Ensenada, Baja California

7 de septiembre, 2016.
 Objetivos
El protocolo judicial, el cual, aunque no es vinculante,
1 ofrece algunos principios orientadores clave dirigidos a
jueces/juezas para dictar sentencia y mejorar el acceso a
la justicia en casos que involucren la orientacin sexual
o la identidad de gnero de las personas.

Auxiliar a los y las juzgadoras, a conocer los principales

escenarios judiciales que involucran a personas LGBT y
2 sus derechos. A partir de cada situacin se describe el
marco jurdico de los derechos involucrados y una serie
de consideraciones que se sugiere realizar a partir de la
aplicacin de los derechos especficos a estas
situaciones y casos concretos.
2
 Estructura del Protocolo
I. Justificacin

II. Presupuestos y derechos transversales:

herramientas jurisdiccionales bsicas

III. Consideraciones para quienes imparten justicia.

IV. Expectativas de la aplicacin del Protocolo.

 1 Justificacin

La orientacin sexual y la identidad de gnero son caractersticas

que conforman algunos de los aspectos ms esenciales de la
vida de una persona. A pesar de ello, a lo largo de la historia
ambas han sido motivo para llevar a cabo actos de
discriminacin y otras violaciones a los DDHH. En palabras de la
Alta Comisionada de las Naciones Unidas, Navi Pillay: a final de
cuentas, la homofobia y la transfobia no son diferentes al
sexismo, la misoginia, el racismo o la xenofobia, pero mientras
estas ltimas formas de prejuicio son condenadas de forma
universal por los gobiernos, la homofobia y la transfobia son en
demasiadas ocasionas dejadas de lado.
 Marco conceptual
Se hace referencia a los cuerpos sexuados de las
personas; esto es, las caractersticas biolgicas
(genticas, hormonales, anatmicas y
Sexo fisiolgicas). En Mxico, el sexo se asigna a las
personas al nacer, incluyndolo como un dato en
el acta de nacimiento.

Gnero se utiliza para referirse a las

Gnero caractersticas que social y culturalmente se
consideran como masculinas y femeninas.

La vivencia interna e individual del gnero tal

como cada persona la siente profundamente, la
Identidad de cual podra corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo
gnero. la vivencia personal del cuerpo (que podra
involucrar la modificacin de la apariencia o la
funcin corporal )

5
 Marco conceptual
Perspectiva de gnero
Sexo: lo biolgicamente dado.
Gnero: lo culturalmente construido.

El sexo designa caractersticas biolgicas de los cuerpos

mientras que el gnero es el conjunto de caractersticas,
actitudes y roles social, cultural e histricamente asignados a las
personas en virtud de su sexo. Mientras que la biologa
determina, hasta cierto punto, la identidad; lo cultural es
modificable.
 Marco conceptual

La manifestacin externa de los rasgos culturales que

Expresin de permiten identificar a una persona conforme a los
patrones considerados propios de cada gnero por una
gnero determinada sociedad en un momento histrico
determinado.

La capacidad de cada persona de sentir una profunda

atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de
Orientacin sexual un gnero diferente al suyo, o de su mismo gnero, o de
ms de un gnero, as como la capacidad de mantener
relaciones ntimas y sexuales con estas personas.

7
La perspectiva de gnero deconstruye esta falsa dicotoma
basada en los cuerpos de las personas, as como las consecuencias
que se le han atribuido. Es una categora de anlisis que:
Permite visibilizar la asignacin social diferenciada de roles y tareas en virtud del
sexo, gnero o preferencia/orientacin sexual;

Revela las diferencias en oportunidades y derechos que siguen a esta

asignacin;
Evidencia las relaciones de poder originadas en estas diferencias;

Se hace cargo de la vinculacin que existe entre las cuestiones de gnero, raza,
religin, edad, creencias polticas, etc.;

Pregunta por los impactos diferenciados de la leyes y polticas pblicas basadas

en estas asignaciones, diferencias y relaciones de poder, y

Determina en qu casos un trato diferenciado es arbitrario y en qu casos

necesario.
Marco conceptual
3. Estereotipos

Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, New

York: Farrar, Straus and Giroux, 2011, p. 27
 Marco conceptual
Estereotipos

Cmo detectarlos?

Cundo son problemticos?

Ejemplos Caso Campo Algodonero

Si bien, como se ha dicho anteriormente, estereotipar puede
constituir un proceso mental indispensable que permite
organizar y categorizar la informacin recibida con la finalidad
de simplificar el entendimiento, dicha funcin cognitiva resulta
problemtica jurdicamente cuando, de acuerdo con el test
propuesto por Cook y Cusack, un estereotipo:

1. Niega un derecho o beneficio;

2. Impone una carga, o
3. Margina a la persona o vulnera su dignidad.
Estereotipos ms comunes sobre las
personas LGBT

No hay nios y nias LGBT o

Los nios y nias LGBT no saben Los gays y lesbianas son
lo que quieren o estn muy jvenes enfermos mentales
para decidir

Todos los hombres gay son

unos enfermos de SIDA y Los hombres gay y lesbianas no
tienen prcticas sexuales forman relaciones estables
riesgosas

Los hombres gay son violadores y Los hombres gay y las lesbianas
abusan de los nios no tienen hijos

12
 Diagnstico
En Mxico, la ENADIS 2010, sostiene que cuatro de cada diez
mexicanas y mexicanos no estaran dispuestos a permitir que en
su casa vivieran gais o lesbianas. Casi tres de cada diez personas
en Mxico consideran que se justifica oponerse a que dos
personas del mismo sexo contraigan matrimonio. Ocho de cada
diez personas de ms de 50 aos parecen estar en desacuerdo con
que las parejas conformadas por dos hombres se les permita
adoptar. Siete de cada diez personas que se encuentran entre los
30 y 49 tienen la misma opinin.

En 2011, el CONAPRED conoci 273 asuntos relacionados con

presuntas violaciones a los derechos LGBT. De los cuales 237
fueron en contra de particulares y 36 fueron reclamaciones contra
servidores pblicos.
 Diagnstico
En diciembre del 2014 la Comisin Interamericana public
los resultados de su Registro de Violencia contra personas
LGBT en Amrica, una herramienta utilizada para conocer y
dar visibilidad a los niveles alarmantes de violencia que
enfrentan las personas LGBT en Amrica. La CIDH observ
que durante un perodo de quince meses (entre enero de
2013 y marzo de 2014), se cometieron al menos 770 actos de
violencia contra personas LGBT, incluyendo 594 muertes.

Las mujeres trans son asesinadas a temprana edad.- La

CIDH que la esperanza de vida de las mujeres trans en
Amrica oscila entre los 30 y los 35 aos de edad.
 Diagnstico
Los bajos ndices de denuncia hacen invisible la violencia cotidiana
contra las personas LGBT Durante el referido perodo de quince meses,
la CIDH document 176 casos de violencia no letal, presuntamente
vinculada a la orientacin sexual, a la identidad o expresin de gnero o
la percepcin de las mismas. Muchos casos de violencia contra personas
LGBT no se denuncian ya que muchas personas, temiendo represalias,
no quieren identificarse como LGBT o no confan en la polica o en el
sistema judicial. Los bajos ndices de denuncia en casos de violencia
contra personas LGBT son evidentes en los ataques contra la integridad
personal, en particular porque pocos son puestos en conocimiento de las
autoridades, monitoreados por organizaciones o reportados en los
medios de comunicacin. En ese sentido, la CIDH observa que los
medios tienden a informar ms sobre asesinatos, dejando de lado las
formas ms comunes y persistentes de violencia cotidiana, que, no
obstante, deben ser plenamente expuestas, identificadas y abordadas
por los Estados.
Diagnstico
Diagnstico
Diagnstico
 Marco Jurdico
NORMATIVIDAD INTERNACIONAL
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos de Sociales Culturales.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Protocolo de San Salvador.
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin
en contra de las mujeres.
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial (CERD)
Convenio no. 111 de la OIT.
 Marco Jurdico
INSTRUMENTOS DE CARCTER INTERNO
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Cdigo Civil Federal.
Ley Federal del Trabajo.
Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.
Ley General de Salud.
Reglamento de la Ley Federal de Salud en materia de Prestacin de
Servicios y Atencin Mdica.
Ley General de Vctimas.
NOM-005 y NOM-0039
Cdigo Civil para el Distrito Federal y para el Estado de Tabasco.
 Control de constitucionalidad/
convencionalidad ex officio

Cualquier juzgador o juzgadora, del fuero comn o

federal, est obligada a realizar un control de
convencionalidad/constitucionalidad ex officio en los
casos que conozca. Esto quiere decir que cualquier
persona que imparta justicia est obligada a revisar si
la legislacin que debe aplicar vulnera derechos
humanos contenidos en la Constitucin o en los
tratados internacionales y con base en esa situacin
realizar dicho control.
 Juzgar con perspectiva de gnero y de
diversidad sexual.
Se sugiere que el o la juzgadora detecte los posibles
estereotipos preconcebidos en la legislacin respecto
de la apariencia, comportamiento o funciones de uno u
otro gnero, y acte con objetividad en la aplicacin de
la norma jurdica en cada situacin. El Estado tiene el
deber de velar porque en toda controversia
jurisdiccional donde se advierte una situacin de
violencia, discriminacin o vulnerabilidad por razones
de gnero y orientacin sexual, la misma sea tomado
en cuenta a fin de visualizar claramente la
problemtica y garantizar el acceso a la justicia de
forma efectiva e igualitaria.
 2
Presupuestos y Derechos
Transversales: Herramientas
jurisdiccionales bsicas
El libre
desarrollo de El derecho a la
la igualdad y no
personalidad discriminacin
El libre desarrollo de la
personalidad
En palabras de la SCJN, derivado de la dignidad
humana, est el libre desarrollo de la personalidad, el
derecho que tiene toda persona para. elegir, en forma
libre y autnoma, cmo vivir su vida. Dado que la
orientacin sexual es uno de los criterios bsicas que
determinan el tipo de relacin que las personas
desarrollan, tambin resulta protegida por el libre
desarrollo de la personalidad. La libertad abarca la
libertad de amar; y sta, de amar a quin se quiera.
El libre desarrollo de la
personalidad
El derecho a la igualdad y no
discriminacin
El primer punto del alcance de este derecho est en
exigir un trato igual o desigual, dependiendo de las
circunstancias de las personas.
El segundo punto radica en que la orientacin
sexual y la identidad de gnero son categoras
protegidas por el artculo primero de nuestra
Constitucin, as como por diversos tratados
internacionales en materia de derechos humanos.
En tercer lugar el derecho a la igualdad implica que
las autoridades, incluidas las jurisdiccionales, tomen
acciones positivas o de igualacin positiva.
El derecho a la igualdad y no
discriminacin
El derecho a la igualdad y no
discriminacin
El derecho a la igualdad y no
discriminacin
El derecho a la igualdad y no
discriminacin
 Consideraciones para
3 quienes imparten justicia
3.1 El sexo registral y la
identidad de gnero.
Cuando las personas nacen y son registradas uno de los datos
bsicos que incluyen las actas de nacimiento es el del sexo, con
dos posibilidades: hombre o mujer. Por lo general, se elige el
sexo de la persona a partir de una inspeccin mdica de sus
genitales. La funcin del registro civil es dar constancia de este
dato mdico.

Las personas trans e intersex cuestionan los criterios a partir de

los cuales a las personas se les asigna un sexo. Cuyos cuerpos
presentan factores que difieren de lo que culturalmente suele
entenderse como estrictamente masculino o estrictamente
femenina. En el Amparo Directo Civil 6/2008 que resolvi la
SCJN
 TEDH Caso
Goodwin vs UK.
La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consider que el Reino Unido viol el Convenio Europeo de
Derechos Humanos al no respetar la vida privada de una mujer
transexual, que tras una operacin de cambio de sexo, no
pudo cambiar su certificado de nacimiento. Este es un caso
emblemtico, ya que da un giro a la anterior jurisprudencia del
Tribunal, al afirmar que los/las transexuales tienen derecho a
casarse con su nuevo gnero asignado y que los Estados
tienen la obligacin positiva de otorgar reconocimiento legal a
las personas transexuales.
El sexo registral y la identidad
de gnero.
Exigir que las personas intervengan sus cuerpos para
obtener un cambio en sus documentos oficiales,
adems de violentar el derecho a la integridad
fsica, puede llevar a violentar el derecho a decidir
sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos, ello
ya que el resultado de intervenciones quirrgicas
muchas veces llegar a ser la alteracin o prdida de
los rganos sexuales y reproductivos.
El sexo registral y la identidad
de gnero.
El sexo registral y la identidad
de gnero.
3.2 La vida familiar.
Para efectos de claridad se dividir este apartado en tres situaciones
jurdicas que ha planteado la comunidad LGBT en torno a la familia:

La primera es el respeto a las relaciones que ya tienen con sus

hijos, que implica revisar el derecho a la persona a no ser objeto de
injerencias arbitrarias en su familia.
La segunda es la del acceso al matrimonio y otras formas de
proteccin a las parejas, y a los beneficios que stas tutelan, lo que
conlleva revisar el derecho a la proteccin de la familia.
La tercera es el acceso a la adopcin y otras vas de reproduccin
asistida, relacionado al derecho a la proteccin de la familia en otra
dimensin.

El punto comn de todas estas situaciones es que caen bajo el cobijo

del derecho a la proteccin de la familia y la vida privada, derechos
garantizados por el orden jurdico mexicano.
Corte IDH. Caso Artavia Murillo
vs. Costa Rica.
La proteccin a la vida privada abarca una serie de factores
relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por
ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias
relaciones personales. El concepto de vida privada engloba
aspectos de la identidad fsica y social, incluyendo el derecho a la
autonoma personal, desarrollo personal y el derecho a establecer
y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo
exterior. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera
que la decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a
la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser
madre o padre en el sentido gentico o biolgico.
Corte IDH. Caso Atala Riffo Y
Nias vs. Chile.
El inters superior del nio un fin legtimo, la sola
referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
daos que podran conllevar la orientacin sexual de la
madre para las nias, no puede servir de medida idnea
para la restriccin de un derecho protegido como el de
poder ejercer todos los derechos humanos sin
discriminacin alguna por la orientacin sexual de la
persona. El inters superior del nio no puede ser
utilizado para amparar la discriminacin en contra de la
madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera
de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en
consideracin esta condicin social como elemento para
decidir sobre una tuicin o custodia.
Vida familiar.
Marco normativo: el derecho al matrimonio y
otras formas de relacin familiar.

En el Amparo en Revisin 581/2012, la SCJN

determin que excluir a las parejas del mismo sexo
del matrimonio es discriminatorio. Ello porque no hay
una razn vlida para excluirlos de dicha proteccin.
Para todos los efectos relevantes, las parejas
homosexuales, se encuentran en una situacin
equivalente a las parejas heterosexuales, de tal
manera que es totalmente injustificada su exclusin
del matrimonio. De ah que, privarlas de los
mltiples beneficios que el matrimonio reporta para
las parejas no se justifique
3.2 Marco normativo: el derecho al matrimonio y
otras formas de relacin familiar.
Marco normativo: el derecho al matrimonio y
otras formas de relacin familiar.
 3.3 EL TRABAJO.
Una de las violaciones ms comunes a los derechos
de las personas LGBT ocurre en el mbito del
empleo. De acuerdo a un estudio del CONAPRED,
de las reclamaciones calificadas como presuntos
actos discriminacin en el empleo, las causas de
mayor incidencia estuvieron relacionadas con las
preferencias sexuales. De acuerdo con la primera
Encuesta Nacional sobre Homofobia el Mundo
Laboral en Mxico, el 35% de las personas LGBT
han sido vctimas de algn tipo de discriminacin en
el lugar de su trabajo.
Observacin General 18 del Comit DESC .
El Comit DESC ha determinado que el derecho al
trabajo incluye el derecho de todo ser humano a
decidir libremente aceptar o elegir trabajo e implica
el derecho a no ser privado injustamente de empleo.
Ha establecido que: el (PIDESC) proscribe toda
discriminacin en el acceso al empleo y en la
conservacin del mismo por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmico,
nacimiento, discapacidad fsica o mental, estado de
salud (incluso en caso de tener VIH/SIDA),
orientacin sexual e identidad de gnero.
El derecho a la igualdad y no
discriminacin en el trabajo
Consideraciones para quienes imparten
justicia
3.4 Detenciones arbitrarias.
Existen casos en que las
personas LGBT son privadas
de su libertad por miembros
de la polica por su
orientacin sexual o identidad
de gnero, si bien muchas
veces los policas llegan a
argumentar que tenan
alguna otra razn para
hacerlo como la de preservar
el orden o la moral pblica.
Corte IDH. Caso Chaparro
lvarez vs. Ecuador

nadie puede ser sometido a detencin o

encarcelamiento por causas y mtodos que
an calificados de legales puedan reputarse
como incompatibles con el respecto de los
derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o
faltos de proporcionalidad.
 Requisitos para que una
detencin no sea arbitraria
La finalidad de la medida que prive o

1 restrinja la libertad debe ser compatible

con la CPEUM y los tratados
internacionales.

2 .
Debe ser idnea para cumplir
con el fin perseguido

Debe ser necesaria, en el sentido de que

3
sea absolutamente indispensable para
conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho
intervenido

53
 Requisitos para que una
detencin no sea arbitraria

Que sean medidas que resulten

estrictamente proporcionales, de tal
forma que el sacrificio inherente a la

4 restriccin del derecho a la libertad no

resulte exagerado o desmedido frente
a las ventajas que se obtienen
mediante tal restriccin y el
cumplimiento de la finalidad
perseguida.

54
Detenciones arbitrarias.
3.5 La violencia y el acceso a
la justicia.
Diagnstico.

En el Informe de Crmenes de Odio por Homofobia en

Mxico de 2009, se pudieron demostrar 464 ejecuciones
homofbicas y se presume que ms de mil ejecuciones
estuvieron motivadas por este fenmeno. En aos
recientes, la OEA ha emitido varias resoluciones en las que
condena los actos de violencia y violaciones de derechos
humanos contra personas a casa de su orientacin sexual o
expresin de gnero.
Consideraciones.
Teora del riesgo previsible.
Las autoridades, incluidas las
jurisdiccionales, tambin tienen el deber de
prevenir razonablemente actos de terceros
que puedan atentar contra la vida o la
integridad personal de una persona. Sin
embargo, resulta claro que esta obligacin
no es ilimitada. De acuerdo a la Corte IDH,
no toda violacin al derecho a la vida de
una persona por parte de terceros
automticamente genera responsabilidad
internacional para el Estado. Sino que es
necesario que las autoridades saban o
deban saber la existencia de una situacin
de riesgo real e inmediato para la vida.
3.6 La salud.
Comit DESC
3.8 La educacin.
T-562/13. Corte Constitucional
Colombiana
Corte IDH Caso Gonzlez Lluy
vs. Ecuador.
Descargas del Protocolo

http://www.sitios.scjn.gob.
mx/codhap/

http://equidad.scjn.gob.mx
Lic. Vctor Parada Picos
Asesor Jurdico del
Instituto Municipal de la
Mujer de Tijuana, Baja
California.

victorparadapicos@gmail.com

Unidad de Igualdad de Gnero de la SCJN

www.equidad.scjn.gob.mx