ARGUMENTACIN JURDICA Y

ESTRATEGIA

Por: Jaime Coaguila Valdivia

Profesor de la Universidad Catlica San
Pablo
 1. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACION

Concepcin Formal de la Argumentacin: La lgica permite

controlar la correccin de las inferencias , pero desde un punto de
vista abstracto, prescindiendo de la validez material de los
argumentos y de su fuerza de persuasin.

Concepcin Dialctica de la Argumentacin: La argumentacin

discurre segn ciertas reglas que regulan el comportamiento
lingstico de los participantes y tiene como finalidad persuadir a
un auditorio.

Concepcin Material de la Argumentacin: La argumentacin

consiste en un proceso consistente en dar buenas razones a favor
o en contra de alguna tesis terica o prctica.
 2. MOTIVACION Y ARGUMENTACION

Contexto de Descubrimiento: Es el procedimiento por el

cual se llega a establecer una premisa o conclusin.

M. Gascn A. y A. Garca F.: Motivar es expresar los

motivos y los motivos no son necesariamente las razones
justificatorias

Contexto de Justificacin: Es el procedimiento que consiste

en justificar la premisa o conclusin.

Teoras de la Argumentacin
 3. TEORIAS DE LA ARGUMENTACION
Segn Atienza:

La Tpica de Theodor Viehweg

La Nueva Retrica de Chaim Perelman

La Argumentacin Judicial de Robert Summers

La Teora de la Argumentacin de Stephen Toulmin

La Teora de la Argumentacin Jurdica Estandar:

* La Teora Integradora de Neil MacCormick
** La Teora del Discurso Racional de R. Alexy
 4. LNEAS DE INVESTIGACIN EN PRAGMTICA

Pragmadialctica: Desarrollada por Frans H. Van Eemeren y Rob

Grootendorst quienes proponen un sistema de reglas especficas para el
debate argumentativo racional.
Argumentacin y Anlisis de la Conversacin: Propuesta por J.
Moeschler y R. Roulet postula un anlisis lingstico de las interacciones
verbales.
Pragmtica Lingstica Integrada en la Lengua: De Jean Claude
Anscombre y Oswald Ducrot que redefine la argumentacin a partir del
campo de la lingstica.
Pragmtica y Filosofa de la Accin Comunicativa: De Jrgen
Habermas que plantea el sentido de una tica de la argumentacin.
Lgica Pragmtica: De Georges Vignaux y Jean-Blaise Grize que trata de
reconstruir las lgicas naturales y cuyo referente ms remoto es la Teora
de Stephen Toulmin
 5. LA TEORIA ESTANDAR DE LA
ARGUMENTACION

Su inters radica en la justificacin material y no

meramente formal de los argumentos; lo que significa
que las decisiones jurdicas pueden y deben
justificarse racionalmente.

Ambas teoras tienen esquemas similares, pero se

diferencian, porque provienen de tradiciones jurdicas
diferentes: MacCormick (anglosajona) y Alexy
(romano-germnica); y adems debido a que el
modelo de MacCormick se elabora inductivamente,
mientras que el modelo de Alexy es construido
deductivamente.
 5.1 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION
DE NEIL MACCORMICK

La Teora de la Argumentacin de Neil MacCormick

se halla diagramada en el libro Legal Reasoning
and Legal Theory (1978)

Esta teora se propone: explicar y justificar el diseo

de la forma abstracta del razonamiento prctico y
proponer una explicacin de la naturaleza de la
argumentacin legal en los procesos legales.

MacCormick propone un esquema de

reconstruccin racional y lo aplica a casos
concretos de los Tribunales de Escocia e Inglaterra
 ESQUEMA DE LA TEORIA DE MACCORMICK

Caso Concreto

Caso Fcil Caso Difcil

Problema de Problema de Problema de Problema de

Interpretacin Relevancia Prueba Calificacin

Justificacin de Justificacin
Primer Orden Segundo Orden

Argumentacin Deductiva Consistencia Coherencia

(Universalidad)

Normativa Narrativa
 5.1.1 ARGUMENTACION DEDUCTIVA

Los Argumentos Deductivos son aquellos en los

cuales el paso de las premisas a la conclusin
reviste un carcter de necesariedad. Ejemplo:

Si en cualquier caso F ocurre, entonces C es la

consecuencia en relacin a ese caso.

MacCormick considera que las disputas judiciales

adquieren algunas veces forma de argumentos
deductivos y en otros casos, se utilizan argumentos
no deductivos que requieren de otro tipo de
justificaciones.
 5.1.2 CASOS FACILES Y CASOS DIFICILES

CASOS FACILES: Generalmente la solucin implica

un simple argumento deductivo.

CASOS DIFICILES: No basta con la Argumentacin

Deductiva y se necesita de Argumentacin No
Deductiva.

Los Casos Difciles pueden contener cuatro clases de

problemas: Problemas de Interpretacin, Problemas
de Relevancia, Problemas de Prueba y Problemas de
Calificacin.
 5.1.3 PROBLEMAS EN CASOS DIFICILES

PROBLEMAS DE INTERPRETACION: Surgen porque las

normas son vagas y ambiguas lo que obliga al juzgador a
realizar un acto de eleccin entre la interpretacin de la norma p
1 o p 2.

PROBLEMAS DE RELEVANCIA: Plantean si existe una norma

aplicable al caso concreto, aqu la premisa p es indeterminada.

PROBLEMAS DE CALIFICACION: La controversia radica en si

los hechos secundarios r, s, t se subsumen en la premisa
p.

PROBLEMAS DE PRUEBA: Cuando la dificultad consiste en la

probanza de la premisa p, respecto a su ocurrencia o no en el
caso concreto.
 a) JUSTIFICACION DE PRIMER ORDEN

REQUISITO DE UNIVERSALIDAD:

La Universalidad lleva implcita el empleo de Argumentos

Deductivos, porque para un caso concreto resulta
indispensable contar con una premisa normativa que sea
reflejo de una norma o de un principio del ordenamiento
jurdico (Justicia Formal)

Para los Casos Fciles basta con los Argumentos

Deductivos y el cumplimiento del requisito de
Universalidad es suficiente.
 b) JUSTIFICACION DE SEGUNDO ORDEN

CONSISTENCIA Y COHERENCIA

A.CONSISTENCIA: Cuando se basa en premisas normativas que no

entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas.
Los jueces tiene la obligacin de no infringir el Derecho Vigente y
ajustarse a la realidad en materia de prueba.

B. COHERENCIA: Es de dos clases Normativa y Narrativa:

La Coherencia Normativa consiste en considerar al Derecho como un
discurso racional dotado de sentido y no contradictorio y que obedece a
un modelo general de conducta deseable o metas valiosas para la
sociedad.
La Coherencia Narrativa suministra un test en relacin con las cuestiones
de hecho, cuando no cabe prueba directa y es indispensable contar con
hechos secundarios, evidencias o indicios concurrentes y razonables.
 5.2 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE
ROBERT ALEXY

Esta teora fue propuesta en Theorie der jurisdischen Argumentatiom.

Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristichen
Begrndun (1978) y luego en otros artculos.

Se sustenta en la Teora de la Accin Comunicativa de Jrgen

Habermas, quien propone una pragmtica universal reconstruyendo
los presupuestos implcitos en el uso del lenguaje; ya que en su
opinin todo acto de habla est dirigido a la comprensin mutua y
presupone cuatro pretensiones de validez. Entonces el hablante debe
elegir:
Expresin Inteligible (entendimiento entre s)
Comunicar una Proposicin Verdadera (compartir saber)
Intenciones de Veracidad (confianza)
Emisin correcta con Normas y Valores Vigentes (trasfondo)
 5.2.1 LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE
ROBERT ALEXY
El Discurso Jurdico es un caso especial de discurso prctico general,
porque:

Discute cuestiones prcticas

Tiene una pretensin de correccin (justicia)
Opera dentro de ciertos lmites (ley, precedentes y dogmtica)

El Discurso Jurdico establece tres procedimientos para evitar el

incumplimiento de los acuerdos adoptados y la imposibilidad de
garantizar la resolucin de todas cuestiones prcticas (Problemas de
Laguna de Racionalidad):

Creacin Estatal de las Normas Jurdicas

Argumentacin Jurdica
Proceso Judicial
 5.2.2 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO
GENERAL
A. REGLAS FUNDAMENTALES

Ningn hablante puede contradecirse (P. No Contradiccin)

Todo hablante slo puede afirmar aquello que cree (P. Sinceridad)

Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar

dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en
todos los aspectos relevantes (P. de Universalidad Normativo)

Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber

que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que afirmase
que son iguales en todos los aspectos relevantes (P. Universalidad
Valorativo)

Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos

significados (Uso comn del lenguaje)
 5.2.3 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO
GENERAL

B. REGLAS DE LA RAZON

Todo hablante debe fundamentar lo que afirma o dar razones que

justifiquen rechazar una fundamentacin (R. Fundamentacin)

Quien puede hablar puede tomar parte en el discurso (Situacin Ideal

de Habla)

Todos pueden problematizar cualquier asercin

Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso
Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades

A ningn hablante se le puede impedir ejercer sus derechos mediante

coaccin interna o externa al discurso.
 5.2.4 LAS REGLAS DEL DISCURSO PRACTICO
GENERAL

C. REGLAS DE LA FUNDAMENTACION

Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para
la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar
las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que
l se encontrara en la situacin de aquella persona (P. de Intercambio
de Roles)

Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses

de cada uno deben poder ser aceptadas por todos (P. Consenso)

Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general (P. De

Publicidad).
 5.2.5 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN
PARTICULAR

A. REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACION INTERNA

a) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo

menos una norma universal.

b) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una

norma universal, junto con otras proposiciones. Algunas reglas
adicionales para este enunciado son:

Siempre que exista duda sobre si a es un T o un M, hay que

aducir una regla que decida la cuestin.

Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular

expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible.

Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo.

 5.2.6 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN
PARTICULAR
A. REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACION EXTERNA

a) La Interpretacin: Interpretacin Semntica (justificar, criticar o mostrar la

admisibilidad de una interpretacin); el Argumento Gentico (Voluntad del
Legislador); y la Interpretacin Teleolgica (Objetividad del Fin).
Ante conflicto las Reglas de prevalencia a favor de determinados
argumentos son:

Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley

o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros
argumentos; a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que
concedan prioridad a los otros argumentos.

La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe

tener lugar segn reglas de ponderacin.

Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea

posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones
de interpretacin.
 5.2.7 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN
PARTICULAR

b) La Argumentacin Dogmtica: La dogmtica es una serie de enunciados

que se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho,
pero no pueden identificarse con su descripcin, estn entre s en una
relacin de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una
ciencia jurdica que funciona institucionalmente y tiene contenido
normativo. Las reglas son:

Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser

fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento prctico
de tipo general.

Todo enunciado dogmtico debe poder pasar una comprobacin

sistmica, tanto en el sentido estricto como en sentido amplio.

Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados.

 5.2.8 LAS REGLAS DEL DISCURSO JURIDICO EN
PARTICULAR

c) Los Precedentes: Dentro de lo discursivamente posible no se puede

generar decisiones cambiantes e incompatibles entre s, para lograr cierta
universalidad. Las reglas son:

Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una

decisin, debe hacerse.

Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la

argumentacin.

d) Argumentos Jurdicos Especiales: Argumento a contrario, la Analoga y la

Reduccin al Absurdo.

En resumen esta teora no garantizan una respuesta correcta, pero

establece los lmites que no puede ser franqueados (T. Dbil Principios).
 5.2.9 APLICACIN DE LAS TEORIAS ESTANDAR DE
ARGUMENTACION JURIDICA AL CASO PERUANO

La T.A.J. de Robert Alexy resulta ms compatible con la tradicin romnico

germnica del Derecho Peruano, a diferencia de la T.A.J. de Neil MacCormick
que proviene del Common Law.

La T.A.J. de Robert Alexy es deductivista y la T.A.J. de MacCormick es

inductivista.

La aplicacin en nuestro pas de la T.E.A.J. se ha aplicado de manera

mecanicista en gran medida y han reforzado las ideas del positivismo legalista.

La T.A.J. de Alexy tiende a reforzar la evolucin procedimentalista de nuestros

sistemas, en tanto la T.A.J. de MacCormick otorga mayor atencin a los
hechos.

Ambas teoras obedecen a la postura Positivista Analtica; por lo que pueden

ser criticadas desde la ptica de la Hermenetica, los Critical Legal Studies, el
Neomarxismo, el Derecho Natural y otros.
 6. PRAGMADIALCTICA
Defendida por Frans H. Van Eeemeren y Rob Grootendorst en
sus libros Argumentacin, Comunicacin y Falacias (2006),
Argumentation (2002), A Systematic Theory of
Argumentation (2004) y Reconstructing Argumentative
Discurse (1993) resulta una de las propuestas ms
interesantes de la actualidad.
Para esta teora la argumentacin es un acto de habla complejo
cuyo propsito es contribuir a la resolucin de una diferencia de
opinin o una disputa, se caracteriza por ser dialctica porque
tiene dos partes en disputa y es pragmtica porque tiene un
conjunto de pasos de la discusin como actos de habla.
El texto argumentativo es la completa constelacin de
enunciados orales o escritos que han sido presentados en
defensa de un punto de vista, la argumentacin puede ser
simple cuando est conformada por un solo argumento y
argumentacin compleja al emplear muchos argumentos.
Por su parte el punto de vista (standpoinst) puede variar de
positivamente comprometido, negativamente comprometido o ni
positiva ni negativamente comprometido con la proposicin.
 Las disputas se clasifican en disputas nicas no mixtas
cuando alguien presenta un punto de vista y ha sido puesto en
duda; disputas nicas mixtas cuando se cuestiona tanto un
punto de vista positivo como negativo; disputas mltiples no
mixtas al ponerse en cuestin un punto de vista que se
relaciona con dos o ms proposiciones y disputas mltiples
mixtas al apuntarse puntos de vista negativos y positivos que
se coloquen en duda a dos o ms proposiciones.

Las cuatro etapas de la discusin crtica simple son:

a) Etapa de Confrontacin, por la cual se establece la disputa y

un punto de vista es puesto en duda;
b) Etapa de Apertura, porque se toma la decisin de resolver la
disputa por medio de una discusin argumentativa
reglamentada, una parte toma el rol de protagonista y la otra de
antagonista y deben ponerse de acuerdo sobre los puntos de
partida y las reglas de la discusin;
d) Etapa de Argumentacin donde el protagonista defiende su
punto de vista y el antagonista en caso de duda exige ms
argumentacin de su adversario, en la disputa no mixta slo
hay un protagonista y en la disputa mixta existen ms
protagonistas;

e) Etapa de Clausura que permite establecer si la disputa ha sido

resuelta, si se ha retirado el punto de vista la disputa ha sido
resuelva a favor del antagonista y si lo que se ha retirado es la
duda entonces la disputa ha sido resuelta a favor del
protagonista.

Este modelo es ideal y en la prctica raras veces se completan

todas las etapas en orden e incluso algunas quedan a nivel
implcito; sin embargo el modelo proporciona a un juez racional
un criterio para determinar en que medida una instancia
concreta de discurso argumentativo se aparta del modelo ideal
abstracto.
 6.1 Estructura de los Argumentos:

A. Modelo de Argumento Simple:

Petrewsky ha ganado un regalo

Petrewsky ha trabajado duro para ello (El trabajo duro debe ser recompensado)
 B. Argumento Compuesto Coordinado: Todos los argumentos
estn directamente relacionados con el punto de vista.

Nosotros tenemos que salir a

comer

No hay nada que comer Todas las tiendas estn

en casa cerradas

C. Argumento Compuesto Subordinado: Cuando el primer

argumento se relaciona directamente con el punto de vista y el
segundo, con el primer argumento que ahora funciona como un
punto de vista subordinado y as sucesivamente.
 No puedo pintar tu habitacin la
prxima semana

No tengo tiempo la prxima semana

Tengo que estudiar para un

examen

De otro forma perder mi beca

No estoy haciendo buenos progresos

en mis estudios

Ya he estado dedicado a esto por ms

de cinco aos
Para resolver una diferencia de opinin desde el punto de vista
analtico que son:
Determinar cules son los puntos de discusin;
Reconocer las posiciones que adoptan las partes;
Identificar los argumentos explcitos e implcitos;
Analizar la estructura de la argumentacin.
Las reglas para la discusin crtica son:

Las partes no deben impedirse unas o otras el presentar puntos de

vista o el ponerlos en duda;
Una parte que presenta un punto de vista est obligada a defenderlo
si la otra parte le solicita hacerlo
El ataque de una parte en contra de un punto de vista debe referirse
al punto de vista que realmente ha sido presentado por la otra parte;
Una parte slo puede defender su punto de vista presentando una
argumentacin que est relacionada con ese punto de vista;