DERECHO MERCANTIL I

LIC. JOS ALFREDO JIMNEZ

CARRILLO
 GENERALIDADES DEL DERECHO

EL DERECHO MERCANTIL Y LA GLOBALIZACIN HACIA EL

SIGLO XXI, NECESIDAD DE CAMBIOS

En el presente curso se replantean diversas cuestiones

como las siguientes:
1.- Si el sistema de codificacin del derecho todava sigue siendo
actual, o si ya cay totalmente en desuso.

2.- El fenmeno real y evidente que se aprecia en todos los pases

es la expansin de las normas jurdicas, su diversificacin, su
especializacin y sobre todo la utilizacin de instrumentos
diferentes de la ley.

3.- La difcil complicacin que las leyes mercantiles van adquiriendo

da con da por influencia de la tecnologa.
4.- Si el dinamismo natural del Derecho Mercantil y la eficacia de los
usos y costumbres mercantiles y bancarios, origina una nueva Lex
Mercatoria.

5.- La disposicin de las leyes que ya resulta difcil en nuestros das de

calificar si el derecho mercantil es pblico o privado, pues muchas
de sus normas o una gran parte de ellas por lo menos en Mxico,
son lo que podamos calificar de derecho pblico.

Existe ya un enorme abismo entre las normas consignadas en

muchas leyes y la realidad prctica de la operacin y funcionamiento
de instituciones como las sociedades mercantiles, los ttulos de
crdito y las operaciones de crdito; ello lleva a la conviccin de que
es necesario la renovacin.
 CONTRADICCIN ENTRE CODIFICACIN Y
DIVERFSIFICACIN DE LAS NORMAS DE LA MATERIA

1.-Desde la poca romana en que surgieron las acciones Institoria y Excercitoria

como un precedente del Derecho Mercantil, se ha observado el dinamismo
con el que las personas se dedican al comercio y es tan real este fenmeno
que se deben plantear varias situaciones que son trascendentes:

a).- Si el sistema de codificacin del derecho todava sigue siendo actual o si por
el contrario, est cayendo en desuso.

b).- El fenmeno real y evidente en todos los pases de la expansin de las

normas jurdicas, su diversificacin y especializacin y sobre todo la
utilizacin de instituciones diferentes a la ley.

c).- El fenmeno del comercio informal que existe en muchos pases

latinoamericanos y adems en China y E.U.A. donde la gente vende en
puestos en las calles, en las estaciones del metro, en plazas pblicas.
Es un hecho, que en la mayor parte de los pases, el derecho mercantil ya no
est contenido en un Cdigo y que en aquellos que han promulgado
cdigos mercantiles relativamente recientes, stos no contienen en forma
total todas las normas relativas a la materia.

POR EJEMPLO: Los pases de Centro y Sudamrica entre los que destaca
Guatemala, Honduras, Colombia, etc. As, el Cdigo de Comercio de
Colombia es mas completo que el de Guatemala y sin embargo se le escap
al legislador las disposiciones relativas a las inversiones extranjeras a las
bolsas de valores, a las instituciones de crdito y organizaciones auxiliares,
as como la moneda, etc.

En Mxico el Cdigo de Comercio entr en vigor el 1 de enero de 1890 y

de sus artculos muy pocos quedan actualmente en vigor y muchos de ellos
han sido reformados.

Tambin es un hecho que muchas materias han salido de los Cdigos de

Comercio y que stos tambin tienen una antigedad muy importante. En
Mxico 109 aos con muchas derogaciones, mientras que la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito es de 1932.
En materia de sociedades tal parece que estn en franca
decadencia, de alguna manera se reconoce la unipersonalidad
(sociedades de un socio), es necesario una nueva visin de los
rganos de vigilancia y de las Sociedades Annimas, la circulacin
de bienes y servicios, inversin extranjera, contratos internacionales,
contratos electrnicos, derechos de la competencia, derecho del
consumidor, son temas de gran actualidad que desbordan
totalmente los lmites originales de los Cdigos de Comercio.

Tambin es necesario reconocer que el comerciante individual ha

tenido una evolucin y que el hecho de la existencia del llamado
comercio informal o ambulante en la mayor parte de nuestros pases
implica un reto para darle un marco normativo a esta actividad, que
conjuntamente con el fenmeno de que cada da aparecen normas
que no son leyes emanadas de los Parlamentos o Congresos, sino
que son expedidas por autoridades.
POR EJEMPLO: Gran parte del sistema financiero mexicano est
contenido en reglamentos que expide la Secretara de Estado o an
circulares del Banco Central y de la Comisin Nacional Bancaria y de
Valores.

De esta breve resea sacamos como conclusin que el

fenmeno de la especializacin y diversificacin de las leyes en
materia mercantil es un hecho real y que la mayor parte de los
artculos en el Cdigo de Comercio estn derogados a la fecha y
que lo poco que queda de l, se refiere a las obligaciones del
comerciante tambin reformadas por razones de actualizacin
tecnolgica, sobre todo en materia de contabilidad que a juicio
del autor ya no rige el Cdigo de Comercio, sino las leyes de
carcter fiscal.
 DEFINICIN DEL DERECHO MERCANTIL

Respecto del concepto mismo del Derecho Mercantil, existe mucha discusin acerca de
cul debe ser, pues se le ha considerado en diversas pocas como:

El derecho de los actos de comercio;

El conjunto de normas que rigen a los comerciantes;
El derecho de los actos en masa:
Una parte de la doctrina considera que es el derecho de empresa.

DEFINICIN DEL AUTOR (Miguel Acosta Romero):

Es un sistema normativo de derecho interno como de derecho internacional

que regula la actividad tanto de personas fsicas como de personas jurdicas
colectivas que hacen de su ocupacin principal la actividad comercial y
tambin regulan todos los actos de intermediacin de toda clase de bienes,
mercaderas y servicios, adems de los procedimientos judiciales y arbitrales
que se utilizan para dirimir controversias mercantiles.
 MARCO JURDICO QUE REGULA LA
MATERIA DE COMERCIO

MBITO NACIONAL: Las bases constitucionales para legislar en materia de comercio

estn fundamentalmente en el artculo 73, fraccin IX, X, XVIII, XXIX, XXIX-D, XXIX-E,
XXIX-F y XXX.

Tambin hacen referencia a la materia de comercio, otros artculos constitucionales

como el 117, 118 y 131.

Completa el marco legal mexicano en materia de comercio, las siguientes disposiciones:

1.- Cdigo de Comercio.

2.- Leyes mercantiles especiales.
3.- Usos bancarios y mercantiles.
4.- Cdigo Civil Federal aplicado supletoriamente.
5.- En materia procesal, con motivo de la reforma del 13 de junio del 2003
es aplicable el Cdigo de Procedimientos Civiles Federal.
MBITO INTERNACIONAL: Este marco est conformado por:

1.- Los tratados que se establecieron con el GATT y la Organizacin

Mundial de Comercio (OMC).

2.- Los tratados de libre comercio de Amrica del Norte y el tratado

de libre comercio con la Unin Europea.

3.- Los tratados celebrados al amparo de la UNICITRAL.

4.- Los usos y costumbres internacionales reconocidos por la Cmara

de Comercio de Pars (Lex Mercatoria).
 ANTECEDENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

ANTECEDENTES EXTRANJEROS: La palabra comercio proviene del vocablo

castellano comercio derivado de la voz latina commercium, de cum con y
merx, mercis, mercanca.

Como concepto de comercio, la Economa Poltica lo define como la

actividad lucrativa que consiste en intermediar directa e indirectamente
entre productores y consumidores con el objeto de facilitar y promover la
circulacin de la riqueza.

BABILONIA:
o Origen del comercio a travs del intercambio de cosas entre unos pueblos y
otros.
o Utilizacin de la plata y el oro como medios de cambio y signos de valor.
 HITITAS:
o El comercio se ejerce por medio de las primeras caravanas, facilitando el
comercio entre todos los pueblos.

INDIA:
o El intercambio comercial se realiz a travs de documentos expedidos por
los comerciantes.

CHINA:
o Origen del uso de papel moneda y mtodos contables que le dieron mayor
fluidez al comercio.

GRECIA:
o Aparicin de los banqueros llamados Trapezistas y Columbistas que se
dedicaban al cambio y a los prstamos.
o Se expande empleo de la moneda.
o Los templos figuran como organismos que realizaban el comercio de la
plata.
o La Isla de Rodas lleg a ser un mercado internacional y su derecho, las Leyes
Rodias, importantes en el comercio martimo.
 ROMA:
o Origen y nacimiento del derecho mercantil como disciplina
sistemtica.
o Se conocen los trminos de comerciantes, mercancas etc.
o Surgen algunas normas o reglas de responsabilidad sobre el
comercio (accin ejercitoria y la institoria).
o Se aplican disposiciones como la obligacin de llevar dos libros
(origen de la contabilidad) a cierto tipo de comerciantes como los
argentari (antecedente de los banqueros).
o El comercio se intensifica hacia el siglo II a.c. gracias a la orden
encuestre por sus negocios como las actividades crediticias,
financiamientos, construccin de obras pblicas que facilitaron el
comercio.
o Utilizacin de las rutas de China, una por tierra y otra por mar.
 EDAD MEDIA:
o Surgen las corporaciones y los gremios y con ellos sus propias leyes,
estatutos y tribunales, perfilndose la aplicacin de usos, costumbres
y tratos haciendo el derecho mercantil y el derecho especial.
o Las cruzadas abren nuevas vas de comunicacin con el oriente y
occidente resurgiendo la navegacin y el cambio de mercancas.
o El trfico comercial florece en Italia y renace el comercio martimo.
o En el siglo XIII se desarrollan las ferias comerciales.
o Se forma en el siglo XIV, una agrupacin de comerciantes (Hansa
Teutnica) que negociaban el Alemania Polonia y Rusia.
o Formacin de ordenamientos como los estatutos de Marsella (1253),
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, las Ordenanzas del Consulado
del Mar de Barcelona, los Roles de Olern, las leyes de Wisby etc.
 EDAD MODERNA:
o Descubrimiento de nuevas rutas como la del Cabo de Buena
esperanza por Bartolom Daz en 1488 y el de Amrica por Cristbal
Coln en 1492, las cuales ampliaron el comercio.
o Desarrollo de los grandes comerciantes y banqueros, gracias al
comercio de algodn, seda, especies, principalmente en Alemania y
Dinamarca.
o Era de las codificaciones, Cdigo de Comercio Francs (Cdigo de
Napolen) en 1847, Cdigo de Comercio Espaol en 1829, Cdigo
Albertino en 1829 en Italia y en 1861 Cdigo Alemn.
o Fundacin de grandes Bancos como el de msterdam.
 ANTECEDENTES NACIONALES:

MXICO:
o Los aztecas ejercan una actividad comercial amplia y variada en Tenochtitln,
ciudad en la que se ofrecan productos de Guatemala y Panam.
o Con la conquista, se imitaron las instituciones jurdico mercantiles en Espaa,
Ordenanzas de Bilbao, Burgos y Sevilla.
o Aparecen las obras como la Curia Filpica en 1644 que contiene una parte
relativa al derecho mercantil.
o Se elabora la recopilacin de Indias dictada por Carlos II en 1680.
o En 1824, se promulga la primera Constitucin de los Estados Unidos
Mexicanos que no establece facultades al Congreso para legislar en materia
de comercio.
o En 1836 se promulgan las Constituciones Centralistas que slo hablan sobre
cuestiones de moneda (1836 y las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana
de 1843).
o En 1824. Expedicin del Cdigo de Lares, Cdigo de Comercio
decretado por Antonio Lpez de Santa Anna, donde se dan las
bases para la actuacin de los comerciantes, su matriculacin y las
caractersticas de su actividad mercantil.
o En 1857 se expide la Constitucin Federal de los Estados Unidos
Mexicanos la cual por primera vez faculta al Congreso para
establecer las bases de la legislacin mercantil en su artculo 72
fraccin X dndole carcter federal.
o En 1884 se expide el primer Cdigo de Comercio.
o En 1889. Nuevo Cdigo de Comercio que entr en vigor en 1890 y
que an est vigente.
 UBICACIN DEL DERECHO
MERCANTIL
El derecho mercantil abarca la regulacin del comerciante individual
y colectivo, sus obligaciones, a los llamados auxiliares del comercio,
a la actividad bancaria, aseguradora, burstil, martima, de abastos y
mas recientemente transferencia de tecnologa, invenciones, marcas
e inversin extranjera, adems transporte terrestre, martimo, areo,
interurbano, publicidad, medios masivos de comunicacin va satlite
y proteccin al consumidor.

CARCTER FEDERAL DEL DERECHO MERCANTIL: A partir de la

constitucin de 1857 reformada en 1882, la facultad para legislar
en materia de Comercio se reserv a la Federacin.

Con esta reforma el Derecho Mercantil se convirti en Derecho

Federal.
JURISDICCIN CONCURRENTE EN EL MBITO FEDERAL: La
jurisdiccin en el mbito mercantil se encuentra en la fraccin I del
artculo 104 de nuestra Constitucin Poltica. sta disposicin faculta
a los tribunales federales para conocer sobre controversias relativas
a la aplicacin de leyes federales como son las mercantiles.

Sin embargo tambin se prev la posibilidad de que cuando

nicamente se afecten intereses particulares, el actor tiene la
posibilidad de acudir a los jueces y tribunales del orden comn
de los Estados y del Distrito Federal, con la finalidad de agilizar y
acelerar la solucin de controversias.

En la prctica los jueces federales no admiten demandas mercantiles

y en general ponen un acuerdo ms o menos as: Con el escrito de
cuenta, regstrese, dse nmero de expediente y frmese el
mismo y cuando las labores del juzgado lo permitan se acordar
lo que corresponda.
 JURISPRUDENCIAS
No. Registro: 239,967,Tesis aislada,Materia(s):Comn, Sptima poca, Instancia: Tercera Sala,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 205-216 Cuarta Parte, Tesis: Pgina: 97
,Genealoga: Informe 1986, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 90, pgina 67.

JURISDICCIN CONCURRENTE.
Atento a lo dispuesto por el artculo 104 fraccin I de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos que seala: "Corresponde a los Tribunales de la Federacin
conocer: I.- De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el
cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de los Tratados Internacionales celebrados
por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias slo afecten intereses particulares,
podrn conocer tambin de ellas, a eleccin del actor, los Jueces y Tribunales del orden
comn de los Estados y del Distrito Federal...", y tomando en cuenta que en la especie la
causa que origin la controversia competencial es un juicio ejecutivo mercantil donde la
accin ejercitada se apoya en un ttulo de crdito, como lo es el pagar; que tanto los
juicios mercantiles, como dichos ttulos se rigen por leyes de carcter federal, como lo son
el Cdigo de Comercio y la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito; y, por ltimo,
que la parte actora present su demanda ante el Juez Segundo de Distrito en el Estado de
Tabasco para que conociera de su asunto; es inconcuso que la competente para seguir
conociendo del asunto, es la autoridad Judicial Federal, por reunirse los externos sealados
en la referida fraccin I del artculo 104 de la Ley Suprema.
No. Registro: 816,614, Tesis aislada, Materia(s):Civil, Quinta poca, Instancia:
Pleno,Fuente: Informes, Tomo: Informe 1937, Tesis: , Pgina: 126

JURISDICCION CONCURRENTE, ASUNTO DE LA COMPETENCIA DE UN TRIBUNAL

FEDERAL.

Los demandantes promovieron un juicio ordinario mercantil, fundando la accin en

diversos artculos del Cdigo de Comercio, que es una ley federal, y eligieron a un
tribunal de la Federacin para promover el juicio; en tal virtud, estn satisfechos los
requisitos de la fraccin I del artculo 104 de la Constitucin General de la Repblica, en
relacin con la fraccin I del artculo 43 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin, y, por tanto, est surtida la competencia del tribunal federal para conocer
del juicio, supuesto que esos preceptos legales conceden competencia a los tribunales
de la Federacin para conocer de todas las controversias del orden civil que se susciten
entre particulares, con motivo de la aplicacin de leyes federales cuando el actor elija la
jurisdiccin federal. La procedencia o improcedencia de la accin mercantil ejercitada
por los demandantes, no puede ser materia de examen en la resolucin de la
competencia, sino que debe ser planteada por medio de la excepcin correspondiente,
lo cual incumbe al demandado. Por otra parte, la demanda no slo reclama la
cancelacin de la inscripcin del embargo de un predio, sino tambin la prescripcin de
la ejecucin de la sentencia dictada en un diverso juicio ejecutivo mercantil, y esa
sentencia fuedictada por un tribunal federal.
No. Registro: 278,363, Tesis aislada, Materia(s):Civil, Quinta poca, Instancia:
Pleno, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: CIX, Tesis: , Pgina: 2358.

JURISDICCION CONCURRENTE EN MATERIA MERCANTIL.

La jurisdiccin que corresponde a los tribunales de la Federacin, conforme al

artculo 104 de la Constitucin, para conocer de todas las controversias que
se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales, es
concurrente, ya que de acuerdo con el mismo precepto, en los casos en que
slo se afectan los intereses particulares, podrn conocer tambin de dichas
controversias los tribunales del orden comn, a eleccin del actor.

Competencia 28/42. Suscitada entre los Jueces de Primera Instancia de

Santiago Ixcuintla, Nayarit, y de Distrito en el mismo Estado (Rubio
Francisco). 11 de septiembre de 1951.Unanimidad de diecisis votos. La
publicacin no menciona el nombre del ponente.
 FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

Hay que separar los trminos fuentes del conocimiento jurdico y

fuentes del derecho.

Entendemos por fuentes del conocimiento jurdico, todos aquellos

instrumentos o medios que pueda allegarse el estudioso del
derecho para acrecentar sus conocimientos y que pueden ser
directas e indirectas.

Son DIRECTAS en cuanto permitan al sujeto el contacto entre el

objeto del conocimiento y el intelecto, e INDIRECTAS todas aquellas
a travs de las cuales y por otros medios, el investigador obtiene
esos conocimientos inclusive a travs de glosas, comentarios, etc.

Respecto a las fuentes del derecho entendemos que son todas

aquellas circunstancias sociales que dan origen a una norma jurdica.
El autor considera que existen dos momentos en que surge la norma en las
cuales pudiera hablarse de fuentes del derecho:

El primero es la creacin, es decir el momento en que se formula la norma.

POR EJEMPLO: la elaboracin de proyecto, presentacin de la iniciativa,
discusin, aprobacin, promulgacin, sancin y publicacin.

En este supuesto sern fuentes del derecho todos los hechos y circunstancias
sociales en el momento de su concepcin y objetivacin dan lugar a la
norma jurdica, ya sea en la mente del legislador o en la sociedad cuando
esa norma adquiere la forma de costumbre.

El segundo supuesto es el relativo a la supletoriedad, en la interpretacin

aplicacin y ejecucin.

La doctrina ha distinguido tres importantes fuentes: Las histricas, las

materiales o reales y las formales.
 Fuentes histricas: Son todos aquellos textos de naturaleza legal
que constituyeron normas jurdicas vigentes en el pasado.

Fuentes materiales o reales: Son el conjunto de circunstancias y

necesidades sociales, econmicas, polticas etc. Que en un momento
y lugar determinado provocan la creacin de normas. Como ejemplo
se citan a los principios generales del derecho, ya que el legislador
se inspira en las soluciones consagradas para determinar el
contenido de las leyes.

Fuentes formales: Son los procesos, por los cuales se crea el orden
jurdico y que desde la ptica del autor son el proceso legislativo,
los juicios y procedimientos inherentes a la gnesis jurisprudencial.
Mantilla Molina, seala como ejemplos a la legislacin, la costumbre
y la jurisprudencia.
 LA LEY COMO FUENTE DEL
DERECHO MERCANTIL

La mayor parte de las relaciones jurdicas mercantiles estn reguladas y se

resuelven, por leyes especiales de esa materia y excepcionalmente por leyes
generales mercantiles y en su defecto por leyes civiles.

Qu leyes tienen el carcter de Derecho Mercantil Especial?

En Mxico ste problema se agudiza, porque existen numerosas disposiciones

que regulan la materia y son pocos los preceptos que hacen referencia a las
fuentes del derecho y la supletoriedad para casos de conflicto.

El artculo Primero del Cdigo de Comercio de 1889, deca que las

disposiciones de ese Cdigo son aplicables slo a los actos de comercio y
que a falta de ellas sern aplicables las del derecho comn.
Tericamente, las reglas del Derecho Mercantil debieran aplicarse
exclusivamente a la relacin jurdica mercantil y no aplicarse a sta el
Derecho Comn, salvo los casos de omisin absoluta o de alguna
laguna.

Con lo anterior se puede observar que independientemente de la

naturaleza del acto del que deriva una controversia, sta se regir
conforme a las leyes mercantiles. As, cuando se trate de resolver un
problema de Derecho Mercantil, la ley que deber regir es la especial
mercantil y a falta de sta, la ley general mercantil, puesto que
aunque se trate de una norma general, ha sido creada y concebida
para resolver problemas comerciales.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE
DEL DERECHO MERCANTIL

La costumbre es la reiteracin de determinados actos a travs del

tiempo y del espacio, a los que la sociedad reconoce un principio de
normatividad necesaria para regular la vida intersubjetiva humana,
generalmente se reconoce que la costumbre tiene dos elementos:

a) El hbito consuetudo (inveterata consuetudo): Que es la repeticin de

una serie de actos iguales que engendran el hbito.

b) La opinio juris (seu necesitatis): Es la conciencia de la sociedad de ser

justo, necesario y normativo el hecho repetido constantemente.

Es entonces cuando se dice que existe una costumbre jurdica y que

tiene carcter de fuente del derecho.
 La costumbre puede presentar tres variantes:

La costumbre puede confirmar la disposicin contenida en la ley: Se dice

entonces que la costumbre es SECUNDUM LEGEM, es decir, est de
conformidad con la ley.
La costumbre puede ser contraria a la ley: Cuando existen actos repetidos a
travs del tiempo, a los que la sociedad les reconoce la OPINIO JURIS,
aunque la ley no los reconozca.

En este caso tendramos un conflicto que para el Derecho Civil no dara

problema, ya que el artculo 10 del cdigo civil para el Distrito Federal, dice
que contra la observancia de la ley, no puede alegarse uso, costumbre, o
prctica en contrario; PERO EN EL DERECHO MERCANTIL, tendramos duda
de si una costumbre CONTRA LEGEM pudiera ser fuente del Derecho
Mercantil.

La costumbre puede llenar un vaco de la ley: Cuando suple la deficiencia de

la norma de los casos concretos de interpretacin y ejecucin de la misma,
en cuyo caso se dice que la costumbre es PRAETER LEGEM.
LOS USOS DE COMERCIO EN LA DOCTRINA DEL DERECHO
El vocablo uso evoca al menos ideas diferentes:

Como un simple hecho social observable: En donde sirve de instrumento a

una cierta manipulacin jurdica con base en hechos. Es es decir, una regla de
derecho que se confunde frecuentemente con el concepto de costumbre.

Junto a un complemento o un calificativo: Se habla entonces de usos de

hecho, de usos de derecho, de usos legales, de usos normativos, de usos
convencionales , de usos interpretativos o supletorios.

Lo anterior conduce a las ambigedades que no se aclaran en el anlisis de la

naturaleza jurdica del uso de comercio, la Teora General de los Usos no ha
hecho progresos sensibles.
Dos sectores de juristas se ocupan actualmente de los usos, por una parte
los civilistas y sobre todo los comercialistas que lo estudian en el cuadro
del derecho interno y por la otra los internacionalistas de derecho privado
que se interesan en los usos comerciales internacionales.

No se conoce de una tentativa seria y consecuente y un estudio terico y

sinttico y suficientemente desarrollado en la materia, la cuestin de la
naturaleza jurdica de los usos de comercio, es tratada en general por los
civilistas y los comercialistas.

El elemento de hecho que es el SUBSTRACTUM necesario de la costumbre

no es suficiente para que sta sea consagrada como derecho positivo; sino
que requiere de una sancin pblica: es ste el sentimiento de la
obligatoriedad, la opinio juris seu necessitatis, elemento psicolgico de la
costumbre. El elemento material (consuetudo, ubung), una serie de actos
repetidos o de omisiones que al fin de cierto tiempo van a constituir una
prctica de la vida corriente que ser seguida generalmente .sta prctica
debe presentar ciertas cualidades:
 1.- Debe estar formada y mantenida sin contradiccin seria de aquellos que
pudieran tener un inters en contradecirla.

2.- Debe ser constante, es decir, que la serie de actos que la componen no
debe ser absolutamente ininterrumpidos por omisiones o hechos contrarios.

3.- Debe ser regularmente seguida para constituir un hbito bien establecido.

4.- Debe tener una duracin bastante amplia en el tiempo para ser
considerada como un hbito.

En la teora del derecho no existe una teora de la costumbre. Sin embargo

se puede contar hasta el momento cuatro grandes teoras:

La teora tradicional de los dos elementos de la costumbre.

La teora de las Escuelas Histricas.
La teora jurisprudencial.
La teora de la costumbre reducida a su elemento material, propuesta en el
Derecho Internacional Pblico.
La nocin de costumbre jurdica , en s misma no est desprovista
de ambigedad. Ya que es un fenmeno social mutable, multiforme
y heterogneo que es difcil de fijar en una nocin precisa e
independiente.

AUGUSTO LEBRUN la defini como Una regla de derecho que se va

formando lenta y espontneamente de los hechos y de las prcticas
habitualmente seguidas en un medio social y que deviene
obligatoria independientemente de toda intervencin expresa o
aprobacin tcita del legislador.
 LOS USOS COMO FUENTE DEL
DERECHO MERCANIL

Se ha escrito mucho acerca de este tema, sin embargo es difcil establecer

una definicin clara de los usos mercantiles.

Los autores italianos que se han ocupado de ello, ms que definirlos, hacen
referencia a la legislacin italiana respecto del uso y sealan que existen usos
interpretativos, usos normativos y usos contractuales que son reconocidos
por el artculo 1 del Cdigo de Comercio Italiano que dice:

El uso comercial o mercantil . . . Es la prctica que se ha desarrollado por el

ejercicio de actos de comercio, y observada como norma legal en el silencio
del contrato y de la ley comercial . . .

En opinin del AUTOR el uso es una especie de costumbre y en materia

mercantil podra decirse que es aquella prctica constante y reiterada que
utilizan los comerciantes y banqueros en sus transacciones y a la que
que le han dado la OPINIO JURIS SEU NECESSITATIS, por la dinmica
misma de la transacciones comerciales.

Es as como ha surgido en el uso internacional frmulas como las clusulas,

CIF, siglas del ingls Cost, Insurance, Freight (Costo, Seguro, Flete) y en las
ventas de mercaderas las clusulas FOB, Libre a Bordo, que en el mbito
internacional se han convertido en normas que aplican los comerciantes.

Como puede apreciarse, la primera ley mercantil que en Mxico, reconoci a

los usos mercantiles como fuentes del derecho, fue le Ley Cambiaria de 1932
y se debe hacer notar que la ley no habla de costumbre, sino precisamente
de usos.

Disposicin similar tambin se encuentra en la Ley de Instituciones de

Crdito de 1990, que en su artculo 6o. Fraccin II habla de los usos y
prcticas mercantiles y bancarias.
La doctrina italiana ha establecido diferencias entre los usos, el que llaman
uso interpretativo y los usos normativos.

El uso interpretativo constituye un instrumento para reglamentar los

contratos celebrados entre comerciantes a travs del establecimiento de las
normas que se entienden establecidas entre los contratos ya sea en forma
tcita o expresa, o a las que se hace referencia dentro de las propias
clusulas.

Tambin habr usos de ciertas categoras de los comerciantes que son los
usos de los banqueros, los usos de bolsa, los usos de la compraventa
internacional de mercaderas etc.

El uso normativo tiene una base tambin legislativa, no deriva de los

contratos; el uso existe aunque sea desconocido por alguna persona es
independiente a la voluntad de las partes.
 En caso de controversia el juez no puede conocer el uso interpretativo y
ser necesario probrselo, en cambio el uso normativo se estima que no
est sujeto a prueba.

Entonces creemos que a nivel de derecho Interno en Mxico, no hay un

concepto claro de lo que puede considerarse por usos o costumbres
mercantiles bancarios o burstiles. El Poder Judicial Federal parece que no
tiene precedentes sobre estos conceptos.

MARCO LEGAL DE LOS USOS MERANTILES Y BURSTILES

El Cdigo de Comercio no habla en absoluto, en sus dos primeros artculos,

de usos y costumbres mercantiles o bancarios.

La ley General de Sociedades Mercantiles tampoco contiene ningn artculo

de supletoriedad; sin embargo en la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito si se hacen mencin de los usos en su artculo 2o. Fraccin III.
 La Ley de Navegacin en su artculo 5o. Fraccin IV hace mencin de los
usos.

La Ley de Puertos del 19 de julio de 1993, tambin los contempla en su

artculo 4o.

Ley de Sociedades de Inversin de 14 de enero de 1985, enuncia a los usos

en su artculo 2o.

El Poder Judicial Federal no ha sentado jurisprudencia sobre el tema de los

usos y costumbres mercantiles y bancarios y slo se encontraron cuatro tesis
aisladas, de las cuales slo transcribir dos:
FRAUDE ESPECFICO. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE. NO LA
ACREDITAN LAS CLAVES BANCARIAS.- Los usos y costumbres
bancarios, si bien pueden tener un significado concreto para efectos
de determinar trmites administrativos internos en esas instituciones,
al no constar en leyes o reglamentos obligatorios para los
gobernados, stos no tienen porqu conocer su interpretacin y
mucho menos puede sostenerse que una clave de tal naturaleza,
escrita al reverso de un cheque sin mayor explicacin, por s solo sea
suficiente para tener por acreditado algn elemento del tipo penal
de fraude especfico.
USOS Y COSTUMBRES.- El uso o la costumbre se traduce en la repeticin material de un
hecho o de una conducta durante un tiempo ms o menos largo y para que la
costumbre sea jurdica, se requiere que sea practicada por la colectividad con la
conciencia de que se trata de un precepto obligatorio, siempre con la conviccin de que
si no la ejecuta intervendr la autoridad para imponerla coactivamente, y quien invoca
dicha costumbre, debe mostrar su existencia.

De acuerdo con lo anterior, debe estimarse que el hecho de que una empresa hubiera
convenido en pagar determinada cantidad al sindicato, diariamente, hasta que se
resolviera el conflicto planteado con motivo de la forma en que deba quedar redactada
una clusula del contrato colectivo de trabajo, por la cual los trabajadores pretendan
que la empresa se obligara al pago de la cantidad de que se trata, no constituye un uso
ni supone la posibilidad econmica de la empresa para hacer dicho pago, si ste se
realiz con el objeto de solucionar el conflicto planteado, hasta que se resolviera sobre
la clusula de referencia, pues siendo as, es indudable que la obligacin contrada no
fue pura y simple, sino sujeta a condicin. Cosa distinta sucedera si existiera un
principio de prueba en autos, respecto a que esa prestacin hubiera sido pactada en
contratos de trabajo celebrados entre obreros y patronos, pues en tal supuesto, s sera
posible la concurrencia de su uso; pero no existiendo dicho principio de prueba, no
puede afirmarse en el caso, la existencia del repetido uso, para condenar a la empresa a
la prestacin tantas veces citada.
 LOS USOS Y COSTUMBRES DEL COMERCIO
INTERNCIONAL NUEVA LEX MERCATORIA?

Desde el nacimiento de las primeras relaciones internacionales utilizaron

conjuntos de normas que sin estar sistematizadas, cumplan una funcin de
organizacin de estas relaciones.

En las diversas pocas de la historia econmica, encontramos formas de

regulacin del mercado.

Durante la Edad Media se inician las grandes aventuras comerciales y se

organizan las primeras ferias internacionales que dieron origen a un tipo de
JUS MERCATORUM, constituido por un conjunto de reglas comerciales que
se aplicaban a los participantes del intercambio comercial. La mayor parte de
los autores sitan en la Edad Media el inicio del derecho comercial.
Los mercaderes de esa poca se preocuparon por reglamentar sus relaciones
econmico-jurdicas con base en reglas consuetudinarias, que eran aceptadas por los
participantes. La aceptacin de la ley de los mercaderes, en la Edad Media, no tena
barreras de judiciarios nacionales, pues su aplicacin ocurra en Tribunales propios de
los comerciantes.

De esta primera forma de derecho unificado (que es la gran promotor de los futuros
intercambios internacionales), designado como LEX MERCATORIA o JUS
MERCATORUM, deviene la fuente fundamental de las relaciones econmicas que
curiosamente fue elaborado por comerciantes de los pases europeos y no por juristas o
autoridades estatales.

Al lado de estas reglas, existi un desarrollo de prcticas comerciales difundidas y

aceptadas, cuya violacin implica una exclusin del comerciante del respectivo mercado.

El Derecho Comercial del Estado Nacional asume el, papel ejercido por el JUS
MERCATORUM. Un derecho de clase, aplicable a todas las relaciones comerciales
internacionales, sin control del estado, tiene una innegable ventaja utilitaria y en un
primer momento, una negacin de aqulla respuesta democrtica.
DICUSIONES EN TORNO A LA LEX MERCATORIA

Berthold Goldman admite que la Lex Mercatoria es un conjunto de

principios generales y reglas costumbristas, referidas espontneamente y
creadas dentro de la estructura del comercio internacional, sin referencia a
un sistema jurdico nacional en particular.

La Cmara de Comercio Internacional de Pars, a travs de sus reglas de

arbitraje, ha permitido al rbitro juzgar de conformidad con los usos de
comercio.

En rigor, todas las referencias convergen para la costumbre comercial

internacional, referida como la base donde se estructura la LEX
MERCATORIA MODERNA. Entretanto, la costumbre internacional no es
cualquier costumbre sta ha de ser aceptada y consagrada por los
derechos nacionales, en cuanto no violen el orden jurdico.
Una costumbre comercial, para que sea considerada como fuente aceptable
de derecho, ha de ser una costumbre reconocida como no violadora del
orden pblico, representativa de una tendencia como una tendencia
comercial legalmente aceptable, apta para ser acatada por los Tribunales.
Una COSTUMBRE CONTRA LEGEM tendr contra su reconocimiento una
barrera prcticamente insuperable.

En cuanto a los usos mercantiles (entendidos estos como la fuente

fundamental del derecho mercantil internacional), de los cuales la LEX
MERCATORIA, fundamenta su existencia, podemos encontrarlos en diversas
manifestaciones como: Los contratos tipo, los incoterms.

Es con estas operaciones que podemos verificar, en primer lugar, un

ordenamiento autnomo a stas, en tanto que son internacionales. En un
segundo plano, veremos la importancia y generalizacin del arbitraje
internacional, enfatizando la utilizacin de reglas comunes o usos mercantiles
en la solucin de litigios.
De acuerdo con del Derecho Internacional Privado, todo contrato debe sujetarse a la
Ley de un estado determinado.

En este sentido la LEX MERCATORIA, se presenta como una alternativa para evadir la
sujecin a determinados rdenes obsoletos o bien arcaicos, especficamente es en el
compraventa internacional en donde es mas marcada esta tendencia.

Los usos bancarios constituyen en s, normas reguladoras en las operaciones de crdito

y la cuestin sera si se pueden considerar como normas jurdicas, ya que no
constituyen parte, ni de leyes nacionales, ni de convenciones internacionales.

EN LA PRCTICA: Se demuestra con frecuencia que los jueces o rbitros, no buscan la

solucin del conflicto en una ley de un Estado determinado o en un Tratado
Internacional o Convencin, sino en un Derecho Consuetudinario del Comercio
Internacional (LEX MERCATORIA).

Las clusulas en los Contratos Internaciones permiten, facilitan la posibilidad de

apartarse de la leyes nacionales o bien apegarse a los Tribunales o Cmaras de
Comercio para la solucin de sus conflictos (Clusula Compromirsoria)
 LA JURISPRUDENCIA
Con respecto a la jurisprudencia, debemos decir que la gran mayora de los
autores, coinciden al catalogarla como una fuente formal , sin embargo es
pertinente sealar que lo anterior slo sera posible porque:

Cuando la ley le otorgara obligatoriedad o

Porque tenga facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad
Porque tenga la facultad de pronunciarse sobre legalidad de preceptos de
derecho o de actos de la autoridad.

La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones principales a saber, la primera

alude en forma genrica a la Ciencia del Derecho . ETIMILGICAMENTE
deriva de las voces latinas JURIS (Derecho) y PRUDENTIA (sabidura o
Conocimiento).
Jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas o divinas,
as como la ciencia de lo justo y de lo injusto.

La jurisprudencia se fundamenta en la actividad de los jueces, que aplicando

la ley a los casos concretos, deben con frecuencia interpretarla o subsanar
lagunas. En otros casos, como en el Juicio de Amparo, el rgano
jurisdiccional puede tambin pronunciarse sobre la constitucionalidad de
normas jurdicas, as como sobre la legalidad de actos de la autoridad.

Podemos entender la jurisprudencia en dos acepciones:

a).- Jurisprudencia Judicial, en su aspecto LATO; aqulla que es la sola

interpretacin que de la ley hacen los tribunales al resolver los casos
concretos.
b).- Jurisprudencia Judicial, en estricto sentido; aquella que se crea por virtud de los
artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo, as como por el 94 Constitucional.

La jurisprudencia deriva de la interpretacin de la ley al dictar los jueces sus

resoluciones, de tal forma que implica un criterio uniforme en la interpretacin de la ley
para su aplicacin.

La fuerza y la funcin de la jurisprudencia, son incuestionables; toda una rama del

derecho mercantil. POR EJEMPLO: el derecho al consumo fue creado a travs de
decisiones judiciales que han revolucionado los principios tradicionales sobre la
responsabilidad contractual y extracontractual.

Con lo anterior podemos observar la funcin eminente de la jurisprudencia, a saber

adaptar y complementar la ley en relacin con situaciones nuevas, econmicas y
sociales que se van creando y para las cuales el derecho escrito an no ofrece
soluciones.
APLICACIN SUPLETORIA DEL DERECHO
COMN SUSTANTIVO Y ADJETIVO

La aplicacin supletoria del derecho comn sustantivo se encuentra en el

texto del artculo 2o. del Cdigo de Comercio,.

Por otra parte el artculo 1o. del mismo ordenamiento dice:

Los actos comerciales slo se regirn por lo dispuesto en este Cdigo y las
dems leyes mercantiles, declara aplicables en forma prioritaria al derecho
comn las disposiciones contenidas en las dems leyes mercantiles.

La ley de Ttulos y Operaciones de Crdito desde 1932 en su artculo 2o.

dispone:
Los actos y operaciones a que se refiere el artculo anterior, se rigen:

I.- Por lo dispuesto por esta ley, en las dems leyes especiales relativas, en su
defecto ;
II.- Por la legislacin mercantil en su defecto,
III.- Por los usos bancarios y mercantiles y en defecto de stos;
IV.- Por el derecho comn, declarndose aplicable en la Repblica,
para los fines de esta ley. El Cdigo Civil para el Distrito Federal.

Existe toda una gama de leyes que han ido derogando parcialmente
al Cdigo de comercio, de tal manera que algunas s podemos
calificarlas de especiales mercantiles, tal es el caso de la Ley de
Ttulos y Operaciones de Crdito de 1932, de la Ley General de
Sociedades Mercantiles de 1934 y de otras series de disposiciones
que hay quien las califica de administrativo-mercantiles.
LA CRISIS DE LA TENDENCIA UNIFICADORA
DEL DERECHO COMN CON EL MERCANTIL

La unificacin del derecho privado (civil y mercantil) es una idea que se

manifest en la doctrina mercantilista a fines del siglo XX, que protagonizaron
Endeman (1881), Moller en Alemania y Vivante en Italia (1892), contra la
opinin de otros eminentes mercantilistas como Goldshmidt, Vidari y Rocco.

GRADOS Y MANIFESTACIONES: Mantilla Molina nos seala los diversos

grados de separacin entre las leyes civiles y las mercantiles de la siguiente
manera:

a).- El mximo grado de separacin entre el derecho civil y el mercantil se da

cuando son diversas no slo las normas sustantivas civiles y las mercantiles,
sino que, adems es distinto el procedimiento judicial; y por ltimo son
tambin diferentes los tribunales con facultades jurisdiccionales en una y otra
materia.
b).- Un grado menor de separacin se da cuando desaparecen los Tribunales
mercantiles y subsiste la diversidad tanto en las normas sustantivas como en
las procesales.

En contra de la tendencia unificadora encontramos el proyecto Cdigo de

Comercio Uniforme (Uniform Commercial Code), de los Estados Unidos de
Norteamrica, elaborado en 1952 y que ha sido adoptado por todos los
Estados de la Unin excepto el de Lousiana.

EN EL DERECHO COMPARADO Y MXICO: En el derecho comparado

encontramos a Alemania e Italia, pases que asumieron la labor mayor de
codificar su derecho mercantil. Tambin encontramos a Inglaterra, Estados
Unidos y Suiza quienes continan formando con el derecho comn un solo
todo.

Con la sustitucin del sistema objetivo, la nueva legislacin mercantil ya no

regula al acto de comercio, sino la profesin del comerciante y define al acto
de comercio como los actos del comerciante.
En Inglaterra y Estados Unidos, el derecho comercial, forma parte del
derecho comn, constituido por la costumbre y por las leyes. La costumbre
incorporada en el derecho comn obliga a todos los ciudadanos, sean o no
comerciantes. Tambin se cuenta con leyes especiales que rigen materias
mercantiles. En estos pases el derecho consuetudinario ha propiciado la
unidad de lo comercial con lo civil.

31 aos despus se public el Cdigo Civil lo que ocasion que se revisara a

profundidad el Cdigo Federal de las Obligaciones y as para 1912 se
constituy en el Cdigo de las obligaciones que es el libro V del Cdigo Civil
con que se demuestra la unidad de legislacin del derecho privado en la
confederacin Helvtica.

En Brasil se ha intentado la unificacin del derecho de las obligaciones al

elaborarse un proyecto que an no se ha convertido en ley. Holanda
pretende una unificacin formal al suprimir la distincin entre actos de
comercio y actos civiles, comerciantes y no comerciantes.
TENDENCIAS TERICAS SOBRE LA UNIFICACIN DEL DERECHO DE LS
OBLIGACGIONES EN LOS LTIMOS SESENTA AOS EN MXICO.

Por muchos aos se ha sostenido la divisin que viene desde Ulpiano en dos
esferas del derecho, la del derecho pblico y la del derecho privado, hay
quienes sostienen que todo el derecho por la sola circunstancia de ser
impuesto por el Estado y publicado en los rganos oficiales del gobierno es
Derecho Pblico. Sin embargo y por lo menos desde el punto de vista
acadmico de la sistemtica de exposicin, interpretacin y aplicacin se
sostiene la clasificacin indicada y es as que grandes sectores de la doctrina
de muchos pases sostienen todava que el derecho Civil y el Derecho
Mercantil constituyen las especies del subgnero Derecho Privado.

An dentro del Derecho Civil se observa con la fuerza la tendencia a separar

del Cdigo Civil la materia familiar, y numerosos tratadistas estn
sosteniendo que es la materia es de inters y debe segregarse de Cdigo
Civil.
LA UNIFICACIN DE DERECHO CIVIL Y MERCANTIL NO SE HA DADO
Y PARECE SER QUE EN EL FUTURO NO SE LLEVAR A CABO.

En Mxico estimo que nunca se ha presentado la posibilidad de

unificar, ni siquiera el derecho de las obligaciones porque estn
separadas las obligaciones tanto en el Cdigo de Comercio y en la
multiplicidad de leyes mercantiles y as como en el Cdigo Civil, de
tal manera que la realidad mexicana nos demuestra exactamente lo
contrario a la unificacin y en particular en las obligaciones parece
ser que todo queda en una mera perspectiva de opinin doctrinaria
y en una utopa y es cosa del pasado.
SISTEMAS ADOPTADOS POR EL DERECHO
MERCANTIL CONTEMPORNEO

LA UNIFICACIN INTERNACIONAL Y MANIFESTACIONES: Mantilla

Molina seala que se ha considerado como un obstculo para la
unificacin internacional, la circunstancia de que el algunos pases el
derecho mercantil tenga autonoma legislativa y en otros est
unificado el derecho privado.

Entre las convenciones podemos sealar los tratados de Montevideo

y el Cdigo de Bustamante que proponen normas para resolver
conflictos de leyes en todo el campo del derecho privado. Adems
son varios los pases y los organismos que trabajan con el propsito
de lograr identidad de regmenes jurdicos.
 AVANCES DE LA CNUDMI

Elaboracin de 5 convenciones:
1.- Sobre el contrato de compraventa internacional de mercaderas.
2.- Sobre el contrato de transporte martimo que fue adoptado en la conferencia
de Hamburgo.
3.- Sobre prescripcin de derechos y obligaciones en materia de compraventa
internacional de mercaderas.
4.- Sobre el contrato mismo de compraventa de mercaderas, su formacin y las
obligaciones y derechos de las partes que se celebr en Viena y que entr
en vigor durante 1988.
5.- En 1988, se aprob la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Letra de
Cambio Internacional y sobre el Pagar Internacional.
Reglamento sobre arbitraje y otro sobre conciliacin en 1979.
Ley Modelo sobre Arbitraje y otra sobre Transferencias Internacionales de
Crditos.
Publicacin de una Gua jurdica de redaccin de contratos internacionales
de construccin de instalaciones industriales.
 AVANCES DE LA CNUDMI

Elaboracin de una Gua jurdica para la redaccin de contratos de comercio

compensatorio internacional.
Elaboracin de una Gua jurdica sobre transferencias electrnicas de fondos.
Proyecto de ley modelo o convencin sobre intercambio electrnico de
datos.
Convencin sobre representacin de carcter internacional en materia de la
compraventa de mercancas. 1983.

Mxico ha participado en las convenciones sobre el contrato de compraventa

internacional de mercaderas sobre el contrato de transporte martimo, se ha
adherido a la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Letra de Cambio
Internacional y sobre el Pagar Internacional en 1993.
En 1989 entraron en vigor la Convencin de las naciones Unidas d
mercaderas y el protocolo por el cual se enmienda ducha convencin. Se
adhiri a la Convencin sobre la representacin en la compraventa
internacional de mercaderas, a la Conferencia relativa al arbitraje comercial
internacional, a Conflictos de leyes en materias de letras de cambio, pagars
y facturas; a conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles y la
Convencin de las naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
sentencias Arbitrales Extranjeras.
 ACTO DE COMERCIO
El acto de comercio es una especie del concepto genrico de acto jurdico.

CONCEPTO DE ACTO JURDICO: Acto jurdico es una manifestacin externa de voluntad

de un sujeto de derecho, que crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue
derechos u obligaciones.

Los elementos del acto jurdico son:

Sujeto capaz de tener derechos y obligaciones
Manifestacin externa de voluntad
Objeto
Forma.

Desarrollando estos elementos que en primer lugar el sujeto capaz puede ser cualquier
persona fsica o natural que tenga capacidad para intervenir en un acto jurdico. (la
capacidad de goce y ejercicio).
1.- Las personas jurdicas colectivas tambin son sujetos de actos jurdicos
civiles y su capacidad se aprecia a travs de los actos jurdicos que celebren
estn dentro del objeto pactado en los estatutos de la sociedad o permitidos
por la ley que regule a la persona jurdica colectiva y que realicen esos actos
a travs de los rganos de representacin y administracin que de acuerdo
con el derecho tengan la facultad de obligar a la persona jurdica colectiva.

2.- La manifestacin externa de voluntad, es el elemento relativo a la

manifestacin exterior de voluntad el sujeto activo o pasivo.

CONCEPTO DE ACTO DE COMERCIO, SEGN CRITERIOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO: Primeramente se define al acto de comercio como el regido
por las leyes mercantiles y juzgado por los Tribunales con arreglo a ellas
o los que ejecutan los comerciantes

ROCCO, lo define como todo aquello que realiza o facilita una

interposicin en el cambio.

Otros consideran que los actos de comercio son actos jurdicos que
producen efectos en el campo del derecho mercantil.
1.- Criterio Objetivo: Prcticamente a partir del Cdigo de Comercio Francs
de 1807, se inici un cambio para tratar de fundar el derecho mercantil en
los actos de comercio, bajo un criterio objetivo.

El prototipo del sistema objetivo lo constituye el CODE DE COMMERCE de

Francia de 1807, que toma como punto de partida el acto especulativo de
carcter objetivo, poniendo en relieve, en particular, la compraventa con
fines de especulacin y la letra de cambio.

Desde el punto de vista objetivo los actos de comercio se califican como

tales atendiendo a las caractersticas inherentes a los mismos; sin importar la
calidad de los sujetos que lo realizan.

Otra definicin indica que los actos de comercio objetivos son los actos
calificados de mercantiles en virtud de sus caracteres intrnsecos
cualquiera que se el sujeto que los realice. Tiene fin de lucro.
Los Cdigos que aceptan la teora de los actos de comercio contienen, en la
mayor parte de los casos, una enumeracin de los actos de comercio
objetivos, es decir, aquellos considerados como tales por el legislador.

2.- Criterio Subjetivo: Como legislacin que caracteriza al sistema subjetivo,

tenemos el HANDELGESTZBUCH Alemn de 10 de mayo de 1897.

El acto subjetivo de comercio en palabras del distinguido profesor argentino

Sergio le Pera, supone dos condiciones:

1.- La calidad de comerciantes de los sujetos intervinientes; y

2.- Que el acto perteneciera a una cierta clase.
Tambin se dio por llamar subjetivos a aquellos actos que seran comercio
por el mero hecho de ser practicados por un comerciante, es decir; por la
sola calidad del sujeto interviniente y cualquiera que fuere el acto. Incluso el
acto subjetivo comprende adems del acto accesorio del ejercicio del
comercio, aquellos que slo son mercantiles si alguna de las partes es,
comerciante, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima o una
empresa.

Incluso son actos subjetivos de comercio, aquellos actos no declarados

comerciales por la ley mercantil, pero realizados por un comerciante en el
ejercicio de su actividad mercantil.

Un acto tendr el carcter de mercantil o de comercio cuando lo ejecute un

comerciante, esto es una persona que teniendo capacidad legal para ejercer
el comercio, hace de l su actividad ordinaria. Atendiendo a este criterio es
la calidad del sujeto que realiza el acto la que le otorga el carcter de
mercantil.
Dentro de este debate, acerca de si el Derecho Comercial es
subjetivo u objetivo, estimamos que los dos criterios han sido
utilizados en las diversas legislaciones para complementarse.

En opinin del autor, en todos los sistemas pudiera llegarse a una

concepcin mixta de la regulacin de esta materia, pues parece que
las abstracciones generalmente conducen a irrealidades tericas.
 CLASIFICAIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO:

Actos de intermediacin en el cambio. Son aquellos en la que intervencin

de un sujeto comerciante implica una intermediacin en el cambio de bienes
o servicios con la intencin de obtener un beneficio esto es, un lucro.

Actos lucrativos: Son aquellos que se realizan con un propsito de

especulacin, esto es, de obtener un lucro. El carcter lucrativo, se refiere al
fin del acto o de la relacin que implica una intencin de obtener ganancias,
por alguna de las partes.

Actos masivos por su realizacin: Son aquellos que se ejecutan por

empresas mercantiles, es decir, son los actos conectados con la organizacin
y explotacin de las empresas y de su personal.
 Para algunos autores, realiza actos en masa quiere decir producir en serie,
POR EJEMPLO: producir en lneas automatizadas vehculos automotores,
aparatos de televisin, refrigeradores, zapatos, etc.

Sin embargo cuando se trate de servicios no es tan evidente, POR EJEMPLO:

la prestacin de servicios de transporte ya sea que se ofrezca el servicio con
mayor continuidad y con puntualidad.

Actos practicados por empresas: Son aquellos en los que para su

realizacin se requiere la existencia de una empresa, esto es, de una unidad
econmica que en forma organizada y sistemtica realiza actos de comercio.

Actos accesorios: Un acto es accesorio en tanto est vinculado con el

ejercicio del comercio, si est vinculado se da, entonces el carcter de
comerciante el sujeto no aporta ningn elemento relevante: lo que prevalece
son las cualidades propias del acto y no las de quien los realiza.

Actos conexos: Son aquellos relacionados con la actividad del comerciante,

o de su negociacin o empresa. Supone el actuar de un comerciante o
empresario y plantean la presuncin de ser mercantiles.
 EL COMERCIANTE
CONCEPTO DE COMERCIANTE:

o MALAGARRIGA, lo define como la persona capaz de existencia visible, que

realiza, o por cuya cuanta son realizados en ciertas condiciones, actos de
comercio.
o FERNNDEZ nos dice que es comerciante quien ejerce una profesin
comercial, entendindose por tal toda explotacin o empresa que tenga por
objeto la realizacin de actos de comercio.
o SARIA nos indica que mediante el ejercicio del comercio, se realiza la
funcin de aportar al mercado general, bienes o servicios, con fines de lucro y
es la figura principal del derecho mercantil.
o DESDE E PUNTO DE VISTA JURDICO son comerciantes adems de las
personas que habitualmente realizan operaciones de compra-venta o de
permuta, aquellas que se dedican a actividades completamente distintas, de
carcter industrial o agrcola incluso.
DESDE UN PUNTO DE VISTA JURDICO LEGAL comerciante, es la persona que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio hace de l su ocupacin
ordinaria.

Por otra parte, el diccionario jurdico Elemental nos indica que el csigo de
Comercio Espaol declara comerciante:

a).- Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
l habitualmente;
b) Las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo al
mismo Cdigo.

Pueden ser personas fsicas o personas morales (jurdicas), teniendo

capacidad legal para hacerlo. Tambin son comerciantes, las personas fsicas
que accidentalmente realicen una operacin comercial.
PERSONA FSICA: Son comerciantes individuales o personas fsicas a los que
la ley exige capacidad legal para contratar, esto es, capacidad de ejercicio
para realizar actos de comercio de manera habitual, lo que significa que
deben hacer del comercio su ocupacin ordinaria, incluso ajustado a las
leyes mercantiles y con propsito de lucro.

PERSONA JURDICA COLECTIVA: Segn el Cdigo de Comercio debe de

cumplir con los dos requisitos siguientes:

a).- Capacidad legal para el ejercicio de la actividad comercial, es decir no se

debe tener limitacin o prohibicin para ejercer el comercio.

b).- Ocupacin o ejercicio ordinario. El comerciante debe realizar actos de

comercio de manera habitual y reiterada.
La Ley Reglamentaria del artculo 5o. Constitucional, relativa al ejercicio de las
profesiones en el Distrito Federal, establece que el ejercicio profesional es la
realizacin habitual a ttulo oneroso o gratuito de todo acto, o la
presentacin de cualquier servicio propio de cada profesin, aunque slo se
trate de simple consulta o la ostentacin del carcter profesionista por medio
de tarjetas, anuncios, placas, insignias o de cualquier otro modo. No se
reputar ejercicio profesional cualquier acto realizado en los casos graves con
propsito de auxiliar inmediato.

La Direccin General de Profesiones establece que el titulo profesional es el

documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas. Y por
instituciones particulares que tengan reconocimiento de validez oficial de
estudios, a favor de la persona que haya concluido los estudios
correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de
conformidad con esta Ley y otras disposiciones aplicables.
 Actos realizados en masa: Para algunos autores realizar actos en masa
quiere decir producir en serie, POR EJEMPLO producir en lneas
automatizadas vehculos automotores, aparatos de televisin, refrigeradores,
zapatos, etc. Cuando esa actividad sea el objeto fundamental de la sociedad
que lo realiza; sin embargo, cuando se trate de servicios, no es tan evidente,
ni por otros medios; no obstante, POR EJEMPLO, la prestacin de servicios
de transporte ya se ofrezca el servicio con mayor continuidad y con
puntualidad.

estas ideas estimo que son aplicables a la actividad bancaria, los bancos
intermedian en el crdito y ese es el objeto principal de las sociedades
annimas que a ello se dedican, captando, todos los das y horas hbiles,
enormes recursos financieros del pblico y prestndolos tambin, en forma
continua, habitual y reiterada a las personas que los necesitan y en esto
consiste precisamente la realizacin de los actos en masa.
 OBLIGACIONES Y DEBERES
DEL COMERCIANTE
El comerciante por el simple hecho de serlo tiene los deberes que se
encuentran consignados en el artculo 16 del Cdigo de Comercio:

Artculo 16: Todos los comerciantes, por el hecho de serlo, estn obligados :

I.- A la publicacin por medio de la prensa de la calidad mercantil con sus

circunstancias esenciales y en su oportunidad de las modificaciones que se
adopten;
II.- A la inscripcin en el Registro Pblico de comercio, de los documentos
cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios;
II.- A mantener un sistema de contabilidad conforme al artculo 33y
IV.-A la conservacin de la correspondencia que tenga relacin con el giro del
comerciante.
 PUBLICIDAD MERCANTIL:
La publicidad entendida en el ms amplio sentido, es el conjunto de
actividades que realizan los comerciantes mediante la utilizacin de
anuncios, catlogos, circulares, etc., para dar a conocer sus labores, los
productos que venden, o los servicios que prestan.

Desde este punto de vista, la publicidad puede abarcar todos aquellos

medios de difusin, pero esta publicidad est jurdicamente regulada por una
serie de disposiciones que escapan al Derecho Mercantil y que de una
manera u otra buscan una meta econmica de incremento lucrativo de las
ventas en los mercados de consumo, a travs de influir psicolgicamente en
el nimo de quien recibe esta publicidad.

Con los avances tecnolgicos, es preciso sealar el papel que tiene el

Internet que a partir de 1993 comienza a ser utilizado por el rea de
negocios. A travs de E-commerce, Intranet, Extranet se pueden hacer
innumerables negocios, adems existen diversos servidores por los que
numerosos comerciantes nacionales y extranjeros, dan publicidad a sus
productos.
 POR EJEMPLO: Cuando entras en la red, aparecern una serie de anuncios
que invitan al consumidor a realizar sus compras rpida y fcilmente de
cualquier producto sin necesidad de salir de su hogar, trabajo, ciudad o pas.

PUBLICIDAD EN GENERAL:
Etimolgicamente el vocablo publicidad viene del latn publicus que
significa pblico notorio, manifiesto, lo visto o sabido por todos.

En derecho la definicin de publicidad es la serie de actos que los individuos

estn obligados a hacer saber, de acuerdo con los diferentes ordenamientos,
ya sea a las autoridades, o a terceros, en vista del principio de seguridad
jurdica, que imponen el registro de esos actos, en las instituciones registrales
que la sociedad ha establecido como necesarias, para que se conozcan a
travs de su consulta, o del acceso a esos registros.
 As tenemos que mediante la debida publicidad, ya sea en el Diario Oficial
de la Federacin, o Peridicos Oficiales, o en los registros, se da a la
poblacin en general, noticias de ciertos actos jurdicos para que surtan
efectos en algunas ocasiones, ante terceros y que son precisados a travs de
certificados, inscripciones, noticias e informacin etc.

Podemos citar algunos de los registros que a travs de los cuales se da a

conocer ciertos actos a terceros:

Registro Pblico de la Propiedad. Registro Martimo.

Registro Pblico del Comercio. Registro de Aeronaves
Registro Civil. Registro de Mineras
Registro de la Propiedad Industrial. Registro Federal de Contribuyentes.
Registro de Derechos de Autor. Registro Federal de Vehculos
Registro de Cooperativas. Registro de Inversin Extranjera.
 La publicacin deber ser por medio de la prensa de la calidad mercantil; lo
que significa que se debe participar al pblico de la apertura del
establecimiento mercantil por los medios idneos del lugar, del domicilio
comercial, dando a conocer el nombre del establecimiento, ubicacin, objeto,
responsable de la administracin, su nombre y forma, y si se trata de una
sociedad mercantil el nombre de su gente, denominacin social y todo
aquello que lo identifique tal como lo seala el artculo 17 del Cdigo de
Comercio.

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE COMERCIO:

El Registro de Comercio tiene antecedentes que se remontan a la Edad
Media, poca en la que la matrcula profesional de los comerciantes se
llevaba en las corporaciones mercantiles o guildas y serva para probar la
membresa a cierta corporacin, lo que supona la sumisin a la jurisdiccin
de los tribunales especiales mercantiles.
En Mxico los antecedentes ms remotos sobre la publicidad de la calidad mercantil, se
encuentran en el Cdigo de Comercio de 1853, en donde se sealaba de una manera
indirecta a la publicidad mercantil a referirse al Tribunal de Comercio y al Registro de
Comercio.

El artculo 42 del Cdigo de comercio de 1884, estableci con mas claridad el anuncio
de la calidad mercantil al determinar que los comerciantes tenan obligacin de anunciar
que han adquirido la calidad mercantil.

El Cdigo de Comercio de 1889, an vigente, establece en su artculo 16 la publicidad

por medio de la prensa como obligacin para todos los comerciantes y adems de
participa la apertura del establecimiento, por medio de circular dirigida a los
comerciantes de las plazas.

La doctrina mercantil considera que estas normas al no tener sancin, no tienen

eficacia, ACOSTA ROMERO cree que puede exceptuarse el artculo 320 del Cdigo de
Comercio, que hace referencia que la falta de publicidad de la revocacin del
nombramiento del factor tiene como consecuencia que tal revocacin no produzca
efectos contra terceros.
MANTILLA MOLINA seala que lo nico que hacen los comerciantes, en
ocasiones, es avisar a los peridicos de circulacin general, la revocacin del
nombramiento de factores y otros apoderados. Por ello se estima que la
publicidad de la calidad mercantil debe regularse en otra forma y basarse
fundamentalmente en los requisitos de inscripcin en el Registro de
Comercio, o en otros registros administrativos.

La nica manera de que se cumpliera con esta obligacin sera que el

comerciante tenga la obligacin de proporcionar con cierta periodicidad, ya
sea a travs de publicaciones en el Diario Oficial de la Federacin, o bien de
inscripciones en el Registro Pblico de Comercio, su verdadera y autntica
situacin financiera.

Las inscripciones en el Registro Pblico de Comercio:

El Registro Pblico de Comercio es una oficina pblica dependiente de las
autoridades administrativas, en donde e hacen las inscripciones de las
principales actividades jurdicas y econmicas e que intervienen los
comerciantes, y se toma nota de aquellos contratos y actos que pueden
afectar su estabilidad econmica y su condicin jurdica.
Al tener la calidad de pblico, el Registro Pblico de Comercio permite a
quien quiera que lo desee, la consulta de sus libros, as como tambin la
expedicin de certificaciones de los actos o contratos que en ellos se
consignen.

El Cdigo de Comercio establece que el Registro de Comercio se llevar en

las cabeceras del partido o distrito judicial del domicilio del comerciante,
por las oficinas encargadas del Registro Pblico de la Propiedad; a falta de
stas, por los oficios de hipotecas y en su defecto por los jueces de primera
instancia del orden comn.

Cabe hacer la aclaracin de que los oficios de hipotecas ya no existen en

nuestro medio

Hasta antes de la reforma de 1992 a la Ley General de Sociedades

Mercantiles, haba una diferencia en el sentido de que ka Ley en su artculo
2o prevena el procedimiento de homologacin judicial de la escritura
constitutiva de las sociedades.
 El Cdigo de Comercio ordena que en la hoja de cada comerciante o
sociedad se anotarn:

o Su nombre, razn social o ttulo.

o La clase de comercio u operacin a que se dedique.
o El domicilio, con especificacin de las sucursales que hubiera establecido.
o Las escrituras de constitucin de sociedad mercantil, as como las de
modificacin, rescisin o disolucin de las mismas sociedades.
o El acta de la primera junta general y documentos anexos a ellas, en las
sociedades annimas que se constituyan por suscripcin pblica.
o Los poderes generales y nombramientos y revocacin de los mismo, si los
hubiere, conferidos a los gerentes, factores dependientes y cualesquiera
otros mandatarios.
o La licencia que un cnyuge haya dado al otro en los trminos del segundo
prrafo del artculo 9o.
o Las capitulaciones matrimoniales y los documentos que acrediten alguna
modificacin de las mismas.
o Los documentos justificativos de los haberes del patrimonio que tenga el hijo
o el pupilo que estn bajo la patria potestad, o bajo la tutela del padre o
tutor comerciantes.
o El aumento o disminucin del capital afectivo en las sociedades annimas y
en comandita por acciones.
o Las emisiones de acciones, cdulas y obligaciones de ferrocarriles y de toda
clase de sociedades, sean de obras pblicas, compaas de crdito u otras,
expresando la serie y nmero de los ttulos de casa emisin, su inters y
amortizacin, la cantidad total de la emisin.
 DE LOS DIFERENTES SISTEMAS DE REGISTRO COMERCIAL:
El registro mercantil se puede afirmar que ha tenido una difusin casi
universal; sin embargo su organizacin vara de pas a pas. Los principales
sistemas que existen son:

1.- El Alemn.
2.- El Suizo.
3.- El Francs.
4.- El Italiano.
5.- El Espaol.

El Sistema Alemn se basa fundamentalmente en dar al registro mercantil un

carcter judicial, pues es llevado por los juzgados de primera instancia que
califican los documentos sometidos a registro.
El Sistema Suizo, establece el registro mercantil en los cantones de la
Confederacin Helvtica y stos designan a los funcionarios que habrn de
llevarlo y a la autoridad que se encargar de la vigilancia, adems de esto, el
departamento Federal de Justicia y Polica, ejerce vigilancia sobre los
comerciantes.

El Sistema Francs, es un registro llevado en las Secretaras Judiciales de los

Tribunales de Comercio. Hay registros locales y en Pars uno Central en la
Oficina de la Propiedad Industrial.

El Sistema Italiano, tambin es judicial y est bajo la vigilancia de un juez

delegado del Presidente del Tribunal.

El Sistema Espaol. El registro mercantil es nico y general y existe en cada

provincia y en ellas se encuentran las inscripciones personales y reales que
afectan al comercio, tanto a los individuos, como a las sociedades
mercantiles.
 REGISTROS ESPECIALES:
En algunos pases se llevan registros especiales de sociedades mercantiles, as
en Inglaterra hay un registro de sociedades (Companies Registration Office),
Registro de Denominaciones de Negocios y Empresas (Bussines Names).

El sistema del anuncio de la calidad mercantil en Mxico es bastante

deficiente y anticuado, no responde a la realidad actual y mucho menos
tratndose de las sociedades mercantiles, adems hay mucha dispersin toda
vez que hay registros en la Secretara de Relaciones Exteriores, en la
Secretara de Hacienda, en la de Comercio etc.

Cabe sealar que la inscripcin es obligatoria para los comerciantes colectivos

y potestativa para los comerciantes individuales (arts. 18 a 32 del Cdigo de
comercio).
 LOS AUXILIARES DEL
COMERCIO
Desde muy antiguo se conoce en la doctrina de los auxiliares del comercio,
que se basa fundamentalmente en una divisin del trabajo aplicada a la
diversidad de funciones que el creciente desarrollo de las actividades
mercantiles fue estableciendo.

Sobre los auxiliares del comercio en general, se acepta que el ejercicio del
comercio ha de ser por cuenta propia, para que el que lo ejerza pueda ser
calificado de comerciante.

Se dice entonces, que el representante no es otra cosa que un instrumento

de ejecucin empleado a voluntad por el comerciante que en nada altera, ni
modifica el carcter, naturaleza y efectos de las relaciones jurdicas por l
engendradas.

El que ejerce el comercio en comisin lo hace tambin por cuenta ajena,

puesto que obra representacin, sin embargo se afirma que no es auxiliar
del comerciante en el sentido legal.
En sus orgenes, los comerciantes realizaban sus negocios personalmente,
trasladndose a los lugares donde adquiran las mercancas o aquellos a
donde haban de enajenarlas, pero el comerciante nmada se convierte en
estable y entonces enva a sus dependientes a realizar sus negocios.

En la imposibilidad de establecer sucursales confa la ejecucin de sus

negocios a otro comerciante y surge entonces el comercio en comisin.

El fundamento jurdico lo basan en la doctrina de la representacin como

medio de extender la esfera de accin del comerciante, o para hacer posible
el ejercicio de los derechos inherentes a las personas jurdicas colectivas; as
la doctrina estableci los auxiliares que dependen directamente del
comerciante y los que prestan sus servicios fuera del establecimiento, los que
dependen de l y los que son independientes.
La doctrina define al comerciante individual como todos aquellos que le
presten sus servicios dentro y fuera del establecimiento mercantil,
ayudndolo en sus tareas y facilitando su representacin

Los auxiliares dependientes de los comerciantes sociales son las personas

en quienes encarnan, por medio de la representacin, la personalidad
jurdica de las sociedades, es decir, los administradores y los directores o
gerentes

MANTILLA MOLINA: dice que son auxiliares mercantiles las personas que
ejercen una actividad con el propsito de realizar negocios comerciales
ajenos o facilitar su conclusin. Y distingue los siguientes:

A). Auxiliares dependientes o auxiliares del comerciante: Estn subordinados

a un comerciante, al cual prestan sus servicios de modo exclusivo. Entre
estos tenemos los factores o gerentes, los contadores privados, los
dependientes o mancebos, los viajantes, los agentes de ventas y los dems
trabajadores de un negocio.
B). Auxiliares independientes o auxiliares del comercio. No estn supeditados
a ningn comerciante determinado y despliegan su actividad a favor de
cualquiera que la solicite siendo propiamente auxiliares del comercio en
general. Tenemos los siguientes: los corredores, los intermediarios libres, los
agentes de comercio, los comisionistas y los contadores pblicos.

Desde la Edad Media ha surgido una doctrina acerca de los auxiliares del
comercio, que por siglos los autores han afirmado que existen ese tipo de
instituciones o personas que auxilian a los comerciantes en sus actividades
mercantiles, sin embrago esa doctrina es muy antigua y que a mi juicio est
desarrollada con una gran claridad por Lorenzo de Benito en su obra
Derecho Mercantil, que en la actualidad est en plena crisis por el hecho de
que a fines del siglo XX en opinin del autor ya no existen los llamados
auxiliares del Comercio.
Tambin se habla de los mediadores y corredores como Auxiliares del
Comercio, de los notarios, existan asimismo algunas figuras que con el
tiempo han ido desapareciendo, como el factor que era el representante del
dueo del comercio o la factora y que a juicio del autor fue un precursor de
los gerentes y directores generales de nuestros das, pero tal parece que
ningn comerciante moderno habla de quien tiene factor en las sociedades
mercantiles y especialmente las Sociedades Annimas, el uso y la costumbre
ya no es de nombrar factores, sino ahora se nombran gerentes, directores
generales, consejeros delegados.

Otra figura que tambin ha ido desapareciendo es la del dependiente que es

el que atiende las ventas al pblico, por una parte la figura del dependiente
se ha ido eliminando porque en los grandes establecimientos ahorran costos
y se ha establecido un sistema que se llama SELF-SERVICE
que consiste en que ya no hay dependientes y los compradores se atienden
en anaqueles y escogen los productos que van a comprar sin auxilio de los
dependientes, UN EJEMPLO es que en Estados Unidos las
las gasolineras ya no tienen dependientes y el pblico se sirve la gasolina en
aparatos de autoservicio.