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PRIMERA UNIDAD

CUESTIONES CONCEPTUALES BASICAS DEL


RAZONAMIENTO JURIDICO
CONCEPCIONES IUSFILOSOFICAS
CASO ELMER

Caso Riggs contra Palmer


Nueva York 1889
A nadie se le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar
partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su
propia iniquidad o adquirir propiedad de su propio crimen.
Principios Generales del Derecho
Estatuto Albertino o Cdigo de los Estados Sardos (Estatuto fundamental de la
Monarquia de Saboya, Italia, 1848)
Cdigo Austriaco de 1811 (Principios del Derecho Natural)
Espaa: Cdigo Civil, Art 1.4 Los principios Generales del Derecho se aplicarn en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico (fuente ltima que sigue a la ley y a la costumbre en
prelacin de fuentes)
Per: Cdigo Civil, Art. VIII del T.P. Los jueces o pueden dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, debe aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
Per: Cdigo Procesal Civil, Art. III del T. P. principios generales del Derecho
procesal a efectos de cubrir los vacos o defectos de la legislacin procesal.
Actualmente: Dos (2) extremos:
1) Su relevancia para la construccin de una Teora del Derecho.
2) Su importancia en el Razonamiento Jurdico.
Nexo idneo para el anlisis de la relaciones entre la Teora del Derecho
y la Teora de la Argumentacin.
La Discrecin judicial termina donde termina el Derecho, DWORKIN la
discrecin es como el agujero de una rosquilla.
Teora del Derecho y Teora de la Argumentacin Jurdica: Derecho
como Argumentacin.
En la Teora del Derecho: PRINCIPIOS, elemento que revela la
vinculacin del Derecho a la Moral (No Positivismo Principialista).
Tesis: Si existen principios en el Derecho, entonces existe una relacin
conceptual necesaria entre el Derecho y la Moral.
Positivismo
Positivismo Jurdico

No Positivismo
Iusnaturalismo
EL POSITIVISMO
Corriente desarrollada a partir del S. XIX
Escuela de la Exgesis (Francia)
Escuela Histrica (Alemana)
Jurisprudencia Analtica (Inglesa)

El trmino positivismo no ha tenido el mismo significado.

Existen diversas acepciones de Positivismo Jurdico.


BOBBIO Norberto, Giusnaturalismo e Positivismo Guiridico

- Positivismo Jurdico Metodolgico o como enfoque metodolgico

- Positivismo Terico

- Positivismo Ideolgico
1. POSITIVISMO JURIDICO METODOLOGICO O
COMO ENFOQUE METODOLOGICO
- Tesis de la Separacin
- No existe una relacin conceptual necesaria entre Derecho y Moral
- Una cosa es el Derecho que es y otra el Derecho que debe ser.
- Una cosa es qu sea el Derecho y otra bien diferente cul sea su
mrito o demrito
En esta, se hallan una serie de tesis:
- Tesis de la Neutralidad
- Tesis de las Fuentes Sociales
- Tesis de la Discrecin
1.1. TESIS DE LA NEUTRALIDAD
El Derecho se debe describir sin introducir valoraciones morales,
ideolgicas, etc.
Para definir el concepto de Derecho no nos interesa si es moralmente valioso
o no (El terico del Derecho debe hacer teora del Derecho y no poltica del
Derecho)
El Derecho es un conjunto de normas y no de hechos.
Existe una seriacin insalvable entre los enunciados normativos y los
enunciados descriptivos, entre ser y deber ser.
Teora del Derecho, incontaminada de valores y de hechos (tica
sociologa).
Expresin del anhelo de pureza Kelseniana.
1.2. TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES

El Derecho es una cuestin de prcticas sociales, es una obra de los


hombres.

El nico Derecho es el Derecho Positivo, el Derecho puesto por los


hombres, desarrollado por sus prcticas y convenciones.
1.3. TESIS DE LA DISCRECION
Obra de los hombres?: falible.
Dos (2) aspectos: Tcnica y Moral
Falibilidad tcnica, deriva de sus imprecisiones terminolgicas y
conceptuales, de sus antinominas y lagunas.
Falibilidad moral, deriva de sus posibles deficiencias morales. Injusto
Se exige: labor argumentativa del Juez, que debe intervenir para dar
respuestas a las controversias jurdicas incluso cuando el
ordenamiento jurdico no aporta una solucin.
Reconoce los lmites y limitaciones del Derecho y atribuye al Juez la
posibilidad de ejercer una cierta discrecin en esos casos.
2. POSITIVISMO TEORICO
El Derecho carece de fisuras, es capaz de dar solucin a todos los
problemas que se le plateen.
Dos (2) ideas conexas:
a) Se niegan lagunas, antinomias, vaguedad, ambigedad;
b) Se defiende una teora de la interpretacin formalista, juez,
se limita a pronunciar las palabras de la ley.
Contrarias a dos tesis del Positivismo Metodolgico
- Tesis de las Fuentes Sociales
- Tesis de la discrecin
3. POSITIVISMO IDEOLOGICO
Tesis normativa: Debemos obedecer el Derecho por el simple hecho
de ser Derecho.
Hobbes y Radbruch.
Entra en conflicto con el Positivismo Metodolgico, porque las
valoraciones y la ideologa (cuestiones normativas en general) no le
interesan al Positivismo Metodolgico, cuyo nico propsito es
describir el Derecho, no prescribir ni proscribir su obediencia, lo que
representa una cuestin normativa.
EL NO POSITIVISMO
Rechaza la tesis de la Separacin.
Niega la tesis de las fuentes sociales, de la neutralidad y de la discrecin.
Enunciados:
1) Existe algn tipo de orden moral objetivo o de Derecho Natural;
2) Existe una relacin necesaria entre el Derecho y el orden moral
objetivo o el Derecho natural.
Tres (3) tipos:
- Iusnaturalistas ontolgicos
- Iusnaturalistas deontolgicos
- Neoiusnaturalistas
1. IUSNATURALISTAS ONTOLOGICOS
Sostienen (1) y (2)

Existe un orden natural y el Derecho est vinculado a l


conceptualmente.

No Derecho injusto.
2. IUSNATURALISTAS DEONTOLOGICOS
Defiende (1), rechaza (2)

Su planteamiento puede ser compatible con el Positivismo

El Derecho puede ser justo o injusto.

Existe un orden moral al que el Derecho debe tender.


3. NEOIUSNATURALISTAS
No quiero decir que existan lo que en ocasiones son llamados hechos
morales trascendentes o platnicos; ni siquiera s lo que podran ser.
Pretendo tan slo que supongamos que una determinada institucin
como la esclavitud es injusta. Si tales hechos morales existen, entonces
puede suponerse racionalmente que una determinada proposicin
jurdica es verdadera, incluso si los juristas persisten en el desacuerdo
sobre la proposicin tras conocer o estipular todos los hechos brutos.
Podra ser verdadera en virtud de un hecho moral que no es ni conocido
ni estipulado (DWORKIN, R., Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?,
Barcelona, 1999)
Sostener (2) y no sostener (1) acarrea problemas, a qu moral est
vinculado el Derecho?
El Neoiusnaturalismo en cierto modo afirma algo as como: el
Derecho est vinculado a la moral, pero no me pregunte usted a
cul.
En esta lnea Alexi, Dworkin, Nino. Los dos primeros interesan porque
acuden al anlisis de los principios jurdicos en cuanto estndar
normativo que no se acoda a los esquemas del Positivismo Jurdico y
en esa medida ponen de manifiesto las insuficiencias de la Teora del
Derecho Positivista. Alexi y Dworkin, son los mximos representantes
del NPP.

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