuosidad y; b) peligro de demora.
Actualmente, la tendencia es especifica que el peligro en la demora, a diferencia del de
infructuosidad, por impactar en el derecho material, corresponde ms a un peligro de dao.

Recordar que este presupuesto se basa en la amenaza de ineficacia que acarrea el simple paso del
tiempo en el proceso. Por lo tanto, segn Monroy Palacios, ms all de tutelar la mera conducta
procesal, el peligro en la demora como presupuesto cautelar tiene la finalidad de neutralizar que
por el tiempo el derecho a la efectividad de la sentencia desaparezca o el propio derecho material
se extinga.
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Sin embargo, recordar que es un factor inescindible al paso del tiempo la mayor posibilidad de que
D. Presupuesto de ejecucin: la contracautela.

La contracautela exige analizar las posiciones jurdicas procesales de las partes dentro
de un procedimiento cautelar. Situacin de ventaja vs. situacin de desventaja.

La afectacin repentina y no comunicada al demandado impone una tcnica de balance

o contrapeso para equiparar las posturas procesales e impedir desigualdades
injustificadas (Principio de Socializacin del Proceso).

De tal forma, posterior al momento de la decisin de concesin de la tutela cautelar, el

juez, en ese mismo acto de decisin, considerando las particularidades del caso, ordena
el otorgamiento por parte del demandante-solicitante de una garanta real o personal
que pueda hacerle frente a un potencial dao irreversible producto de la ejecucin de la
medida en la eventualidad que la demanda venga infundada.

Todo ello responde a la necesidad de neutralizar la peligrosidad de la medida cautelar

para el demandado. 10